关键词：食品安全；监管制度；网购食品
1 我国食品安全概述
（一）食品安全的概况
世界卫生组织于1996年给出了“食品安全”的定义：“对食品按其原定用途进行制作、食用时不会对人的健康造成损害的一种担保。”目前学界对食品安全的含义有以下共识：
1.食品安全属于综合概念。食品安全涉及食品卫生、食品质量、食品营养等多方面内容。2.食品安全属于社会概念。食品安全是社会治理方面的概念，在不同的国度或者同一国家的不同时期其治理的要求有所不同。3.食品安全是一个政治性概念。食品安全是一国政府职责的体现，并且关乎公民的切身利益。4.食品安全更是一个法律性概念。从上世纪80年代起，部分国家开始以食品安全综合立法逐步替代卫生、营养和质量的立法。
（二）我国食品安全法律法规的发展
食品安全法律法规，是指涉及食品生产和流通的安全质量标准、安全质量检测标准及相关法律、法规和规范性文件。经济的发展使得人们对食品安全的重视程度有所提高，我国政府颁布施行了一系列有关保证食品安全或者与之相关的法律法规，为食品安全法律法规的完善奠定了基础。《食品安全法》于2009年2月28日通过，并于2009年6月1日开始正式实施，原来的《食品卫生法》同时废止。2015年4月24日，新《食品安全法》通过审议，并于2015年10月1日开始正式实施。
2 新《食品安全法》的不足
新《食品安全法的修订，显示了国家治理食品安全问题的态度，与旧法相比较有了很大的进步，但在实际实施过程中仍然存在一些问题。
（一）新《食品安全法》与其他法律不对接
由于新《食品安全法》刚刚颁布实施不久，在许多方面其他相应的法律法规还没有来得及与之相衔接，导致在实际操作过程中难以与其他法律法规对接。新《食品安全法》第一百二十五条与旧法比较，该条调整了罚款额度，但在确定罚款具体数额上留有过大的裁量空间，这样会很容易导致罚款不明确不公平、不公正现象。
（二）监管机构和人员存在问题
首先，食品安全监管权不稳定。在制定《食品安全法》之前的时期，食品安全管理主要由卫生部门负责指导，从《食品安全法》起草以来，食品安全的管理职权又移转给了国家质检总局，新《食品安全法》由国家食药监总局主导，职权又转移给了食药监总局。多次主导权的移转导致了监管权的不稳定性，给食品安全管理工作带来极大的不便。
其次，食品安全监管部门职能分配不明。在2003年在原国家药品监督管理局的基础上成立了新的食品药品监督管理局，其主要负责保障食品药品的安全，对食品药品的安全进行监督和协调，其职能是全局性的。但在实际的工作中食品药品监督管理局的职能有一部分被其他部门分割出去，在进行食品药品监督管理工作中就不能起到总领和指导的作用，导致食品安全监督管理工作的矛盾和重复。
第三，从事监管工作人员的能力参差不齐。监督管理工作往往涉及法律法规的运用，很多时候涉及执法处罚的问题。这就要求食品安全监督管理的工作人员有丰富的法律知识和较高的执法素质。但在实际当中，部分工作人员通常执法素质执法水平不高，责任心不强，在实际的执法监督过程中难以做到有效的食品安全监管。
（三）政府职权干涉市场
当前我国的食品安全监管工作主要还是依靠政府的职能，但伴随着市场经济的发展原有的监管模式已经不能适应市场的变化。传统的监管模式下政府职权存在以下问题：
1.监管不适当。以往的模式下对不同的食品安全问题没有具体的执行标准，采用不同手段履行监管职责时难以把握监管的度，导致实际的食品安全监管工作超过必要的限度。2.监管的方式缺乏必要性。市场化的今天，在一部分食品行业或部分情况下，市场有自律的能力和积极性，这时就没有必要介入政府的职能来督促监管。3.监管不平衡。当前监管机构进行食品安全监管时，部分情况下只是为了完成既定的任务目标，严格监管只集中在特定的一段时期，其他时间监管的力度就会小很多。同时存在监管不公平情况，使得行政相对人受到不应有的损失。
3 食品安全法律法规的进一步完善
（一）确保新《食品安全法》与其他法律的对接
在新《食品安全法》颁布施行一段时间之后，应当及时调整其他法律法规与新《食品安全法》的对接问题，明确罚款的确定标准，以及其他行政处罚的标准。其他法规、条例有关食品安全、食品质量标准的都应与新《食品安全法》相衔接适应。只有这样才能理顺食品安全领域的法律法规，形成食品安全法律体系。
（二）改革监管机构与提高人员素质
首先，在新《食品安全法》的基础上，稳定食品安全监管权的主体，形成高效便捷的食品安全监管职权，这样才能够统一指导，制定有效的政策方针。
其次，明确食品安全监管部门的职权分配。通过制定部门规章与新《食品安全法》相衔接，明确各职能部门的具体职权，细分各自的职责，做到分工明确，各自负责相互协调。根据实际的必要性，回收拆分给其他部门的职权，形成食品安全监管部门执法的专业性和集中性。
第三，提高安全监管人员的素质和能力。定期组织工作人员培训，学习相关法律法规，提高法律意识。根据工作强化培训工作人员的业务能力。
（三）合理落实食品安全监管避免过度干涉
必须明确市场与行政的界限，改变以往陈旧的食品安全监管模式。首先，应当适当监管。对不同的食品安全问题制定具体的标准来执行，使得执法和监管人员能使度把握食品安全监管工作。其次，要有必要才监管。对于部分行业和情况，可以交给市场来自律。第三，要做到平衡监管。在任何使其都应按照标准认真履行监管职责，而不是一味的为完成上级的任务。同时，保障相对人能得到公平公正的监管力度，杜绝权力寻租。
参考文献
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民以食为天，食以安为先，食品安全事关乎每一个人的身体健康和生命安全。当前，食品安全问题已成为人民群众关注的焦点。近年来，频繁发生的食品安全事件凸显了我国在食品安全保障方面的能力不足。从大陆居民赴港购奶到赴港购米的现象中可以发现: 民众对食品的安全以及政府的食品安全监督能力均持不信任态度; 民众为了保障自身饮食安全采取了一种用脚投票的自力救济模式。显然，这种模式是不可持续或者不可能全面推广的。本文采取了破而不立的方式对食品安全风险警示的行政法治问题进行了梳理。作为一种重要的预警手段，食品安全风险警示应当在法治轨道上运行。解决食品安全问题的根本出路在于变危机应对为风险预防，全面提高食品安全监管能力和食品安全保障水平。
二、食品安全风险警示的两大理论争点
( 一) 争议背景: 食品安全风险警示的立法疏漏
随着食品安全问题日益突出，食品安全风险警示作为一种重要的风险预警手段出现在《食品安全法》中。《食品安全法》第82 条所规定的国家建立食品安全信息统一公布制度明确将食品安全风险警示信息纳入了需要统一公布的食品安全信息范畴; 《食品安全法实施条例》第48 条亦规定了设区的市级和县级人民政府在国务院卫生行政部门公布食品安全风险警示信息后的具体职责。值得注意的是，无论是《食品安全法》还是《食品安全法实施条例》都没有明确规定食品安全风险警示的具体内涵以及外在表现形式。为进一步规范食品安全信息公布行为，卫生部联合农业部、商务部、工商总局、质检总局、国家食品药品监管局制定了《食品安全信息公布管理办法》，该《办法》首次在立法上明确了食品安全风险警示信息的范围，即包括: 对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息; 具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息。但是，食品安全风险警示的法律性质以及统一表达问题并未在立法中得以明确。不可否认，立法疏漏在某种程度上是源于理论界对这些问题共识缺乏，但从立法效果而言，立法缺憾又给理论界的继续争论提供了一定空间。
( 二) 表述争议: 差别概念抑或竞合概念
在食品安全风险规制的实践中，风险警示、消费警示、风险公告是较为常见的表述方式。这些是差别概念还是竞合概念，学术界目前还存有较大争议。有学者认为，这些概念是被不加区分的混淆使用，相关概念也缺乏法理上的明确阐释，并指出食品风险公告与食品安全风险警示在调整层面、信息来源、主体等方面存在区别 亦有学者认为食品安全消费警示与食品安全风险警示是最容易混淆的概念，两者在权限、法律性质均不相同。学者们对风险警示、消费警示、风险公告进行概念比较所得出结论反映了风险警示、消费警示、风险公告之间的一些差别。但有差别与差别概念之间并不必然划上等号。风险警示、消费警示、风险公告的上位概念是公共警告，风险警示、消费警示、风险公告统一于公共警告，即是行政机关或者其它政府机构对居民公开的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其它现象。实际上，风险警示、消费警示、风险公告之间仅有形式差别，其行为模式与价值目标并无二致。《食品安全法》第82 条所规定的食品安全风险警示信息权的专属性仅是一种立法上的特殊安排，从内容上根本无法有效辨识食品安全风险警示、食品安全消费警示、食品安全风险公告。例如，食品药品监督管理部门抽检速冻饺子后公布抽检结果并向消费者发出警示，提醒大家慎买速冻饺子。从警示内容上看，这既可以被视为食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息( 风险警示) ，亦是食品药品监督管理部门依据职责而公布食品安全日常监督管理信息，而就消费者而言，食品药品监督管理部门公布抽检结果并发出警示，又是一种消费警示行为。事实上，早在《食品安全法》出台之前，实践中就已经存在着食品消费警示、食品安全预警信息、食品安全警示、食品安全风险提示、食品安全监管信息、食品安全风险预警通告等不同表述，这些表述只有形式上的不同，而无本质区别，它们的基本内核或价值目标均指向预警。因此，从某种意义上说这些不同的表述是竞合概念而非差异概念。
