1、没有约定利息，无权主张利息。自然人之间借贷对利息约定不明，法院不支持利息；
2、约定的利率未超过年利率24%，受法律保护；
3、约定的利率超过年利率36%，则超过部分的利息认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息；
4、年利率在24%——36%之间这部分利息，法律不保护。当事人愿意自动履行，法院也不反对。如果借款人已经偿还了这部分利息，之后又反悔要求偿还，法院同样会驳回；
5、预先在本金中扣除利息的，人民法院应当按照实际出借的金额认定为本金；
关键词:民间借贷;现状;制度缺陷;法律规制
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中国民间借贷概述
1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。
2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。
二、民间借贷制度的缺陷
1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。
2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。
3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。
三、中国民间借贷法律制度的完善
当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。
(一)民间借贷的主体规制
民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。
(二)民间借贷的客体规制
民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。
民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。
(三)民间借贷的内容规制
1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。
2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。
3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。
(四)民间借贷的法律责任
民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。
参考文献:
[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.
[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局,2001:319.
[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137
[4]黎四奇.金融监管法律问题研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.
“事实上在中国社会中,尤其是广大农村地区,许多带着传统法律文化印记的民间规范正组织着社会生活,调整着各种矛盾和社会冲突。这种传统由于已经成为人们生活不可缺少的部分,因此平时我们感觉不到它是外在的,而是被当做理所当然天然合理地存在着。在没有其他生活方式对比的情况下,甚至就连它的存在也难以被发觉,只有当外来的法律规范试图重新规范社会生活时,这种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求私了中显示出来,并显示出它的力量和功能。”目前,在我国这种民间法律和制定法的冲突主要表现为两大类:
第一类是,中国传统的法律制度和文化,以及在那些文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观念作为一个整体与现代的主要是以外国法律制度为蓝本的当代中国国家法律构成相冲突。
第二类是,一个以计划经济为基础的与计划经济相适应的法律制度与正在或将要形成的以社会主义市场经济为基础的与市场经济相适应的法律并存的冲突。
其实,相比较而言,对于第二类冲突其程度远远不及第一类冲突那么激烈,最根本的冲突仍然是以所谓的中国传统法律(多表现为民间法)和现代国家制定法之间的冲突问题。也可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法对以欧洲法律模式为蓝本的法制的一种抵制。因此,分析法律规避之成因必须理解这一点。事实上,侵害人和受害人正是以国家制定法为基础来规避法律的,也即是说国家的制定法是双方当事人进行案件私了的基础点。
2民间法律规避的原因
之所以会出现民间法律与制定法冲突的这种局面,其原因主要有以下几个方面:
(1)中国是一个熟人社会。乡民的活动基本上都有一个地域范围的限制,而区域之间的相互接触很少,形成了某种意义上的地区割据,各区域内一般无陌生人,从而使现代意义上的法律在熟人社会显得不那么重要。虽然随着现代经济的飞速发展这种情况有所改变,但还是没有摆脱熟人社会的限制,因此人们的交往更多的是在熟人社会中进行。正是由于大多数交往都是在熟人中进行,所以在熟人中也更容易发生纠纷,一旦纠纷发生以后就需要有解决纠纷的规则。在乡土社会中,由于社会生活的需要、传统心理与评价习惯的积淀,不同社区和村庄的人们形成了一些在实践上起着法律作用、成为规导一个社区的习惯与风俗(当然也包括纠纷的解决方式)的规则,而这个规则就是我们通常所说的民间法。同时在熟人社会中居住在一起或邻近的人分享了共同的地域和文化空间,这种限制条件使得他们相互之间便于沟通和理解。纠纷双方在纠纷处置之后还要在同一空间继续生活下去,他们不希望被排挤出这个和他们带有千丝万缕联系的生活空间,任何被排挤出这一空间的人将会充满孤独和恐惧感,从而给与他生活在一起的邻人带来不安,从而迫使他们需要一种规则尽快消除这种不安,而传统的民间法规则正好满足了这一需要。
(2)正是由于中国是一个熟人社会,生活在这一社会中的人在某种程度上分享了共同的文化观念和文化传统,这为双方进一步进行对话交流创造了条件,也即是说交流双方可以很自由地沟通和交流,不存在交流上的文化阻隔。如果交易双方因文化隔阂而发生理解和沟通上的困难,那么双方的合作将无法继续进行下去,合作规避国家制定法的几率几乎为零。
(3)民间法是指这样一种行为规范,它独立于国家法之外,由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成,在特定的地域、特定的社会关系网中用来界定“权利”、“义务”或者责任,用来调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。民间法是民众自我创设和遵守的行为规则,是长期普遍存在的。民间法的强制力色彩比国家制定法淡薄而道德色彩比之浓厚,因而对传统文化资源有一种更强的依附力和亲和力,比较符合我国传统文化的要求。而民间法较之制定法又有一个显著特征在于其是地方性而不是普遍性的,着重从微观个案上去影响民众日常社会中的纠纷解决,去分配个人或个体社会的利益或不利益。这些规范成了人们日常生活的一部分,与国家制定法一起共同构成了我国实质上的法律多元现象,法律多元是两种或两种以上的法律制度在同一种社会中共存的一种状况。
(4)交易成本问题也是其规避法律的主要原因之一。根据博弈论的理论分析模式,在多次博弈的前提条件下,博弈双方合作的收益大于不合作,合作将产生帕累托优,而双方均不合作将得出纳什均衡,而合作会使双方的交流不存在阻隔,且交流双方是反复博弈的而不是一次性的。同时在目前的司法体制下选择国家制定法进行救济,其诉讼成本过高。主要包括以下三个方面:一是当事人进行诉讼而直接支付的费用和直接蒙受的损失。二是机会成本。由于诉讼周期的客观存在,当事人进行诉讼必然要耗费一定的时间,当事人参加诉讼,就意味着有可能失去一定的交易机会。三是精神成本。毫无疑问,在进行诉讼的过程中,当事人除投入相当的时间外,还需投入相当的精力。这一切成本花费都是当事人不得不考虑的因素,因此选择私了是降低成本的最好方法。
(5)制定法自身也存在问题。中国法制化进程应属于中国现代化进程中的一部分,而中国的现代化是属于外发型的,是由外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁。国家的现代法律从其根源上看是随着西方资本主义国家在以其坚船利炮打开我国国门时传入我国的,我国现行法律无论从立法体系还是从内容上看很大一部分都是移植于西方法律的。但是一种文化理论、价值观的改变本身是需要物质基础与文化基础的,反观我们传统中的法律文化则可以发现礼高于法,礼重于法,许多解决纠纷依据的规则是在礼的约束下所形成的变通规则。礼作为人们的行为规范不但体现为一系列道德训诫而且成为一个人言行举止的评价的体系,而法律则成了一种例外,“远东各国的人民与西方人不同,并不把维护社会秩序和公共的希望寄托于法律,他们固然也有法律,但法律只具有次要的意义,只起次要的作用”。这样,由于法律自身的原因,使人们内心形成一种对法的抗拒。虽然现在法的概念、内涵、功能、作用大大改变了,法律也主要是赋予人们以权利,但是由于这种法制化进程已失去了依靠内部因素促成的、由内部创新自然引发法制化变迁的社会经济、政治和文化背景,法在老百姓心目中仍是(或主要是)一种外在的强制,对其有一种天然的抗拒。在纠纷出现时,老百姓们自发或自觉地选择一种更适合于其心理习惯的民间规则解决问题。
总之,在中国社会转型时期的法制建设中,国家的制定法和民间法之间必须尽力协作融合,否则大量的规避国家制定法的行为将持续下去,我们不能只做一些无关痛痒的评论或者采取一些治标不治本的措施。因此,我们的制定法应该努力地反映在人们的交往中所形成的潜在规则,而不是一味地按照一些官员和学者所假想的那样,只要按照以欧美模式的法律为蓝本加大我国制定法的产量,中国的法制建设就会指日可待,其实这只不过是他们一相情愿的想法而已。
参考文献:
[1]谢晖,陈金钊.民间法[M].济南:山东人民出版社,2002.
