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民法典教案设计(合集7篇)

时间:2023-05-17 16:11:16
民法典教案设计

民法典教案设计第1篇

关键词: 少数民族学生 《大学计算机基础》 教学模式

1.《大学计算机基础》课程特点

《大学计算机基础》课程是面向高校非计算机专业学生的一门公共必修课,旨在培养学生的信息素养和使用计算机进行商务办公、利用计算机知识和技能解决所学专业中具体问题的能力。本课程内容具有理论章节多、实践操作强的特点。

2.少数民族学生的特点

2.1地区文化差异导致学习的不适应

新疆地区的经济发展水平不均衡,势必会导致文化教学水平有很大的差异。相比于汉族地区,新疆少数民族地区的教育水平相对落后,这种落后具体表现在:学生的基础教育环节比较薄弱、课程内容单一枯燥、师资力量不足。这些缺点致使少数民族学生的基础知识不扎实、思维模式单一、自主学习能力不强。当其进入高校学习,会明显表现为之前的知识和目前所学的严重脱节、跟不上课堂的节奏、无法理解讲课的内容。

2.2地区发展不平衡导致经济条件落后、基础薄弱

根据整个新疆地区的发展情况,少数民族地区的经济发展进程相对缓慢,家庭收入有限,家庭成员较多,需要担负学生上学高昂的学费、生活费等金额,根本无力再为其配备计算机、平板电脑等硬件设备。有些少数民族同学在入高校之前根本就没有接触过电脑,更别谈对计算机的操作和使用了。

2.3民族习惯和语言的差异带来强烈的民族意识

每个少数民族都有各自的生活习惯和民族特征,且使用语言不统一,少数民族学生来到高校学习,依然会保留自己民族的生活习惯和语言,有些学生甚至不能全部理解汉语老师讲授的内容,需要翻译才能接受,与其他人存在很大的差异性。如果少数民族学生在学习生活中无法得到充分的尊重与理解,就有可能引发矛盾和冲突[1]。

3.案例导向教学模式研究

3.1教学内容的构建和教学目标的设定

根据大学计算机基础课程的特征,通过典型案例的教学方法,在教学内容和教学手段上做进一步研究,使大学计算机基础课程能够更加符合当前少数民族学生的特点。着重针对少数民族学生的教学特点,采用典型案例导向教学方法,对大学计算机基础课程进行新的教学模式的尝试,以使课堂教学效果更好,使少数民族学生都能从中获取自己需要的知识,从而调动学生学习的主动性与积极性,提高主动学习能力,发挥教师的主导作用,使教师的“教”与学生的“学”融为一体[2]。

基于少数民族学生典型案例导向教学模式,以实际应用为主线,面向不同少数民族学生在实际学习中的需求为向导,完善《大学计算机基础》系统性或完整性的教学知识体系和课程体系结构,通过典型案例突出实践环节。讲授内容主要包含Windows7、Word2010、Excel2010、PowerPoint2010四大模块,在课程教学过程中,遵循理论与实践教学并重的原则,把对学生动手能力的培养贯穿教学过程的始终,培养少数民族学生发现问题、分析问题、解决问题的综合运用能力,激发学生的求知热情、探索精神和创新欲望。

教学过程始终围绕加强提升少数民族学生的计算机操作技能和综合知识应用能力进行设置,以提高少数民族学生掌握计算机基础理论知识、基本操作技能和综合信息处理能力和创新能力为总体培养目标。

3.2案例导向教学模式设计策略

在教学活动中,如何构建、整合、优化与少数民族学生相结合的科学合理的课程体系和一套完整的系统教学模式,需要针对少数民族新生的学习特点与侧重目标,才能把计算机基础课的内容融为一体,使教学方法得以创新与定位。

针对少数民族学生新生入学基础薄弱的特点,通过典型案例导向教学模式,将实验教学环节贯穿少数民族学生学习的全过程,全学程机房授课,结合案例引导少数民族学生进行不同类型的实例操作和自主性学习,激发学习热情,提高他们的动手能力和自我学习能力,使其较快掌握计算机基础知识和操作技能。

根据需求,对教师教案、素材、演示文稿和案例等进行收集、整合与优化,制定出一套适合于少数民族学生的教学内容和实践上机操作,整合少数民族学生需求的多样化典型教学案例;建立大学计算机基础课程经典案例库,以典型案例为教学内容,根据少数民族学生的需求,使案例系统化、分类化。

构建案例导向教学模式和教学策略,构筑合理的知识结构。充分激发学生的学习兴趣和积极性,使少数民族学生在兴趣、实例分析中牢固掌握并灵活运用所学知识与技术解决实际问题。

3.3构建基于网络的开放式教学平台

根据整合后的以案例导向为驱动的教学模式框架,我们使用基于网络环境下用于以学生为中心的典型案例导向综合网络教学,该平台服务于整个教学与上机操作的全过程,其主要特征:①为少数民族学生提供相关案例在线观摩学习、多种学习资源共享下载与论坛讨论等学生使用信息;②为教师上课提供丰富的各种类型的素材,教师可以随时上传自己的案例素材和查看学生在线测试,或者与学生进行实时交流。通过该网络教学平台,培养学生的自主学习能力和兴趣,增强学生对相关计算机知识的理解、运用和创新能力,以科学素质为核心,适应学生自主学习的特点,同时反映出教师的导学作用。

参考文献:

[1]许静珂.针对高校少数民族学生特点做好学生管理工作[J].教育教学论坛,2015(1):12-13.

民法典教案设计第2篇

关键词:民法典;法律知识;法治思维;实践运用

青少年是祖國的未来、民族的希望。加强青少年法治教育,使广大青少年学生从小树立法治观念,养成自觉守法,遇事找法,解决问题靠法的思维习惯和行为方式,是全面依法治国,加快建设社会主义法治国家的基础工程。而民法典被称为“社会生活百科全书”,是民事权利的宣言书和保障书,几乎所有的民事活动,都能在民法典中找到依据。初中道德与法治教师应合理地运用这部法典,帮助学生增长民法典知识,提升民法典意识,指导民法典在实践中的运用。

一、学习民法典条文,增长民法典知识

学生的生活经验决定了他们的理解能力、水平和范围。“见多”才能“识广”。在初中道德与法治教学中,教师要加强民法典知识的宣传和教育,从而丰富学生法律知识。教师可采取以下两种方式。

1.加强民法典条文直接呈现和学习,增强学生对民法典知识的直观感受。

初中道德与法治学科是法治教育的重要阵地,教师可配合学校有关部门,利用晨会、班会、宣传橱窗、问卷调查、知识竞赛等方式,选取民法典的条文,帮助学生了解民法典内容。现行统编初中道德与法治教材,非常注重法律知识的普及,多次在教材正文或者辅文中直接引用法律条文。例如在七(下)第10课“法律伴我们成长”探究2“感受法的关爱”中,就引用了宪法第46条、未成年人保护法第43条、婚姻法第21条、劳动法第15条等4部法律的相关条文。在八(上)第5课第2框“预防犯罪”中引用了刑法第13条和第17条等。八(下)很多正文就是宪法条文的直接引用。但是,当我们更深入地研究教材后,不难发现编者更多的是选取典型案例引导教学,从具体的法律条文中概括出基本原则和特征,并非每次都提供相关的法律条文。

