另外，某甲与某乙1999年至2001年9月期间双方之间曾存在橡胶买卖关系，有橡胶买卖往来款的行为，并因此发生买卖合同纠纷诉至法院。在该买卖合同纠纷案件，涉及本案35000元款项，某甲要求对该款项另案处理。在该案的终审判决中，确认35000元没有结算在双方橡胶买卖往来的货款290010元的范围内，但该款项是借款还是某甲返回某乙的货款，抑或是双方橡胶买卖的其他货款。由于某甲要求另案处理，该案的终审判决没有对该35000元款项的性质作出认定和处理。
本案在审理中有两种截然相反的处理意见。
第一种意见认为，如果某甲仅以该收条起诉某乙，要求某乙返还借款，应驳回某甲诉讼请求。但本案的相关事实是，双方均承认有橡胶买卖往来款的行为，且1999年至2001年9月期间双方因发生买卖合同纠纷诉至法院。某甲在该买卖合同纠纷案中，要求对35000元款项另案处理。该案的终审判决中，已确认35000元没有结算在双方橡胶买卖往来的货款290010元的范围内，由此可见，某乙在抗辩与反驳中的事实理由不能合理说明该款属于双方橡胶买卖往来款，虽然收条的书证形式不够规范，但根据本案事实情况，某甲有事实证据证明某乙收到款项35000元，并有事实证据充分说明、合理排除某乙在抗辩与反驳中的所谓事实理由，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《若干规定》第七十三条第一款关于高度盖然性的证明标准的规定，可在借款事实与双方橡胶买卖关系两者之间解释推定为某甲与某乙之间属于借款关系。某甲与某乙之间发生的35000元借款关系成立，某乙应向某甲偿还借款35000元。
第二种意见认为，本案为民间借贷纠纷，双方当事人争议的焦点是某乙有否借某甲35000元。根据举证责任分配的一般规则即“谁主张谁举证”的规定，应由某甲承担举证责任，证明双方存在借贷关系。从某甲提供的两份证据1、收条，2、双方发生买卖纠纷一案的终审判决书，均未能充分说明双方存在借贷关系，依照《若干规定》第二条的规定，故应驳回某甲诉讼请求。
笔者倾向于第二种意见，理由如下：（1）关于本案案由的界定问题。某甲是以某乙借其35000元起诉要求某乙返还35000元借款及银行利息，根据某甲起诉的内容，从“不告不理”和法律尊重当事人意思自治原则的诉讼理念出发，本案案由应确定为民间借贷纠纷。法官应围绕民间借贷纠纷案件的性质和特征来审理本案。
（2）关于当事人举证责任分担问题。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条规定“人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据……”从这个规定可以看出，民间借贷纠纷案件，原则上由原告承担举证责任，由原告提供书面借据或欠条，证明其主张。具体到本案，应由某甲承担举证责任，只有在某甲能够提供证据证明其与某乙存在借贷关系的前提下，而某乙对借贷关系予以否认，举证责任才转移到某乙，否则某乙无须举证。在本案中，某甲提供两份证据。（1）收条，证明某乙借其35000元。众所周知，收条与借据具有不同的法律特征，收条内容反映的是给付关系，借据反映的是借贷关系。从某甲提供的收条内容来看，不具有民间借贷的性质和特征，只能认定双方给付与收款的事实，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承认该借款事实存在。显然，某甲所举证据不足，不能说明双方之间的借贷关系成立。（2）双方发生买卖合同纠纷一案的终审判决书，证明某甲可以另案起诉。该案终审判决书认定双方存在橡胶买卖关系，并确认35000元没有计算在双方橡胶买卖往来款的范围内。但该35000元是借款还是返还款或是其他性质的款项，该案终审判决书没有作出认定与处理，正因为如此，某甲才另案起诉。但以该份证据证明某甲与某乙存在借贷关系，显然不能成立，所以，某甲认为35000元是借款要求某乙返还，证据不足，应予驳回。笔者认为，在某甲没有直接证据（借据或欠条）证明双方存在借贷关系的情况下，从双方承认相互之间有橡胶买卖往来款的行为与存在橡胶买卖关系，并因此发生买卖合同纠纷这一事实来看，根据《若干规定》第64条的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，该35000元认定为发生在双方之间的橡胶买卖的货款比较客观。
（3）关于当事人选择诉因问题。我国民事诉讼一贯遵循“不告不理”和尊重当事人意思自治的原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条明确规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”以上规定都是法律尊重当事人意思自治原则的具体化、条文化。当事人有权行使民事权利和诉讼权利，也可以放弃民事权利和诉讼权利。一方当事人的违约行为造成违约责任与侵权责任竞合时，另一方当事人有权选择对其有利的法律关系提起诉讼要求违约方承担责任，也就是对诉因的选择。人民法院应尊重当事人对诉因的选择，并围绕当事人的诉因和与之相对应的法律关系，合理确定当事人的举证责任，依据相应的法律规范，判定当事人的诉讼请求是否成立。从本案查明的相关事实来看，某甲与乙存在橡胶买卖关系是不争的事实，且35000元没有结算在双方橡胶买卖往来款的范围内，可见，35000元是另外一张独立单据，同时某乙也承认收到某甲35000元，在此情况下，如果某甲以买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，某甲无须举证，举证责任应由某乙承担。如果某乙没有证据证明35000元包含在双方橡胶买卖往来款290010元中，应视为某乙多收到某甲货款，应予返还。但某甲没有以橡胶买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，而是选择以民间借贷纠纷起诉要求某乙返还借款，这是某甲对诉因的选择。买卖合同纠纷与民间借贷纠纷是两种性质不同的民事法律关系，法律关系不同，选择诉因不同，承担举证责任不同，裁判结果也就不同。第二种意见根据“不告不理”和尊重当事人意思自治原则，针对某甲选定的诉因，以民间借贷纠纷作为本案案由立案受理，按照民间借贷纠纷案件的性质和特征，确定某甲承担举证责任，并根据某甲举证不能的情况，判决驳回某甲诉讼请求，笔者表示赞同。
