在全国法院倡行服务大局、能动司法的背景下，政策如何影响司法裁判已成为司法理论与实务不容回避的话题。以我国企业改革政策为切入点，对1979年以来最高人民法院的工作报告与国务院政府工作报告对比分析，初步梳理司法回应政策的四个演进阶段。通过对最高人民法院44个破产案件审理相关文件解读，将司法回应政策的具体形态区分为四种形态。进而强调司法回应政策应保持必要的谨慎，并从司法回应政策的基本定位、区分政策层级对回应形态的选择适用、制定回应的前置程序、个案回应形成指导性案例这四个方面，理性建构司法对政策的良性回应机制。
关键词：政策；司法回应； 回应形态； 国企改革政策； 理性建构
中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2012)04-0098-10
政策是“对全社会的价值和利益做权威性的分配”①,“是政府决定做的或是不做的事情”。②当代中国正处于社会转型的关键时期，政策成为国家推进社会变革最有效的手段。由于人民法院所承担的每一项职能，行使的每一项职权均与国家社会经济发展变化密切相关，国家政策也势必对人民法院审判工作产生或深或浅的影响和渗透③。在全国法院倡行服务大局、能动司法理念下，国家政策通过何种方式融入司法之中，司法又以何种形态回应政策的内在价值，更有待我们认真思考与深入研究。肇始于20世纪80年代初的我国经济体制改革始终以推进企业改革为中心环节，企业改革政策最具政策的典型性与代表性。故笔者试以我国企业改革政策变迁为例，以司法对企业改革政策的回应为重点展开研究④，深入考察人民法院司法工作对国家政策的回应形态，进而理性建构司法回应国家政策的形式、方法和具体途径。
一、司法对政策回应的历史演进
（一）贯彻政策理念（1979年―1987年）
此时段重在贯彻政策内含的理念，表现为积极审理经济合同案件并进行法制宣传活动。1978年以来，我国企业改革政策的核心是扩大企业自，包括：建立经济责任制、对长期经营不善的企业进行改组和关停并转、对重点行业和骨干企业进行技术改造等
详见1979年至1987年国务院《政府工作报告》，资料来源：中华人民共和国中央人民政府网站：《历年国务院〈政府工作报告〉》专题，网址：省略/test/2006-02/16/content_200719.htm，最后访问时间：2011年12月。下文所涉的国务院《政府工作报告》均来源于此专题。。但由于尚无企业破产的法律法规，因此对企业的关停并转均依赖行政手段而未进入司法程序。这一时期，司法实际是将相关国家政策理念贯穿到审理合同纠纷案件之中，并通过以案说法等形式加强对企业的政策和法制宣传，以此回应国家政策。如在1986年《最高人民法院工作报告》中要求：“根据经济体制改革的深入进行和国民经济的进一步发展的新形势，……审判人员要深入到厂、矿、企事业单位和农村去，宣传经济合同法和有关经济法规，主动地协助当地党委和政府主管部门理顺经济合同关系。”
（二）协助政策落实（1988年－1993年）
此时段重在协助相关政策落实，表现为积极参与清理整顿企业并开展破产案件审理。1988年开始，企业改革政策主旨是转换企业经营机制，具体包括：建立健全责权利相结合的企业经营机制、完善和发展企业承包经营责任制、清理和整顿公司、鼓励企业群体和企业集团形成等
见1988年、1989年、1991年、1992年国务院《政府工作报告》。
。相应地，法院通过积极审理各类企业纠纷案件，协助落实上述政策。例如，通过审判活动，“积极参与治理整顿”，加强对企业承包、租赁和破产等案件的审理，以“促进企业经营机制的转换”。据统计,1992年全国法院审结破产案件265件，同比上升365%
参见1993年《最高人民法院工作报告》，资料来源：中华人民共和国中央人民政府网站：《历年〈最高人民法院工作报告〉》，网址：省略/test/2008-03/21/content_925627.htm，最后访问时间：2011年12月。下文所涉的《最高人民法院工作报告》均来源于此专题。
。
（三）全面实施改革政策（1994年－2008年）
此时段全面落实企业改革政策，保障“政策性破产”与非公有制经济的发展。1994年起，企业改革政策主旨是建立企业现代制度、优化资本结构。具体政策包括：加快国有企业的改组和调整、施行和深化政策性破产、推进企业股份制改革和逐步上市、鼓励中小企业发展等
见1994年、1995年、1997年、1999年、2001年、2003年国务院《政府工作报告》。
。与之呼应，在此时间段我国企业破产在司法层面开始实行“双轨制”：全民企业实行政策性破产，根据国务院政策规定进行行政审核，再进入司法程序执行《企业破产法（试行）》；而其他企业的破产，则依据《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”进行。“双轨制”的推行一直延续到2008年才逐渐退出历史舞台。
法院对破产案件的审理态度，也由前一阶段（特别是1992年）的“加强审理”转变为“依法妥善审理”（1994年）、 “慎重审理”（1996年），而这一变化直接取决于当时国家政策的变化：1994年起，国家在部分城市试点推行现代企业制度，法院对此回应的态度为“依法妥善审理”；到了1996年，因为前两年经济增长速度过快，国内通货膨胀明显，因此政府有意识地放慢了发展的脚步，加强对企业改革中的一些配套问题、遗留问题的处理。如1995年国务院工作报告就提出：“保持适当的经济增长速度。……今年增长速度比去年低一点是适当的。”在此政策的影响下，法院对破产案件的审理态度转变为“慎重审理”，并强调依靠当地党委政府妥善安置职工
参见1996年《最高人民法院工作报告》中对1995年全国法院审判工作的总结部分。
。
（四）全力保障发展大局 （2009年―至今）
此时段保障民生、促进经济社会协调发展是国家最重要的政策之一，法院对其回应表现为积极挽救企业与服务经济社会发展。自2009年开始，企业改革政策主旨是在金融危机后促进经济迅速复苏，继续推进国有经济布局和结构的战略性调整。此阶段司法相应的回应情况详见下表：
如2011年，国家强调加快经济发展方式的转变，将企业改革置入国民经济结构调整的整体环境中，法院对此明确要求：“依法审理企业改制、破产等案件，既要促进淘汰落后、过剩产能，推动实现产业转型升级，又要运用企业重组等制度，帮助符合产业调整要求但暂时遇到困难的企业恢复生机，为促进经济结构战略性调整提供司法保障。”
参见2011年《最高人民法院工作报告》。
由此可见，随着国家政策的调整，司法也即时关注自身职能中与政策密切相关的职能的发挥，并以此为重点作为服务大局的主导方向。
二、司法回应政策的基本样态
长期以来，人民法院针对政策作出司法回应形态其实也是丰富多样的。归言之，大体可以包括下列几种类型：
（一）作为准法源适用
政策作为一种拥有准法源地位的规范，具有弥补法律漏洞的功能。“如果手边的案件是一个疑难案件，而且又没有明确的规则指示应如何判决，那么，似乎可以说一个适当的判决既可以来自政策也可以来自原则。”
④
［美］罗纳德・德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第118、17页。
在处理一些具有指导性意义的案件时，“法院一般会提出理由――它不援引法规，但它确实求助于正义原则和政策”④。在民商事案件的审理中，《民法通则》第6条的明确规定赋予以政策的此种定位：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”同时，《民法通则》第7条、《合同法》第7条中有关“社会公共利益”的规定，也同样包括或者被理解为国家政策包括政策的内容。在存在明显漏洞的情况下，争议案件没有具体的规则可供援引，法官又不能拒绝裁判，决定了其依据政策或基本原则来进行法律漏洞填补
当然，法官在裁判案件中，通常只能援引具体的规则来做出判决，而不能援引抽象的原则和政策，否则就属于“向一般条款逃避”。
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（二）转化为司法解释
以企业改革政策为例，自《企业破产法（试行）》实施以来，最高人民法院先后颁布了七个相关的司法解释，其中有四个司法解释较为典型地将当时的企业改革政策进行了司法性转化。如下表：
上表较为清晰地表明了破产法司法解释对于国家企业改革政策特别是国家破产政策的回应。例如，政策要求将破产企业职工安置作为处理破产案件的首要任务，必然导致破产债权人、职工、地方政府、破产企业之间利益关系的变化。因此，在《企业破产法（试行）》尚未修改的前提下，最高人民法院必须且只能通过制定相关司法解释加以回应，并指导全国法院对破产案件的审理
参见李国光主编《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第245－246页。
。同时，司法解释的内容要在法律规定与国家政策之间保持一种合理的平衡。国家的破产政策特别是有关政策性破产的规定往往是对《企业破产法（试行）》内容的突破，从而使法院面临着裁判依据的冲突与选择。作为最高司法机关，最高法院必须对此进行回应，以统一司法裁判。例如，针对国务院1997年文件关于破产企业用于抵押债权的土地使用权拍卖后优先用于安置职工的规定时，最高人民法院制定司法解释规定了对政策的优先适用。司法解释的制定者们解释道：“国务院关于国有企业破产的特殊政策，不是法律性文件且有时效性，与破产法的内容也存在冲突，因此，在司法解释中不涉及。”“司法解释考虑到国家计划调整的国有企业破产现象在一定时期内不会消灭，考虑到这些企业破产法律适用上的特殊性，……肯定国家特殊政策在特定时期特定范围内可优先于法律加以适用。”
李国光主编：《破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第233、226页。
（三）转化为司法性文件
政策内容涵盖面广、形式多样，既是具体的权利义务规则，更多的则是原则性、方向性的要求。因此，最高人民法院更多的是着重要求各级法院在司法审判活动中掌握政策的内在精神与总体方向，并以此作为解释、适用法律的方法或基调。鉴于司法解释启动程序的复杂性，人民法院惯常以各种司法性文件吸纳、转化政策，并使之成为司法回应政策的最为普遍的实践样态，包括指导意见、通知与领导讲话以及会议传达意见