例如,八(上)第5课“做守法公民”第1框“警惕身边的违法行为”中,在探究分享部分列举了违反合同、侵犯肖像权和知识产权的行为,在随后的正文部分就概括了典型的民事违法行为包括侵犯他人民事权利或者没有依法履行合同义务,并没有提供具体的法律条文帮助学生理解。教师在这部分教学中可以适当增加民法典第509条、第1019条以及第123条等相关条文。呈现相关民法典条文后,教师可以设计一个“阅读与反思”环节:(1)这些法律条文告诉我们民事违法包括哪些形式?(2)你能列举生活中与这3条民法典条文相关的案例或社会热点吗?(3)你还能找出与“民事权利”“合同的履行”相关的民法典条文吗?在解决3个问题的过程中,学生感性地认识了民法典,在查阅更多的民法典条文的过程中,澄清认识,丰富法律知识。

2.通过图文并茂的方式或者通俗易懂的视频,帮助学生理解民法典条文,增强民法典知识。

随着我国法治建设的完善,公民生活与法治的联系越来越密切,而法律知识相对而言是晦涩难懂的。想要帮助学生形象化地理解教材知识,提升学生的法治思维,教师可巧借主流媒体关于法律的宣传短片,完成教学任务。如3D动画大片《当哪吒遇到民法典》中的“独家招式泄密记”“高空坠物伤人记”“贷款购物被套记”“离婚冷静和好记”,这一系列动画故事配套相关民法典条文,生动幽默,帮助学生直观了解民法典知识,理解法律的本质与作用这一教学重点。当然,教师在选取视频时,需要仔细甄别,不能只追求趣味而忽视教育性;同时视频不宜过长,5分钟以内比较适宜。在找不到合适视频或者时间不允许的情况下,教师还可以选择更加直观明了的宣传漫画。

二、解决情境中的问题,提升民法典意识

法治教育的一个重要渠道就是呈现、分析案例。但是,在日常生活中,学生脑中对很多法律问题还是一片空白,对于事情的是非曲直并不清楚,所以,教师在分析和解决问题时,可以将民法典条文作为价值判断标准,培养学生通过法律解决问题的习惯,帮助他们增强法律意识,提升法治思维。

1.创设生活化、有冲突的情境,调动学生学习积极性。

有冲突、生活化的案例,更能激发学生学习兴趣,引领他们主动探寻,培养他们遇事找法,解决问题靠法的习惯,树立法治信仰。例如,笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”这一课时,就选取了这样一则案例:2017年10月8日,小黄在杭州市骑共享单车时,把化妆包忘在了车筐里。等她回来寻找时,车和化妆包都不见了。小黄通过监控视频找到了当天自己离开后把车骑走的小姜。小姜称,自己捡到化妆包后就扔掉了。小黄列了一张清单,写明化妆包里的东西价值约1700元,要求小姜赔偿1000元。最后,经当地民警调解,小姜赔偿小黄500元。在大多数学生的认知中,我们应该拾金不昧,见到贵重物品要交给失主或者警察,不重要的东西则会随意处理掉。案例中的失主要求赔偿,警察也支持,这与学生已有的经验发生了冲突,较好地引发了学生求知的欲望。此时教师可以引导学生查找民法典条文,寻找警察这样做的法律依据。这样就自然而然地引出民法典条文第316条:“拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。”在这个教学案例中,教师运用民法典作为价值判断的标准,情境问题处理得有理有据,同时也帮助学生丰富了相关法律知识。通过学习法律知识,学生会牢固树立法治意识以及相信法律、依法办事等观念,真正把法治内化于心,外化于行。这样的案例还有很多,如:坐出租车下车开门时,后方来的电动车撞上出租车车门,谁应承担损失?在小区里开车撞死没有拴狗绳的名贵小狗,需不需要赔偿?当然,教师在创设情境时,可以配合设问,分段呈现,这样更能激发学生深入学习的兴趣。

2.优化问题设计,激发求知欲。

教师设计问题时应注意呈现冲突,留有悬念,激发学生探究未知的意愿。例如,笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”时,在呈现上文中提到的捡到遗失物的案例之前,做了这样的提问引导:(1)你捡到过东西吗?(2)你遇到过捡了别人的东西又将其丢弃的事情吗?(3)捡到的东西被丢弃以后,失主找到你,让你赔偿,你会赔偿吗?通过3个追问,教师成功地调动起了学生的主动性和积极性。随后,教师呈现上文案例,引发学生思考:“你从案例中的小黄身上,学到了什么?”通过讨论交流,学生明确了要将法律作为判断是非曲直的标准和尺度,而非主观臆测,从而激发自觉学习法律、尊重法律,养成用法律知识和法治思维解决问题、处理矛盾的能力和习惯。

三、指导生活实践,熟悉民法典的运用

立德树人作为初中道德与法治学科的教学目标,不仅仅局限于课堂,更应该落实到具体的实践中去。《青少年法治教育大纲》明确要求以社会实践活动为载体,全过程、全要素开展法治教育。开展法治教育实践活动,运用法律指导生活,离不开法律知识,特别是民法典知识。

1.以民法典为参考,开展法治教育活动。

知行合一是初中道德与法治学科教学的落脚点。教师在教学过程中需要主动开展一些专门的法治教育活动,让学生在参与活动中学习法律知识,提升法治思维。我们可以开展模拟法庭、“法律在身边”演讲比赛、法律情景剧展演等专门的法治实践活动。教师在设计活动内容时,要尽量选取与学生实际生活密切相关的话题和场景,并以民法典作为活动开展的重要参考依据。例如,模拟法庭活动需要学生主动学习法律知识,在模拟法庭上进行质疑辩论,进而加深对法律的理解,升华情感。如果没有对法律条文的学习,模拟法庭就会变成部分学生对法律概念及原则的诵读,从而失去开展这一活动的实际意义。

2.以民法典为指南,指导学生生活实践。

民法典教案设计第3篇

 

本期“我建议”专题选取三位人大代表:巨晓林作为农民工出身的全国总工会副主席,一直保持着朴实、务实的本色,积极为农民工的利益代言;清华大学人文社会科学学院教授蔡继明围绕我国城镇化战略提出三项建议,体现着当代知识分子的担当;中国社会科学院长城学者、法学研究所欧美法研究中心主任孙宪忠今年已经是连续第四次提出民法典相关议案,为中国民法的法典化持续不断地努力,成为一个依法治国大背景下强劲跳动的音符。

 

“我建议”,并不是仅仅在祖国的首都开几天会那么简单,而是体现着人大代表、政协委员身份的责任与使命。

 

作为公认的在我国法律体系中地位仅次于宪法的法典,民法典在学术界被称之为国计民生的根本大法。在今年3月4日十二届全国人大四次会议新闻会上,会议副秘书长、发言人傅莹也表示,民法典对一个国家来讲,是民事领域的根本大法,其核心是要保障私权利。

 

然而,就是一部如此重要的法典,新中国成立后其编纂过程却四次“搁浅”,出台民法典也因此成了几代法学家的心中夙愿。傅莹“民法典编纂工作已经启动,预计6月份能够提请人大常委会进行审议”的表示,让民法典编纂迎来了曙光。

 

作为曾经连续三年提出议案推动民法典编纂的全国人大代表,中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所教授孙宪忠在接受本社记者专访时表示,今年仍旧提出了关于推动民法典编纂的相关议案。而在民法典编纂过程中,孙宪忠着重强调了立法科学性和体系性的重要地位,并表示民法典编纂工作需要慎之又慎。

 

民法典缘何四次搁浅

 

民法典的重要性不言而喻,因此,编纂民法典也就成了新中国成立后几代法学家的夙愿。然而,民法典的编纂工作却可谓“一波四折”。

 

据了解,我国曾经四次启动过民法典的编纂工作,但都因各种原因而搁浅。

 