（4）关于运用高度盖然性的证明标准能否推定本案借贷关系成立的问题。《若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”也就是规定了高度盖然性的证明标准。所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法。将高度盖然性的证明标准运用于民事审判，是指在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以确认。适用任何法律规定都要遵循一定的条件，高度盖然性的证明标准运用于民事审判也不例外，也要符合一定的条件，（1）双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，且与待证事实有一定的关联，但没有足够的依据否定对方的证据。（2）这两个相反证据的证明力有大小之分。其实际上是法官一种逻辑推理过程，这种逻辑推理以法官收集到必要的证据和对证据的去粗取精、去伪存真的判断认论过程是否正确、科学，是否符合证据的“三性”即真实性、合法性、关联性的要求为前提。法官通过对证据的“三性”综合判断，采信证明力较大的证据作为认定案件事实的依据。在本案中，某甲根本未能举证证明其与某乙借贷关系成立的前提下，就不存在证据证明力大小之分，也就不能对证据的强弱进行取舍。所以，第一种意见适用《若干规定》第七十三条第一款关于高度盖然性的证明标准推定某甲与某乙存在借贷关系，确有主观臆断、牵强附会之嫌。笔者认为，根据本案查明的事实，运用高度盖然性的证明标准推定某甲与某乙存在买卖关系更符合本案事实。因此，欲通过高度盖然性的证明标准支持某甲的诉讼请求，要么某甲另行选择诉因，改变诉讼请求以买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，或者由法官依照《若干规定》第三十五条第一款的规定，行使释明权告知某甲变更诉讼请求在本案中是否适用法官行使释明权有待商榷，限于篇幅不作阐述，否则应根据《若干规定》第七十三条第二款、第二条的规定，以某甲举证不能应承担不利后果为由判决驳回某甲诉讼请求。
随着市场经济的发展,民事主体之间经济的交往日益复杂,民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂,因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段,它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。
我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。
一、对“民间借贷”的界定
现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”
最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。
从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。
二、关于民事借贷合同的主体的认定
(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定
从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。
据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。
表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「200940号)第13条的规定。
(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定
有观点认为,原告起诉时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。
(三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格
如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。
(四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格
原告在起诉时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。
(五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定
出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
(六)在连带责任保证中债务主体如何认定
在连带责任保证中,出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。
(七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定
1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。
2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。
(八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系
在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。
三、民间借贷事实认定及举证分配
(一)传统意义上的民间借贷
当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。
关键词 夫妻共同债务 认定标准 建议
中图分类号：DF550 文献标识码：A
一、夫妻共同债务认定的裁判现状
笔者以南平市延平区人民法院西城人民法庭近三年受理的民间借贷纠纷案件为样本进行统计。该庭从2011年5月至2013年5月期间审结的民间借贷纠纷案件总数为2813件。其中，在立案之初出借人就将借款人及其配偶列为共同被告的有832件（含出借人将已离婚的夫妻双方列为共同被告的142件）；立案后，通过调取借款人婚姻登记信息后，追加借款人配偶为共同被告的有76件。从法院判决结果上看，只要出借人提供了借款人与其配偶夫妻关系的证据材料，且借款发生在借款人及其配偶夫妻关系存续期间，法院都支持了出借人要求借款人夫妻共同承担偿还借款责任的诉请，该类案件共有896件。而前述896件案件中，在借款之时，借款人夫妻双方共同在借条上签字的仅有38件。
法院在审理案件过程中，借款人的配偶对法院将其列为被告，并判决其承担还款责任的作法，表现出较多的不满，并对法院的裁判的公正性产生质疑。该质疑主要有以下几个方面：（1）借款人配偶并未在借条上签名，对借款不知情；（2）借款并未用于共同生活，单纯的家庭生活不需要对外负债；（3）借款人配偶并未收到法院的相关文书，无法进行抗辩，诉讼权利得不到保障。
二、认定夫妻共同债务的法律依据
针对借款人的配偶提出的种种质疑，法院大都不予采纳。理由就在于现行法律、司法解释关于夫妻共同债务认定标准试作如下规定：
1、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。
通过对前述两个法律、司法解释条款的分析，可以得出结论：借款只要发生在夫妻关系存续期间，首先直接推定该借款为夫妻共同债务，其次要由主张为个人债务的借款人配偶举证证明出借人与借款人对借款明确约定为借款人个人债务，或出借人知道借款人夫妻婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，否则均应当按夫妻共同债务处理。最高人民法院正在起草并向社会征求意见的《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的司法解释》也同样遵循了前述规定中关于夫妻共同债务的认定标准。