也有观点认为，相关实施意见、通知和领导人讲话，均是司法政策的体现形式。参见孔祥俊《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第865－866页；章志远《我国司法政策变迁与行政诉讼法学的新课题》，《浙江学刊》2009年第5期。
。
1．转化为原则性的指导意见
在金融危机期间，最高人民法院于2009年了《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》，明确：“努力推动企业重整和和解成功，促进就业、优化资源配置、减少企业破产给社会带来的不利影响，是人民法院商事审判工作服务于保增长、保民生、保稳定大局的必然要求。”由此将国家当时提出的“三保”政策转化成原则性的指导意见。此后，最高人民法院又于2010年制定了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，落实国家继续推进国有经济战略性调整的政策要求：“通过审理破产、强制清算案件，淘汰落后、过剩产能，并运用企业重整、和解制度，扶助有发展前景的企业重返市场，以此推动产业转型升级的经济发展目标的实现。”此类指导性意见，着重在司法审判活动中理解和贯彻、体现政策的精神与目标，运用法律解释技术、调解程序、能动司法等方法处理纠纷案件，以实现社会效果、政治效果、法律效果的统一。
2．转化为协调处理具体问题的通知
针对《破产企业法（试行）》实施后遇到的问题，最高人民法院先后下达九个相关问题的通知，根据统计分析，其中有六个涉及当时企业改革政策在司法中的转化、落实、实施问题。
由此可见，因涉及到具体政策在司法实践中的相关问题时，最高人民法院往往采用专题通知的方式予以转化。较之司法解释，采用通知形式对政策进行必要转化更具有针对性、时效性。
3．转化为系统内会议精神、领导讲话
我国司法回应政策的一个特殊形态，就是通过转化为法院系统的重要会议精神、领导讲话等形式向全国法院系统内进行传达、执行。最为突出的表现在人民法院对每年一次的中央经济工作会议制定的政策进行贯彻和落实。中央经济工作会议是中共中央、国务院召开的规格最高的经济会议，定调来年的基本政策
资料来源：人民网：finance.省略/GB/jinji/222/2322/， 2011－07－20。
。会议结束后，最高人民法院必会在其后召开的高级法院院长会议上传达会议精神，在部署来年的法院工作时得到充分体现，从而保证国家政策在司法领域的有效回应：
通过一系列的会议，从而使全国法院系统形成“服务大局”的基本共识，各级法院也根据这个“大局”安排工作
人民法院工作服务党和国家工作大局，是社会主义国家对人民司法的基本要求，是人民法院必须履行的政治、法律职责，是法治工作的性质所决定的，是社会主义国家法治建设和司法实践的经验总结。在不同国家和社会制度中，司法工作无不服务于其所生存的社会大局，不同之处仅在于服务的是不同的大局。参见最高人民法院编写组著《人民法院审判理念读本》，人民法院出版社2011年版，第83页。
。近年来在参加中央经济工作会议后，最高法院均出台相关的专门性指导意见，指导各级法院对政策的回应，如下表:
（四）转化为个案裁判考量因素
尽管“在实际的司法判决中，政策并不作为裁判的依据直接加以引用，但是它对司法机关的行为和其他社会主体的利益又实实在在地产生着广泛的影响，发挥着重要的作用。”
参见张友连《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社2010年版，第3页。
但通过有关背景资料、媒体报道与法官的经验总结，仍可管窥个案中政策对于司法活动的影响，法官个体对于政策的司法回应包括：
第一，充分动员与发挥司法外相关主体的资源与作用，妥善处理相关敏感性较强的重大案件。例如正确处理依法履行职能与服务大局的关系，积极稳妥地审理涉及国有企业改制等案件。“在审理这些破产案件中，承办法官不是就案办案，而是主动加强与省政府有关部门的协调，做好破产企业职工的教育疏导工作，妥善安置企业职工累计达6千余人，核销银行债务8亿元，确保了全省关于劣势企业退出市场机制的顺利实施。”
何晓慧：《福建妥处企业破产改制案件》，《人民法院报》2008年2月23日第1版。
第二，开展大量的庭前工作，实现诉讼主体的利益平衡。在企业破产案件审理中，既有原破产法中的其他企业的整体兼并及债权人与债务人的和解制度，又有新破产法中的重整安排，还涉及部分资产的转让、拍卖等。法院既需要处理大量的事务，又需要有广阔的工作空间，促使各方的谅解与案件的妥善处理，最终实现政策效果与法律适用的统一。如法院在受理破产案件后，积极与多家企业洽谈，最终实现按国家政策安置全部职工
河南省安阳市中级人民法院2001年3月12日受理了河南省安阳市境内的熊猫公司破产案后，在长达一年半的时间内先后与30多家企业洽谈，最终原熊猫公司工人按照国家政策全部得到妥善安置。参见陈海发等《安阳中级法院：公正司法践行为民宗旨》，《人民法院报》2008年11月4日第7版。
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第三，运用法律解释技术，使案件的裁判既符合法律规定，又符合政策目标。以破产案件为例，依据破产法的规定，破产企业土地使用权设定抵押的债权人享有别除权。但依据国务院1997年政策的规定，该土地使用权拍卖所得全部优先用于安置职工。如何在裁判过程中协调两者的冲突呢？实践中，一方面是认真审查并正确认定抵押合同的效力，通过从严审查土地使用权抵押的程序进而否认部分抵押的无效，以实现政策目标；另一方面则是运用区分技术，将特定个案排除在政策适用之外，以维护法律的严肃性。基于特定目标而制定的国家政策，往往有着时间、适用范围的严格限定，以实现政策效果的优化，同时尽可能减少对法律秩序的冲击。
三、司法回应政策的理论分析
（一）司法回应的必然性与正当性
正如有学者要求的：“在实施规则的领域，政策的作用应降低到最低限度。”
周永坤：《法理学》（第2版），法律出版社2004年版，第68－70页。
但诉讼主体、诉讼所涉的利益毕竟是处于社会关系之中，无法真正超越于社会生活实践之外。包括政策在内的各种社会规范、社会实践均对人们的利益关系以及纠纷的产生与解决存在着不同程度的影响，司法活动不可能无视政策的影响。特别是在经济领域，作为后发的、赶超型的发展中大国，无论是加强宏观调控还是市场监管，政府对于我国经济发展起着重要的主导作用；而转型期间大量具有历史性、转型性的社会关系与社会问题，也需要政府运用各种政策工具加以处理与调节。三十多年来，我国经济的发展成就不仅与法律秩序的建立与维护密不可分，也是改革开放政策正确实施的结果。相应地，无论是企业破产案件，还是因企业改制而引发的其他纠纷，也都与政策的规定、实施与效果密不可分。在此意义上，司法正确回应政策，不仅是必然的，也是必须的。事实证明，司法积极回应政策取得了一定显著的效果，不仅获得了当事人的肯定，更获得了各级党委、政府的高度评价
仅就破产领域而言，检索有关标题，《人民法院报》2003年以来，就有30多篇有关社会评价的报道，更遑论金融危机时期人民法院相关工作所产生的积极效果与普遍好评。
。
（二）司法回应政策的可能弊端
值得重视的是，由于诸多因素的制约和影响，也由于政策本身所存在的应急性、短暂性与制定程序的特殊性，司法回应也可能存在一些弊端，并进而产生对于法治的误读以及司法权威的质疑。
1．政策的意外后果可能被扩散
政策往往具有应付短期事态的特点，也由于其形成中程序与参与主体的制约，因此存在思虑不周的可能。特别是由于政策具有明显的单一目标取向，对相关主体的利益调整往往存在失衡的特点。政策实施时的成本随着其推进过程不断扩张，最终将导致政策的“意外后果”,甚至导致实施的效果走向政策初衷的对立面
参见［美］罗格・鲁茨《法律的“乌龙”：公共政策的意外后果》，刘呈芸译，《经济社会体制比较》2005年第2期。
。如果司法积极回应此种政策，则“意外后果”将随着司法活动而进一步扩散，直接影响到社会利益的再分配。如最高人民法院为了回应加快改善民生的政策，曾出台一系列司法解释和指导性文件
最高人民法院：《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》（法［2008］125号）；最高人民法院：《关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知》（法［1999］228号）；最高院人民法院：《全面推进人民法院的各项工作为改革、发展、稳定提供有力的司法保障》1998年12月02日。
，其中，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条是最为典型的，该条明确规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”但该规定在实践中却产生了众多始料未及的“意外后果”
意外后果表现为：“第一，少部分人住房的保障是以更多人不能购买或改善住房为代价。第二，它保护了想保护的利益同时，也保护了众多不该保护的利益。第三，它增大了银行和借款者的交易成本，降低了银行的交易安全预期，使银行陷入两难。第四，它事实上很大程度上剥夺了自然人对其房屋设定抵押的权利，这种影响还会扩展到众多没有以住房作为抵押的交易，并进而损害交易各方的利益。”应飞虎：《权利倾斜配置研究》，《中国社会科学》2006年第3期。
，不到一年，该规定便被《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第6条所取代，也成为政策的意外后果引发“多米诺效应”的一个例证。
2．政策目标与法律价值可能存在冲突
政策作为国家和政党为了实现一定的总目标而确定的行动准则，表明了国家和政党对社会利益分配和调节的政治态度。政策因此具有鲜明的政府某时段的目的性，为解决某项具体的社会问题而制定。而法律所追求的价值则具有普适性与长期性，其规则是在平衡相关主体利益基础上经民主程序而制定的，因此可能存在着冲突。例如，《企业破产法(试行)》第1条表明其立法宗旨与价值目标是促进企业改革、保护债权人和债务人利益，职工就业问题只是该法第4条所规定由国家承担的义务。但是，国务院1994年和1997年的政策规定却将“妥善安置破产企业职工”作为企业破产的首要目标，并规定抵押的土地使用权优先用于安置职工，严重损害作为别除权人的债权人利益（尤其是银行）。倘缺乏对此种价值目标冲突的充分认识与妥善处理，司法在回应此类政策时必然会严重影响到法律的尊严与司法的权威。