对于前三次编纂工作的搁浅,中国法学界泰斗级人物、中国政法大学终身教授江平曾有过总结性表述:“民法典首次起草是在1954年,到1957年由于‘反右’运动停止;第二次从1962年开始,到1965年‘文化大革命’前夜中止;第三次是在改革开放之后,1982年开始起草,当时出了一个很不错的草案四稿。但为什么不再搞下去?主要是当时彭真委员长提出来,我们国家的经济体制改革刚刚起步,还没有定型。如果一个社会的经济生活模式都还没有确定,这个民法典怎么写?这涉及很多重大问题,如农村土地是搞承包经营权还是其他?物权怎么写?是实行计划经济还是市场经济?市场经济开放到多大程度?证券、期货市场有没有?现代公司制如何组建?由于经济体制改革正在进行,作为民法典重要组成部分的这些商法内容无法解决,所以不便急于搞一个系统完整的民法典。当时提出先制定单行法,在此基础上再形成系统的民法典。按彭真同志话来讲就是‘变批发为零售’。”

 

按照这样的思路,一系列民法领域的单行法被先后制定。1986年4月12日,六届全国人大四次会议的代表们举手表决通过《中华人民共和国民法通则》。此后,新《婚姻法》《继承法》《收养法》等法律相继出台。

 

1998年,我国启动民法典第四次起草工作。2002年12月,全国人大常委会审议民法典草案。“到2002年,我国当时有一次比较大的民法立法行为,这是第四次民法典初期编制的行为,当时全国人大常委会法工委向社会公布中国民法典草案,但是当时的民法典草案做得相当不好、相当不成熟,学术界整体很不认可。原因就是民法典编纂至少要消除现行法律相互矛盾的地方,弥补明显的漏}同,同时就原来立法非体系性的篇章结构做重新的安排。而2002年的这一版草案就完全没有做到,只是把原来有效的法律和当时立法的大体方案简单地拼接在了一起。所以,这部草案不论是从立法指导思想还是立法技术上,都是没有可取之处的。”孙宪忠教授说。

 

此后数年中,《物权法》《侵权责任法》相继出台。2011年3月10日,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成。这意味着国家经济、政治、文化、社会以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。

 

曾连续三年提议案推动民法典编纂

 

作为始终关注民法典编纂工作的法学家,孙宪忠教授参与了梁慧星起草的民法典草案。

 

“这部草案应该说还是起到了一定的作用,其中关于侵权责任的部分后来被《侵权责任法》借鉴和使用。而当我在2013年提出关于民法典议案的时候,当时国内对于编纂民法典的呼声还是比较沉寂的。”孙宪忠教授说。

 

在2013年的议案中,孙宪忠教授提到了一个之后被立法机关不断使用的词:“掏空现象”。

 

“我在研究学习当时民法基本法《民法通则》的过程中发现,《民法通则》的156个条文中,多数条文都被其他法律替代或者不能使用了,比如说法人制度的条文被公司法、企业法等替代,涉及物权的被物权法替代、民事责任部分被侵权责任法替代等等,有用的条文只剩下人身权当中生命权、健康权等一部分约10个条文还能继续发挥效用,这就是所谓的‘掏空现象’。”孙宪忠教授说。

 

孙宪忠教授就“掏空现象”提出了希望再次编纂民法典的议案,当年在没有收到立法机关回复的情况下,孙宪忠教授于2014年再次提出了编纂民法典的建议,同时在议案中详细阐述了一套完整的民法典立法方案。

 

此后,2014年民法典编纂迎来转机,党的十八届四中全会明确提出“加强市场法律制度建设,编纂民法典”,这标志着民法典第五次编纂工作正式启动。

 

“党的十八届四中全会提出‘编纂民法典’后,法学界持非常欢迎的态度,但是民法典具体的编纂方法、路线等问题到了亟须解决的地步。”孙宪忠教授说。

 

2015年全国两会期间,孙宪忠教授就此提出了《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》,其中明确表示民法典编纂应分两步走的方案,即:近期,首先可以开展的工作是修订《民法通则》为《民法总则》;中期到长期,整合现有民商法、知识产权法的群体;最后,做法律的最后整理和编纂,完成民法典的大业。

 

而在同一时间,2015年3月,全国人大常委会确定了先行编制单独的民法总则,继而将其他民商事法律整合为统一民法典的“两步走”立法计划。

 

“编纂民法典的决定由全国人大作出、全国人大常委会法工委牵头操作,还有五家单位参与编纂,包括最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会。从这个意义上说,编纂民法典是国家安排的任务。”孙宪忠教授说。

 

此后,孙宪忠教授负责的课题组起草编纂了《中国社会科学院课题组关于“民法总则”建议稿》。

 

确保民法典立法的科学性和体系性

 

孙宪忠教授表示,这份建议稿贯彻了六方面的指导思想:一,全面贯彻改革开放、促进市场经济发展和保护人民权利的基本精神,坚持社会主义法律的基本原则;二,既强调立法的国情因素,也强调立法的现代化;三,强调立法的科学性和体系性,加强我国立法的可操作性;四,以我国改革开放、市场经济体制建设和人民权利保护的实际需要为出发点;五,坚持制度创新和理论创新,体现实事求是、解放思想的精神;六,强调概念的清晰明确、规范的合理、制度的完整和立法逻辑的清晰,强调语言的平直和简洁,实现立法技术和语言的重要更新。

 

孙宪忠教授还着重阐述了立法科学性和体系性的重要地位,他表示,社科院的建议稿强调法律条文的编制采取行为规范或者裁判规范的格式,基本上不写入抽象空洞的政治口号。比如依据市场交易的实际和科学法理,比其他任何法律建议稿都扩大了“法律行为”一章的内容,一方面真正体现民事生活中民事主体意思自治的原则,另一方面也为引导和裁判民事活动提供法律依据。

 

为了强调立法科学性和体系性的重要地位,孙宪忠教授还在今年的两会中专门提出了《关于中华人民共和国民法总则的议案》。

 

此外,孙宪忠教授还提出了《民法总则应该规定“客体”一章及该章编制方案的议案》。孙宪忠教授认为,关于“民事权利的客体”,民法不规定不行,按照民法科学体例,这一部分内容也只能在民法总则中加以规定。原因是,自古以来民法所要解决的问题,就是“人一物一权利”三者之间的关系问题,以物为核心的各种权利客体,怎样进民法的范畴,也就是为民法所许可,成为社会经济或者人民生活的支配对象,这就是民法总则要解决的重大问题。如果民法总则不写“客体”或者“物”,没有权利客体的任何内容,必将给社会经济和人民群众的生活造成混乱。实际上这一部分内容十分重要,除了传统民法必须规定的不动产和动产的划分之外,目前关于有形财产和无形财产的划分,虽然是民法一特别法一知识产权法的问题,但是也是民法一般法的问题。另外,目前社会反响很大的生态与环境问题、动物保护问题,也已经成为法律必须解决的问题。对于环境和生态以及动物保护,虽然我们无法从民法的角度正面规定其权利,但是完全可以从禁止性规范的角度写一些保护性的强制性规则。

 

第五次民法典编纂的期待

 

孙宪忠教授认为,民法典编纂需要按照四个原则,即:民法典必须是私法,不能承担公法的职能,不能解决宪法的问题,也不能解决行政法的问题;民法典是一般法、普通法,解决不了特别法的问题;民法典只能是实体法,不能是程序法,涉及民法程序的问题不能规定在民法典当中;民法典只能作为国内法,而不是国际法,在国际上产生的民事纠纷,还是要依据国际法。