在论文专著方面，认定夫妻共同债务的标准也高度的一致。如人民法院出版的《民事审判指导与参考（最高人民法院副院长奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编）》（总第50辑）中关于夫妻共同债务认定的答复，同样是明确了夫妻一方个人对外借款“按夫妻共同债务处理”的原则，除非存在以下情形：（1）债权人与债务人明确约定为个人债务，包括债权人明知债务人借款要用作个人消费而仍然出借款项的行为；（2）夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人知道该约定。对前述两种除外情形，借款人的配偶须承担举证责任予以证明。
从诉讼程序角度看，我国民事诉讼法规定，同住成年家属可以代为收取法律文书。借款人的配偶是借款人的当然的同住成年家属，因此借款人与其配偶之间自然是可以互相代收法律文书的。有时借款人为避免家庭矛盾或者另有目的，将法院送达的应诉通知书、开庭传票等法律文书藏匿，拒不告知其配偶。此种情形下，借款人的配偶客观上无从知晓法院正在进行的诉讼，自然也无法进行举证、抗辩。而法院在确认借款人与其配偶的夫妻关系，并确定借款人签收法律文书后，无须另行通知借款人的配偶出庭诉讼。因此，部分借款人的配偶指责法院在未通知到其本人的情况下就草率下判，侵害其诉讼权利，在法律上也是站不住脚的。
三、现行夫妻共同债务认定标准的弊端
现行夫妻共同债务的认定标准主要在于保护债权人的利益，避免借款人将资产转移至其配偶名下甚至通过假离婚方式逃避债务，借款人的配偶以不知情为由进行抗辩，使债权无法实现。现行认定标准保护了债权人权益，但却一定程度上伤害了善意的借款人配偶的合法权益。笔者于2009年至2011年期间处理了一系列以延平区城区某小学教务处主任杨某为被告的民间借贷纠纷案件。杨某个人在外借款数十笔，金额达三百多万元。其妻子为乡村小学教师王某，女儿正在读初中。诉讼中王某作为杨某的妻子根本无法举证证明其丈夫所借的款项为个人债务，最后法院全部判决杨某与王某共同承担还款责任。而今，该系列案件已进入执行阶段，杨某却离职去向不明，工资被停发。作为借款人配偶的王某除保留了每月800元的基本生活费外，工资全部被法院扣划以清偿债务。王某和女儿的生活陷入了困境。
法院的任务是适用法律，而非评价法律和修改法律。审判人员虽然知道审判实践中夫妻共同债务认定标准不利于借款人配偶，但并无权修改或拒绝适用该规则，只能依据现行规则进行裁判。笔者归纳现行认定夫妻共同债务标准的弊端主要有如下两点：
第一、对借款人的配偶的举证责任过重。根据《婚姻法司法》解释二第24条的规定，借款人的配偶要举证证明“债权人与债务人明确约定为债务人的个人债务”。能够证明这一点的最直接的证据，就是在借条上注明“本借款为借款人个人债务”等类似文字。而作为强势主体的出借人为最大限度保护自己的权益，是不可能允许借款人在借条上注明类似文字的。因此，该规定实际上已是形同虚设，几乎不可能做到。同时由于中国的文化传统，中国的夫妻实行夫妻分别财产制的少之又少。即便有，司法解释还要求借款人配偶要举证证明该分别财产制（书面材料）的存在，且出借人系明知该分别财产制的存在。在借条中无明确书写前述情形的情况下，出借人也会对此予以极力的否认，从而使借款人配偶的该项抗辩不能成立。再者，我国也无实行夫妻分别财产制的公示制度。因此，借款人配偶的两项抗辩几乎不可能完成规定的举证义务。在审判过程中，法院审判人员会询问借款用途，而出借人只要回答借款用于家庭生活需要或者投资需要即可。即使借款真的用于了等非法用途，法院也是很难查实的。同时，借款人将所借款项是否用于夫妻共同生活，出借人在出借款项之后没有办法也没有义务监管，借款人及其配偶也不能以此对抗善意出借人，继而达到不承担共同还款责任的目的。据统计，笔者处理的这类案件中，至今尚没有一个借款人的配偶成功完成举证责任后免除共同还款责任的。
第二、现行夫妻共同债务认定标准导致了部分人利用该规则进行恶意举债，损害配偶一方的利益。部分借款人为了个人的奢侈消费，毫无节制地举债，也有部分借款人为了在离婚时多分财产或想通过第三人借款的方式变相非法获得配偶的财产而恶意举债。笔者就曾遇到过一个比较极端的案件：夫妻双方结婚不到一个月，婚后女方在外举债上百万，均用于投资，其后双方离婚，其夫因此背上了上百万的共同债务。这种情况在司法实践中是比较常见的，法官虽然内心确信借款人配偶的抗辩理由，但苦于没有证据，根据现有的裁判规则，只能判决借款人的配偶共同承担还款责任。
值得一提的是，审判实践中，现行的送达程序规则在处理夫妻共同债务纠纷中，一定程度上也会更加凸显该认定标准的弊端。如前所述，作为同住成年家属的借款人签收法律文书后，未告知借款人配偶的情况时有发生。借款人的配偶在客观上无法进行举证、抗辩，法院在法律文书生效后对借款人配偶采取执行了措施，如冻结、扣划其工资、存款时，借款人的配偶才知道有一个生效判决存在。才提出没有收到诉讼文书的抗辩。
四、建议
当前法院在认定夫妻共同债务标准的原则推定，虽然给予了借款人配偶举证的权利，但事实上借款人配偶无法完成规定的举证义务，致使该抗辩权利形同虚设，借款人配偶的合法权益无法得到保障，人民法院的司法公信力亦受到挑战。为此，笔者建议：
夫妻共同债务的认定应当以各省城镇居民年可支配收入标准（以各省级统计部门公布的数据为准，以福建省为例，2013年城镇居民可支配收入28055元/年）作为基数，借贷数额在上一年度城镇居民年可支配收入范围内无需借款人的配偶签字，出借人主张借款人及其配偶共同偿还的应当按夫妻共同债务处理；超过上一年度城镇居民年可支配收入数额的借款应有夫妻双方共同签字才可认定为夫妻共同债务，否则则认定为借款人的个人债务，与借款人配偶无关。
笔者建议的优点，在于抛弃了复杂的、几乎不可能完成的举证，以简单的借款数额为划分标准。在上一年度城镇居民年可支配收入范围内，因数额较少，符合家庭生活需要，可适用夫妻间家事权的规定，无需夫妻双方签字，就直接推定借贷属夫妻双方合意，为夫妻共同债务；而超过该标准的，因借款数额较大，夫妻双方均有平等决定权，以共同签字确认为原则，无共同签字则属借款人一方的个人债务。
原告韩某
被告丁某
被告丁某为筹募海产品经营资金，于1998年向原告韩某借取现金18000元，后因丁某未按约定期限偿付，2000年8月，原告韩某诉至法院请求判令被告丁某立即清偿欠款，法院经审理后于2000年10月判决丁某在规定时间内偿付韩某借款，宣判后，双方均未上诉，该判决发生法律效力。判决生效后韩某申请执行前，丁某委托韩某所在村村民委员会出面调解，针对该笔借款与韩某达成了延期分批还款协议，因此，韩某未向人民法院申请执行。此后，丁某未按协议履行，在约定时间内仅偿付韩某借款6200元，剩余借款11800元继续拖欠拒付，为此，韩某于2004年6月以还款协议为据，诉请法院判令丁某履行协议约定义务、偿付借款11800元。
处理：
一审法院认为，针对涉案债务，韩某曾向人民法院提起诉讼，人民法院已经作出实体处理，现韩某再次针对该笔债务提起诉讼，属于重复起诉，按照民诉法“一事不再理”的原则，裁定驳回韩某的起诉。