3．司法回应有可能被作为地方保护的正当化借口
在我国的社会治理格局中，政策规定一直在政府系统具有足够的影响力与权威性。地方政府基于自身利益的考虑，有可能会因为贯彻、落实政策而不恰当地要求、干预甚至强令司法机关进行所谓的积极回应，从而违反法治的统一与权威，导致司法服务大局异化成服务地方政府“大局”。例如，国务院1994年关于破产政策的规定明确仅适用于全国18个城市的国有工业企业。但在政策公布后，不在此范围内的其他城市，也纷纷参照通知中的政策精神，开展了政策性破产，使得国家的该项政策在实施过程中严重变形，而相关债权人的利益受到严重损害。
4．政策易变性对司法稳定性的破坏
很多司法解释的诞生、适用，是司法回应当时国家政策的重要形态。但由于政策短期目的性、易变性，部分政策很快地就退出了历史舞台，由此产生的后果是为落实、回应政策而制定的司法解释也随之消亡。从1994年到2008年，最高法院已经分7批次废止了共204件司法解释，所依据政策的变化是其废止的主要原因
根据2004年《最高人民法院工作报告》，截至2003年，最高人民法院已经废止了177件司法解释；2009年《最高人民法院工作报告》有显示， 2008年废止司法解释共27件。司法解释废止原因的分析参见宋亚辉《公共政策如何进入裁判过程――以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年6月，第114页。
。虽然与法律一样，司法解释也应当根据社会情势的变化而不断废、改、立，但司法解释频繁地顺应政策变化而不断变更、废止，会使社会主体对于经济活动缺乏足够的理性预期。在个别情况中，更会出现同一案件前后两年内仅因司法解释的变化而致裁判结果截然不同的情况，破坏了司法的统一性和稳定性。
四、司法回应政策的理性建构
(一) 明确政策在司法中的补充性、间接性定位
在我国现行的制定法体制下，政策在司法中处于补充性、辅、间接性的地位。法律规则所体现的是一贯性和恒定性，而司法对政策的回应则体现了法律适用的灵活性和应变性。在特定情形下，常态的法律适用往往会严重地脱离实际，或者出现极不公平的结果，甚至引发社会的动荡，此时司法对政策的回应才有了较大的发挥空间。在此意义上而言，承认政策对于司法裁量影响的客观存在的同时，必须对司法回应政策限制于补充性、间接性的定位。
（二）区分政策效力层级进行不同形态回应
政策具有不同的效力层级,也决定了不同的司法回应形态，以此将政策时段性的特征与司法相对稳定性的需求对接。具体而言，应针对元政策、基本政策和具体政策予以不同形式的回应：
首先，元政策是一个国家带有全局性、根本性、决定社会发展总体方向的政策，如坚持改革开放、科学发展观等政策。元政策是相当长时期国家发展的总体部署方向，制定前经过了充分的理论论证和历史实践，具有较强的稳定性。因此，在必要时可以对元政策以司法解释、总体性指导性文件的形式予以回应。
其次，基本政策是仅次于元政策，对关系国家全局利益的某一领域、某一部门、某一方面的目标和任务的实质性政策。如我国的加快企业改革、加快经济发展方式转变等均为基本政策。基本政策一般涉及国家5－10年的工作中心，因此对于基本政策的回应，可以选择原则性指导文件、协调问题处理的通知的形态。
再次，具体政策则是实现基本政策的手段，或是基本政策的具体规定，是落实基本政策的具体实施细则。如我国2009年的“三保”政策，适当收紧的货币政策等。具体政策具有灵活性、易变性、时限性。对于这类政策的司法回应应保持谨慎的态度，也不宜通过司法解释、规范性、原则性的文件形式介入，以免破坏司法尺度的统一与公信力。建议可以会议精神传达、领导讲话的形式，并对该政策在司法领域较为集中的纠纷予以处理策略的“通知”形式予以回应。
（三）严格设置司法回应政策的程序和标准
司法要在全局范围、规范层面回应政策，应有前置的程序对此进行充分的论证，就内容的利益衡量、形态的合理选择进行分析。“是否采用政策方法最终取决于实现正义的重要性，取决于利益衡量和价值取向。换言之，仅仅依靠逻辑标准不足以更好地或完全地实现正义，不能确保特殊情况下裁判结论的妥当性，所以需要政策方法进行弥补，也就决定了政策方法的必要空间。”
孔祥俊：《论裁判的逻辑标准与政策标准》,《法律适用》2007年第9期。
这一前置程序应包括：一是考量政策制定的背景和因素，对政策目的、内涵、意义和实施方式进行全局分析；二是对政策本身的适当性进行司法衡量：若相关政策与已有法律法规基本价值、理念冲突的，应考虑拒绝司法回应。对于与法律没有本质冲突的政策，通过进一步的程序协调处理；三是对已有司法解释、规范性文件的相关内容进行适当的调整；四是提前布置政策与司法规范性文件的协调：对于已有政策内容体现的司法文件可以直接明确适用，对于与政策实质精神一致仅名称或是表述方法不一致的司法文件，可以修正名称后继续适用；上述两者均无需再制定新的司法文件落实相关政策，以免造成重复和不必要的混乱；而与现有政策相冲突的司法文件，应在分析所涉利益的前提下，明确政策和矛盾的司法规范性文件的适用层级和适用顺序。
（四）个案回应政策应形成指导性案例
针对司法个案中普遍存在的隐蔽适用政策、判决书中又无从体现等非正常情形，建议应在指导性案例中对个案的政策适用的原因、方式以及对个案判决结果的影响程度予以明确。在我国制定法体系的框架下，案例指导制度可以使法律体系发展从自闭走向开放，形成刚性的法律规范与案例指导的相互补充、相互递进的形态，及时、有效地回应社会现实的合理需求。对个案中适用政策进行裁判的指导性案例，应在以下几个方面予以明确：一是对适用政策合法性、正当性予以论证；二是对适用政策的方式予以论证，特别是就政策作为填补法律漏洞的依据、解释法律的依据还是利益衡量的考虑因素进行论证；三是对政策介入后对裁判的结论的影响效果进行必要的说明。最高人民法院可以将政策通过案例指导制度转化为司法政策，并直接进入司法裁判过程。而这个过程的前提，则是经过前文所述一整套筛选、甄别、确认、适用程序。
法律的生命力在于对社会现实的有效回应， “司法是确保法律回应性的根本方法。”
［美］本杰明・N.卡多佐：《法律的成长――法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第88-89页。
司法需兼顾法的安定性和妥当性的有机统一，既要寻求正当的裁判依据，又要在特定社会背景下实现对公平正义的追求。政策是社会生活的重要组成部分，它与法律规范一样，是我们无法脱离的社会背景，更是当代中国司法无法回避的制度样本。因其灵活性与时效性的特点，固然无法在法律规定中一一体现，更需要司法在情势变迁、经济发展、社会进步过程中予以及时的正确回应，以准法源、司法解释、规范性司法文件、会议传达并最终通过法官的具体裁判活动予以体现。而对政策回应我们也应保持必要的谨慎，并进行严格的分析、判断、选择与论证。更重要的是，政策与司法的互动中，仍应恪守司法的基本职能，并通过指导性案例、司法建议、学术研究等形式促进政策的执行与适用更为理性与规范。
On the Judicial Responses to Policies
――Based on the examples of the Chinese enterprise reform policies since 1979
Liu Sixuan
Abstract:
With this background of active judiciary and service for the overall situation initiated by the courts in China, how much the policies influence judicial judgments is an unavoidable problem in the current judicial theory and the practicing field. National enterprise reform policies are used as starting points for the project in this article. And by comparatively analyzing the work reports of China's State Council and the Supreme People's Court since 1979. The author has teased out four evolutional stages of the judicial responses to policies. Based on forty-four bankruptcy cases given by the Supreme People's Court, this paper puts forward three different patterns of judicial responses to policies, and give an emphasis that some caution is necessarily needed over the responses .The author deduces that there are four ways to rationally construct benign mechanisms, which are: the basic position of the judicial responses to policies, distinguishing the proper applications of policy hierarchy in accordance with responding patterns, the procedure of making responses, and guiding cases from individual cases.
【关键词】大学生；创业；法律教育；课程体系
随着我国社会的不断发展，大学生创业教育也逐渐受到了更多的关注，在这一过程中，除了针对相关的企业创办方法等内容进行教学之外，高校仍应针对创业过程中可能涉及到的法律内容进行教学，确保学生在后续创业过程中不会出现违反国家法律规定或受到非法侵害的现象。对于这样的要求来说，大部分高校在创业教育中对法律教育的重视程度都是非常不足的，为了确保法律教育的开展能更好的在创业教育中发挥作用，本文将针对法律教育具体的课程设置和教学方法进行研究。