( 三) 属性之争: 法律行为抑或事实行为
食品安全风险警示是一种依职权作出的行政行为，但其具有何种法律属性亦是学术界争论的焦点。一种代表性观点将食品安全风险警示划归行政事实行为，认为: 食品风险公告应该属于行政事实行为食品风险公告客观上可能影响到第三方经营者的权利和义务，但是政府风险公告时并不具有为特定经营者设定权利义务的意思表示，而只是一种事实上的信息提供行为，经营者的损失只是客观上的事实结果。另一种代表性观点是将食品安全风险警示划归非类型化行政行为，即认为: 食品安全消费警示具有行为性质上的不确定性，并非是一种类型化的行政行为，而是属于非类型化行政行为的范畴，其性质上表现为行政法律行为、行政事实行为两种基本形态。当然，如果从食品安全违法事实公布的角度而言，食品安全风险警示又可被视为一种行政强制执行手段。
食品安全风险警示的法律属性之争的本质是食品安全风险警示行为的可诉性问题。从法治行政以及权力分立的原则出发，任何行政行为均应受到司法监督。当前，行政法学中的行政行为可诉性理论以及行政诉讼立法所圈定的行政诉讼受案范围只是一种实然状态而非应然状态。此外，行政事实行为是对行政相对人权利义务不产生任何影响的行为，而食品安全风险警示具有双重面向，法律效果并非单一，它取决于受众对象。有的风险警示对于消费者而言是一种风险提示，对于生产经营者则可能是一种销售禁令或信息惩罚。当然，食品安全风险警示行为所产生的负面效果未必是警示主体的主观意图，但就主观意图与客观效果相比较而言，法律更加关心的是行为及行为的结果。正如马克思所言对于法律来说，除了我的行为外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象，法律只调整主体的外在行为而不太关注主观意图。因而不能以行为主体的主观意图作为界定食品安全风险警示行为法律属性的标准。例如，在好心办了坏事的情形中，好心并不非坏事的绝对免责事由。而且，如若仅以主观意图来判断食品安全风险警示行为可诉性，那么可能会造成一种可怕的后果: 行政机关以主观善意的食品安全风险警示之名，行主观恶意的信息惩罚之实。因此，本文认为: 在现有理论框架下，食品安全风险警示具有复合属性，并非是一种性质单一的行政行为; 某一特定食品安全风险警示行为的法律属性应依据行政行为理论并结合警示行为的具体情况判定。
三、食品安全风险警示的行政立法问题
( 一) 配套立法问题
当前，我国食品安全风险警示的立法密度不强，配套立法不健全。《食品安全法》第82 条确立了食品安全风险警示制度，但检视我国现行的行政立法，食品安全风险警示的出镜率并不高，就食品安全风险警示问题的专门性立法亦尚未出台。仅有《食品安全法实施条例》( 行政法规) 《食品安全信息公布管理办法》《进出口食品安全管理办法》( 部门规章) 以及少数地方规章提及食品安全风险警示。关于食品安全风险警示的主体权限、启动条件、跨部门协调联动机制、社会协同、法律责任等问题的配套立法尚未全面跟进，因此，当前要不断完善食品安全风险警示的配套立法工作，健全食品安全风险警示的立法体系，以充分发挥食品安全风险警示的作用，提高食品安全预警能力。加强食品安全风险警示的配套立法工作，首先要在行政法规层面出台一部专门性法规《食品安全风险警示条例》，全面规范食品安全风险警示行为; 其次，在部门规章层面，卫生部、国家食品药品监管局、质检总局、工商总局等部门要加强食品安全风险警示办法的联合立法工作; 第三，在地方性规章层面，各省级人民政府应根据本地实际出台食品安全风险警示的具体操作性规定，内容尽量详尽、细化。另外，各地政府还应在《食品安全事故应急预案》中加强食品安全事故应急响与食品安全风险警示手段之间的联结性。
( 二) 不确定性法律概念
法律的形式特征之一就是确定性，确定性是法律适用的必然要求。但不确定法律概念在法律用语中，随处可见，甚至较确定法律概念为数更多。不确定性法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念，公共利益、夜间、有毒有害、数额巨大等均属于不确定性法律概念的范畴。在食品安全风险规制领域，风险的不确定性在一定程度上影响了食品安全立法的不确定性。《食品安全法》及配套立法的法律用语中存在许多不确定性法律概念，例如，《食品安全法》多用可能一词描述风险难以确定的状态，共有八条使用了一词，与该法配套的《食品安全法实施条例》有七条使用了可能一词。《食品安全信息公布管理办法》虽然首次在立法上对食品安全风险警示信息进行了界定，但潜在、较高程度等不确定性法律概念的存在消解了食品安全风险警示信息的概念内涵与外延。何为潜在的有毒有害因素以及较高程度食品安全风险需要通过立法进一步阐明，从而使不确定性法律概念得以具体化，具有可操作性。这种阐明主要有三种方式: 一是通过立法或立法解释进一步明确上述不确定性法律概念; 二是在立法中赋予监管机关不确定性法律概念的行政解释权; 三是在立法中确立不确定性法律概念司法释明模式，通过司法途径阐明不确定性法律概念的具体内涵。
( 三) 立法冲突问题
《食品安全信息公布管理办法》中列举的两类食品安全风险警示信息( 对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息; 具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息) 之间存在语义冲突，这种语义冲突使得食品安全风险警示信息的内涵充满了模糊性。潜在的有毒有害因素强调的是食品安全的无风险性，即只要有风险，就要风险警示信息; 而较高程度食品安全风险强调的是风险管理的效益性，即具有较小程度食品安全风险食品无需警示信息，正如，桑斯坦所言如果规制成本也很小的话，一种相对微小的风险有可能要求规制; 如果规制成本巨大，那即使风险是巨大的，可能最好的办法也是对其不加规制。一种合理的规制制度并不孤立地考虑风险的大小，而是将风险与排除风险的成本相比较进行考虑[8]。由此观之，潜在的有毒有害因素与较高程度食品安全风险之间是存在矛盾的，这种矛盾的存在使得我们无法明白立法者的真实意思，而行政执法实践中的食品安全风险警示信息范围也变得模糊不清。因此，后续立法工作不仅要解决不确定性法律概念问题，而且还要解决矛盾表述所引起法律概念的模糊性问题。
四、食品安全风险警示的行政实施问题
( 一) 食品安全风险警示的价值冲突
食品安全风险警示的制度价值在于为广大民众提供一种生存照顾。职能主体的食品安全监管时间与空间范围明显扩大。但职责的时空变化打破了原来的价值均衡格局，食品安全风险警示在保障人民生命健康权、财产权等权利的同时亦可能会侵犯企业的营业自由。风险的盖然性特征使得食品安全风险警示并不是一种证据确凿的可靠决策。而企业营业自由则可能会成为行政主体进行食品安全风险警示决策的牺牲品。生存照顾与营业自由之间的冲突实质上是公共利益与个人利益之间的冲突。公共利益与个人利益之间的冲突源于人们对法律制度的不同需求。当现有法律不能同时满足各种不同需求时，冲突就不可避免。这种价值冲突不像法律冲突一种可以通过法的位阶原则、新法优于旧法原则、特别法优于一般法原则予以调整。公共利益与个人利益之间没有位序、新旧、特殊性区别，公共利益并不必然优于个人利益。因此，行政机关在食品安全风险警示存在价值平衡难题。在现有规则下，行政机关自身往往无法解决这一难题。较为可能的办法是通过立法细化食品安全风险警示的时间条件、空间范围、事实条件、权限规定以及责任条款等，在综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，从而找到维护公共利益与保障私人利益之间的最佳结合点。
( 二) 食品安全风险警示主体多元冲突