[2]费孝通.乡土中国[M].北京:北京大学出版社,1998.
[3]朱苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
[4][美]波斯纳.法理学问题[M].朱苏力,译.北京:中国政法大学出版社,1994.
[5]喻名峰,蒋梅.法律规避的社会历史成因及其对策[J].政法论坛,1998(3):18-22.
[6]刘超.试论我国法律规避存在的原因及评价[J].理论月刊,2002(9):51.
一、民间金融存在的效率性
时下关于民间金融的讨论可谓如火如荼，吴英案的出现更是让民间金融的合法性问题成为社会关注的焦点。作为一种非正规金融，民间金融可谓是游离在法律体系之外的自发体系。一般而言，民间金融是指未被登记、不被正规金融法律所监管的基于民间信用的一种融资模式，其主要的存在形式包括民间借贷、合会型融资、私募基金融资等。Mckinnon（1998）的金融抑制理论和 Shaw（1973）的金融深化理论认为，民间金融是金融抑制下正规金融机构的利率被压至均衡水平以下形成的，储蓄者和放贷者都愿意在民间金融市场获得均衡收益，从而形成正规和非正规的二元金融结构。在 Stiglitz 和Weiss（1981）的信贷配给理论之后，多数经济学家都认为正规金融市场上非对称信息和过高的合同执行成本是导致民间金融产生的主要原因。应该说，民间融资模式是市场力量自行运作的结果，在一定程度上符合市场规律，具有效率性。这主要表现在：第一，民间融资为民营经济、特别是中小企业的发展和农村地区经济发展提供了有利的资金支持。由于正规金融的贷款偏好及其繁琐的贷款程序，使得中小企业、农民等在正规金融市场上募集的资金有限融机构难以有效克服信息不对称造成的逆向选择问题，而非正规金融则在收集关于中小企业的“软信息”方面具有优势，这种信息优势使得非正规金融广泛存在。具体而言，民间融资与的以银行为代表的正规金融融资方式相比较，民间融资比正规金融程序更加简便、操作更加灵活，更容易激发民众对投资热情和激情，因为民间融资的地缘、人缘、业缘等特点，对贷款人的企业经营状况及信用有着更深刻的了解，民间融资因为其自身的特性，融资手续简便，不用提供担保和证明，主要融资范围主要限制在于融资人有关系的朋友、邻居、附近的村民之间。中国国际金融有限公司的研究报告显示：截至2011年中期，中国民间借贷余额同比增长38%至3. 8万亿，占中国银行体系总规模约33%。3.38万亿民间融资的构成情况，其中30%资金来源于内部职工和企业相关产权单位，19. 9%来自于其他企业，19. 6%来源于合法的民间融资中介机构。另据调查统计，在民营企业的主要资金来源中，继承家业、劳动积累以及合伙集资即所谓内源融资的比重占65.2%，而银行与信用社贷款等外源融资仅占 10.7%。以上证据充分说明了民间金融体系的效率性及其存在的必要性；第二，民间金融的存在不仅弥补了正规金融的不足，优化了资金的合理配置，而且民间融资由于与正规金融形成竞争关系，在一定程度上有利于正规金融的发展。由于我国城乡二元结构的特点以及地区发展的不平衡、行业发展的市场化以及自由度的不充分，正规金融机构为了降低成本跟防范风险，更倾向于还款能力好具有累积效应优势的大中城市和大型企业，这使得农村地区和中小企业的资金需求无法得到满足。实际上，从全球范围来看，融资困难是制约各国中小企业健康发展的瓶颈。其原因在于：一方面，中小企业由于缺乏可靠的信用评级和规范的治理结构，难以直接进人资本市场融资。另一方面，中小企业无力为银行提供足够的担保，也难从银行借贷。民间金融虽然在范围、规模以及资金实力上具有很大的局限性，但却能够根据市场需求对投资风险做出理性评估，对资金进行灵活、有效的配置。但市场自发性发展到一定程度便会出现盲目性，进而导致非效率性、甚至违法犯罪行为。例如在国家采取紧缩信贷政策的领域（如房地产等），严格的贷款条件使这些行业的企业难以得到急需的资金支持，不得不求助于地下钱庄等非法资金来源，客观上诱发了地下钱庄等非法融资机构的发展。与此同时，民间金融也成为洗钱的重要途径，在一定程度上起到了纵容犯罪的作用，因而需要对其进行法律规制。
二、我国现行民间金融法律规制的实证法分析