一、现阶段我国大学生创业法律教育现状
于2012年出台的《普通本科学校创业教育教学基本要求（试行）》中对法律教育已经做出了明确的要求和说明，学生在完成创业教育之后应能充分掌握企业创办过程中所涉及到的法律法规，并确保自身及他人利益在这一过程中不会受到侵害。对于这样的要求来说，大部分高校法律教育人员仅能对相关的法律内容进行简单论述，而不能结合实例进行说明，这样的教学方式不但会导致效率低下，同时也会导致学生对于法律教育的兴趣大幅降低。另一方面，教育部要求高校应能针对公司法、税法、合同法、保险法等多项内容进行教学，而由于部分学校在课程编排上存在一定缺陷，依据课程体系结构无法对重点法律教育内容进行区分，具体的教学效果自然也会受到一定影响。
二、法律教育课程体系设置
（一）创业初期所涉及的法律内容。创业者在创业初期应能熟练掌握相关的商事主体法律制度，熟悉企业法律形态。对于这样的要求来说，大学生创业教育法律教育人员在这一教学过程中应从个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司等都不同的企业形态对其创办初期可能涉及到的法律内容进行介绍。对于这些不同的企业形态来说，其创办初期所涉及到的税收、决策等都会出现一定差异。在这样的教学体系之下，学生自然能有效掌握这几种企业法律形态之间的区别。另一方面，教师应针对企业创办的具体程序、税收管理等做进一步的介绍。
（二）创业经营期间所涉及的法律内容。企业经营过程中所涉及到的法律内容主要包含：合同法、劳动法、社会保障法、知识产权法等，而如果学生对于这些法律内容的熟悉程度达不到要求，那么企业经营期间就很有可能出现法律上的问题。为了避免这样的状况出现，法律教育人员应首先针对上述法律法规进行介绍，并在此基础上结合企业经营过程中可能遭遇到的各种风险来对具体的法律内容进行教学，避免一味的讲解法律内容而导致学生兴趣降低，确保学生能将这些内容与企业经营结合起来。
三、法律教育教学方法
（一）对重点问题进行深入剖析。结合上文中的内容，大学生创业法律教育存在涉及面广、教学内容较多等特点，因此，在实际的教学过程中，教师必须能在原有基础上做到重点明确，并针对重点问题进行深入剖析，确保学生都能有效的掌握这些重点内容。以针对《合同法》的教学为例，教师应从合同的签订、合同效力、合同履行、合同的变更和转让、合同的解除和违约等方面来完成这一教学过程，同时，教师应引导学生通过模拟实践来加强对这些内容的理解。
（二）定期举办创业法律知识讲座或讨论会。相比较来说，高校教师在实践内容的掌握上仍与法律从业人员存在一定差别，因此，高校可以通过定期举办法律知识讲座或创业经验讨论会等方式来确保学生能更好的了解和掌握创业过程中所涉及到的法律知识。首先，学校可以邀请在岗法律从业人员对企业创办过程中可能出现的违法违规或遭受利益侵害的现象进行讲解。这部分人员在实际工作中能接触到更多的法律案件实例，结合这些内容进行讲解将能更好的吸引学生注意，进而达到举办法律讲座的目标。其次，通过往届学生返校对创业经验进行分析，学生将能更好的感受到法律知识在创业过程中的重要性，进而在后续学习过程中更好的将注意力集中到课堂上来。
（三）加强对案例教学法的应用。在法律教育过程中，案例教学法的应用能有效提升实际的教学效果。相关教师应结合以下内容来确保这一教学法在大学生创业法律教育中能发挥预期作用：首先，对于案例的选择来说，教师可以选择社会上比较有代表性的创业案例来进行讲解，通常情况下，参与创业教育的学生对于这些知名案例已经有了一定程度的了解，教师则可以进一步从法律角度对其创业过程进行分析，进而在提升学生兴趣的基础上达到更好的教学效果。其次，教师可以在法律从业人员的辅助下获得更多的案例信息，并结合这些内容更好的向学生展示案例中所涉及到的法律细节，确保学生能切身体会到创业过程中可能产生的法律问题。最后，教师可以结合案例内容举办教学活动。若案例中存在违反国家法律法规的状况，教师则可以在课堂上通过模拟法庭的形式来让学生更好的体会到遵纪守法的重要性，保证法律教育的开展是有意义的。
概述来说，《商业特许经营管理条例》及《商业特许经营备案细则》《商业特许经营信息披露细则》有这样十大典型特征，值得全行业所有品牌企业高度重视：
（1）主流性：特许经营在国际发达社会早已是新经济的主流力量，它占到美国GDP的7%，澳大利亚GDP的14%，美国50%的零售额是通过特许经营来实现的，3/4的跨国企业采用了特许经营进行国际扩张。
在中国，虽然特许经营经历了二十年的发展，但始终是经济发展的补充形态。《商业特许经营管理条例》是国务院近5年来惟一出台的内贸法律，温总理高度评价特许经营对商业形态的完善、中小企业发展、创业就业、知识产权、品牌发展、国际贸易平衡等多方面的重要价值，是我国实现服务经济的主要商业模式，为广大品牌企业带来了巨大的机遇。
（2）法理性：过去几年，因特许经营引起的法律纠纷高达数千件，给盟主和加盟商带来巨大损失，但各地司法判决或行政处罚的结果相差很大。现在，这种情形将大为改观，《条例》的出台使司法判决有了较为统一的法律依据。
《条例》共34条，但却用了1/7的篇幅明确法律责任，行政处罚的上限提高到50万元，或罚没所得及停止营业，刑事责任也提到程序之中，其威慑力大大增加，而因行政处罚所引起特许经营体系的损失或崩溃，则更难以用有限经济数目形容。
（3）契约性：特许经营是一种新组织形态，特许人和多个被特许人通过契约合同，组成了一个新的企业形态。很多特许人和被特许人没有意识到这一点，《条例》对特许人和被特许人的合同做了定性规范，在十一个领域做了完备要求，甚至对特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担这样的向第三方赔付问题，都有了专门的要求。如何起草一份能够备案通过又为加盟商所接受，以后又不会引起很大法律纠纷的合同，是非常重要的。
（4）助弱性：本次条例公布后，舆论普遍认为条例偏向保护被特许人，也就是加盟商。条例甚至明确要求：“被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，单方解除合同后特许人不仅要退还所得，还会面临市场诚信和连锁反应的风险。
而针对特许人备案，尤其是信息披露的要求，也更显现了保护加盟商的特征，特许人提供虚假的信息披露，不仅加盟商可以解除合同，特许人可能还将面临高额的行政处罚和公告谴责。
（5）市场性：本次立法围绕特许经营准入是采用政府审批制还是备案制曾有过激烈的争论。现在，采用备案制可以说是体现了政府立法思想的变化，将特许经营这种诞生于市场的商业形态，放在市场经济的环境中加以适度监管，将减小中小企业特许经营成本，增强市场经济的效率。但市场经济的特征是低门槛准入，高标准监管，一旦违犯法规，重罚甚至让其退市或永不能入市。中国市场经济也会逐渐发展到那一天。
（6）多元主体、公众和谐性：长期以来，国内特许经营处于特许人“自吹自擂”的阶段，被特许人没有话语权，部分传媒也为特许人所操控，政府监管缺乏依据，中介方、专业服务方左右摇摆，市场处于动荡的颠簸之中。
《条例》实际上将特许经营企业视为类上市公司一样的类公众企业，赋予了公众“举报”的权力，赋予了“加盟商”保护自己的权力，赋予了传媒对备案和信息披露透明检查的权力，赋予了第三方专业服务方专业核查的权力，赋予了行政主管部门备案及监管处罚的权力。因此，《条例》虽没有用类似上市公司的审批制，但却将盟主置于了市场经济多元化主体公众的监督之下和互动促进中，而盟主与加盟商的和谐发展是根本之道，监管是手段，和谐才是根本。
（7）备案性：过去20年，国内外企业在中国开展特许经营业务，想开展就开展了，虽也有一些部门规章提出备案要求，但约束力不强。现在，《条例》明确提出备案性的条件和要求，其中“特许经营合同样本、操作手册、市场计划书”及证明盟主“拥有成熟的经营模式、并具备为被特许人持续提供经营指导，技术支持和业务培训等服务能力”的书面承诺和证明材料很重要，这些证明材料并不仅是特许人自己开据的，全国性开展特许经营的企业，要在商务部备案，而其所需材料，需由地方商务部门或有有关资质的第三方开据。
备案的公告也非常重要，商务部的网站将刊登已备案企业名单，这在某种意义上具有政府审核的作用。不备案、晚备案、备错案的特许人，都将受到来自政府和市场的双重压力或惩罚。
（8）信息披露诚信性：信息披露是本条例最大的亮点之一，也是条例的核心支柱，条例共四章，其中一章专为信息披露，可见其重要性。《条例》共对12种内容做了披露要求，不仅要求披露特许人的基本情况，还要求披露特许人一般想隐瞒的情况：如近5年的相关诉讼和仲裁情况，法定代表人违法经营记录，现有被特许人的经营情况评估等，而且披露的近2年的财务会计报告和审计报告需经过会计师事务所审计。当然，对于错误披露信息，其行政处罚和市场处罚是相当严厉的，尤其是不同于上市公司信息披露的对象是股民，是一个BtoC模式，而特许经营是BtoB，觉醒的加盟商要求更加公平、透明、全面、诚信的知情权，并会使用法律手段捍卫权利，这一切，都需要引起特许人的高度重视。我认为特许人完全有必要设立一个专门的信息披露员，类似上市公司的“董秘”，负责处理这项非常专业而又责任重大的工作。
信息披露对大部分特许人是一个艰难而又必须适应的转折。
（9）科学系统性：建立一个科学、和谐、诚信的特许经营体系是成功之本。条例非常注重特许人本身的体系科学性和体系科学建设。《条例》坚持“两店一年”、“商标拥有”、“受许人为企业”、以及要求备案合同、操作手册、市场计划书，要求特许人有成功的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持也业务培训等服务的能力。
特许经营不是一个策划或一个构想，它至少是由特许人依靠直营店创建起来的成功商业模式，以及为特许经营体系成功运营而建立起来的一个总部运营管理系统，以及后来加入的被特许人的单店或区域运营系统而共同组成的商业组合体，是集合了农业经济、工业经济、信息经济和知识经济特征基础上的一次全社会资源的新经济分工合作模式。对特许经营体系科学性的回归，是摆脱恶性欺诈、短期炒作、实现特许经营发展的根本之道。