食品安全风险警示主体多元不利于食品安全风险警示制度预期功能的实现。我国《食品安全法》第4 条的规定，国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。因此，我国在食品安全监督管理方面采用多元监督模式。虽然，《食品安全法》第82 条明确规定: 食品安全风险警示信息由国务院卫生行政部门统一公布，但是国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等部门亦有根据各自职责公布食品安全日常监督管理信息的义务，食品安全风险警示还有消费警示、食品安全黑名单、食品安全风险公告等孪生兄弟。且《食品安全法》第82 条还规定: 食品安全风险警示信息影响限于特定区域的，也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。由此，我国在食品安全风险警示主体上形成了一种央地共治的多元主体模式。这种多元风险警示模式可能会加强食品安全警示密度，实现人多力量大的效果，但这是一种可能性，因为多元警示模式也可能出现三个和尚没水喝的结局。因此，有必要重新梳理各行政部门在食品安全监督的权限，形成一物一权的品种专属管理模式，将风险警示权责条理化以避免行政机关在食品安全风险警示过程中的积极冲突与消极冲突。
一、质量监管与质量监督
近年来，“质量监管”成为一个在中国的质量词典里频繁出现的词汇，成为体现社会对质量安全期望值的基本概念。但“质量监管”没有严格的理论和技术解释。对质量监管内涵的认识，可以从质量监管的社会期望去把握。
“质量监管”的社会期望主要包括三方面内涵：一是对产品质量特别是对食品等密切关系健康安全的产品质量要把好市场关，决不放过任何可能严重危害人民健康安全的产品进入消费领域：二是这项工作是政府公共行政的一部分，因为政府有责任和能力承担这一职责：三是相关部门要负起责任来做好这件事情，失职渎职要追究相应责任。因此，“质量把关”、“全过程全方位监管”就成为社会公众和政府对“质量安全监管”提出的要求。
相对有着清晰的理论和法律解释的概念是“质量监督”。质量监督是质量管理的主要工作措施和制度，但是“质量监督”并不同于“质量监管”。国际标准Oualitv Management andQuality assurance-――Vocabulary ISO/DIS 8402：1994对质量监督(OualitvSurveillance)定义为：“为了确保满足规定的要求，对实体的状况进行连续的监视和验证并对记录进行分析”。这一概念也被国家标准《质量管理和质量保证术语》GB/T 6583―1994等同采用。在美国，一般也把质量监督(quality surveillance)解释为：“对条件、方法、程序、产品的状况进行监测、验证，以及对相关的记录进行分析。以确保既定的要求得到满足。”
质量监督实际也是一种合格监督形式。国家标准提出“合格监督”的定义是：确定持续满足合格要求的合格评价。2002年的国家标准规定合格监督的定义是：确定是否按规定的要求持续合格的合格评价。
从国际标准和国家标准的规定看，对质量监督主要功能表面上的解释不外乎监视、验证、分析、评价等内容，尽管质量监督的内涵和职责不断发展，其概念始终没有脱离这个基本范畴。因此，无论从标准的定义还是从国内外惯常的解释看，“质量监督”的理论概念都与“质量把关”的社会期望有明显距离。
实践中，行政部门提出质量监督的概念是：质量监督是根据政府法令或规定，对产品、服务质量和企业保证质量所具备的条件进行监督的活动。进一步解释为：质量监督是为了确保产品持续满足规定的要求，对产品的质量进行监视、验证和分析，并对不满足要求的产品及其责任者进行处理的活动。这里把“对不满足要求的产品及其责任者的处理”纳入了质量监督范畴，但是依此概念而实施的行政活动仍然不能满足质量监管的期望值。其主要原因在于对产品和责任者的行政处理不能代替从根本上解决质量问题的工作。
实现质量把关，必须在质量形成过程的监视、验证、分析和评价基础上，提出纠正质量差误的根本方法、方案，并组织实施，以防止再次产生类似质量问题。“质量监督”的概念在过程的描述中没有明确这一点，这就必须寻找新的理论阐述，为“质量监管”提供思路的支持。
二、质量监管与质量控制
“质量监管”与“质量监督”仅一字之差，但其内涵却有很大不同。因此，有必要从管理学的角度研究质量监督。根据管理学概念，管理的职能主要包括：计划、协调、控制、监督等，监督仅是管理的职能之一。为了更好的“管”，必须落实“控制”等其他各项具体职能，特别需要用“质量控制”的概念去研究“质量监管”。
美国质量管理大师朱兰博士提出质量管理的三部曲：质量计划、质量控制、质量改进。质量管理是在质量方面指挥和控制组织的协调活动。通常包括制定质量方针和质量目标以及质量策划、质量控制、质量保证和质量改进。因此，质量控制是质量管理中不可忽视的一项职能。
什么叫质量控制?国家标准《质量管理和质量保证术语》GB/T6583－1994中，“质量控制”的定义是：“为达到质量要求所采取的作业技术和活动”。该标准作废后，GB/T19000－2000《质量管理体系基础和术语》标准又对“质量控制”做出定义：“质量控制是质量管理的一部分，致力于满足质量要求”。该解释与“质量把关”的内涵一致，而且跟“质量监督”定义中关于“确保满足规定的要求”的表述也相吻合。也就是说，质量控制应是质量监督概念中本来之意，问题在于“满足规定的要求”是一个较原则的表述，定义没有解析质量控制的具体内容和过程。所以，需要从控制理论的角度对“质量控制”的内涵深入讨论，同时解决对“质量监督”概念的不完全认识问题。
标准提出：控制是指为了实现组织的计划目标而对组织的活动进行监视并纠偏矫正，确保组织计划与实际运行状况动态适应的行为。所以，控制包括三项主要活动：一是制定计划目标，提出控制的目的和依据：二是实施监视，对照目标的要求检查计划的实际运行状况：三是对发现的实际运行与计划目标的偏差进行纠正，使之符合计划目标的要求。简言之，控制：目标+监视+纠正，质量控制的过程则应当是制定质量目标、监视质量运行情况和检查质量绩效、对发现的质量偏差进行纠正，这一过程正体现了GB/T19000－2000标准定义提出的“致力于满足质量要求”的本义，
质量监督之所以不能满足质量把关的要求，很重要的一点就是“质量监督”从概念上没有强调、从职能上没有落实系统纠偏和质量改进的工作。因此。从质量控制的角度对质量监督工作进行完善，是提高质量监督实效性的需要，
以质量安全为目标的质量把关，就是宏观层次的质量控制。宏观质量控制就是质量安全监管主要思路的理论解释。当前，亟需从宏观控制角度加强对质量安全监督管理的全面研究。
三、食品质量安全监管思路
(一)宏观质量控制
宏观质量控制实际上是通过社会组织的协调，实现拟控制社会物质产品的总体质量以及保证这些产品质量的相关要素满足质量要求的控制活动。同通常控制活动一样，宏观质量控制的过程：一是制定宏观质量目标：二是对目标的实现实施监视：三是对发现的问题进行纠正，其中，最需要讨论的是目标和质量差误纠正的问题。
1 宏观质量控制目标的系统思考。宏观质量控制系统思考的问题基本有三个层次：微观层面问题，系统
层面问题和宏观层面问题，三个层次的相关要素：一是产品，二是企业生产经营系统条件：三是影响产品生产及其生产经营条件的所有环境因素。三方面要素的集合构成宏观质量控制的目标体系，因此也就形成宏观质量控制的三种情况，即：关于产品的质量控制――对产品质量的直接监督管制：关于质量系统的控制――对形成产品的主要要素和环节组成的系统实施的控制，主要是针对企业生产条件特别是涉及行业性普遍问题的控制：关于质量环境的控制――主要是针对影响产品质量、影响产品质量控制及影响质量系统控制的政治经济文化等环境因素实施的控制。
2 质量差误纠正的核心问题。实践证明，质量安全管理实效性不足的主要原因在于对质量差误和质量违法行为纠正乏力。因此，“致力于满足质量要求”，就要高度重视纠正质量差误的工作，切实落实纠正质量差误的实际措施。
任何质量问题都是生产经营组织――企业行为的结果。因此纠正差误的工作也必须通过企业直接落实。行政组织的行政产品影响和改造企业经营环境，发挥着间接控制社会产品质量的作用。用什么样的方式去影响企业?这是研究宏观质量控制中纠正质量差误工作的核心。
(二)宏观质量控制措施
宏观质量控制的措施实际就是直接和间接影响企业的方法和手段。宏观质量控制措施主要有：
1 思想意识措施。主要是通过思想道德教育、质量意识教育、质量法制教育、质量知识与技能教育等途径提高管理者、从业者的思想道德观念水平和相关知识水平，促使其自觉遵守有关质量安全的道德准则，自觉纠正违反质量安全规则的行为，
2 公共政策与质量机制控制措施。主要是通过国家产业政策、环境保护政策、市场竞争政策、安全生产政策、质量奖励政策等公共政策建立导向机制与制约机制，促使提高企业素质，实现结构优化，从而达到宏观质量控制目的。
3 行政管制措施。主要是通过行政立法、行政许可、行政执法等依法进行的行政措施规范企业的质量行为，督促和指导企业依法改进和完善质量管理。