二审法院认为，针对涉案债务，韩某虽曾向人民法院提起诉讼，人民法院也已作出实体处理，但该次诉讼终结判决生效后，双方当事人针对判决书确定的义务经协商又自愿达成了延期分批还款协议，且该协议被告丁某已经部分履行，现韩某以丁某不履行协议约定义务为由再次提起诉讼，与前次诉讼事实与理由不同、法律关系各异，不属民诉法规定的“一事不再理”的情形，据此，裁定撤销一审法院裁定，发回重审。
点评：
所谓一事不再理原则，是指法院的判决书（包括调解书）生效后即具有法律上的效力，当事人不得就同一事实、同一诉讼标的再行起诉。其含义包括两个方面，第一，当事人不得就已经向法院起诉的案件，再重新起诉。第二，判决生效之后，就产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，向本法院和其他法院再行起诉。该原则的法理依据是我国民诉法第一百一十一条第（五）项规定“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。审判实践中，在适用该条款时，由于该条款规定的内容比较笼统，很容易出现“绝对化”的问题，即不论何种情形，一概以“一事不再理”论处。一审法院在审理本案时，就是机械化的理解、适用了该条款。
基本案情
借款人薛某因购买长沙县星沙大道某号住房，以该套住房作为抵押物，向A支行申请期限为20年的个人住房贷款24万元，该抵押房屋建筑面积90余平方米，抵押值为30万余元。A支行于2006年11月23日向其发放了该笔贷款，某房地产开发有限公司提供阶段性担保。截至2010年6月4日，贷款余额23万余元，连续违约24期，累计违约35期，积欠贷款本息42990元，诉前已形成可疑类贷款。通过A支行多次实地了解，该套住房一直处于闲置状态，借款人本人未居住，也未出租。
在2008年10月之前，A支行尚能与该客户取得联系，客户承诺在当年国庆节后还清违约贷款。但此后A支行通过多方查找均无其下落，其自2008年6月开始拖欠物业管理费。经财产调查，贷款抵押物所在楼盘类似房产已升值30%以上。
A支行于2010年7月向芙蓉区人民法院提讼，11月法院作出判决。2011年3月，法院委托某房地产估价有限公司对执行标的物进行评估，评估公司口头要求A支行按司法鉴定的标准向其预交费用，否则不提供评估报告，并要A支行上网查询收费文件。A支行对此提出异议，此后经多次协调，A支行预交评估费6000元，评估所方才承诺提供评估报告。6月13日，法院执行局对抵押房屋实施强制开锁，评估所随即登记屋内财产、进行整体资产评估。7月8日《人民日报》登出执行公告。10月10日，长沙市中级人民法院通过摇珠确定拍卖公司。此后经三次拍卖公告，于12月29日拍卖成功。2012年1月10日，A支行持函向法院请求支付执行款项，在具体计算迟延履行债务利息等问题上与法官产生不一致看法，法官认为基准利率只能按2011年2月9日人民银行公布的一年期贷款基准利率6.06%计算，计算基数就是本金，A支行人员认为在被执行人迟延履行期间，人行基准利率上调了两次，故应分三段计息，法官认为不能有双重标准。
2012年1月16日，法院裁定：被执行人的执行标的（即房屋所有权及相应的其他权利）归买受人所有。18日，执行法官到被执行物所在地，强制开锁，打开房门，由法官整理被执行人非执行物件，逐一登记、装箱、贴封条、就地指定保管。19日，全部执行款项317487元到达银行指定账户。其后，A支行将借款人所欠贷款本息全部作账处理，其他垫款也逐一支付，案件终于圆满收局。
本案相关法律问题分析
对下落不明的借款人是否必须先宣告其失踪
根据《民法通则》的规定，失踪人的财产由他们的亲属、朋友代管。在一定条件下，法院也可根据有利于保护失踪人财产的原则，为失踪人指定财产代管人。失踪人所欠债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。确立宣告公民失踪的法律制度，主要目的是便于管理失踪人财产，保护利害关系人（包括债权人）的利益，稳定社会经济秩序。
本案中，A支行在2008年9月尚能够与借款人取得联系，借款人亦承诺还款，到2010年7月时，该借款人下落不明未满两年，不符合申请其成为失踪人的法定条件。所以作为债权人，时不宜宣告其为失踪人。
假定银行后，借款人失踪满两年，其他利害关系人向法院申请该借款人为失踪人，银行的诉讼程序怎么走？笔者认为，这时银行的诉讼可能会受到一定的影响，即法院可能会依民诉法第136条，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，中止金融借款合同纠纷诉讼，待法院宣告该借款人为失踪人、为该失踪人指定财产代管人后，恢复金融借款合同纠纷诉讼，并指定该财产代管人作为借款人的诉讼人，参加本案诉讼。
关于执行过程中相关财产评估的问题
法院委托评估问题。最高法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第一条规定：“人民法院司法技术管理部门负责本院的委托评估、拍卖和流拍财产的变卖工作，依法对委托评估、拍卖机构的评估、拍卖活动进行监督。”第九条规定：“人民法院选择评估、拍卖机构，应当提前通知各方当事人到场；当事人不到场的，人民法院可将选择机构的情况，以书面形式送达当事人。”从以上规定可看出，法院司法技术管理部门为委托评估的责任部门；法院选择评估机构，应当提前通知各方当事人，没有通知的，应视为程序上有不到位之处。
评估应适用的文件问题。国家发展改革委、司法部为贯彻落实全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》精神，公布了《司法鉴定收费管理办法》（下文简称《办法》）。《办法》第九条规定，司法鉴定机构接受委托提供司法鉴定服务，应当与委托人签订《司法鉴定协议书》，并载明收费项目、收费标准、收费方式、收费金额、结算方式、争议解决办法等条款；第十条规定：司法鉴定机构需要预收或者垫支费用的，应当事前与委托人协商一致，并由双方签字确认。可见，评估机构不与委托人签订鉴定协议，就要求委托人预交费用，是违反《办法》规定的。《办法》没有关于房产评估收费的具体标准，根据《办法》第七条规定，省级价格主管部门会同同级司法行政部门结合当地实际情况，参照法医、物证、声像资料类司法鉴定收费标准基准价制定具体收费标准，或者在其基准价的基础上制定浮动幅度。因此，笔者认为如果评估机构按照《湖南省司法鉴定收费项目和收费标准》与委托人协商收取费用，是与上位法衔接的。
收费文件公示问题。评估机构要不要公示具体的收费文件？有没有权在不公示收费文件时，要求委托人上网查询收费文件？笔者认为，根据发改价格【2009】2264号第十八条规定，司法鉴定收费实行明码标价制度。司法鉴定机构应当在显著位置公示司法鉴定收费项目、收费标准等信息，接受社会监督。所以，评估机构不公示收费项目、收费标准，是违法的不作为行为。同事，其在已公示收费文件的前提下，可以要求当事人具体上网查询。