（10）专业合作性：特许经营发展到今天，正成为一个高度复合性专业性的学科，成为一个高度社会性公众性的产业，成为一个中小企业高速成长的魔法石，也成为政府重点监管的行业。
其复杂而细致的法律备案要求，带有招商色彩却又要实话实说的信息披露，以及涉及法律契约、金融融资、市场营销、信息系统、物流系统、人力资源、单店运营、督导培训、总部管理、品牌文化、商业道德的综合运作，这使特许人需要和许许多多专业人士或专业公司合作，这也是社会化分工在新经济上的一个体现。
除了法定要求会计师事务所对披露的财务信息提供审核服务外，越来越多的特许人将聘请专职的特许经营律师、特许经营体系顾问、特许经营媒介顾问等，特许经营的信息披露人也可能成为一个新的职业，一些关于特许经营店长，特许经营的职业资格认证也在相关部门推进之中，而我国第一所特许经营本科学府―北京师范大学（珠海）特许经营学院的200位毕业生供不应求，也说明了对专业人士需求的升温。
国内外的风险投资商也把目光投向特许经营这种增长迅速的“新传统经济”，风险资本通过资本接力，使天使投资、银行资本、加盟资本和创业资本可以有良好回报的部分退出，并可以在金融市场获得高达几十倍的价值放大回报。最近，新成立的中国特许经营投资控股集团有限公司和国际大的风险基金合作，把目光锁定在中小特许经营企业进行控股投资，也是个重要动态。
自2009年8月全国分局长座谈会上，国家外汇管理局局长易纲提出了要推动外汇管理理念和方式实现“五个转变”的管理思路起，外汇局实际上已经在管理理念上开始构建外汇管理生态环境基础。但由于未明确外汇管理生态环境建设目标，使得外汇管理改革注重管理技术改革多于管理理念改革，注重法规体系的完善多于治法环境的塑建。这种自下而上的改革方式容易遇到的改革瓶颈一是只能达到遇到问题解决问题的管理成效，二是管理当局容易处于被动应对的位置。而以建立外汇管理生态文明为目标的自上而下的改革路线，以尊重和维护经济发展客观规律以及“理性经济人”的行为准则为前提，以人与人、人与自然、人与社会和谐共生为宗旨，以建立可持续的生产方式和消费方式为内涵，引导人们走上持续、和谐的发展道路为着眼点的改革理念，能淡化管理者与被管理者的对立性，强调监管人与被监管人的双赢结果，达到监管人与被监管人的和谐共存状态，从而共同推进经济的可持续发展。外汇生态建设以前瞻式、引领式的改革方式能避免现行改革方式的潜在改革瓶颈问题。
二、生态文明环境与传统环境下的外汇管理效果比较
由于我国经常项目已自由可兑换，目前我国主要的外汇管理限制集中在资本项下，这种半开放式的外汇管理制度让不少不愿与繁多审批限制打交道的资本项下跨境资金借道经常项目流动，所以本文以资本项下跨境资金管理问题作为研究对象。
（一）对个人境外投资的监管短板目前我国外汇管理制度中只允许了境内机构的境外投资行为，未放开个人境外投资行为，但在实际操作中个人可以通过签订阴阳合同的方式实现个人境外投资。如境内个人（境内股权转让者）与外方（境外股权受让者）签订一份以外汇现汇支付股权转让款的阳合同用于行政审批，私下双方再签订一份以境外股权置换境内股权的方式支付境内股权对价款的阴合同的方式实现境内个人的境外投资。外汇局在发现阴阳合同时会由于如下法律漏洞无法对行为人实施相应的处罚。一是定性难。以现汇支付的股权转让外汇变更登记实际上为事前登记，即在企业转股支付对价前到外汇局办理变更登记获得收付汇额度后，方能到外汇指定银行进行股权支付对价款的收付汇。外汇局在为企业办理变更登记时只对企业提供的材料做表面上的真实性审核，无法确定之后的实际交易方式是否为现汇交易。只要企业提供的变更事项批文和批准证书确为上游主管部门颁发，外汇局就可以为企业办理变更登记业务。中外双方又以换股的方式绕过了银行对实际交易与登记备案一致性的监管环节，使得外汇局无法获取企业支付对价行为与在外汇局登记备案不一致的证据，因此无法以虚假登记为名对公司违规行为定性，只能定性为企业未完成实际支付或未办理出资确认。同时由于外汇管理法规没有明确外国投资者收购中方股权出资确认登记办理时限，虽然企业财务上已确认股权变动，外汇局也无法以未办理外国投资者收购中方股权出资确认登记为名对公司进行违规定性，只能敦促企业补办外国投资者收购中方股权出资确认登记，但企业实际上无法提供现汇支付证明材料，无法办理外国投资者收购中方股权出资确认登记业务。二是处罚难。根据《外汇管理条例》第十七条规定“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”但中外双方可以私下股权置换方式绕过商务部门和外汇局审批环节，使原中方完成了个人境外投资行为。原中方违反了《外汇管理条例》第十七条规定，但由于外汇局难以联系上已脱离境内外商投资企业的原中方股东本人，所以无法对其违规行为进行处罚，或者立案处罚成本过高。三是无法对后续的违规行为实施有效制止。在被发现违规行为后企业会为避免违规处罚而执行阳合同，即从境外汇入外汇现汇以支付股权转让对价款，然后再到外汇局办理“外国投资者收购中方股权出资确认登记”业务。具体是为配合阳合同的执行以走账方式从境外汇入股权对价款给原中方，再通过其他绕开外汇局的方式将从境外汇入的资金再汇出境外。上述做法导致中外双方因执行阳合同从而符合外汇局表面真实性的审核后不得不违规汇出资金。以规范境外投资者境内投资为目的外汇管理法规未能及时对违规行为进行处罚，反而催生后续违规行为，与立法者的初衷完全背离。上述类型的案例在监管实践中不在少数，影响了外汇管理政策的执行效果。如果我们形成了外汇管理生态文明，这种情况在外汇管理生态文明的环境下发生的机率将会大大减少。因为在生态文明状态下，人人重视自身的信用记录，不仅注重行为带来的短期后果，更注重行为带来的长期效应。在经济生态文明状态下，微观经济体经过长期的试错经历，总结出只有保持自身良好的信用级别，并且只与信用良好的其他微观经济体进行交易时，交易成本最低。所以外汇管理生态文明状态中的主体不会因眼前的短期利益而轻意做出影响今后交易成本的不良行为，微观经济体会从自身利益出发自觉遵守规则。而在外汇管理生态文明中的监管者也因为有征信机制的帮助而无需花大量的成本在对违规者的定罪和处罚上，监管成本也因此降至最低。监管者只是起到对经济运行的观测者、秩序维护者和经济突发事件的“消防员”的作用。
（二）对资本项下跨境资金借道经常项目的监管短板在中国当前这种经常项目可兑换，资本项目部分可兑换的“半开放”式外汇管理现状下，资本项下资金借道经常项目流出入境内的情况对监管者来说是防不胜防。以利润汇回方式支付先行回收投资协议中的固定回报就是其中一种资本项目资金借道经常项目跨境流出的一类例子。但外汇局对这类案例也由于如下法律难点而无法实施有效管理。一是法规重叠造成法规漏洞。该类案件汇出资金既是先行回收投资资金，又是利润汇出资金，两者在形式上有独立的外汇管理规则，但具体适用法条在内涵上有重叠之处。2005年颁布的《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》（中华人民共和国财政部令第28号，以下简称《审批办法》）第三条规定：“本办法所称的先行回收投资，是指中外合作经营企业中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，以分取固定资产折旧、无形资产摊销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。”即判定是否为先行回收投资除回收资金的形式外，更重要的是是否存在先行回收投资的行为，案件中虽是以税后利润方式汇出，但其性质已属于先行回收投资。2008年资本项目业务操作规程要求中外合作经营企业外国投资者先行回收投资购付汇需经外汇局核准后方能在银行办理。但根据《关于外汇指定银行办理利润、股息、红利汇出有关问题的通知》（汇发［1998］29号）文件精神，外商投资企业外方利润汇出可直接到外汇指定银行办理，无需经外汇局的核准。此类案件中的合作公司正是利用了利润汇出直接在银行办理了资金汇出的政策，以合法形式回避了先行回收投资购付汇核准审批程序。二是追究难。根据《国家外汇管理局关于印发<检查处理违反外汇管理行为办案程序>的通知》第二十四条规定“对在二年内未被发现的违反外汇管理行为，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违反外汇管理行为发生之日起计算，违反外汇管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本条前两款中的“发现”是指，“由外汇局发现的，以制作立案报告、事实确认书或者调查笔录等时间中最早记录的时间为准；由其他机关移送的，以该机关发现的时间为准；向外汇局举报的，以外汇局收到举报的时间为准。”在此类案件中的当事人公司均是以利润分配方式执行先行回收投资协议，并且企业每年都有足够的利润用于分配，所以外汇局难以发现该企业的先行回收投资行为。三是部门间法及新旧法衔接不到位导致难处罚。在2008年版的资本项目业务操作规程中的“中外合作经营企业外国投资者先行回收投资购付汇”业务的法规依据之一是《审批办法》，其第九条提到财政机关审批的先行回收投资应在批准后将其批复及合作企业和外国投资者报送的承诺函抄送同级外汇主管部门，但在法规依据列表中唯一列明的外汇管理文件《国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》（汇发［2003］30号）并没有对企业先行回收投资购付汇需经外汇局核准及审核所需主管部门的相关批复等要求，部门间法规无法衔接。虽然操作规程中明确先行回收投资购付汇需要外汇局核准，但由于业务操作规程只能算作外汇局内部操作依据，不能用于对外处罚文件依据，因此无法依此实施处罚。新法规《关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发［2012］59号）第六条第一款明确了企业需在银行办理先行回收购付汇前在外汇局的业务系统中有相应的登记信息，从而解决了法规等级和对外效力问题。但59号文件只对2012年12月17日之后发生的业务有效，对之前已发生的业务不具追溯力，又形成了新旧法规的衔接空档。本文认为上述案例中法律难点是由于法条过时造成的。首先，过去国家为了维护经济利益的分配合理性，防止当时国内一些人为了引外资而签下不平等的利润分配合约，在《审批办法》中对固定回报进行了人为限制。随着我国经济的不断发展和国际地位的不断提升，中国人在国际经济交往中的议价能力也得到了很大的提升，中国人已不再是过去那个在国际经济交往中毫无话语权的“矮子”，而是以平等身份与外国投资者进行公平交易。所以《审批办法》中对固定回报的规定也已不合时宜。其次，根据我国《民法通则》合同生效的三个实质要件：一是合同当事人具有相应的民事能力；二是合同当事人意思表示真实；三是不违反法律或社会公共利益。案例中中外方在双方自愿的情况下达成以税后利润的方式进行固定回报，一是合同是双方自愿的情况下签定，二是以税后利润方式进行固定回报既没有损害其他第三人利益，也没有损害国家或公共利益。但由于《审批办法》规定固定回报需经财政部门审批，而案中的固定回报合同并没有经财政部门审批，使得合同违法。在外汇管理生态文明下，这种由于法条内容过时而导致的法律尴尬是不存在的。因为外汇管理制度是与经济发展阶段保持一致，并遵循市场经济客观规律来制定和修订的。同时外汇管理内容也会充分考虑到“理性经济人”的行为准则，以“便利投资化”为原则，外汇管理仅对恶意投资行为、虚假投资损害他人或公共利益等行为进行监管，外汇管理当局仅在市场这只“无形的手”失效时充当“消防员”角色。