 

具体到民法典总则的编纂上,孙宪忠教授认为需要处理几个重要问题:首先是体例选择。民法典总则的立法体例源于德国法系,按照法律关系规定民法上的基础制度。比如,关于主体制度、法律行为制度、权利基本规则制度等。

 

民法典总则需要立足国情,着眼法律原理来构架,不能简单地在现有民法通则体系的基础上作修改。毕竟进入市场经济体制之后,过去计划经济体制下的内容已经不再适应新形势。另外,在民法典总则中如何更好地规范法律行为也是非常重要的。比如,法律行为不能仅仅规定财产制度,还需要反映人身制度,因为婚姻关系成立之前,包括婚后财产等一些关系的约定都属于法律行为,都反映了当事人的意志,都具有法律后果。而恰恰这些内容是以往民法通则不会涉及的,需要在民法典总则中有所体现。

 

再比如,关于物权和债权的变动关系,如果仅仅把相应的法律行为理解为合同方式,法律只能解决其债权关系,但是对物权的处分也是法律行为,也需要法律加以规范。这就需要对民法总则提出具体的、科学的操作方案。

 

而对于将来民法总则跟其他分则如何对接的问题,孙宪忠教授表示,初步设想是从民事权利的角度入手,以一般法和特别法、一般权利和特别权利的逻辑来划分民法的体系构成。民法典和民法典总则将来只规定基本权利,把特别权利放在分则中。其逻辑结构应以权利为主线。也就是说,民法典总则中除总则和分则之外,通过一般法和特别法、一般权利和特别权利的逻辑联系,构成

 

“大总则”模式。这样,即使民法典总则中没有规定特别权利,但是,通过民法典总则中关于权利基本联系的规定,同样可以适用于特别法。就像火车头后面有挂钩,特别法如果适合民法典总则后面的挂钩,就可以挂在上面。有民事权利的人应该重视权利的正确行使,不能伤及他人的合法权利。所以,这就需要在民法典总则中对权利的取得、享有、行使、消灭、限制甚至权利的剥夺,都要给出一般规则。

 

“从以往立法经验来看,民法典真正出台的时间预计在2020年左右,因为如此一部关系到国计民生的重要法律典籍,其出台过程一定要慎之又慎。”孙宪忠教授说。

民法典教案设计第4篇

中图分类号:G642.0 文献标识码:A 文章编号:1002-4107(2017)10-0007-03

案例教学法作为一种新型的教学方法于20世纪80年代引入中国,近几年来受到了包括法学在内的不同学科的高度重视。法学界已经对案例教学法在法学教育中的地位与作用达成了共识,案例教学法已经成为各个法律院校首选的旨在提高学生实践能力的教学方法。2015年5月7日,《教育部关于加强专业学位研究生案例教学和联合培养基地建设的意见》中指出,“案例教学是以学生为中心,以案例为基础,通过呈现案例情境,将理论与实践紧密结合,引导学生发现问题、分析问题、解决问题,从而掌握理论、形成观点、提高能力的一种教学方式”。这是教育部第一次在正式文件中界定案例教学的基本含义,并将案例教学视为提高高校人才培养质量的重要举措之一。因而,精心遴选和编写适合教学对象的教学案例工作是实施真正的开放式、互动式的案例教学,提高法学人才培养质量的关键因素之一。

一、教学案例遴选与编写的意义

(一)实施互动式案例教学基本前提

互动式案例教学法的有效实施有赖于合适的教学案例,没有合适的教学案例,案例教学法就与传统的讲授式教学法没有多大的区别。在这种教学中讲授是主要方式,案例是辅助性的,实际上是举例教学,其本质还是传统的讲授法。互动式案例教学法的主要特点就是充分发挥学生在教学中的主体地位,整个教学过程由学生自主分析和讨论案例,最后由教师对学生提出的各种观点进行客观公正的点评。因而,遴选适当的教学案例并进行合理的编写,对互动式案例教学法真正取得培养学生的法律思维,提高学生独立分析问题和解决问题的能力、理论联系实际的能力、沟通能力,都具有非常重要的意义。

(二)有助于提高法学教师的实践反思能力

互动式案例教学中,教师仍处于教学中的主导地位。因为无论是案例的遴选和编写还是案例教学的组织,都要由法学教师付诸实施。案例教学需要法学教师具有深厚的理论功底和较强的实践能力。分析实践中发生的典型案例,提出解决问题的有效措施,这是提高法学教师实践反思能力的有效途径之一。在这一过程中,教师能够反思相关法学理论是否为实践问题的解决提供理论支撑,相关领域的法律规定是否健全、完善,从而有助于提高法学教师对实践问题的洞察能力和解决能力,这与教育部在《教育部中央政治委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中所强调的案例教学法的重要地位以及加强法学师资队伍建设的目标不谋而合。

(三)有助于建设法学教学案例库

目前不少法律院校都开始重视教学案例库的建设和完善。法学教学案例库的建设有利于法学教师共享教学资源,切实开展互动式案例教学。教学案例库有别于案例数据库。教学案例库收录的案例必须是经过法学教师精心编写的,涉及全部教学环节的典型案例。因此,组织法学教师参加教学案例的遴选与编写,将对法律院校建设和完善具有专业特色的教学案例库,提供有力的保障。

二、教学案例遴选与编写存在的主要问题

尽管法律院校对教学案例的遴选与编写对实施案例教学法的重要意义达成共识,也开设了案例教学的专门课程。如延边大学法学专业从2013年开始设置了“民法案例讨论”、“刑法案例讨论”、“行政法案例讨论”、“经济法案例讨论”等专门的案例教学课程。从上述课程的学时分配来讲,总学时32学时均为实训学时,但是在教学案例的遴选与编写环节中仍存在不少问题。

(一)教学案例来源有限

实践中不缺少典型的案例,“案例的收集、整理、加工、更新不仅需要耗费大量的脑力劳动,还必须有足够的财力支持”[1]。而一些教师选择案例的方式比较随意和简单,往往是上网收集或者运用已经出版的案例教材中的一些案例作为教学案例,很少采用具有地方特色的当地人民法院审判过的案件、未进入司法程序的事件或者非诉执行案件等。

(二)案例未经编写直接运用

案例教学中采用的案例应当是经过教师精心遴选和编写的,即在事先拟定好教学目的、教学计划、通过案例要解决的问题及预期效果等的基础上付诸案例教学的教学案例。而不少教师选择未经编写的案例直接适用于教学,这种教学方式仍是传统的讲授式教学方式,达不到互动式案例教学法所应具有的教学效果。

(三)教学案例编写不规范

“就目前的法学教材而言,以实际案件为素材编写的案例分析书籍虽然也不在少数,但专为提高学生案例分析能力而编写的‘教学案例’则极为罕见,值得反思。”[2]目前,将实践中发生的典型案例有机和科学地融入相关课程的案例教材较少,一般教学案例的编写主要包括主要案情及争议焦点问题分析,法学专业本科生的案例教材采用了这种撰写方式。这种编写方式未能完整再现案件事实,内容比较简单,学生比较容易得出结论。因而仍适合于以教师讲授为主的传统的案例教学法,不适合开展互动式案例教学法。因为教师事先已经提出了案件争议的焦点,忽视了实际案件的处理中事实的认定和寻找法律依据等问题,从而不利于激发学生案例分析的积极性和主动性,影响案例教学的实际效果。