具体操作问题。实践中，一般有五种可以选择的模式：一是先评估、拍卖，把被执行人所欠银行贷款本息还清，再考虑评估费；二是拍卖后从拍卖款中直接抵扣；三是先由律师事务所垫付，钱到位以后退给律所；四是凭估价所通知预交，然后多退少补；五是由银行与评估所协议收费。如何选择需根据银行与中介机构的协商情况及制度约束情况加以酌定。
收费协商不成的处理。如果委托人与评估机构就收费问题协商不成，委托人还有权向人民法院提讼。即使评估机构可能就委托人不交费而向法院请求中止执行，但法律并没有规定该情形下法院可以中止执行，只是可能引起执行程序的拖延。
关于迟延履行期间债务利息的计算问题
《民事诉讼法》第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高法院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》规定：“人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条计算‘迟延履行期间的债务利息’时，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第293条规定：“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。”
从上述规定看出，被执行人履行义务，分为履行给付金钱义务和履行其他义务（即非金钱给付义务）。那么“金钱义务”究竟包括哪些方面？是否单指未清偿的债务本金，而不包括债务利息？笔者认为，金钱义务不但应包括本金，也理应包含被执行人在生效法律文书指定的履行期间届满时应支付而未支付的债务利息。法院执行人员仅将被执行人履行给付金钱义务限定为履行债务本金，有失偏颇。举个简单例子，在债务本金数额很小而债务利息较大的情况下，如果仅按本金计息，被执行人拖延的时间越长就越有利，而申请执行人就越吃亏，这就违背了“加倍支付利息”以弥补权利人损失和对义务人惩罚的立法本意。另外，原告实际垫付的案件受理费、律师费、公告费等是否也应纳入上述“金钱义务”范围，也是仁智各有所见。为了避免争议，合理限制法官的自由裁量，“金钱义务”的具体范围还有待司法机关进一步明确。
关于贷款基准利率的分段问题。在强制执行期间，遇人民银行贷款基准利率调整（包括调高和调低），被执行人应清偿的迟延履行期间的债务利息所依据的贷款基准利率要不要相应地变动？笔者认为，按照我国银行业计息惯例，是应当分利率段计算的。即使不分段计息，也应按每段利率占迟延履行期间的权重计算一个加权利率，再以该加权利率来计算该整个期间的债务利息。这个问题也需要立法来具体明确。
关于判决书未列明的公告费是否应纳入清偿范围问题
根据国务院《诉讼费用交纳办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、评估、拍卖、保管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。
由于公告费一般数额较小，法院在制作判决书时有时没有列明，当事人也没有在意，认为只要有法院交纳公告费的通知即可主张权利。但在具体清偿时，法院执行人员可能较真。笔者认为，银行如果坚持要求清偿，按照《民事诉讼法》第140条及最高法院相关意见，可以请求当时作出生效判决的法官下达裁定，补正判决书中的漏写。至于法院执行人员认为只认判决书列明的费用和执行过程中产生的费用，这个观点是不妥当的。因为在判决以后至执行前，原告还可能垫付费用，如公告送达判决书的费用，这理应属于实现债权的费用，判决书也写明了实现债权的费用在拍卖款中优先受偿，只是数额尚不确定。
关于如何具体办理清偿贷款本息的问题
在个人贷款方面，通常在贷款前，银行与借款人在合同中约定了该借款人的一个或两个账户作为还款账户，在每期还款日前，借款人向还款账户足额存入应偿还的贷款本息，并授权贷款人于还款日从还款账户中划收。但银行在采取诉讼手段清收且提前收回全部贷款本息的情况下，如果将执行款打入上述借款人还款账户就会有如下风险和障碍：一是提前归还贷款本息在操作流程上要先取得借款人的授权，而此时该借款人下落不明，不能取得该项授权。二是如果该还款账户已被其他法院冻结或有其他不测，就有可能产生新的纠结。为确保该笔款项能够万无一失地归还贷款本息且免去借款人的授权，可选择通过内部户划转还款的方法，由收贷人员向前台提交《划款通知书》，写明贷款期限、欠贷本息的具体情况，然后前台人员走个人金融、内部借记转账（其他应付款），从法院付至的内部户转到另一可以还贷的内部户，信贷人员提供准贷证，先还逾期、再还正常。
相关启示
银行在诉讼前要充分了解案件事实，并进行诉前论证。要对案件法律关系、证据的充分性及证明效力、诉讼成本及诉讼风险、具体的诉讼请求等问题，在诉前进行详细分析、表述准确，并制定周密的诉讼方案。本案中，银行人员在诉前对该案借款人的具体情况包括可供执行的财产情况进行了认真分析，并对借款人下落不明情况下可能遇到的法律问题提前预测、提前作出应对方案，与律师密切合作、取长补短，在充分尊重法官意见的前提下努力维权，尽最快速度收回了执行标的款项，减少了诉讼风险。
银行在诉讼过程中要尽可能知悉相关法律规定，用法律说话，减少诉讼过程中与司法机关、中介服务机构的磨擦。如本案中，针对评估机构不能准确提供相关收费依据的问题，银行按照有理有利有节的原则与其妥善协商，并咨询司法机关、物价管理部门的意见，把问题处理妥当。
银行在签收法律文书前要认真阅读该文书，确保法律文书所载明的原告诉讼请求、提交的证据、法院查明的事实及相应结论性意见、判决所依据的法律及判决内容准确无误。司法实践过程中，由于审判人员超负荷工作等原因，一些法律文书往往由书记员代拟，形成文书后往往有不少错误，如果在签收前不认真阅读、要求及时更正，发生法律效力后再来纠正就很麻烦，甚至影响诉讼目的实现。本案中，银行内部人员在签收判决书前，逐字逐句阅读，及时指出判决书中的错误，为下一步的执行工作清除了容易引起争议的隐患，顺利实现了诉讼目的。
借条的标准格式
借条的标准格式例一借钱的借条借 条今借到人民币 元整(￥： 元)， 月内还清，不计息。
此据。
借款人(签字)：
年月日
借条的标准格式例二借 条
今借到 XXX(你的名字)人民币叁万元整。利息为(年息 % )。
利息的支付方式为( ); 本金的归还时间为( )。
特立此据为凭。
借款人：(签字)
身份证号：
XXXX年XX月XX日
借条的标准格式例三借 条
因在电脑城购买一台电脑资金不足，向张三借到人民币现金贰仟(￥20xx.00)元整，经双方协商一致按照工商银行同期利息的四倍计息，并约定于20xx年12月30日前本息一并归还完毕，空口无凭，特立此据。
此据
借款人：李 四(盖章)
担保人：王麻子(盖章)
年 月 日
借条的标准格式例四借 条
兹本人(借款人)向 (债权人)借贷款项(即借贷本金)人民币￥ 元(大写： 元整)，款项的借贷，须通过银行转账支付： (借款人)开户银行：
存折账号： (户名： )
本人(借款人)于今天立下借据约定如下：
1、 借贷资金借出的支付方式约定(除非借款人、债权人双方另行签署书面补充协议)：本次借贷款项的借出，必须通过银行转账的方式进行支付。
2、借贷期限：由20 年 月 日至20 年 月 日(约 个月); 借贷期总利息为： ，利息即为人民币￥ 元(大写： 元整);