4 技术标准规范措施。主要是通过技术进步、技术服务、技术标准及其他技术规范等技术性措施为企业提高质量水平、纠正质量差误提供技术支持和依据，达到控制产品总体质量达到和保持期望水平的目的。
这些控制措施都是通过影响质量系统、质量环境，从而促使企业采取具体措施建立质量目标，纠正质量差误，保证质量水平。质量差误的直接纠正行为基本是通过企业实现的，所以，宏观质量控制原则上属于间接控制。
(三)宏观质量控制类型
遵循控制理论规律，宏观质量控制主要类型是：
1 前馈控制。前馈控制能够避免预期出现的问题，是最期望的控制。对食品安全监管来说，所有的预防性控制都是前馈控制。前馈控制包含两个层次；一是在总结管理经验的基础上，以法律法规、标准、教育培训以及市场准入等行政措施和工作制度等为手段，从环境和系统完善角度建立避免发生重大质量差误的宏观条件：二是在质量风险管理的基础上，建立快速预警系统，其控制活动关注的焦点是已经发生或有可能发生的质量事件，用已知的有准备的措施防止未知事故的发生或蔓延，一些国家建立主动监测网络对微生物等造成的食源性危害进行监测和评价，建立食品安全预警系统、就是实现前馈控制的有效工作。
2 同期控制。同期控制(又称现场控制)，以法律法规和技术标准等技术规范为依据，通过所有可能的手段获取有效信息，及时纠正质量差误，以防止质量缺陷产生不良后果。同期控制的特点是发现问题后的纠正周期短，其滞后时间甚至可以忽略不计。由于宏观控制主要是针对系统性问题，发现问题和纠正问题的周期较长，真正做到宏观的同期控制难度较大。随着现代信息技术、相关科学技术的发展和综合管理能力的提高，食品质量同期控制实现的可能性在增大。
3 反馈控制。反馈控制是最常见的控制形式，尽管反馈控制质量损失难以避免，但是由于其适用于一切活动过程，可直观的了解工作效果，针对性强。所以，事先控制和同期控制虽然是实现质量把关的理想措施，但是现在的质量宏观控制仍是反馈控制为主。由于现代化信息技术的应用，发现质量缺陷的信息传递速度加快，反馈过程的时间滞后影响将明显减小，反馈控制的有效性相对提高。通过提高反馈效率加强反馈控制，是当前经常采取的办法。反馈控制之所以有效，在于质量差误反馈后，行为主体着力纠正质量差误及其发生的原由。纠正质量差误，是宏观质量控制的关键，
(四)宏观质量控制的预防和纠正
关于对食品质量安全事故的预防，经济和科技发达国家特别是美国在现代科技和信息技术基础上做了大量工作，积累了很多先进经验。但是，学习和应用这些经验，还必须考虑中国国情。在美国，从事食品生产的企业一般都是实力雄厚的大企业，企业管理相对规范，从流通领域追溯源头也较容易。而在市场经济发展不成熟的中国则不同：食品生产链长，食品企业规模小数量多，管理水平参差不一。仅在山东省就有食品生产企业8700多家，其中大中型企业仅占10％。因此，产业结构优化调整则成为有效实施食品质量安全控制的前提。
特别应当引起重视的是质量控制过程中的纠正环节。“纠正”是实现控制的要害，也是最薄弱的环节。纠正力度弱，则违法成本低，导致质量失控。当前对纠正力影响较大的主要因素是：
1 实施纠正行为的主体与执行，在我国，负有食品质量安全监管相关职能的部门很多，但是承担纠正职能的部门或职责并不明确或不落实。一是因为市场经济条件下如何把握政府行为和企业行为的界限是一个正在探讨的问题，职能界限和任务不清的问题难免出现。二是因为宏观过程中造成质量波动因素的系统性特点，致使大多质量问题的解决需要多部门综合协调。特别是在市场经济发展初期，属于体制性政策性的问题较多，宏观纠正质量差误的工作往往需要较高层次工作的介入或支持。因此，食品质量安全监管的职责必须通过有效法定方式予以明确。
[关键词]食品安全；监管体制；困局；整合
[作者简介]廖原，苏州大学王健法学院法学博士后，广西政法管理干部学院法律系副教授，江苏苏州215006
[中图分类号]c93、D631 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434（2013）04-0153-05
2013年3月1号开始，香港特别行政区政府颁布《2013年进出口（一般）（修订）规例》并开始全面实施奶粉禁令，其中引发争议的内容是该条例禁止内地年满16岁周岁以上的公民携带超过3.8公斤（两罐奶粉）离港。尽管该禁止令的理由是香港政府为了保障香港居民的奶粉供应问题，但是为什么会针对于内地的公民？其原因就在于内地的公民到香港购买奶粉已成为一种普遍，对香港的奶粉供应产生了一定的影响。在内地也并非购买不到奶粉，造成内地游客到香港购买奶粉的一个非常重要的原因是内地公民对内地的奶粉的食品安全存在疑虑，对奶粉质量没有了信心。
我国的食品安全问题从未有过受到如此强烈的关注。尽管这并不说明食品安全事件的发生是现今才出现的，但是被媒体如此频繁的曝光，国民对国产奶粉如此丧失信心，致使两地在买卖奶粉上引起了矛盾却是瞩目的、空前的，是相关生产者之耻。管理部门之耻。食品安全问题直接出自食品生产加工企业及相关的经营者，然而我国针对于食品行业的管理并非空白，在法规所设定的程序上更是达到了多重管理的程度。因此每当发生了食品安全问题之后，总有一个声音在质疑，如此众多的监管部门为何未能在这些事件曝光之前能真正形成规制。导致国人人人自危？是因为我国的食品安全法规范的不足，还是众监管部门集体不作为，渎职，或是食品安全监管体制出了问题？
一、我国当前食品安全监管之困局
（一）食品安全案件引出监管困局
近年来，“地沟油”成为了各界所关注的一个热点词汇，全国各地食品安全监督的执法机关巡查“地沟油”的行动频繁。而其起因则源于2011年公安部门破获的一起案件。在2011年，公安部统一指挥浙江、山东、河南等地公安机关历时4个月，成功破获了一起特大利用“地沟油”制售食用油案件，这也是全国公安机关首次全环节侦破非法收购“地沟油”炼制食用油，并通过粮油公司销售给群众的案件。由此，“地沟油”流向餐桌的传闻得到证实，并一举揭开了掏捞、粗炼、倒卖、深加工、批发、零售等黑色产业链，案件可谓“步步惊心”，暴露出来的食用油监管体制的种种问题则令人揪心。
我国的食品安全监管体制到底出了什么问题？实践中最常出现的场景就是每当有公民就食品安全问题向相关监管部门投诉时。具有食品监管职权的相关机关则往往互相推诿监管责任。以违法使用添加剂生产出来的豆芽为例，按照《农产品质量安全法》，归农业部门管；按照《消费者权益保护法》，归工商部门管；按照《食品卫生法》，归卫生部门管；按照《食品安全法》，归质监部门管。但现实中，农业部门认为是一般食品生产加工环节的问题，应该归质监部门管，流通环节出了问题，应该归工商部门；质监和工商部门认为豆芽是豆子发的，是农产品，应该归农业部门。那么多的权力部门共管食品安全，食品安全问题却频频发生，这与监管部门相互推委监管不到位有着直接的关系。
（二）民众与监管机关之间对于食品安全事件的认识存在分歧
有关的调查统计资料显示，在调查中，有8成以上的被调查者认为。利益驱动和道德沦丧是食品安全问题屡禁不绝的一个主要原因。而对于食品安全监管难的问题，被调查者又是怎么看的呢？问卷调查显示，认为是诚信不足的占到了53.6%，认为是媒体过度炒作的占到了32.1%，认为是政出多门和标准不清晰的分别占到了25%和7.1%，而认为监管不力的占到了60.7%。从这个调查结果不难看出，监管不力和诚信不足，是目前民众对于食品安全问题不满的最主要原因。蒲长城（国家质量监督检验检疫总局副局长）提出，不诚信问题，是一个非常突出的情况，非常突出的问题，近年来全国各级质检部门，查办了大量的食品安全违法案件，几乎每一个案件，都有生产者故意违法违规的问题。王东峰（国家工商管理总局副局长）也同样指出，尽管原因是多方面的，但从根本上讲，既有道德诚信缺失的问题，也有责任落得不实的问题。陈啸宏（卫生部副部长）在谈到食品安全问题时说。如果法都能够落实到位，现在我们的食品安全的状况，应该更好一点，所以根据他的理解，出现目前状况的原因就出在法的落实还不到位。为何会出现监管部门与社会民众对食品安全问题频出的原因理解上有如此大的分歧？道德诚信的缺失无疑是食品安全问题产生的直接原因，但是作为监管部门如果能恪尽职守，这些问题应该可以阻止于问题发生之时，而不至于等到其成为公共事件才被查处。但不可否认的是有关于食品安全监管的法制衔接上与职权衔接上也存在着较大问题，这也是导致各机关之间有了推诿职责的所谓“正当理由”。
（三）法规范对于监管机关职权的模糊化处理使困局之发生成为必然
我国于2009年颁布并实施的《食品安全法》对于食品安全监管体制有所强调，从食品安全监管体制来看，《食品安全法》对于我国食品安全监管体制做出了横向与纵向的职权分配。该法第四条规定了在中央国家监管机关中对于食品安全监管方面所承担的职责：
“国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。