三、教学案例遴选和编写的构想

上述教学案例的遴选和编写存在的诸多问题,已经严重制约了互动式案例教学的实施效果。因而,应从以下几个方面进一步规范教学案例的遴选和编写工作。

(一)扩大教学案例的来源

选择适当的案例是编写优秀案例的前提条件,也是推行互动式案例教学法首先要解决的重要问题。适合教学对象的案例会使案例教学取得事半功倍的效果。法学界认为,教学案例可以从《最高人民法院公报》、最高人民法院指导案例、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、地方人民法院公布的典型案例、媒体追踪报道的案例中选择。遴选的案例应仅限于中国本土发生的案例,

需要引起法学教师注意的是,“最高人民法院通过各种渠道公布的行政案件虽然具有权威性、典型性等优点,但一般都经过了人为的加工裁剪,研究主体在很多时候实际上根本无法掌握案件的全貌,因而未必是最为理想的案例分析文本”[3]。最高人民法院公布的其他类型的案件同样如此,直接影响教学案例的编写,因此,在遴选这些案例时应慎重。笔者认为法学院校应与当地的法律实务部门建立相互合作的互动机制,从法律实务部门直接收集发生在当地的典型案例。这种收集方式既有利于降低编写案例的成本,也有利于收集完整的案例素材。因为案件发生在当地,编写人员可以详细地调查和了解案件发生的背景。

此外,案例的遴选中既要重视经人民法院裁判的案件,也要重视未进入司法审查程序的事件和非诉执行案件。如《行政法案例讨论》课程也可以选择“深圳驱逐治安高危人群事件”、“杜宝良事件”、“拖欠劳动报酬案件”等未进入司法程序或者虽进入司法程序但未经人民法院裁判的事件和非诉执行案件作为教学案例。

(二)遴选教学案例的原则

1.真实性。劳伦斯则认为“一个好的案例是一个把部分真实生活引入课堂,从而可使教师和全班学生对之进行分析和学习的工具。一个好的案例可使课堂讨论一直围绕只有真实生活中才能存在的棘手问题来进行。它是学术思绪驰骋的依据。案例是对一个复杂情景的记录,必须要把这一复杂情景解剖分析再如实复原以使人们能够理解它”[4]。依据真实性原则教学案例应选择实践中已经发生的真实的案例或事件,不能随意杜撰。如美国法学院校因为“生活化的真实案例具有可信性和借鉴性,可以激发学生的学习兴趣,使他们产生对知识的渴求,也可以引导学生将注意力放到对现实生活纠纷的预防和解决上”。课堂上的案例均来自法院公开记录的判决。真实的案例有助于引导学生将注意力放在中国本土经常发生的案件,了解我国立法、执法及司法中存在的主要问题,培养学生的问题意识。

2.时代性。时代性指的是案件发生的时间不能太久远,应密切结合当前社会的热点法律问题选择案例。案例越是新颖,越容易激发学生的积极性,教学效果也会更好。当然在某些情况下为说明法律发展过程,选择旧法下的典型案例也是必要的。如“田永诉北京科技大学案”收录于《最高人民法院公报》1999年第4期。最高人民法院于2014年12月25日又将此案例作为“最高人民法院指导案例38号”予以。可见,此案例虽然发生时间久远,但其判决内容对全国各级人民法院的审判仍具有重要的指导意义和作用。

3.典型性。典型性指的是应选择实践中经常发生

的,通过现有的法学理论和法律法规难以有效解决的反映社会现实的案件。如最高人民法院的政府信息公开十大典型案例等。典型案例对于学生法律职业伦理的培养和法律专业技能的训练具有较强的针对性。典型案例,使学生了解相关法学理论研究现状及不足,剖析案例中所反映出来的制度层面上的深层原因,进而思考解决对策。

4.关联性。关联性指的是教学案例所包含的法律问题的解决与学生所学过的相关法学课程的理论和法律法规紧密相连,能够引起学生的共鸣,激发参加案例讨论的积极性。同时案例的难易度也应与学生的知识水平相适应,使学生能够全面、准确地把握和分析案例中涉及的主要法学理论及法律问题。

5.争议性。争议性指的是案例应具有一定的争议

性,不能过于简单,不能只得出一个正确答案。美国的一位大法官曾经说过: “我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确, 相反, 我们之所以判决正确, 是因为我们享有终审权。”[5]因而遴选的案例法律关系应较为复杂,涉及的法律和理论问题较多。这有助于为案例教学中将学生分组进行对抗式的辩论和讨论留下空间。因为案例并未预设标准答案,学生通过讨论可以思考解决问题的各种可能性,“在针对现实问题的分析的基础上,学生对于自己的理解力和判断力增加了确信,这是成为法律人的一个基本方面”[6]。

(三)教学案例编写的内容

在遴选教学案例的基础上,编写优秀的教学案例是开展互动式案例教学的基本前提。教学案例的编写应紧密围绕着如何在案例教学中发挥学生的主体作用这一问题展开。具体来讲,教学案例的编写应规范化,具体应包含以下几个方面的内容。

1.案例名称与案例正文。应结合案例中出现的突出事件,以简短的语言概括案例名称,以便在教学案例库中检索。案例正文应包括案件发生的背景、案件起因、主要内容及相关证据材料等。案件发生的背景应概括说明案件发生的有关背景,说明案件发生的特定原因和社会环境等条件。编写案例应以未经加工的原始素材为基础,从最开始的法律关系入手,对于案件事实给予充分的说明。应以时间和案件事实相互交融的方式叙述,内容应详略得当。案例的编写应客观,忠实于案件事实。教师要保持中立,不能加入自己的观点或者评论,否则会影响学生的判断,不利于发挥学生分析案例的自主性和积极性。编写案例的语言应准确、规范、逻辑性强,有助于学生在较短时间内弄清案件事实。

2.教学指导手册。教学指导手册是为指导教师组织案例教学所提供的案例的使用说明。教学指导手册应包括教学对象及教学目标、教学计划、教学时间、教学内容、预期效果、思考题和实践题及参考文献等。

教学目标是互动式案例教学实施的方向,是通过互动式案例教学预期要达到的结果或标准。教学目标应明确使学生掌握的基本能力。教学计划是实施互动式案例教学的总体规划,是结合教学时间设计的每节课的讨论内容安排。教学计划应包括完整的课前、课中及课后计划。教学时间一般应安排2—4学时。教学内容是按照教学计划的安排,实施互动式案例教学的具体内容,教师应事先把案例讨论涉及的具体问题梳理清楚。预期效果是指在实施案例教学之前,教师事先对案例教学的实施效果的预先判断。对预期效果进行研究非常重要,因为案例教学结束后在教师反思的环节,教师只有将预期效果和案例教学的实际效果相比较,才能对整个案例教学的效果予以总结和评估。

围绕案例涉及的争议焦点问题,应列出若干思考题和实践题。思考题和实践题的设计不能太直接、简单,应带有启发性,给学生留下更多的思考空间。参考文献的主要作用在于虽然是案件分析,但不能简单依据法律法规解决案例中出现的问题,应结合相关的法学理论及法学家的不同观点,使学生深入了解规范和学理的前沿动态,并积极思考现存问题的解决路径。

民法典教案设计第5篇

关键词:人民调解;教学模式;多元化;纠纷

高等法律职业教育具有鲜明的职业性,就是要使学生获得高等法律教育必备的知识储备,谋生技能和职业素质。高职法律教育应用性人才培养目标决定了高职教学必须坚持理论知识传授与应用能力培养并举的原则,理论教学以必需、够用为度,强调为应用服务,由此要求高职教学必须按照教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》(教高[2006]16 号)文件要求,积极探索工学交替、任务驱动、项目导向、顶岗实习等有利于增强学生能力的教学模式。