三、构建外汇管理生态文明
从对上节中的案例分析，可以总结出外汇管理生态文明形成的条件是：一是有健全的信用制度和遵循经济发展客观规律、尊重“人性“的法律制度。二是微观经济体通过对历史经验和教训的学习和反思，已形成了自觉、自律遵守法律规则，注重维护自身信用，尊重经济发展客观规律，以人与人、人与自然、人与社会和谐共生为宗旨，认识到只有建立可持续的生产方式和消费方式才能实现自身利益最大化。三是监管当局只是经济运行的观测者和经济信息提供者、秩序维护者和经济突发事件的“消防员”。正如本文在“第二部分生态的重要性”一节中提到的“生态系统结构越复杂，能量流和物质流循环的途径越多，其调节能力或者抵抗外力影响的能力就越强。反之，结构越简单，生态系统维持平衡的能力就越弱。”构建自我调节能力和抵抗外力影响能力较强的外汇管理生态系统不是可以一蹴而就或一朝一夕能完成的事。所以外汇管理生态文明的实现也需要几代管理当局去一点点的勾画和构建。现阶段，在易纲局长提出的外汇管理“五个转变”的改革思路下，在继续做好外汇监管系统开发的前提下，外汇局需要与人民银行的征信制度管理系统联合，先解决外汇管理生态环境构建制度层面的事情，将生态环境硬件做好。对于外汇管理者的管理职能转变和管理手段的改革则需要在制度的完善中逐步的实现。基于上述情况，我们认为构建外汇管理生态文明应从中长期目标考虑：
（一）中期目标1.构建外汇管理征信体系，为外汇管理生态文明打基础。借助人民银行征信系统，构建全国外汇管理征信体系，对有违规记录且未能实施处罚的主体登记在案并在全国外汇管理系统，杜绝违规主体“打一枪，换一地，只要能不罚，全国各地跑”现象的发生。外汇管理征信体系的构建还能为多年无违规的守法主体开通外汇业务办理“绿色通道”创造条件和依据，增加外汇局投资便利化手段。外汇管理征信系统的构建，将形成让违规者主动受罚，否则将无法在中国开展外汇收支或者外汇经营活动，让守法者享受因守法而获得投资和经营便利优待的公平法治外汇管理环境，进一步降低执法成本，构建法制投资环境。2.加快法律体系的完善。法律环境会直接影响外汇管理生态，法制的好坏会明显改变微观经济主体的预期。从宏观上看，一个好的法律环境、好的司法和执法环境与不好的情况相比，国家需要的资源差别可能是几千亿甚至上万亿。笔者认为好的法律应以市场经济发展客观规律保持一致，并充分考虑“理性经济人”原则。不能以便于监管或从监管者角度出发来制定法律，而要充分考虑到人的本性问题。
关键词：合同管理；法律风险；企业经营；风险管控
一、合同各阶段的风险管控
合同管理是企业法律风险管控的重要内容，也是企业管理制度的重要组成部分。企业基于对于安全运营的需求，对这项工作非常重视，企业由单纯重视诉讼管理，转为重视日常合同管理。合同管理各阶段的法律风险，需要切实有效的管控。
（一）合同签订阶段的法律风险控制
1．合同签订阶段的法律风险：合同相对人是各种经济体制、所有制形式以及不同国家的民事主体，企业经营过程中存在大量的“风险交易”。应当警惕从签订阶段就存在的法律风险，从内部看：合同签订出现问题将严肃处理责任人；从外部看，我国刑法规定了签订、履行合同失职被骗罪等罪名，触犯刑律将依法承担刑事责任。签约过程中构成缔约过失责任或签约后出现违约行为，还要承担民事责任。合同签订应当授权专业法律人员管理，全程进行法律风险管控，重视相关法律规范与司法解释。
2．部门联合会签制度：企业内部的联合会签，是法律风险管控的核心制度，各部门依照管理职能紧密衔接、相互制约、独立决策，共同参与合同审批流程。联合会签制度应当科学高效、公开透明，防止出现商业贿赂或谋取非法利益等内部法律风险。结合实践，较为科学的联合会签流程一般涉及：（1）采购或销售部门发起签约申请，提交合同草本、会签单、审核上报相对人资信材料；（2）考核部门审阅价格、进行成本和利润分析，制作经营报表；（3）会签部门依次审批、分管经理批示，例如：技术研发、质量监督、仓库、交接车间等涉及履行部门；（4）财务部门核实应收账款，管理收放款业务，负责资产放行证件；（5）合同管理部门负责全程法律风险管控，办理用印并、负责合同档案管理。
（二）合同履行中的风险管控
1．财务风险监控：合同履行阶段的财务风险监控，包括对资金问题主动调查活动，不是出现经济损失后的消极反应。合同管理部门对财务部进行账目监控，经营业务中的赊销账款等资金使用进行例行核查。发现存在履行瑕疵及时处理，避免履行中出现抗辩权事由而导致法律风险。发现不能按期回款情况，行使抗辩权并及时沟通解决。发现相对人出现严重的资产或商业信誉问题，行使不安抗辩权。按照法律事务管理办法对责任人督办问责，规避企业法律风险，登记履行情况对客户进行信誉评级，依照信用等级分别评议赊销额度和赊销时限。
2．资金动态核查：合同管理按照资金输出和资金输入两个环节核查动态账目。对合同履行发生的资金动态进行账目核查，当天核算、当天公布并记录在案，避免出现随意更改账目现象。由合同管理部门监督制度实施，代表公司实施资金动态监控，发现可疑往来账目尤其是极端账目，及时采取必要的法律措施维护企业利益。监管工作前移至履行阶段而不是在合同争议阶段，履行过程中的资金变化情况，直接反映出履行中的法律风险状况。企业应当立足于资金动态监控，建设合安全、顺畅和高效的风险管控模式。
（三）合同争议的解决
1．合同管理善意原则：维护企业利益是企业风险管控的核心目的，出现合同争议优先采用低成本纠纷解决办法。企业之间依照善意原则处理问题，主动沟通解决，不能直接追究责任或者依照合同法主张维权，使得原本可以协商解决的争议走向极端方式。企业出现经济损失，直接责任人和分管领导因此承担管理责任，应当避免出现损失，遵循善意原则把争议解决在履行过程中或者协商阶段，如果争议出现在责任追究或诉讼阶段将增加企业法律风险。解决争议以考虑经济利益为关键因素，同时考虑社会影响和企业长远利益。
2．避免出现诉讼案件：合同争议的解决应当避免出现诉讼案件，这体现出日常合同管理的重要性，只有实行科学严谨的日常管理，才能有效实现企业法律风险管控。企业参与诉讼活动可能产生经济损失或不良社会影响，尤其国有企业参与诉讼，出现政治影响后企业负责人可能因此失去晋升机会、承担连带责任。即使私营企业也应当考虑企业社会形象，不能滥诉、缠诉。合同管理部门依照合法合理性原则开展法律风险管控工作，满足相对人合理要求灵活处理争议，维护缔约双方长远合作关系。争取用缓和方式解决争议，出现合同冲突，当事人可能采取不合作态度，导致问题陷入尴尬局面。确实无法达成一致的合同争议，先发送律师函通知表示善意提醒。最终决定以诉讼方式处理的争议，委托专业律师提讼主张合法权利。
二、合同管理制度与企业风险管控
合同管理立足于企业法律风险管控，有效的保障了企业发展的稳定环境，保障了企业的经营安全和长远发展。面对复杂多变的市场环境，企业之间依赖合同形式保障各方权利义务，合同管理制度在企业法律风险管控中占据核心地位。提高企业的合同法律风险管理能力会提高企业整体竞争力，为企业带来高利润的回报。
（一）合同管理的法律风险管控体系
1．合同管理制度建设：企业应当先签订合同后办理业务，例外情况依照公司章程的规定办理业务，良好的合同管理能够在法律范围内保护企业合法权益,以免受到不必要的经济损失。企业应当制定适合本单位实际情况的《合同管理办法》、《合同管理流程》、《授权委托管理办法》、《印章管理办法》等制度，进行体系化的法律风险管控。合同管理不是经营业务的附属程序，坚决杜绝事后补办合同行为，业务办理完毕又补办合同手续让整个合同管理制度形同虚设。虽然无纸质合同的实际履行，如符合《合同法》规定也是有效法律行为，但这种情况使企业承受巨大法律风险：对于合同中标的物数量、质量最终认定方式，以及履行时间、地点、方法等方面的约定容易出现争议，没有纸质合同作为认定和主张的依据，这些争议无从确认和查证。
2．资信调查与建立信用档案：合同申办部门负责收集和提交合同相对人资信材料，包括合同履行应当具备的资质证件、营业执照、质量证件或法律文书、专利证书等文件。确认对方的民事行为能力和民事责任能力有重要法律意义，这些因素直接影响出现争议后的法律请求效果。对签约人的授权委托授权书和身份进行严格审核，避免因无权产生法律风险。一些企业没有谨慎考察相对方主体资格，导致合同归于无效或效力待定，或者与无履约能力当事人签订合同导致合同陷入履约障碍。合同签订后全程登记履行情况，建立客户资信档案并进行信用评级。
3．合同条款审核：企业经营合同大多是常见类型，依照《合同法》我国承认各种符合成立和生效要件的无名合同，缔约各方应当诚信履行、善意履行、依照合同目的促成履行。经营过程中使用的格式条款合同，制定十几条主要关键条款反复使用，格式条款不能避免法律风险。条款最终由经办人填写，其中空白项和附则（其他约定）的填写中存在巨大法律空间，经办人在填写时，与签署普通合同有同等法律风险。因此，签署格式条款同样需要严格审核，无论何种类型合同，应当由专业法律工作人员或律师逐一审查合同条款。
4．合同的印章管理：合同印章的使用和管理是签署合同的关键，依照《合同法》规定：约定加盖印章生效的合同，自加盖印章并符合生效要件时生效。企业经营合同一般约定加盖行政章或合同专用章，除非特别约定，财务专用章或部门印章不能用于签订合同。合同印章由专门部门保管和使用，未经会签手续并经分管经理同意，业务员不得随意使用公司印章。需要携带外出的使用的，应当由经理批准按流程使用并及时归还。