国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。
国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”
由此可知，该条款中主要涉及五个部门，其中食品安全委员会在该法中并未明确其职责，而是授权国务院来规定，国务院的卫生行政主管部门的职责相对明确但却存在着与国务院质量监督、工商行政管理与国家食品药品监督管理部门的职权衔接问题。模糊点在于，国务院卫生行政主管部门有组织查处食品安全重大事故的职责，而国务院质量监督、工商行政管理与国家食品药品监督管理部门分别对于食品生产、食品流通与餐饮服务活动的监督管理。如果在食品生产、食品流通与餐饮服务活动中分别发生了重大的安全事故，是这三个部门按分段负责的原则来分段查处还是交给国务院卫生行政主管部门来统一组织查处？
中国政府网于2010年2月10日了《国务院关于设立国务院食品安全委员会的通知》。通知指出，为贯彻落实食品安全法，切实加强对食品安全工作的领导，设立国务院食品安全委员会，作为国务院食品安全工作的高层次议事协调机构。通知指出。国务院食品安全委员会的主要职责是分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任。由此明确了国务院食品安全委员会其本身是一个议事协调机构而非具体的工作部门，这又与国务院卫生行政主管部门承担的食品安全综合协调职责相类似，这里《食品安全法》套用了我国政府所惯用简单的行政管理方式，对于加强食品安全的监管并无实际意义。即便是需要提出食品安全监管的重大政策措施，这本身也是相关职能部门原有职权既能解决的问题，无需浪费资源专门成立一个食品安全委员会来予以强调。
《食品安全法》第五条对于地方食品安全管理体制也做出了规范：
“县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，建立健全食品安全全程监督管理的工作机制；统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作；完善、落实食品安全监督管理责任制，对食品安全监督管理部门进行评议、考核。
县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。
上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下，依法做好食品安全监督管理工作。”
从以上条款不难发现，对于地方的食品安全监管工作，县级以上地方人民政府负有较大的职责，这其实也是宪法中对于地方一级政府地方事务管理职责的要求。然而由于我国行政体制的复杂性，有一些涉及到食品安全监管的行政机关适用垂直管理的行政体制，如目前出入境检验检疫机关为中央直属管理，而质量技术监督、工商行政管理等机关都存在着省级以下垂直管理的问题，导致省级以下的地方政府难以组织这些监管部门进行统一的综合执法活动，加大了协调的成本，降低了行政执法效率，地方食品安全问题难以得到及时有效的处理。《食品安全法》第五条第三款实际上就是针对于目前的行政体制情况而做出的规定。问题是如何在上级部门的垂直领导与同级政府的统一组织之间寻求一种协调，《食品安全法》终究没有给我们一个明确的答案。组织权与领导权或是管理权毕竟不在同一层面，因此这需要以立法的方式将其予以具体化，以实现其在食品安全监督执法中的操作性。该条款虽然是居于强烈的问题意识而设定，但并没有能够完全的让问题得以解决。而最近的国务院已经下发《国务院办公厅关于调整省级以下工商质检行政管理体制加强食品安全问题监管有关问题的通知[2011]48》的“48号文件”，文件要求省级以下工商、质检系统在业务上接受上级部门指导。但在人员编制、组织任免等方面，纳入同级政府管辖，实施属地化管理。目前。48号文件已经下发至各省、自治区、直辖市、计划单列市。国家质量监督检验检疫总局一位内部人士指出，这一监管体制调整，主要是为了明确权责，强化地方政府对食品安全监督管理的责任。这一行政措施无疑是应对《食品安全法》第五条的操作措施，然而如此处理也会引发其他问题，即如地方保护主义的泛滥，因此其无疑也是一种短期行为，有头痛医头脚痛医脚的味道。解决这个问题的根本途径还是得进一步将其上升到宪法的层面，通过对中央与地方政府之间的事务管辖权作出一个较为明晰的界分。中央在地方的事务设立中央直属机关管理，地方性事务则属地管理，避免“拉锯式”的行政改革。
二、以食品之概念厘定来看我国监管体制之问题源
在食品安全监管的实际操作中，往往因为对于相关概念的模糊而导致执法困难和执法部门的互相推诿。《食品安全法》延续《食品卫生法》的做法，在附则中对于法条中涉及到的相关概念进行了解释，但从内容上来看，其比《食品卫生法》所囊括的概念更为详尽一些。其中包括了食品、食品安全、预包装食品、食品添加剂、用于食品的包装材料和容器、用于食品生产经营的工具、设备。用于食品的洗涤剂、消毒剂，保质期、食源性疾病、食物中毒、食品安全事故等与食品安全保障密切相关的法律概念。有关于食品的种类和涉及食品安全的材料很多，种类也极其复杂。这些概念是否界定准确与监管部门能否正确按照自身职责权限范围来进行执法是密切相关的。
《食品安全法》规定食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。这样的概念划分存在的问题是：首先，划分的依据是将可食用的物品基于是否以治疗为目的分成两块，监管机关也就随之由不同部门承担：其二。食品的构成是极其复杂的，尤其是一些食品的来源是动植物产品，特别是动物。因为动物本身也需要相应的食品来供养，在自然环境中人们往往的难以控制其所食用的食物，但是很多被人类作为食物的动物是人工饲养的，它们所需要的进食是否应当加入《食品安全法》保障的范围之中呢？诸如瘦肉精事件即反应出该问题的现实性；其三，动植物本身亦可构成以治疗为目的的物品，这样就导致了本来意图是将通过食品概念的界定来划分监管部门的目标难以得到实现，又形成新的扯皮事件。如天麻，本身应是作为一种药品来使用，而笔者手上即有不少的饭店宣传单中将天麻入火锅，做成“天麻火腿鸡”的菜肴，并以滋补食疗和保健为其广告宣传点，此时的食品与药品即有相当的契合。
“我国食品安全监管主要采取分段监管模式。为了进一步理顺有关监管部门的职责，2004年国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》，规定按照一个监管环节由一个部门监管的原则，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式。进一步理顺食品安全监管职能。明确责任。农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。按照责权一致的原则，建立食品安全监管责任制和责任追究制。”[4J然而食品管理如何区分环节，实际上是存在相当大的难度，因为食品本身存在着直接适用或者继续加工两种不同的使用方式。因此在以环节来确定食品监管责任时。会因食品的范畴极广。食品本身的概念问题，难以厘清，以食品的生产环节来划分监管层次和监管机关最终导致监管脱节。而且不能体现出宪法第二十七条所强调的，“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对。”实践中也恰恰证明了以分段监管的弊端十分的明显。对于食品的概念在法律上应如何界定才能有效的进行食品安全监管？本文以下将结合食品概念问题与我国食品安全监管体制改革问题进行讨论。
三、我国食品安全监管体制改革之策略
对于食品安全监管体制困局的破解，需要找准其存在的根本性问题所在。总结前文所述，笔者认为《食品安全法》所设计的监管体制弊端很大，由此产生了监管乏力。
（一）对我国食品监管体制之弊的归纳
1.过于强调“综合协调”是一大弊端
依据《食品安全法》的规定设立国家食品安全委员会是高层次食品安全协调，国家卫生部承担食品安全综合协调职责，上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下，依法做好食品安全监督管理工作。协调是必要的，但是过于依赖于协调则会导致行政监管的成本增加，一旦协调不成功，那食品安全案件则难以得到有效遏制。
2.食品监管职权过于分散
食品监管的职能部门过多，在《食品安全法》中不仅没有着力解决这个“九龙治水”问题，而是从国家立法层面进行了确认和肯定。分段化，部门化，地方利益化均构成了分散化的监管模式弊端。本应由政府供应公共产品反而因为所谓的供应者过多而缺位。
3.过于强调食品概念反而使得食品定位不准
食品的内涵丰富，难以统一下一个准确的定义，因此与其硬下一个定义还不如从监管体制的改革人手来解决食品安全监管问题。