一、高职法律事务专业教学模式的基本分析

教学模式是指在一定的教学思想或理论指导下,为设计和组织教学而在实践中建立起来的各种类型教学活动的基本结构和活动程序及其实施方法策略体系。从教学实践来看,教学模式是将教学方法、教学手段、教学组织形式融为一体的综合体系,它具体规定了教学过程中师生双方教与学活动的指南,它可以使教师明确教学应当做什么、怎样做,学习者明确学什么、怎么学等一系列具体问题。高职法律事务专业教学模式是指在法律类专业教学领域所使用的教学模式,体现了高职法律教育的目标定位和理念选择,关系着法律应用型辅助人才的培养方向,其结构与一般意义上的教学模式的结构相同。具体要求学生具备法学理论基础知识和较强的法律应用能力,熟悉常用法律法规,能熟练地运用法律知识, 解决各种纠纷, 为当事人提供法律帮助, 有良好的职业道德和敬业精神的高素质技能型专门人才。

传统的教学模式是“以教师为中心,教师利用讲解、板书和各种媒体作为教学的手段和方法向学生传授知识, 学生则被动地接受教师传授的知识。在这种模式中, 教师始终处于主导地位, 是主动的施教者;学生是外界刺激的被动接受者和知识灌输的对象;教材是教师向学生灌输的内容;教学媒体则是教师向学生灌输的方法、手段。显然,这种教学模式不利于应用型法律人才的培养。因此,高职法律事务专业必须积极探索有利于应用型法律人才培养目标实现的教学模式,把激发学生积极性,开发智能,培养岗位技能和实践能力的教学模式引入高职法律教学中,真正实现从以教师为中心的传统教学过程向以学生为中心的主动学习过程的转变,努力促进学生专业知识、职业能力和职业素质的协调发展。

二、《调解实务与技巧》创设多元教学模式的必要性

(一)《调解实务与技巧》课程的性质决定了教学模式多元化

《调解实务与技巧》是高职法律事务专业的主干课程之一,也是行业、企事业等领域基层人民调解岗位群的职业能力核心课程。它是一门理论知识与实务操作相结合、课程内容与工作过程相结合以工作任务为导向的工作过程系统化课程。

(二)本课程的作用决定了教学模式的多样化

1、本课程是为了完善本专业的教学体系和课程体系而设置的。司法助理专业的学生是面向司法所服务的应用型人才,而基层司法所的工作职能中,人民调解是一项非常重要的工作。人民调解是一种非诉讼解决纠纷的途径,在当下社会变革,纠纷多发时期,有着越来越广阔的发挥空间,人民调解前提的自愿性、过程的协商性、结局的和解性,对于化解当事人的纠纷,消弭双方因纠纷而产生的对立甚至仇恨情绪,并最终修补出现裂缝的社会关系、都有着诉讼、仲裁等裁决性纠纷解决方式所不能比拟的优势。

2、《调解实务与技巧》课程对本专业学生职业能力培养和职业素养养成起主要支撑作用。学习本课程可以让学生处理好调解中的三种关系,一是处理好纠纷当事人之间的关系;二是处理好人民调解组织和纠纷当事人之间的关系,让当事人能够信任调解组织,愿意接受调解;三是处理好人民调解组织与其他国家机关、组织的关系,与其他机关、组织做好人民调解的对接,保证人民调解的顺利解决。

3、本课程可以培养学生掌握人民调解的基本原理。掌握几种传统型(邻里关系、离婚纠纷)纠纷的调解工作流程,基本掌握近年来出现的新型(物业纠纷、劳动争议、道路交通事故、医患纠纷)纠纷的调解特点,能够逐步掌握适合于纠纷的解决方式,初步运用调解的方式方法与语言技巧解决几种常见的民间纠纷。笔者通过对北京市司法行政机关的调研,对近几年各种类型的民间纠纷数据进行统计。[1]其中,邻里纠纷占到了20%、婚姻家庭纠纷占13%,物业纠纷占6%,根据统计数据我们可以重点设计几种突出的民间纠纷调解流程,对学生进行训练。

三、《调解实务与技巧》多元教学模式的设计与实践

人才培养目标决定着教学模式的选择,教学模式服务于人才培养目标。既然本门课程定位于培养应用型法律辅助人才,必然要求其教学既要坚持理论与实践相结合,又要突出教学的实践性,把培养和提高学生司法职业技能作为教学的主要目标,使学生掌握的理论知识能在职业技能中体现出来。《调解实务与技巧》课程应当在不断完善课堂教学模式的基础上,大胆创新有利于提高学生职业能力的新的教学模式,实现理论与实践的有机结合,达到以学促用、用中促学、学用结合的目的。

(一)分统结合的案例教学模式

案例教学模式是指“以简洁的语言文字形式, 再现一个法律实践活动的基本过程,从中提出法律制度完善问题或者法律适用问题,引发并组织学生讨论,使之由此掌握法律知识、技能和观念的一种教学方法。”[2]由于案例教学以生动的案例,将抽象的法学理论具体化,容易激发学生的学习兴趣,并通过师生的双向互动提高学生分析解决问题的能力,因而成为高职法律教学的有效方法之一。

所谓分,即根据本门课程调解流程的特点,将民间纠纷分流程训练学生,先进行单项能力训练项目,诸如:如何受理纠纷――如何调查研究――如何拟定调解方案――如何实施――如何制作调解协议书等;在进行第一步如何受理纠纷时,教师可以选取典型案例就这一步流程专门训练学生接到一个纠纷如何受理;以此类推进行第二步训练如何调查了解纠纷;如何拟定调解协议;这样将每一个流程通过案例的形式对学生讲解和训练,使学生对调解流程能够比较熟练的掌握。所谓统,即将一整套流程放在一起,选择典型调解案例并且将调解策略运用进去,让学生分组进行训练。在学生初步养成法律思维和掌握一定的适用法律技能的基础上,开设案例综合实训课程,引导学生在具体案件中学会运用相应的实体法来解决比较复杂的纠纷案件。实践证明,分统结合的案例教学模式,不仅可以使学生在分析解决案例过程中掌握了实体法的知识和调解的基本流程,而且实现了法律知识的连贯性、教学的应用性、法律职业的岗位性的有机结合。

(二)任务驱动教学模式

任务驱动教学模式是以任务驱动为主线,以学生为主体,以教师为主导的一种教学模式。

本门课程是根据基层法律服务岗位典型工作任务确定教学内容的,即将实际调解业务的典型工作确定为教学的仿真实践项目。例如:根据调解岗位的要求,学生需要掌握受理纠纷这一环节,教师可以让学生在实训室 模拟受理纠纷这一场景,然后总结出完成这一环节需要的知识要素是:民事纠纷的受理原则、方式、范围;技能要素:接待咨询、分析整理案件事实、进行纠纷登记等;情感态度:耐心、倾听。教师按照完成岗位典型工作任务的工作环节确定教学的基本环节,即以实际调解工作中从调解组织的确定接案、受理登记、调解实施、调解文书制作直到档案归档的工作全程作为教学的基本环节。

通过调解任务的实施,让学生在任务的解决中获得必备的知识,掌握调解技巧,培养学生的实际操作能力,以缩短教学内容与司法实践的距离,保证学生能够较快地适应工作岗位的要求。

(三)抛锚式教学模式

它是指在多样化的现实情景或在虚拟情景中运用情景化教学技术以促进学生反思,提高知识迁徙能力和解决复杂问题能力的一种教学模式。抛锚式教学模式的目的是让学生在一个真实完整的问题背景中产生学习的需要,并通过镶嵌式教学以及师生的双向互动和交流,亲身体验从识别目标到提出目标并达到目标的全过程。