3、 本人(借款人)必须在借贷期限截止日期20 年月日之前，将本金及利息合计人民币 ￥ 元(大写： 元整)全数归还;
4、 约定本金及利息具体归还借款方式：
相关本金及利息的归还，必须通过债权人指定的银行账号以转账方式支付：
债权人开户银行：
债权人开户名：
存折的账号：
补充其他约定
1、 本借条自本人指定银行卡账号收到债权人通过银行转账的指定款项即日起生效;
2、 若本借条签字即日起3天内，本人指定银行卡账号没有收到债权人通过银行转账的款项，本借条当天失效(除非债权人双方另行签署书面补充协议);
3、 双方履行上述条款约定(在借贷期限内完成借出、归还款项事宜)后则本借条终止;
4、 本借条一式两份，借、贷双方各执一份，具有同等法律效力。
立字据人(借款人)签字：
身份证号码(附身份证复印件)：
签字日期：20 年 月 日
借条的标准格式例五个 人 借 条
因个人财务能力有限，购房需要资金，特向 先生/女士借款￥ 万元，大写人民币 。
借款日期： 年 月 日星期日，还款日期： 年 月 日星期一。总计借款时间 个月。
借款利息为：5.6%(年利率，此处是银行贷款利率)
借款人： 身份证号码： 注：身份证复印件粘贴在借条下面空白处
特立此借条为证。
立据日期： 年 月 日星期日
身份证粘贴处
借条的标准格式例六借 条
本人(借款人)_________今借到(出借人)________人民币(大写)_____________元整，小写_________元。
借款期限自_______年_____月_____日起至______年_____月_____日，共____个月，利率为每月_____%，全部本息于______年_____月_____日一次性还清。
借款人提前还款的，需征得出借人同意，否则视为无效。
违约责任：借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金;同时出借人有权私自出售与借款人有关的任意资产或股份用于追回借款，需通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用。
借款人(签字) 身份证号码：
担保人(签字) 身份证号码：
借条的标准格式例七借 条
今借给人民币(大写数字)圆整，即￥元。借款期限自 年月日起至年月日止，共个月，利率为每月 %，利息共计人民币(大写数字)圆整，即￥元，全部本息于 年月日一次性偿还。如不能按
期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币(大写数字) 圆整，即￥ 元。 担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用(诉讼费、律师费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用)。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。
注：1、本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证;2、借款人与担保人的身份证复印件
为本借条的附件，与本借条具同等法律效力。
借款人： 身份证号码：
担保人： 身份证号码：
借条出具时间： 年 月 日
说明：
1、为了保障使用者的权益，建议借条使用者在根据自身需要删减借条内容时最好在法律专业人士的指导下进行;
2、借条应由借款人亲自填写并签字确认。如有担保人，担保人也应签字确认;
3、出借方应注意诉讼时效起算的问题，由于借条约定还款期限，2年的诉讼时效从还款期限届满起算;
4、根据司法解释的规定，民间借贷的利率最高不能超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分不受法律保护;
5、公民间的借款对支付利息没有约定的，视为不支付利息;
6、依据我国《合同法》的相关规定，借款的利息不得预先从本金中。利息预先从本金中扣除的，按实际借款数额返还借款并计算利息。
借条的标准格式例八甲方XXX( 身份证号码)今借乙方XXX，人民币______元整(大写)
借款期限为： 年 月 日 到 年 月 日。
借款利息为： %(月利率)
违约责任：如果甲方不能按期归还本息，违约金______元整
借款人(签名并按手印)
借条的标准格式例九出借人： 身份证号： 借款人： 身份证号： 担保人： 身份证号：
借款人因做生意需要向出借人借款，经三方协商一致，签订借款协议如下：
一、借款用途：
二、借款金额： (￥ )。
三、借款利息：按月百分之 ( %)，按月付息。
四、借款交付时间及其方式： 年 月 日前汇入借款人如下指定账户：
开户行：
户 名：
账 号：
五、担保：担保人自愿为借款人的上述借款提供连带责任担保;担保范围包括借款本金、利息、律师费、诉讼费等一切费用;担保期限自出借之日起至出借人催讨后再加两年。
六、本协议壹式叁份，出借人、借款人、担保人各持壹份。
出借人：
借款人：
2012年6月，某仲裁委员会仲裁受理了一起担保合同纠纷案件。主要案情如下：申请人严某与某担保公司（以下简称担保公司）签订借款协议，约定担保公司向申请人借款人民币20万元，利息按人民银行同期贷款利率4倍计算，陶某（担保公司法定代表人）和被申请人陈某共同为该借款承担连带保证责任。借款到期后，经申请人多次催讨，借款人仍未清偿。后担保公司法定代表人陶某因涉嫌非法吸收公众存款，被公安机关采取刑事强制措施，担保公司停止营业。严某依据仲裁协议条款申请仲裁，仲裁庭组成前，严某向仲裁委员会撤回了对担保公司和陶某的仲裁请求，但继续保留对被申请人的仲裁请求。申请人严某要求被申请人陈某依法承担保证责任，归还借款合同中所借款项及利息。
仲裁庭开庭审理前，被申请人陈某提出书面请求要求仲裁庭中止案件审理，其理由是：陶某已经被公安局以涉嫌非法集资、诈骗拘留并已经被批准逮捕，根据我国《民事诉讼法》第136条之有关规定，本案应在法院对陶某的犯罪行为判决后再进行审理。申请人认为本案不存在中止的情形，其理由是：⑴担保公司及陶某并不是本案的当事人，陶某是否因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，与本案的审理无关。本案审理的是因合法的民间借贷引起的担保合同纠纷，借款人为担保公司，陶某及被申请人均只是作为该笔债务的连带保证人，因而陶某个人是否涉嫌刑事犯罪不影响本案借款合同及担保合同效力的认定。⑵即使本案审理的借款合同的另一保证人陶某涉嫌非法吸收公众存款罪与本案的借款合同有一定的牵连关系，然而刑事犯罪涉及的非法集资行为与借款合同、担保合同纠纷，确属完全不同的法律关系。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范畴，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，而非法吸收公众存款罪则属于刑事审判的范畴。公安机关立案侦查、检察机关起诉及法院判决构成刑事犯罪，并不必然影响审判机关依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷。当案件出现民刑交叉的情形时，审判机关的受理、审理案件可以“民刑分离”、“民刑并行”，“先刑后民”并非法定原则。[1]