如何有针对性的解决我国食品安全监管体制之困局？体制内的弊端目前显现的比较明显，而在体制内调整的空间依然是比较大的，但是要破解体制的弊端还应从体制外寻求破解。
（二）我国食品监管的体制内改革
“我国实行的分段式食品安全监管体制，其运作是典型的团队生产方式。在这种运作方式下存在着两个方面的问题：首先，各部门的监管权难以界定清晰，存在权利交叉，从而导致模糊产权和出现监管的真空地带；其次，食品安全的整体监管效果取决于各部门的协力合作（即团队生产的不可分割性），而要独立精确地衡量各监管部门的监管业绩十分困难，即度量成本很高。”又由于食品分为初级食品和高级食品，会导致监管的重复性，因此适当的权力集中是必要的，但是如何集中呢？
笔者认为首先是充分发挥好现有的制度，即如《行政处罚法》和《行政许可法》。《行政处罚法》第十六设定了相对集中行政处罚权，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。在食品监管领域实际上非常有必要进行处罚权的集中行使，这比我们花大力气去进行协调的效果应当说要好得多，每次进行执法都要协调，还不如将食品监管处罚的权力集中于一个专门机关来进行，以避免权力交叉，而导致食品监管的真空。《行政许可法》第二十五条设定了集中行政许可权。“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”可以说行政处罚与行政许可是食品监管中两项非常重要的权力，而这两项权力在已有的法律框架下都为解决食品的多头管理设定了解决方案，现有的制度框架为何不用？因此，笔者认为，应当将食品监管的处罚权和许可权相对的集中于一个机关之上，以避免过多的协调和重复监管导致的行政资源的耗费而又没有产生实际效益。这样的好处是食品监管不至于发生权力混乱互相扯皮。从中央层面目前已经作出了这样的尝试，在刚刚闭幕的第十二届全国人大第一次会议上通过的《国务院机构改革和职能转变方案》中，国务院组建了国家食品药品监督管理总局。该局集中了国务院食品安全委员会办公室的职责、国家食品药品监督管理局的职责、国家质量监督检验检疫总局的生产环节食品安全监督管理职责、国家工商行政管理总局的流通环节食品安全监督管理职责。该局将对生产、流通、消费环节的食品安全和药品的安全性、有效性实施统一监督管理。在中央进行了食品安全监管体制改革之后，其运作的效果如何还需要从中央到地方的改革跟进，尤其是对于大部制改革的行政法治规制与保障还需要进一步的加强。
四、食品监管体制外的制度配合
所谓体制之外，这里是指的行政监管机关之外的社会组织或者是公民个人，也就是社会公众。处于监管体系之外的社会公众如何与体制之内的监管配合呢？笔者认为公众自身的维权活动就可以直接形成对于食品违法生产、经营者的冲击。也是对监管机关履行好职责的督促。公众维权的前提是以食品的规范的标准化为突破口。
首先，转变《食品安全法》以概念为监管前提的传统思维，而应当以食品安全标准为监管的基础。破除先见，因为到底可食物是用于食用还是用于药用在其养殖、生产时并不能完全确定，什么时候能确定？在生产成形交付食用时才能基本确定，因此先验性的确定概念反而不利于监管。所以其标准应界定为只要是以食用为主要功能的食品就应当符合食品安全标准，而不要管它在其中有没有使用药品成分。而如果是需要内服的药品，则需要按照药品的监管标准来进行，将药材以食品形式提供消费者的则以食品生产经营管理的标准进行监管。
其次，标准的制定不能仅靠监管机关，需要的是社会组织与行政机关之间合作确定，要引入社会领域的专业机构参与，食品生产与经营组织可以参与但是不能作为主体，避免因利益关系而徇私。而目前的《食品安全法》将食品安全风险监测制度的运行职能交由卫生行政部门牵头，各相关部门配合的方式，忽略了社会组织的参与。虽然条文中提到专家参与，但是这是远远不够的，恰恰是在食品风险评估和食品安全标准的设定方面，社会领域的参与与跟进能力要大力扶植与培养。
关键词:食品广告代言；消费者；食品安全；法律监管
随着社会物质产品的逐渐丰富，商家借助广告代言等各种形式宣传和推销自己的产品，使广告代言人具有了特殊的社会地位和影响力，得到商家的亲睐，也得到消费者的信赖。毋庸置疑，广告代言在市场竞争中发挥了至关重要的作用，同时也产生了一系列严重的社会问题，自从"皮鞋果冻"、"皮鞋酸奶"事件曝光之后，一些明星代言食品虚假广告的现象再度引发热议。究其原因主要在于我国现行广告法律制度不健全，导致对食品广告代言的法律规制极不完善。我国《广告法》对食品广告代言行为未作明确规定，尽管《食品安全法》明确规定了食品广告代言人的连带责任，也仅是原则性规定。毫无疑问，如果任凭代言虚假食品广告泛滥必将严重损害消费者的合法权益，在此背景下法律监管的介入显得十分必要。因此，本文选择从法律监管角度来分析我国食品广告代言行为。
一、食品广告代言法律监管的概念与特征
（一）食品广告代言法律监管的概念
目前，我国法律对食品广告代言法律监管没有明确的定义，仅限于学者的理论分析。本文结合食品广告代言概念和广告监管概念对食品广告代言法律监管的概念加以界定。所谓广告监管是指国家机关、社会团体或其他组织和个人，运用国家的广告法律法规，对广告活动进行的监督管理。这里广告监管主体主要是指国家工商行政管理部门，监管对象是食品广告代言行为。由此食品广告代言法律监管可以界定为：国家机关、社会团体或其他组织和个人，运用国家的广告法律法规，对食品广告代言活动进行的监督管理。
（二）食品广告代言法律监管的特征
通过对食品广告代言法律监管概念的分析，可知食品广告代言法律监管具有如下特征：
1.食品广告代言法律监管必须依法监管。我国《广告法》明确规定：广告监管主体要严格依据国家的广告法律法规进行监管活动。此外，监管主体还应依据《食品安全法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》和 《消费者权益保护法》等法律对食品广告代言活动进行监管，要做到有法可依、有法必依。
2.食品广告代言法律监管主体具有法定性。食品广告代言法律监管主要方式是行政监管。我国已形成以国家工商总局为核心、县级以上工商行政管理部门为主要监管部门、其它相关部门配合工商系统联合对广告进行监管的模式。此外，也包括社会团体或其他组织和个人的监督。这里社会团体如消费者协会、行业协会，个人即广大消费者。这些主体均可依法对食品广告代言活动进行监督或管理。
3.食品广告代言法律监管对象是食品广告代言行为。食品广告代言是指在商业广告中，代言人利用自己的形象、表演及知名度等自身资源，借助各种形式的媒介代表食品及其企业，直接或间接地向消费者推销食品及其服务的行为。食品广告代言法律监管的主要对象就是食品广告代言行为。
二、我国食品广告代言法律监管存在的问题及其成因
（一）食品广告代言法律监管存在的问题
目前，我国对食品广告代言的法律监管主要有社会监管、行政监管和司法监管。但从现状来看，我国对食品广告代言的法律监管却存在诸多问题。主要表现在以下几方面：一是社会监管缺乏统一的社会监管机制。社会监管主体比较分散，缺乏有机联系导致对食品广告代言法律监管经常出现无人监管现象。二是在行政监管方面，由于"官本位"作怪导致行政监管机制不健全，经常出现多头监管或无人监管现象；此外，监管人员素质较低，监管不力及对食品广告代言市场的打击力度不大等也是行政监管面临的严峻问题。三在司法监管方面，由于职责特殊对食品广告代言监管仅是被动的事后监管，这也是我国对食品广告代言进行法律监管过程中存在的重要问题。
（二）食品广告代言法律监管存在问题的成因
1.缺乏统一的社会监管机制
社会监管是最广泛、最有效的一种监督方式。在我国，食品广告代言的社会监督主体非常广泛，包括消费者、新闻媒体、行业协会、消费者协会、竞争对手等。但由于各方法律意识比较淡薄，缺乏社会责任意识，未能充分有效地履行其社会监管职责。加之，食品生产经营者同样缺乏社会责任意识，也未切实履行其应有的社会责任。这些因素最终导致我国未形成统一的社会监管体系，未能充分发挥社会监管作用。
2.行政监管不到位
我国对食品广告代言的行政监管已初步形成分段监管模式，由国家工商行政管理部门统筹全国监管工作，各地方行政监管主体负责本辖区、本部门的监管工作。可以说分段监管模式有利于集中优势人力、物力资源对食品广告代言进行监管。但由于"官本位"作怪，各行政监管部门大都倾向地方保护主义，导致对食品广告代言的法律监管不到位。
3.相关法律不健全
我国现行《广告法》中并未涉及广告代言问题，也未明确界定广告代言。虽然新《食品安全法》明确了食品个人推荐者的连带责任，但也仅是原则性规定。《产品质量法》和《消费者权益保护法》对广告代言内容更是未涉及，同样无法解决一系列食品广告代言问题。基于现行法律不健全，导致在立法上对食品广告代言法律监管出现"漏洞"。
三、完善我国食品广告代言法律监管的对策与立法建议
论文关键词 食品安全 监管 食品安全标准