例如,调解能力中要训练学生的倾听和诉说能力,我们教师可以选取一个邻里纠纷的案件,让学生熟悉案件。第一步将学生划分为2个小组,每组3人,第二步每组的甲同学开始诉说,对方组的同学倾听,不能打断甲同学的诉说,然后对方的乙同学对甲同学的诉说进行总结,直到对方甲同学满意为止。第三步依次轮流,交换进行。第四步由另外两位同学回答问题:1、总结和一字一句的重复别人的话有区别?2、总结的语速应当如何掌握,是快一些还是慢一些,目的是为了让总结达到最好的效果。3、倾听者的那些表现让诉说者觉得你很关注诉说并且鼓励他把重点内容都说出来。第五步由教师进行评议。

教师将教学内容设定为典型的民间纠纷个案或典型的能力训练作为锚,根据教学进度适时抛“锚”,让学生在一个真实的教学情景中带着问题学习,解决问题的过程就是学习的过程,比较适合于《调解实务与技巧》这种实践性很强的法律课程。其教学设计为:典型个案或问题创设情景抛锚交流演示评议总结。

(四)模拟调解室教学模式

“如果学生所学习的知识、所参与的活动,能与学生的认知兴趣相吻合, 就能产生积极的用。”[3]模拟调解室就是将教学寓于学生认知兴趣之中的最有效的方式。它是在教师的指导下,以学生为主体,选择真实典型的案例,以校内调解实训室为平台,以调解民间纠纷为内容,学生参与其中,通过亲身经历相邻关系纠纷、物业纠纷、劳动争议纠纷过程,掌握调解的全部程序,熟悉不同职业角色法律思维的特点,从而提高法律实践能力的教学模式。

要使模拟调解室教学发挥其应有的教学效果,相应的教学设计是关键。根据我们的教学实践,应抓好以下教学环节的设计:1.典型案例的选择和调解人员的安排;2.精讲调解流程与调解协议的拟定;3.观摩调解过程与分析各方参与人的法律思维、调解技巧;4.调解活动的实施;5.综合评议与调解程序实训报告的撰写。

总之,无论是从社会对人才的需求出发,还是着眼于人才培养的最终目标,抑或是教学实践的具体过程,在高职法律事务专业创设多元化的教学模式是必需的而且是必然的。需要说明的是,任何一种教学模式都是在一定的条件下发挥其作用的,都有其优势和不足,因而需要教师根据课程的教学目的、教学内容、学生的特点等情况,选择一种或几种教学模式的组合,以达到教学的最优化。

[参考文献]

[1]根据北京市司法局基层处2010至2012年矛盾纠纷调解数据汇总。

民法典教案设计第6篇

----------兼谈律师信用权立法保护

山东德衡律师事务所 王 中

内容摘要:信用权具有财产权和人格权双重属性,这应是立法基点.通过考察我国与外国的信用权立法现状,本文从三个方面立法提出自己观点:民事立法方面,建议不要在《中国民法典*人格权编》中规定,又四种设计方案可供选择;行政立法方面,通过比较可以得出当前信用权立法重点,不是完善民法典信用权规定而应是借信用的行政立法大潮来完善信用权立法;信用权刑事立法可以借鉴著作权刑事立法。本文对信用权立法中的难题解决提出了自己的意见。最后,从实践角度谈谈律师信用权立法保护。

关键词:信用权、双重属性、中国民法典、行政立法

目录

一、我国信用权立法研究现状

二、信用权民事立法研究

(一)不宜在《中国民法典*人格权编》规定的理由

(二)对信用权在《中国民法典》立法设计的建议

(三)信用权外国立法与认定侵权的难题

三、信用权行政立法研究

(一)当前信用权行政立法特点

(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点

(三)信用行政立法中对信用权的立法保护建议

四、信用权刑事立法研究初探

五、律师信用权的立法保护

一、我国信用权立法研究现状

我国对信用权的立法,很明显是沿两条轨道进行的:一条是呼吁保护信用权的立法,以《中国民法典*人格权发编*信用权(草案)》为标志;另一条是通过信用立法保护信用权,这是社会主流,以政协委员提案和中国法学会商法年会将2002年中心议题定为信用为突出标志。因此,当今情况下,单独片面研究信用权的立法,而不考虑信用的立法,就会失之偏颇,反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点,也是本文立法研究的立脚点。

我国信用权立法研究,主要代表人物目前是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的《论信用权及其民法保护》为代表,近期以吴汉东的《论信用权》为代表。另外还有苏号朋的《信用权研究》和张新宝的《网上商业诽谤第一案:恒升诉王洪等侵权案评析》。当然也有在强调信用立法战线中,提醒注意保护信用权的江平教授等学者,但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的:在是否必要对信用权立法存在对立观点;即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在《<中华人民共和国民法典•人格权法编>(草案建议稿)起草说明》提到:“对信用权是否要规定,有两种对立的意见。一种意见认为,信用权是已经死亡的权利,不必加以规定,并举出《德国民法典》关于信用权的规定,在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为,信用权是有必要加以规定的,因为这是关于民事主体的经济能力评价的权利,在市场经济中具有更为重要的作用,并举出我国台湾最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供《中国民法典(草案)》学者稿中,王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护,但内部分歧却比较大,前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护,并已经纳入《中国民法典(草案)》;后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。

而另一条立法战线——随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大,目前涉及的信用权法律条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本问题还存在较大分歧。

期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开,并以律师信用权立法保护为应用范本。

二、信用权民事立法研究

(一)不宜在《中国民法典*人格权编》规定的基本理由

将信用权全部纳入人格权,这合适吗?我认为,信用权更具有财产权属性,原因有三:

1、从实践中看:以美国为例,信用是美国个人“第二身份证”,没有信用,律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃,听到获奖消息的第一个反应说,“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度,因为我实在是很需要一张信用卡。”该事例鲜明了信用权的财产权属性。有调查表明,发达国家信用交易占90%,而我国仅占20%。从反面角度看,只需要列举几个数字就可以说明:全国人大常委副委员长蒋正华在某论坛指出,我国每年因信用缺失5855亿元,约占财政的收入37%,中国企业存在五大信用危机:假、赖、骗、诈、欺。其中造假低劣损失2000亿元,银行胜诉案件执行率只有15%,银行由于讨债直接损失每年约1800亿元,很多企业被迫采取现款交易导致增加财务费用每年有200亿元左右。这正反两个方面数字还不足以证明信用权利在市场经济的经济属性吗?