该案涉及到民间借贷融资中民刑交叉的适用选择问题。被申请人在庭前要求中止审理，即是以司法实践中所谓的“先刑后民”原则为依据。然该仲裁案是否应当适用“先刑后民”值得斟酌。进而言之，由合法的民间借贷引发的民间借贷民刑交叉案件，在诉讼或仲裁中总是会存在民事程序与刑事程序适用的先后冲突，是否应当一律按照“先刑后民”原则处理？在民间借贷融资领域，严格金融刑法的适用范围，让当事人有更多选择适用民事程序的机会，赋予民间借贷中贷款人的诉讼选择权，是否能够有效缓和我国金融刑罚过重的形势，这正是本文研究的目的。本文中，笔者将民间自然人借款合同中的出借人以贷款人称之，以便更好地认识民间借贷活动的融资属性。
二、民间借贷与金融犯罪
民间借贷纠纷案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗等经济犯罪案件交织在一起，催生了大量的破坏社会市场经济秩序，扰乱金融秩序的行为，给民间金融带来很多不稳定因素。据统计，2005年1月至2010年6月，我国非法集资类案件超过1万件，涉案金额1000多亿元，每年约为2000起、集资额达200亿元。[2]以下图表是江西省检察系统在2008年1月至2012年10月期间金融犯罪类案件受案的部分情况。
[金融犯罪
类型＼&受案
（件数/人数）＼&起诉
（件数/人数）＼&不起诉（人数）＼&法定不起诉＼&犯罪情节轻微＼&证据
不足＼&Ⅰ.金融诈骗罪类＼&2197/2460＼&574/656＼&8＼&46＼&14＼&其中，集资诈骗罪＼&117/162＼&51/61＼&0＼&0＼&4＼&Ⅱ.破坏金融管理秩序罪类＼&371/677＼&247/382＼&4＼&27＼&6＼&其中，非法吸收公众
存款罪＼&95/177＼&72/95＼&0＼&2＼&1＼&]
注：资料来源于江西省人民检察院内部统计数据。
在近年来的司法实践中，合法的民间借贷行为转化为经济犯罪行为，出现较多的为两种类型：一是非法吸收公众存款，二是集资诈骗。
⒈关于非法吸收公众存款罪。我国《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款行为应从两方面把握：一是“非法吸收” 公众存款，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。只要是违反国家金融管理法律、法规向社会公众吸收存款的行为，都属于“非法”吸收公众存款；二是非法吸收“公众”存款，即向社会公众即不特定对象吸收资金。[3]（p204-205）
通常所讲的民间借贷融资，是指行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款。非法吸收公众存款罪的犯罪主观方面是故意，即民间借贷融资人主观上具有向不特定人募集资金的故意，且达到扰乱金融秩序的客观结果。比照民间借款合同的一些要件，民间借款合同多是根据契约自由原则及意思自治原则而产生的善意民事行为，在一定程度上阻碍了非法吸收公众存款罪中对“故意”的认定。即使是在司法中认定为构成犯罪，因借款合同而生成的私权亦未得到充分认可，即债权在刑事司法审判中并未受到足够的尊重。如未给予贷款人一定的私权救济选择权，在刑事附带民事中未能够周全考虑贷款人的私权要求（借款利息要求）等。
⒉关于集资诈骗罪。我国《刑法》第192条规定的集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。所谓“诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。“非法集资”是指法人、其他组织和个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。集资诈骗行为，是由诈骗他人财物与非法集资的行为复合而成。[4]（p279）所以对集资诈骗罪而言，仅具备诈骗方法或非法集资其一，并不构成集资诈骗罪。集资诈骗罪要求主观方面是以非法占有为目的，存在一种主观恶意或预谋。但是，由于非法占有目的 是一种主观心理活动，除非行为人主动交代其非法集资的目的就是将他人资金据为己有，或者直接有证据证明行为人集资时就已经产生了非法占有的目的，否则，就需要通过行为人如何使用、处置集资款的考察，推定行为人集资时是否具有非法占有的目的。而这一推定的适用必须严格和谨慎。[5]（p213）
集资诈骗与民间借贷的性质相比较，存在一个较为明显的差别，即民间借贷合同从它的订立到履行，均是处于一个善意且合法范畴，而不应该是借民间借贷行为而实施的诈骗。毋庸置疑，如果认定为集资诈骗，就应该适用刑法规范。但对于集资诈骗，必须经过刑事立案调查以后才能认定，受害人也即贷款人的损害在进入刑事程序后方能得到弥补。刑事审查、判决程序相对于民事程序更复杂、耗时更久，贷款人将在一个较长的期限内无法得到任何救济。基于民间借贷的合同性质，是否可以让贷款人在刑事诉讼程序前对民事诉讼制度作出选择，以体现私权尊重，殊值考量。
三、民间借贷融资中民刑交叉案件的“刑事优先”与“民商先行”
⒈金融领域民刑交叉案件“刑事优先”的缺陷。民间借贷违法犯罪案件多是民刑交叉，司法实践中多以刑事附带民事的方式解决此类案件，也即是“刑事优先”。对于这种刑事附带民事的司法制度，一种观点认为，刑事优先是因为公权优先；另一种观点认为，既然附带民事诉讼，应是以刑事诉讼、民事诉讼各自独立成就为前提，就是承认两者所涉及的利益均等地为法律所保护，刑事优先完全是技术上的要求。[6]基于同一民间借贷而引起的违法犯罪行为，产生了民事争议责任与刑事责任竞合，由刑事案件的审判组织一并审理，往往容易忽视当事人的意思自由及处分权，对民事争议中的私权完全不重视，导致附带民事诉讼的审理“过场化”。“先刑后民”在我国司法实践中最为广泛适用，但也产生了不少的问题和矛盾。仅就民间借贷融资行为而产生的民刑交叉案件而言，关于民事责任和刑事责任的交叉冲突即十分明显。首先，刑事诉讼程序过于强势，导致民事诉讼规则被虚置。尽管关于刑事附带民事诉讼立法规则总是基于良好的意愿，但在司法实践中，民事诉讼规则在证据主体、证据收集等方面都体现出民事诉讼程序的依附性。我国目前的刑事公诉“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”，[7]（p1221）因此，被捕方当事人的民事调查权会因为人身自由的限制而落空。最后将使得刑事调查与民事调查处于不平衡的一种状态。其次，刑事判决既判力对民事诉讼干预过强。刑事裁判的结果分为有罪判决和无罪判决两类。当法院作出有罪判决时，一般会以刑事判决为依据认定民事裁判结果，且不论这种情形是否完全合理，但至少附带民事诉讼的原告人可以得到相对的民事赔偿。倘若法院作出的是无罪判决，那么附带民事诉讼的法官受刑事判决的影响，一般会认定与刑事判决认定的事实相同的民事裁判。不论当事人是在刑事附带民事诉讼中，还是在刑事诉讼后单独提起的民事诉讼，法官都会被刑事判决认定事实所左右。