随着工业化发展，食品安全成为一个世界性难题，近年来，我国食品安全事件频发，三聚氰胺毒奶粉事件、农药残留、转基因农产品、老酸奶、地沟油等事件所暴露出来的问题，使得广大消费者对市场逐渐失去信心，对国家食品安全监管机制的有效性也产生了强烈的质疑，迫切希望国家能够重新构建完善的食品安全法律体系，以保障老百姓的身体健康。
一、食品的界定
对食品范围的界定直接决定了监管的范围，我国《食品安全法》第99条规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”《欧盟有关食品安全监管的第178/2002号指令》第2条规定：“食品（或食物）是指任何加工、部分加工或未加工，旨在或者可以合理期待供人摄取的物质或者产品。‘食品’包括饮料、口香糖，及在加工、准备或者处理过程中掺入食物中任何含有水的物质。”而《日本食品安全基本法》第2条规定：“食品是指除《药事法》规定的药品、准药品以外的所有饮食物。”可见跟欧盟和日本的食品概念相比较，我国对食品所做的法律界定范围较窄。依照《食品安全法》对食品范围的界定，半成品将被排除在食品范围，而且“既是食品又是药品的物品”都包括哪些，范围并不明确，现实当中有很多保健品虽被纳入食品范畴，但却在宣传中大肆渲染治疗功能。我国可借鉴欧盟关于食品的定义，在后续立法中完善对食品概念的界定。
二、我国食品安全监管法律制度现状
对食品安全实行“从农田到餐桌”的监管理念是食品安全监管领域的国际发展趋势，我国《食品安全法》重新架构了食品安全监管体制，对食品安全进行全方位的监管，涉及了产品生产、加工、销售、消费整个产业链条。但是，《食品安全法》及其《实施细则》的出台并未解决食品安全监管体系所存在的问题，相关立法所发挥出来的效果也不尽人意，其中原因值得探究。
（一）监管机构设置存在的问题
我国食品监管实施的是多部门分段监管模式，食品安全委员会负责研究部署统筹指导督促落实食品安全监管责任；卫生行政部门负责综合监督、食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故；农业行政部门对农产品质量安全实施监督管理；质量监督部门对食品生产环节实施监督管理；工商行政管理部门对食品流通环节实施监督管理；食品药品监督管理部门对餐饮服务活动实施监督管理；商务、出入境检验检疫部门分别对食品流通环节、食品进出口实施监督管理。我国目前这种多头监管、分段管理很容易导致职能交叉和监管真空，产生相互推诿责任的情况，出现“数个部门不能保证一个食品安全”的局面。
（二）食品安全法律标准滞后
“据不完全统计，监管的主要依据——食品标准就有2000多个，涉及安全标准的有500多个，仅2010年有关部门就制定、新的食品添加剂标准95项，而即使这么多的标准仍然受到人们的批评，因为还有许多标准没有制定出来或不完善。” 由此可见目前我国食品安全标准有两个特点：其一是诸多食品的统一安全标准尚未形成，复杂多样的食品安全标准给监管带来了一定的难度，各监管部门各自执行现有标准，而现有标准之间缺乏协调，冲突较严重；其二，我国目前的食品标准与国际标准存在较大差距，农药残留物限量、污染物限量、食品添加剂限量等许多指标均低于国际标准。这一方面反映出我国标准较低，不足以保障消费者人身健康，另一方面导致了出口受限。
（三）法律制度不完善
我国目前形成了以《食品卫生法》、《农产品质量安全法》、《标准化法》、《农业法》、《进出口商品检验法》、《农产品质量安全法》等法律为基础，以《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》、《食品标签标注规定》、《食品添加剂管理规定》以及涉及食品安全要求的大量技术标准等法规为主体，以各省及地方政府关于食品安全的规章为补充的食品安全法规体系。 但这一法规体系仍然不完善。
第一，缺乏协调性。我国现有的数量繁多的食品安全法律法规由于大多是在不同时期制定的、不同部门制定的，存在许多上位法与下位法之间、平行法之间的重复、矛盾，而《食品安全法》实施时间较短，该部法律中存在着大量诸如“具体管理办法由国务院规定”、“具体管理办法由省、市、自治区人大常委会依法制定”的规定，使得其贯彻执行在很大程度上有赖于后续配套法规规章的颁布实施。
第二，处罚不严。我国《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”可见，我国《食品安全法》规定了“假一罚十”的惩罚性赔偿措施，但是相对于违法者高额的利润，惩罚力度还是十分不足，并且处罚金额以货值金额为准，而不是以消费者实际损害为准，这不但不利于保障消费者权益，而且会纵容违法者。
第三，我国目前对食品安全问题规定的法律责任过于单一，违法者的法律责任主要是行政责任，民事责任和刑事责任规定得很少。而民事责任对于保障食品安全问题的受害人的损失非常重要，同时也可大大增加违法者的违法成本。
三、食品安全法律体系的构建
食品安全问题是世界各国政府关注的重点问题之一，发达国家的食品监管体系相对来将比较成熟、完备，各监管部门分工明确，立法完善。为完善我国食品安全法律体系，能够使之切实保障消费者利益，我们需借鉴各国先进立法经验。
（一）明确食品安全的目标
依据国际标准化组织的定义，“食品安全即指按照预期用途制造或食用的食品，不会对消费者造成伤害。消费者最终消费的食品，不得出现因食品原料、包装问题或生产加工、运输、储存过程中存在的质量问题对人体健康、人身安全或可能造成任何不利的影响。”
食品安全的目标是要减轻食源性疾病，为未达到此目标，需要对从“农场到餐桌”整个食品链的管理，需要将预警原则和追溯机制在食品安全监管中进行运用，将饲料和食品以及它们的成分进行追溯。
（二）整合相关监管部门
我国《食品安全法》第4条规定了食品安全委员会，但只规定了其由国务院设立并由国务院规定其工作职责，整部食品安全法再无顾及。2010年2月6日设立了国务院食品安全委员会，作为国务院食品安全工作的高层次议事协调机构，其主要职责为：分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任。
欧洲食品安全局（EFSA）成立于2002年，其主要任务是为欧盟建立法规规章提供科学建议、技术支持，通过与政府和消费者的沟通，直接或间接地影响食品或饲料的安全。美国食品药品管理局（FDA）是“直属美国健康及人类服务部管辖的联邦政府机构，其主要职能为负责对美国国内生产及进口的食品、膳食补充剂、药品、疫苗、生物医药制剂、血液制剂、医学设备、放射性设备、兽药和化妆品进行监督管理，同时也负责执行公共健康法案（thePublicHealthServiceAct）的第361号条款，包括公共卫生条件及州际旅行和运输的检查、对于诸多产品中可能存在的疾病的控制等等。” FDA下设药品局、食品局、兽药局、放射卫生局、生物制品局、医疗器械及诊断用品局和国家毒理研究中心、区域工作管理机构。
我国需要借鉴欧美的立法，使得食品安全委员会的地位不仅仅限于协调机构，而是赋予其更多的权力：提供科学建议、统一技术标准、决定紧急措施、与公众进行食品安全信息交流等方面的重要职责；同时确定食品安全委员会对其他部门在食品安全工作领域的领导地位，明确界定各监管部门的职责。
（三）完善食品安全相关立法
欧盟食品安全法是由基本法统筹专项法，我国在食品安全法的立法设置上，可采用此种模式，以《食品安全法》为基本法，逐步整合相关法律制度，制定分门别类的专项单行法。
第一，全国人大常委会通过的《食品安全法》对我国食品安全立法的框架性的内容给予了界定，在后续立法中，我们要逐步完善该法，并确立其在食品安全领域的基本法地位。
第二，要整合原有食品安全单行法，修订矛盾、重复的立法，按照从“农田到餐桌”的全过程控制要求，确保对食品安全的每一个环节的监管。
第三，清理、修订与上位法相矛盾的地方性规章、部门规章。
（四）提高食品安全标准，逐步与国际接轨
我国食品安全标准混乱，与国际社会差距也较大，不但无法是本国消费者放心，也在进入国际市场时遇到很多壁垒，为了改变这种现象，需从一下几个方面入手。
第一，对于易造成消费者混淆的或故意误导消费者的概念，要明确禁止使用。在我国现实中存在大量的不明确概念，如保健食品、无公害食品、绿色食品、生态食品，这些概念并无明确标准，却很容易使消费者对食品安全等级产生误解，为防止经营者滥用这些概念需要法律加以规定。
第二，逐步提高食品安全标准，从保障人的健康安全的角度，对我国现有的非强制性标准、行业标准、地方标准等进行重新制定或修订，及时清理和修订过时的、相互矛盾的标准，抓紧制定急需的标准，统一各类食品强制性标准，并逐步提高相应的标准，使其足以保障消费者的人身安全。
第三，大力推行国际食品法典委员会（CAC）和国际标准化组织（ISO）的食品标准、技术规范、指南和准则，把标准落到食品产业链的每个环节，消除国际食品安全歧视。
论文关键词 食品安全 监管 食品安全标准