（二）联网审批流程的法律风险管控
1．联网审批的监管优势：现代企业采用合同联网审批流程具有监管优势，重视和利用现代科技手段是法律风险管控的发展趋势。在网络系统中上传的合同电子数据长期保留在数据库，系统能立即发现和记载违规行为。这种监控模式提高了企业法律风险管控效率：法务部门网上管理人员可以全程监督合同业务，联合会签部门的办理情况直接在电脑系统显示，避免了各部门相互推诿；在网上可以随时核对合同条款、查阅审批信息，有效减少了工作失误；由于流程的公开性和互动性，经办人对于提交材料更加谨慎。联网审批通过的合同，由经办人确认后上报合同管理部门加盖印章，大幅度提高监管效率。
2．纸质资料的网上流程衔接：纸质合同的签署和监管，是企业法律档案管理工作的一部分，合同档案是司法过程中的重要书面证据，这项工作从形式审查到实质审查都直接关系企业利益。实行合同管理联网管理平台的企业，申报的各项数据应当与纸质合同档案完全一致，签署过程中合同文本在内部网络上传递和储存，经联合审批并上报经理批准后，依照审批情况签署纸质合同，这种公开审批的模式使得决策者更加审慎。各部门有独立的账户和密码，对合同管理全程有效的管控，各部门相互之间配合、相互监督，纸质材料与电子文件相互印证一致。
（三）合同档案在法律风险管控中的利用
1．合同档案的整理利用：纸质同档案属于法律风险管控的重要文件，监管部门审查合同履行全程并立卷存档，合同回收采取统一的编号和归档方法，按照“资本输出类”和“资本输入类”对合同档案进行科学分类。建立合同目录包括（1）合同文本原件，包括补充协议、备忘录等资料；（2）资信档案，包括各类与合同有关的证件、质量文件、专利文件等资料；（3）部门联合会签单，包括经理批示、各部门会签、履行情况备注等文件；（4）财务单据，包括借款单据、赊销单据、银行单据等资料；（5）法律文书，包括授权委托书、履行情况备注等其他法律文件。
2．合同业务的全程督办：依照合同档案进行全程督办，发现违规行为依照合同管理办法问责。对合同履行情况进行监控，顺利履行完毕的合同登记后存入档案；没有合适履行的合同注明原因并及时督办；出现争议的合同，将合同档案上报法律事务部门处理，避免出现超过诉讼时效的情况；进入诉讼程序的合同纠纷，委托法律专业人员或者律师进行维权，建立法律风险档案。通过系统化、全程化的合同管理制度，有效对企业法律风险进行管控。
三、结语
随着我国依法治国工作的全面推进，企业更加重视法律风险管控工作。虽然现阶段有很多工作要进行完善，但令人欣慰的是，我国的合同管理水平正在大幅度提高，企业的法律风险管控工作逐步走向科学化和精细化。市场经济法制化体是社会的巨大进步，也是法律事业蓬勃发展的重要信号。在全体法律人的探索和努力下，基于对于合同管理制度与企业法律风险管控的不断研究和实践，将形成更加规范、诚信、安全、文明的市场环境，促进我国经济繁荣发展。
作者:范晓伟 单位:西北政法大学
参考文献：
[1]李杰利．合同管理规范高效操作规程．中国时代经济出版社．2004．
[2]张雅冰．论企业合同法律风险防范的协同性．经营管理者．2011（19）．
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0 引言
中央提出要实践运用好监督执纪的“四种形态”，是落实全面从严治党常态化、长效化的必然要求和重要举措。全面从严治党，国有企业不能例外；落实“四种形态”，国有企业同样不能例外。
1 国有企业落实“四种形态”存在的问题和不足
当前，国有企业在把握运用监督执纪“四种形态”的过程中，还存在着一些认识误区和行动偏差，影响并制约了“四种形态”作用的有效发挥，导致“四种形态”的落实与中央的要求存在一定的差距。
一是落实监督执行“四种形态”主体责任不够有力。长期以来，一些国企和领导干部过于强调国企的经济属性和市场属性，忘记国企性质和自己党的干部身份，党的领导弱化，监督宽、松、软问题比较普遍。管党治党主体责任上冷下热、层层递减。比如，中央巡视组用2年多时间完成对55家中管央企的全覆盖巡视，巡视反馈的六大问题之一就是党的领导弱化，指出有的央企存在只抓业务不抓党建，党组长期不研究党建工作，落实“两个责任”不力，纪律松弛。
二是对执纪监督“四种形态”认识存在误区。过去，一些国企习惯于监督少数领导干部和重要岗位人员违法行为，忽视大多数人违纪和日常不作为现象。没有把纪律和规矩挺在前面，甚至认为落实“四种形态”管得太细太严，会束缚企业的发展，影响企业的稳定，忽视政治纪律和政治规矩、组织纪律等问题的审查，把党员干部违反纪律问题当作“小节”，层层降低形态。有的单靠批评教育，有案件也不查，甚至对涉嫌违法犯罪问题“大事化小”，能捂就捂，甚至包庇纵容，生怕家丑外扬，怕影响企业的声誉和品牌形象。一些地方把监督执纪“四种形态”割裂开来，片面强调某一种形态而忽视其他。
三是运用监督执纪“四种形态”方式方法滞后。有的国企纪委监督视野不宽阔，问题线索少，主要线索来源是群众信访举报和上级纪委转办件。且企业纪委与国家机关纪委相比，问题线索的收集研判方法不多，执法执纪的手段单一，纪律审查缺乏纪律特色，导致一些其他违纪问题线索流失。在实践中，对违反工作程序等一般性工作环节管理监督的多，对干部八小时以外“生活圈”、“社交圈”等管理监督少，监督广度深度不够。
四是纪委落实监督执纪“四种形态”机制不够顺畅。当前，中央对国有企业纪检监察工作体制机制、法定地位与职能作用等没有明确的规定和具体的政策，基层国有企业纪委“三转”难以到位。多数基层国有企业纪检监察部门虽然实行双重领导，但实际还是所在单位的内设部门，与其他职能部门处于同一层次和地位，工作性质与其它职能部门互相平行，在落实监督执纪“四种形态”时，不足以形成权威和威慑。有的企业纪检监察干部身兼数职，既当裁判员又当运动员，纪委监督执纪“四种形态”作用难以有效发挥。
2 有效推进“四种形态”在国企的落地实践，不断取得全面从严治党新成效
监督执纪“四种形态”是各级党委管党治党的日常工作。国有企业在加强和改进党的建设中，必须从全面从严治党的政治高度来认识和自觉运用“四种形态”，贯彻落实“全面”和“从严”两个方面的要求，强化责任担当，用党的纪律衡量党员干部的行为，层层设置防线，营造良好政治生态，推动管党治党从宽松软真正走向严紧硬。
一是把握运用“四种形态”，党委要履行好主体责任。运用监督执纪“四种形态”，主责就在党委，是各级党组织全面从严治党的必然要求。“四种形态”是以党的纪律为尺子进行划分的，体现了“精准”管党治党理念，清晰划出四条防线，既针对苗头性问题，又覆盖了各种违纪行为，有利于“精准治疗”、“对症下药”，为国有企业党委履行好主体责任提供了具体方法和抓手。“四种形态”体现了“精准”管党治党理念，为纪律尺子准确标出了管治“刻度”，清晰划出了“治未病”、“正歪树”、“治病树”、“拔烂树”四级警戒区，各级党委要切实发挥领导核心作用，牢固树立“抓党建就是最大政绩”的理念，把加强党的建设贯穿到公司改革发展全过程。从全面从严治党的政治高度来认识“四种形态”，层层设置防线，把纪律挺在前面，用党的纪律衡量党员干部的行为，保护党员干部队伍整片森林的健康。各企业党组织书记要牢记自己是党的书记，把抓好“四种形态”作为分内之事，严明纪律要求，把从严治党做深做细做实，真正成为管党治党的书记。
二是把握运用“四种形态”，要让红脸出汗成为常态。实践运用好“四种形态”，关键是监督在前、执纪在后，就是要在第一种形态上多下功夫，实现关口前移、防微杜渐。国有企业既不同于行政事业单位，也不同于民营私企，并且大都为集团类大型企业，一般是垄断一个行业独享一方资源，资产规模大，产业多，经营面广，下属单位点多、面广、线长，内部员工多，岗位复杂，人员素质参差不齐。而第一种形态又恰恰是以盯住面广，形式多样、手段灵活、常态化为特点，符合突出日常监管和严格纪律的形态运用要求。所以，国企这些客观特性和第一种形态监管特点比较吻合，针对性强度，监督执纪的“四种形态”尤其是第一种形态在国企的运用具有非常强的必要性和有效性。用好第一种形态不能“空转”，必须见诸行动，紧扣“六大纪律”，把严的要求、实的措施体现在时时处处事事，把对党员的经常性教育抓起来，让红脸出汗、批评和自我批评成为常态，恢复党内政治生活本来面目。各级纪委要督促主体责任落实到位，协助党委做好教育提醒、诫勉谈话等工作，检查党内组织生活制度执行情况，抓好问题线索的谈话函询，及时教育治疗处在“亚健康”的党员干部。
关键词：旅游伦理;体系;旅游企业
1加强旅游伦理建设的必要性
1.1旅游活动中存在的问题与旅游伦理息息相关
近年来，大理出现的“三角债”问题反映组团社、接团社、景点等企业之间的诚信经营问题，不论是“先付款后游玩”还是“先游玩后付款”，企业之间都应该按合同办事，实现利润共享，但是受到层层盘剥，所剩无几的资金使大理难以应付日常开支，更不用说用于环境保护和产品开发了，大理旅游业因为“大理风波”遭遇重创，充分说明旅游企业之间的公平竞争和诚信合作是旅游业健康发展的重要条件。
根据2009年春节黄金周期间全国假日办总值班室受理的69件投诉情况来看(见表1)，大多数投诉者反映旅游服务人员态度差，旅游行程中降低住宿、交通工具和餐饮等服务标准，餐饮和住宿等卫生状况差，硬件设施不足，合同履行不力等，老年游客对旅行社出境游加收团款、在国内景区不能完全享受优惠门票的问题投诉增多，这些表面上都是各种各样的硬件和软件问题，但根本上说明旅游企业和服务人员的旅游伦理问题，旅行社为了自身的利益不按合同标准或与游客约定的内容来服务，景点的购票说明无明显告示使老年人和军人等得不到应有的优惠说明没有树立“以人为本”的理念，服务人员态度差是职业道德的问题。
1.2旅游业发展过程中积极引导良好旅游伦理建设
全国旅游系统正在开展“诚信旅游活动”，绝大部分省市都制定了本地的“诚信旅游工作实施方案”，并开展了多种形式的诚信旅游活动，如黄山倡导诚信经营，推行“透明旅游”，安徽省开展首届“百家诚信旅游企业”评选活动，广西开展“让游客满意在广西诚信旅游活动”;上海、江苏、浙江三地携手构建“江浙沪诚信旅游区”等，“全国模范导游员”文花枝在赴陕西延安旅游途中发生的交通事故中，让施救人员先救游客，自己却因耽误最佳救治时机而导致左腿高位截肢，她在生死关头把生的希望让给游客，把死的危险留给自己的这种思想品德和职业道德，为其他旅游从业人员树立了榜样，是良好的旅游伦理建设的实践者。