民事诉讼的证据证明标准达到“具有明显优势”即可，而刑事附带民事诉讼中，因刑事程序的强力干扰，导致无法发挥独立民事诉讼的功能。这对于金融领域民刑交叉案件中的双方当事人都将产生不同程度的影响，于借款人而言，即是跳过了金融私法的缓冲而直接挺近刑法犯罪惩罚阶段；于贷款人而言，即是因刑事程序而拖延了其私有财产权的维护效果。尤其是在民间借贷融资民刑交叉案件中，民间借贷融资关系完全可以通过民事诉讼规则进行，且会产生相比刑诉规则更积极的经济和社会效果。即便认可金融犯罪中民刑交叉处理方法的效率，笔者仍然对在民间借贷融资行为中产生的刑事责任和民事责任竞合时一概适用“先刑后民”的处理原则产生质疑。
⒉“民商先行”是民间借贷融资领域立法的必然趋势。
⑴私有财产权优先的学理基础。民间借贷融资体现出的更多私法属性，不能忽略其中的私权保护和私权尊重。倘若将民间借贷融资违反犯罪的转化视为是对社会金融秩序的一种保障和维护，也可归入宪法中的社会保障权范围内。近代世界各国对私有财产权和社会保障权的优先顺位总是有不同的观点。笔者认为，不论是私有财产优先的价值定位，还是社会保障优先的价值定位，均是根据一国不同的社会现实及国情决定的。譬如当我国处于计划经济时代，强调公有制经济，社会保障必然处于优先地位。社会保障权优先是社会主义宪法的最基本特征，我国是社会主义国家，不能否认社会保障的优先价值。而随着我国经济的发展，对私权价值的重新认识和尊重不断被强化。目前，我国正处于社会主义市场经济发展结构的优化转型阶段，政府鼓励民众利用剩余资金进行投资，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时期蓬勃兴起。确定私有财产权优先，是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤。私有财产权的保护，是对财产的获取、占有和享有的一种法律上的平等，也即是一种机遇平等。[8]（p205）民间借贷融资就是让民众充分利用法律上的机遇平等，并进一步刺激我国经济的发展。在用刑法规范民间借贷融资活动的同时，给予民间借贷融资活动一定的私权自由，并让这种私权自由一定程度上体现在司法制度中，也许能够产生私法平等及公法效率的双重效果。
在民间借贷融资违法行为中强调私权保护，并不是要求完全摒弃刑事诉讼的公力救济，而是要求将私权保护与公权救济相结合，民事借贷融资行为中的贷款人可以在刑事诉讼之前选择是否先适用民事诉讼。换言之，是把在刑事诉讼之前的当事人选择权认定为私权保护的一种体现。
⑵域外模式经验及对我国的启示。在英美法系国家，主要采用的是将民事诉讼与刑事诉讼完全分离的平行诉讼模式，遇到民刑交叉问题，民事问题交由民事诉讼解决，由犯罪引起的民事赔偿在民事诉讼程序中作出处理。大陆法系国家在民刑交叉案件中的诉讼处理模式主要是附带诉讼模式，即解决由犯罪行为引起的民事损害赔偿的问题上，赋予被害人以选择权，既可以选择刑事附带民事，也可以提起单独的民事诉讼方式进行。通过对两大法系国家立法模式的了解，民刑交叉案件中的民事程序应当处于一个与刑事程序相当的位置，且也存在赋予 相关权利人以是否选择提起单独民事诉讼的权利。所以，“民商法先行”从来就不是空穴来风，而是在法学学术成果中有据可循的。[9]
针对金融领域违法案件，不论是英美法系还是大陆法系国家均采取的是尽量少用或不用刑事责任来规范金融违法行为。英美等国都拥有相对完备的金融刑法，在金融案件司法中更为常用的法律手段是借助其金融领域内的行政处罚和民事赔偿达到恢复金融秩序、维护被害人权益的目的。如英国，操纵市场罪一般只会引起其法律上所谓的“民事违法罪责”，受到“民事违法罚金”的处罚而非刑事责任。英国金融监督管理局可以对是否罚金以及罚金数额作出直接的决定，也可以通过该局向法院要求作出决定，并下达补偿令。这种民事罪责本质上是行业的内部处罚。德国则因其存在完善的金融违法行为民事赔偿和行政处罚制度，在处理操纵证券、期货价格和内幕交易等案件时具有更多的责任方式选择，尤其是对于法人的金融违法行为，是彻底的行政处罚与民事赔偿，而没有刑事责任。各国的不同立法实践表明，减少金融领域的刑法责任，强化金融领域的民事责任是当下金融发展形势所趋。
英国法律史学家梅因说过：“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”[10]由于我国针对金融领域违法一贯适用刑法责任，使得金融民商的实体法律不断被忽视，导致我国金融违法案件不同于国际立法趋势的重刑倾向。金融法律未来的发展趋势应当是服务观念越来越强，越来越以金融活动目标的达成为指向。在金融领域民刑交叉案件中的“民商先行”，不仅是加强对金融民商实体法的运用，更是缓和我国金融刑法重刑主义。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。[11]（p92）民间自然人借贷融资作为一种典型的民事活动，在出现法律纠纷时，更应该以民事程序解决为主，而刑事程序只是在特别具有社会影响的个案中适用。因此，在民间自然人借贷融资民刑交叉案件中，赋予相关权利人选择附带民事诉讼或者提起单独民事诉讼的权利，在理论上和实践中都更具说服力和操作性。
四、民间借贷融资中民刑交叉适用的协调——赋予贷款人诉讼选择权
基于以上对民间借贷融资违法行为的民刑交叉案件的“先刑后民”原则的不认同，并且考虑到私有财产权的优先价值定位，结合我国民间金融发展的需求，笔者认为，赋予贷款人一定的诉讼程序选择权是必要的。
目前，中小企业的民间借贷融资活动虽然有一定的行业化发展趋向，但仍有不少处于 “熟人社会”的范围内，所以，由亲戚、朋友等相识人之间进行的借贷行为本身就具有合法性。只是随着这种熟人之间的借贷范围越来越广、借贷资金越来越多时，容易扰乱社会金融秩序，甚至产生一些以非法占有为目的的违法犯罪行为。然而，民间借贷融资违法犯罪的转化认定本身就在刑法学术理论中存在诸多不同观点，在实践中的犯罪转化认定上也不好判断。[12]
贷款人的诉讼选择，只是为了给民间借贷融资的民事纠纷提供一个适用完整民事诉讼制度的机会，并不对民间借贷融资违法犯罪的刑事审判构成排除。我国《刑事诉讼法》第83条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。这是国家侦查、起诉机关依职权对犯罪行使追诉权的法定依据。根据我国《刑事诉讼法》规定，民间借贷融资的违法犯罪是由公安机关对其进行立案。笔者认为，在公安机关立案之初，应征求贷款人的意见，由其选择是否进入刑事诉讼程序将民事纠纷和刑事纠纷一并解决，或者贷款人可以要求先进入民事诉讼程序解决民事纠纷，也即是行使诉讼选择权。
诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加现履行或和解的机会。往往一个刑事诉讼从立案、侦查、起诉到审判和裁决，是需要较长时间的，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展。诚然，民间借贷中的贷款人选择民事诉讼优先，并不代表不能再追究民间借贷融资中借贷人的刑事责任。当然是否要将之前民事诉讼中的和解或履行情况考虑到刑事量刑裁判中，我们的建议是肯定的，并且认为这符合我国现今的司法实践要求。
五、“先民后刑”的适用意义