随着工业化发展，食品安全成为一个世界性难题，近年来，我国食品安全事件频发，三聚氰胺毒奶粉事件、农药残留、转基因农产品、老酸奶、地沟油等事件所暴露出来的问题，使得广大消费者对市场逐渐失去信心，对国家食品安全监管机制的有效性也产生了强烈的质疑，迫切希望国家能够重新构建完善的食品安全法律体系，以保障老百姓的身体健康。
一、食品的界定
对食品范围的界定直接决定了监管的范围，我国《食品安全法》第99条规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”《欧盟有关食品安全监管的第178/2002号指令》第2条规定：“食品（或食物）是指任何加工、部分加工或未加工，旨在或者可以合理期待供人摄取的物质或者产品。‘食品’包括饮料、口香糖，及在加工、准备或者处理过程中掺入食物中任何含有水的物质。”而《日本食品安全基本法》第2条规定：“食品是指除《药事法》规定的药品、准药品以外的所有饮食物。”可见跟欧盟和日本的食品概念相比较，我国对食品所做的法律界定范围较窄。依照《食品安全法》对食品范围的界定，半成品将被排除在食品范围，而且“既是食品又是药品的物品”都包括哪些，范围并不明确，现实当中有很多保健品虽被纳入食品范畴，但却在宣传中大肆渲染治疗功能。我国可借鉴欧盟关于食品的定义，在后续立法中完善对食品概念的界定。
二、我国食品安全监管法律制度现状
对食品安全实行“从农田到餐桌”的监管理念是食品安全监管领域的国际发展趋势，我国《食品安全法》重新架构了食品安全监管体制，对食品安全进行全方位的监管，涉及了产品生产、加工、销售、消费整个产业链条。但是，《食品安全法》及其《实施细则》的出台并未解决食品安全监管体系所存在的问题，相关立法所发挥出来的效果也不尽人意，其中原因值得探究。
（一）监管机构设置存在的问题
我国食品监管实施的是多部门分段监管模式，食品安全委员会负责研究部署统筹指导督促落实食品安全监管责任；卫生行政部门负责综合监督、食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故；农业行政部门对农产品质量安全实施监督管理；质量监督部门对食品生产环节实施监督管理；工商行政管理部门对食品流通环节实施监督管理；食品药品监督管理部门对餐饮服务活动实施监督管理；商务、出入境检验检疫部门分别对食品流通环节、食品进出口实施监督管理。我国目前这种多头监管、分段管理很容易导致职能交叉和监管真空，产生相互推诿责任的情况，出现“数个部门不能保证一个食品安全”的局面。
（二）食品安全法律标准滞后
“据不完全统计，监管的主要依据——食品标准就有2000多个，涉及安全标准的有500多个，仅2010年有关部门就制定、新的食品添加剂标准95项，而即使这么多的标准仍然受到人们的批评，因为还有许多标准没有制定出来或不完善。” 由此可见目前我国食品安全标准有两个特点：其一是诸多食品的统一安全标准尚未形成，复杂多样的食品安全标准给监管带来了一定的难度，各监管部门各自执行现有标准，而现有标准之间缺乏协调，冲突较严重；其二，我国目前的食品标准与国际标准存在较大差距，农药残留物限量、污染物限量、食品添加剂限量等许多指标均低于国际标准。这一方面反映出我国标准较低，不足以保障消费者人身健康，另一方面导致了出口受限。
（三）法律制度不完善
我国目前形成了以《食品卫生法》、《农产品质量安全法》、《标准化法》、《农业法》、《进出口商品检验法》、《农产品质量安全法》等法律为基础，以《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》、《食品标签标注规定》、《食品添加剂管理规定》以及涉及食品安全要求的大量技术标准等法规为主体，以各省及地方政府关于食品安全的规章为补充的食品安全法规体系。 但这一法规体系仍然不完善。
第一，缺乏协调性。我国现有的数量繁多的食品安全法律法规由于大多是在不同时期制定的、不同部门制定的，存在许多上位法与下位法之间、平行法之间的重复、矛盾，而《食品安全法》实施时间较短，该部法律中存在着大量诸如“具体管理办法由国务院规定”、“具体管理办法由省、市、自治区人大常委会依法制定”的规定，使得其贯彻执行在很大程度上有赖于后续配套法规规章的颁布实施。
第二，处罚不严。我国《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”可见，我国《食品安全法》规定了“假一罚十”的惩罚性赔偿措施，但是相对于违法者高额的利润，惩罚力度还是十分不足，并且处罚金额以货值金额为准，而不是以消费者实际损害为准，这不但不利于保障消费者权益，而且会纵容违法者。
第三，我国目前对食品安全问题规定的法律责任过于单一，违法者的法律责任主要是行政责任，民事责任和刑事责任规定得很少。而民事责任对于保障食品安全问题的受害人的损失非常重要，同时也可大大增加违法者的违法成本。
三、食品安全法律体系的构建
食品安全问题是世界各国政府关注的重点问题之一，发达国家的食品监管体系相对来将比较成熟、完备，各监管部门分工明确，立法完善。为完善我国食品安全法律体系，能够使之切实保障消费者利益，我们需借鉴各国先进立法经验。
（一）明确食品安全的目标
依据国际标准化组织的定义，“食品安全即指按照预期用途制造或食用的食品，不会对消费者造成伤害。消费者最终消费的食品，不得出现因食品原料、包装问题或生产加工、运输、储存过程中存在的质量问题对人体健康、人身安全或可能造成任何不利的影响。”
食品安全的目标是要减轻食源性疾病，为未达到此目标，需要对从“农场到餐桌”整个食品链的管理，需要将预警原则和追溯机制在食品安全监管中进行运用，将饲料和食品以及它们的成分进行追溯。
（二）整合相关监管部门
我国《食品安全法》第4条规定了食品安全委员会，但只规定了其由国务院设立并由国务院规定其工作职责，整部食品安全法再无顾及。2010年2月6日设立了国务院食品安全委员会，作为国务院食品安全工作的高层次议事协调机构，其主要职责为：分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任。
欧洲食品安全局（efsa）成立于2002年，其主要任务是为欧盟建立法规规章提供科学建议、技术支持，通过与政府和消费者的沟通，直接或间接地影响食品或饲料的安全。美国食品药品管理局（fda）是“直属美国健康及人类服务部管辖的联邦政府机构，其主要职能为负责对美国国内生产及进口的食品、膳食补充剂、药品、疫苗、生物医药制剂、血液制剂、医学设备、放射性设备、兽药和化妆品进行监督管理，同时也负责执行公共健康法案（thepublichealthserviceact）的第361号条款，包括公共卫生条件及州际旅行和运输的检查、对于诸多产品中可能存在的疾病的控制等等。” fda下设药品局、食品局、兽药局、放射卫生局、生物制品局、医疗器械及诊断用品局和国家毒理研究中心、区域工作管理机构。
我国需要借鉴欧美的立法，使得食品安全委员会的地位不仅仅限于协调机构，而是赋予其更多的权力：提供科学建议、统一技术标准、决定紧急措施、与公众进行食品安全信息交流等方面的重要职责；同时确定食品安全委员会对其他部门在食品安全工作领域的领导地位，明确界定各监管部门的职责。
（三）完善食品安全相关立法
欧盟食品安全法是由基本法统筹专项法，我国在食品安全法的立法设置上，可采用此种模式，以《食品安全法》为基本法，逐步整合相关法律制度，制定分门别类的专项单行法。
第一，全国人大常委会通过的《食品安全法》对我国食品安全立法的框架性的内容给予了界定，在后续立法中，我们要逐步完善该法，并确立其在食品安全领域的基本法地位。
第二，要整合原有食品安全单行法，修订矛盾、重复的立法，按照从“农田到餐桌”的全过程控制要求，确保对食品安全的每一个环节的监管。
第三，清理、修订与上位法相矛盾的地方性规章、部门规章。
（四）提高食品安全标准，逐步与国际接轨
我国食品安全标准混乱，与国际社会差距也较大，不但无法是本国消费者放心，也在进入国际市场时遇到很多壁垒，为了改变这种现象，需从一下几个方面入手。
第一，对于易造成消费者混淆的或故意误导消费者的概念，要明确禁止使用。在我国现实中存在大量的不明确概念，如保健食品、无公害食品、绿色食品、生态食品，这些概念并无明确标准，却很容易使消费者对食品安全等级产生误解，为防止经营者滥用这些概念需要法律加以规定。
第二，逐步提高食品安全标准，从保障人的健康安全的角度，对我国现有的非强制性标准、行业标准、地方标准等进行重新制定或修订，及时清理和修订过时的、相互矛盾的标准，抓紧制定急需的标准，统一各类食品强制性标准，并逐步提高相应的标准，使其足以保障消费者的人身安全。
第三，大力推行国际食品法典委员会（cac）和国际标准化组织（iso）的食品标准、技术规范、指南和准则，把标准落到食品产业链的每个环节，消除国际食品安全歧视。