2、从法律性质上看,即使主张人格权的杨立新教授也认为, “信用权具有明显的财产性”,“信用利益在具体经济活动中,能够转化为财产利益”①。吴汉东教授主张:“信用不是一种人格利益,而应归类于无形财产的范畴。”②按《德国民法典》第824条信用权侵权认定的规定,信用与“他人的生计或前途”联系在一起,这也可以说明信用权的经济依赖的财产权属性。

3、从立法目的看,承认信用权的财产权性质,就能够适用财产权全部赔偿的原则,更能够充分保障权利人的利益。

另一方面,我认为,吴汉东教授否认信用权的人格权属性是不妥当的。实际上在吴汉东教授对信用与信用权定义——“笔者认为,法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价”中,他也承认人格“信赖”和“评价”的基本属性,而且说“是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。”因此,否定信用权的人格属性也是偏颇的。

综上,我既不同意杨立新教授的“人格权说”观点,也不同意吴汉东教授的“财产权说”观点。我认为,信用权具备人格权、财产权的双重属性。信用权就象知识产权一样,是一种混合权利,更在于它给权利人和我们的社会带来的经济利益和社会价值(趋向)。这一点是本文从民事、行政、刑事研究问题的基石。

(二)对信用权在《中国民法典》立法设计建议

基于上文对于信用权的人格权与财产权的双重属性分析,若把信用权单纯列入人格权就会有失偏颇。所以将它要么转移到合适位置,要么删除以免误解。

第一方案,移植到“侵权责任”章中,作为侵权的一种方式,不必直接列明是人格权还是财产权或同具两种属性。这是最省事的选择。

民法典教案设计第7篇

制定中国民法典应该遵循什么样的指导思想?我这里提出三个要点:

(一)从中国的实际出发。中国的实际是多方面的,当然首先是经济形态和经济制度,然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是,国民素质和法官队伍素质,这两点特别重要。如果我们的法律是“松散式”的,是“邦联式”的,缺乏体系性和逻辑性,则人民难以了解和掌握法律,法官难以操作和判决案件,怎么能够保障裁判的公正性和统一性?中国的实际当中,还应注意我们的法学教学和法学理论研究的实际,教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理。还应注意到我们的立法实际,特别是改革开放以来的立法,如民法通则、合同法和担保法等,所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。

(二)以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编制结构和概念、原则、制度和理论的体系及我国现行民法通则,作为编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳,民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是,民法通则所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和亲属权所构成的民事权利体系,也完全是德国式的。我们编纂民法典应当以民法通则为基础,以德国式的概念体系和权利体系为基础。

(三)适应本世纪以来社会生活的新发展,借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步,促成市场经济和社会生活的现代化,并引发各种各样的社会问题,民法典要有正确的对策和措施,要求实现自身的现代化。对此,我们当然要重视和参考20世纪新的民法典,如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。

七、关于中国民法典结构体例的建议

上述从中国实际出发的这个指导思想,我把它叫做“现实主义”。其他学者也曾提到这一点。当前民法学界讨论制定中国民法典的思路大概有三条:一条是“理想主义”,有的教授已明白表示,主张制定一部理想主义的民法典草案。另外一个思路,似可称为“浪漫主义”。其表现是有的教授所主张的“松散式、邦联式”的民法典,其要点是不赞成严格的逻辑性和体系性,认为如像物权、债权这样的基本概念都应当抛弃。“理想主义”和“浪漫主义”这两个极端的思路,当然都不是毫无道理。但是,从为我们的国家和民族走向民主法制、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题,制定中国民法典一定要坚持现实主义的思路。按照这样的思路来设计中国民法典,我提出这样几个要点:

(一)坚持民商合一的立法体例

制定民法典首先要决定采取什么样的立法体例。各国制定民法典,有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立,指在民法典之外,再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家,如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时,均有民法典和商法典,其中商法典为民法的特别法。所谓民商合一,是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是:其一,近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法,即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在,甚至特殊的商事行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度,现今已普及于社会生活的各个方面,为全社会的人所利用。其二,即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性,因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革,本采民商分立,分别起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典,改采民商合一。新中国建立后,迄今仍坚持民商合一。现行民法通则,以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等,均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各民事特别法。民商合一并非轻视商法,它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合,即学者所谓“民法的商化”。因此,制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。

(二)制定民法典应当采取德国式五编制结构

各国民法典的结构,分为两种结构模式。一是法国式,即法国民法典所采结构,分为三编:第一编人,包括婚姻家庭法;第二编财产及对于所有权的各种限制,包括财产分类、所有权和用益物权;第三编取得财产的各种方法,包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式,即德国民法典所采结构,分为五编:第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说,认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述,德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性,法律有严谨的逻辑性和体系性,便于法官正确适用,易于保障法制统一和裁判的公正,也便于人民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础,保障民主、人权的基石,人民和企业的行为准则,人民学习法律的教科书,其逻辑性和体系性很重要。因此,制定民法典以采德国式五编制结构为宜。

(三)以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构

建议民法典设七编:第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承。

以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础,设计民法典的总则编。将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。理由在于:其一,所谓人格权,是自然人作为民事主体资格的题中应有之义,没有人格权,就不是民事主体。其二,人格以及人格权与自然人本身不可分离。请注意五十年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”,其中所说的“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑,人格权摆在自然人一章较为妥当。

以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础,设计民法典的物权编。关于担保物权,各国民法典有规定在物权编的,也有规定在债权编的,也有单独设编的,考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性,应与用益物权一并规定在物权编。对“物权”概念应维持狭义的理解,严格按照我们的教科书上以及现实当中所接受的物权概念。所谓物权,指对有体物的支配权。如果像法国法那样采广义的概念,将导致把一切权利都包含在所有权概念之内。不仅有动产、不动产的所有权,还会有债权的所有权,知识产权的所有权。仅一个所有权概念,将囊括尽一切民事权利。极而言之,所谓人格权也可以说成是对人格的所有权。这违背法律的逻辑性和体系性。因此,既不赞成改采广义物权概念,也不赞成取消物权概念和物权编,另设财产权编,包括有形财产和无形财产的主张。

以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础,参考九十年代的几部新民法典的经验,设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编。鉴于20世纪以来,社会生活的复杂化和科学技术的高度发展,产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为,导致债法内容的极大膨胀,因此将债权分为三编,并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。这个设计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立一编的合理性的同时,强调保留债权总则。侵权行为与合同,区别在于:侵权行为之债属于法定债,而合同之债属于意定债;侵权行为法属于救济法,而合同法属于交易法。但侵权行为之债与合同之债,权利性质相同,均属于请求权,其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则,因此保留债权总则有其理由。债权总则,绝不仅是合同的总则,而是合同之债、侵权行为之债、不当得利和无因管理之债的总则。且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权,也有适用余地。如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题,有的教授已经指出,总不能叫“侵权行为权”和“合同权”吧!因此,中国民法典不能没有债权概念和债权总则。

以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础,设计民法典的亲属编,并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。我们注意到,婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典的时候,当然要作为一编规定在民法典上,至于其名称是叫亲属编还是婚姻家庭编,没有太大的关系。

以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础,设计民法典的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产的增加,继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出,继承权不是现实的权利,不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立。因此,建议取消继承权概念和继承编,将关于法定继承顺序和范围的规则安排在亲属法,将遗产分割、移转的规则安排在债权法。基于法律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑,制定民法典应当维持继承权概念和继承编。

知识产权为重要的民事权利,现行民法通则第五章第三节作了规定。但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。有不少学者认为,知识产权非常重要,一定要在民法典上专设一编。按照这样的思路,无非是两种方式,一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编,原封不动地把三部法律搬进来,等于是法律规则位置的移动,实质意义不大。另一方案是从专利法、商标法和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则,规定在民法典上,同时保留专利法、商标法和著作权法。正如有的学者已经指出的,抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。法官裁判知识产权案件不能仅靠那几条,还得适用专利法、商标法和著作权法上的具体规则。与其如此,不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。还有一个理由,知识产权法往往涉及到国际间的纷争,并且随着科学技术的进步,需要不断地修改、变动,继续作为民法典之外的单行法存在,改动和修改起来要方便得多。余下一个问题是,知识产权法所不能包容的发明、发现这两项权利怎么办?我的意见是,在民法典的总则编专设一节规定民事权利,对原来民法通则第五章所规定的包括发明权、发现权的民事权利体系,作列举性规定,既继承了民法通则的立法经验,也便于我们的人民和企业了解自己究竟享有哪些民事权利。