1999年，世界旅游组织制定了《全球旅游伦理规范》，提出旅游业应致力于促进人民和国家间的相互尊重和了解，应尊重平等，促进人权;倡导旅游发展中的利益相关者共同承担义务，促进可持续发展和文化遗产的利用与保护，促进当地人参与旅游业并平等地分享收益。这是一项为了对旅游业所依赖的各种资源进行保护的计划，以确保其所带来的好处能够按照“千年发展目标”(MillenniumDevelopmentGoals)实现公平的分享。它为各国政府、旅游景点、旅游运营商、旅行社、旅游从业人员、开发商以及游客自身都制定了指导原则。
加强旅游伦理建设是旅游业发展到一定阶段的必然选择，是解决当前暴露的一系列问题的主要途径之一，是旅游法律法规制定的必要补充，法律法规是从法律效力上对旅游业相关活动的硬性要求，而旅游伦理是从道德和精神层面上对人的旅游活动进行感化和约束，从某种意义上说，是旅游业健康发展所追求的目标之一。
2旅游伦理的含义
中国古代的旅游有着鲜明的伦理特征，传统的旅游具有群体认同感和伦理归属感。旅游活动倾向于“向善”，即塑造旅游者道德品格，比西方人更注重表达旅游的社会形式和内心的道德修养。2000年4月11日，李健在《光明日报》发表了《关于旅游伦理的思考》的文章，指出旅游伦理是人们在旅游活动中所应遵循的道德规范的总和。旅游伦理基本规范是一个复杂的系统，它主要包括四个方面的内容：尊重爱护自然，实现人与自然的和谐，尊重保护文物古迹，实现人与历史(教学案例，试卷，课件，教案)的和谐;相互尊重，相互关心，相互帮助，实现人际关系的和谐;认真对待自我，实现身心和谐，从包含的内容来看，这四个方面侧重从伦理学而不是从旅游业的角度解释旅游伦理的概念，本文将旅游伦理理解为：狭义上来说，是与旅游活动密切相关的旅游行为主体如旅游企业、旅游者、政府以及旅游媒体和协会等其他组织所应遵守的职业道德和行为规范;广义上来说，一切推动旅游业健康发展的旅游行业内部道德规范和行业外部对旅游业起作用的道德准则，旅游伦理涉及的主体主要包括旅游发生地和旅游目的地国家和地区的政府组织及非政府组织、旅游开发商、旅游及相关企业、旅游企业人员、旅游目的地居民和社区、旅游媒体等等。
3建立良好的旅游伦理体系
良好的旅游伦理体系主要包括旅游企业(景区、旅行社、饭店、其他与旅游有关的企业)、旅游者、政府、旅游行业协会等其他组织，以及全民旅游教育等，各主体之间以及主体内部都有自己的道德规范，如企业与企业之间，政府与旅游者之间等，只有将这些方面的统筹处理好，才能营造旅游业可持续发展的内部和外部环境。
3.1旅游企业
员工应树立正确的价值观和人生观，旅游企业管理者应有强烈的社会责任感，从企业个体以及社会整体的角度衡量决策和行为的对与错，形成企业良好的道德标准，并有效地建立和保持企业的价值观，塑造企业文化。旅游企业的不同，具体的伦理观念也有不同，旅游企业伦理道德的基本要求是承担社会责任和依法纳税;基本保证是公平竞争和诚实守信;关键是顾客至上，企业要崇尚高尚伦理，把企业制定的行为规范和规则标准化为员工的自觉行为，企业的伦理道德观才能得以贯彻。
3.1.1景区
旅游景区的开发、评估和规划中应尊重自然规律，不能急功近利，过度开发，应保持生态系统的完整性，不能因为短期的经济利益破坏生态环境，树立正确的环境伦理观是景区可持续发展的前提，景点的设计应顺应自然，追求人与自然的和谐统一，尊重生态多样性，保护当地特色文化，树立科学(教学案例，试卷，课件，教案)的生态伦理观。鼓励和支持东道区居民参与和景区相关的决策，分享旅游发展带来的收益，如果景区的开发需要上游居民付出代价，还应相应的给予生态补偿。景区管理应充分以游客的利益为出发点，主要体现在解说系统的设计和旅游个性化服务等方面。制定文明游览公约，引导游客增强环保意识和生态意识，进行文明游览。
3.1.2旅行社
随着旅行社数量的增多，旅行社的竞争越来越激烈，有些旅行社采取降价竞争手段，以致出现零团费或负团费的现象，低廉的价格使旅行社经营环境更艰难，服务水平下降降低了游客的满意度，长此以往使旅行社陷入恶性竞争和恶性循环。旅行社之间应公平合理竞争，互相尊重，引导竞争向提高质量和提高服务水平等方面努力。旅行社自身应诚信经营，充分考虑游客的利益，提供真实透明的信息，合理安排旅游线路和项目，提高车队和导游的服务水平，按质按量完成合同的约定内容。
3.1.3饭店
饭店从业人员要培养良好的职业道德，坚持“顾客至上”的服务理念，营造温馨如家的氛围，饭店管理人员要爱护员工，体会一线员工的辛苦并实行人性化管理，给员工和客人提供良好的服务。饭店之间应建立互惠互利的关系，本着“求同存异”的原则，努力提高服务水平，避免陷入削价竞争，使游客真正感受到物有所值或物超所值，饭店的软硬件设施应根据客人的需要建设，建设节约型绿色饭店，引导客人进行绿色消费。
3.2旅游者
旅游者的伦理教育主要包括进行社会公德教育，例如在旅游地等公共场所，要相互尊重和关心、互相帮助、诚实守信、文明礼貌、遵守公共秩序、爱护公物等;进行生态伦理教育，例如宣传尊重自然、保护环境、与自然和谐相处等旅游可持续发展的规范，并内化为旅游者的行为准则，进行交往伦理教育，使旅游者在旅游活动中尊重异类文化，努力营造相互尊重和相互信任的氛围，建立平等互助的新型人际关系等，旅游者是旅游活动参与的主体，只有旅游者的素质提高了，旅游才能够更加有序、健康和文明。
世界旅游组织在《全球旅游伦理规范》中提出，负责任的旅游要抱着对不同、哲学观点和伦理观念宽容和尊重的态度。其内涵可概括为，旅游者必须尊重目的地国家在政治(教学案例，试卷，课件，教案)、社会、道德、宗教文化方面业已确立的秩序，遵守当地实行的法律，对当地的习俗和信仰做出最大限度的理解。还将旅游对促进人民和社会之间的相互了解与尊重的贡献放在第一条，要求“旅游活动的开展应该与东道地区和国家的特征与传统保持一致，病尊重其法律，惯例和习俗。”旅游者在旅游活动中要尊重历史(教学案例，试卷，课件，教案)，理解文化差异。如果爱护历史(教学案例，试卷，课件，教案)文物古迹和文化遗产可以视为对旅游者的基本道德实践，那么，抱着尊重历史(教学案例，试卷，课件，教案)，更好地理(教学案例，试卷，课件，教案)解文化差异的目的进行旅游活动则是旅游者道德的内在动力机制，其实，早在1985年世界旅游组织旅游第六次大会通过的《旅游权利法案》和《旅游者守则》中，就要求旅游者除了尊重过境地和逗留地的政治(教学案例，试卷，课件，教案)、社会、道德和宗教及遵守当地的现行法律和规定外，还应做到充分理解东道国的风俗习惯、和行为活动，要特别尊重其自然和文化财富;不应强调自己与当地居民之间的经济、社会和文化差异;要以受教育者的身份去领略作为人类整个财富不可分割的一部分的当地文化，
同样，涉及到与旅游服务人员的关系时，旅游者要认识到“顾客总是对的”、“旅游者是上帝”等等，只是为旅游者服务的旅游企业及其旅游从业人员道德认识的形象化语言，而不能成为旅游者自我身份判断的依据，旅游者在充分享受旅游消费者权利的同时，应该尊重旅游服务人员的人格尊严和辛勤劳动，毋容置疑，旅伴之间则更需要相互关爱。旅游对社会物质文明和精神文明的发展有着积极的意义，但长期以来，我们只注重旅游的经济贡献，随着旅游产业的快速发展，关心社会发展日渐成为世界旅游业发展的重要课题。世界旅游组织近期所致力推动的主要工程如“旅游与消除贫困”、“保护儿童免受旅游性剥削”等，充分反映出世界旅游发展的“社会导向”，实现这些目标，不仅是政府和法律的问题，更需要旅游者道德的“他律”和“自律”。
3.3政府
国家旅游局日前表示，全国旅游行业要用3至5年的时间，建立起较为完善的诚信法律法规保障体系和有效的诚信执业、诚信经营监督机制。当前一方面将继续推动《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》和《中国公民出国旅游管理办法》3个行政法规的修订，同时推动更多的省市实现地方综合性旅游法规建设的新突破，夯实诚信建设的法律基础;另一方面，要在国家、省和城市三个层面，推动建立旅游诚信指标体系，逐步建立起旅游诚信征集、管理、评价、公示、信息披露等工作体系框架，以此推动行业自律机制的形成，加强行业自律能力建设。推动社会和媒体对旅游诚信监督机制的形成和监督能力的提升。
各个部门、各个地方的法规、规章就像是跑向不同方向的马匹，应当有一个统一的纲领性旅游立法来驾驭，事实表明，这是十分重要的，否则对于旅游资源，有的部门以保护之名限制开发，有的部门则以开发之名行破坏之实，如果在法律上有统一、协调的旅游资源管理框架，将有助于这一问题的解决，而这是目前的分散型旅游法律体制所无法做到的，旅游法还应充分考虑旅游伦理、旅游道德方面的问题，并适当地将相关规范写入法律，世界旅游组织的《世界旅游宣言》强调，现代旅游更注重文化，道德方而的意义。
3.4全民旅游教育，营造旅游大环境
道德既是社会调控的重要方式，也是个人自我完善的精神力量。在旅游者道德建设过程中，如何很好地发挥旅游道德的认识功能和调节功能以及教育、导向、辩护、激励功能，是一个十分复杂的问题，在旅游者道德建设的初始阶段，重要途径有三个方面：
3.4.1强化社会公德意识，提高国民道德素养
社会公德是指人们在日常公共生活中所形成的和应当遵守的起码的行为准则，旅游者道德从某种意义上讲也就是旅游者公德，遵纪守法、相互尊重、互相关心、互相帮助、诚实守信、文明礼貌、遵守公共秩序等等社会公德是旅游者道德形成和发展的基础。在旅游实践中我们都能观察和感受到，整体上，来自文明程度较高的国家和地区的旅游者，往往能比较自觉地遵守旅游道德规范。今年是贯彻落实我国《公民道德建设实施纲要》的第八年，随着我国公民道德建设的加强，国民道德素质将有很大的提高，这也将为造就文明旅游者奠定一个良好的基础。
3.4.2加强社会舆论监督，倡导文明旅游
个体道德的形成和发展渐次经历他律、自律和他律与自律统一共三个阶段，他律是旅游者道德建设的起始阶段，社会舆论的广泛性和外在强制性对旅游者道德建设有着不可替代的作用。近年来，每年的“旅游黄金周”都成为各种媒体关注的焦点，但遗憾的是，很少有媒体涉及旅游者道德问题。对旅游者行为缺少道德评价，更多的是关于旅游者权利的辩护，缺少关于旅游者义务和责任的宣讲，通过媒介倡导文明旅游、谴责不道德旅游行为，让旅游者和潜在的旅游者熟知什么样的旅游行为是“对的”，什么样的旅游行为“不对”，这是旅游者道德“他律”的基础，也是旅游者道德内化到“自律”阶段的前提。