根据我国《宪法》的相关规定可知，公民合法的财产权受法律保护，民间金融的合法性从根本上便源自宪法中有关公民合法财产权利保护的这一基本规定。应该说，财产权是公民自治权的核心之一，对于公民社会的形成以及国家的建立具有重要意义。公民的财产权根据《民法通则》的规定包括所有权人对自己财产使用、处分的权利。因此，运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，这也符合《民法通则》、《合同法》、《物权法》的相关规定。例如，根据《合同法》第二百一十一条之规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的视为不支付利息。”《物权法》和《担保法》确立了民间借贷合同的担保规则，债权人可以选择设定保证、抵押、质押、留置以及定金等担保方式。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的4倍以下的范围内适当高于银行的利率。第八条则规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。”；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，《贷款通则》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》却规定：“禁止企业间的借贷、禁止企业未经法定程序以股权、债权.或者其它权益性融资。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也对《刑法》“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”行为进行了行业性解释。所谓非法吸收公众存款是指未经金融监管部门批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；而所谓变相吸收公众存款，是指未经金融监管部门批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
从法律效力上看，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的效力级别属于行政法规，但规定合法的民间借贷的《民法通则》、《合同法》等的效力级别属于法律。此处反映出针对民间金融我国现行的行政法规与法律之间好像存在冲突，实则不然。从国家法律允许民间借贷的事实并不能推出法律允许公民、企业和其他组织未经批准，像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。因此，在一定程度上，民间金融的法律监管在制度层面上还处于半真空状态。之所以是真空状态是因为我国现行法律并没有对民间金融的合法性进行明确规定，而之所以说是半真空状态是因为我国法院和监管机构以往的一些规定和做法对民间金融采取的打压和抑制态度，民间金融的效率性和必要性认识不足。鉴于此，是有必要对从立法上加以明确规定，使得民间金融从地下走到地上，理顺当前针对民间金融之法律规制的混乱状况，因势利导，使得民间金融走上正确的发展道路，更好地为经济发展和社会事业服务。
三、结语
【关键词】民间融资；标会；高利贷；诚实信用；法律规制
融资即资金的融通，是指资金在持有者之间流动，以余补缺的一种经济行为。[1]民间融资是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。[2]中国人民银行特别强调，民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。[3]
一、问题之提出――民间融资乱象丛生
（一）宁海――标会
从2005年以来，笔者所在的浙江省宁海县的民间借贷利率一直居宁波市全部区县之首。据中国人民银行宁波中心支行监控的民间借贷利率显示，2010年第二季度宁海县民间借贷利率高达27.06%，远高于宁波市13.26%的加权平均水平。①截至2010年8月，宁海县金融机构的存款余额为285.79亿元，贷款余额376亿元。而事实上，宁海县存贷比例长期倒挂在130%的水平。而这一连串数字的背后，隐藏的是活跃的“标会”和其连锁产物――高利贷。
标会，又被称作为互助合作会，是一种在浙江、江苏、福建等地一度流行的民间融资方式。标会的发起人被称为会头或会主，普通会员则为会脚。一个标会启动时，会头召集会脚，约定本次标会的本金规模。[4]以“月月会”为例，每月开标一次，参与标会的总人数就是标会应该还款的月份，一个30人的标会，其还款周期一般就是30个月。其运作机理大致如下：1.以千元标会、总人数为30人为例，第一个月的第一次聚会，按例由会头得标，享有首期无息借款的权利，所有会脚缴付1000元，会头得到29000元；2.第二个月的第二次聚会投标，29个会脚竞暗标，将利息写在纸条上，然后开标，标息最高者得标；3.假如最高标息为200元（A竞标成功），会头缴付1000元，其他28个会脚缴付1000-200=800元，A即可一次借得23400元；4.此后，A丧失投标权利，其余每个月要拿出1000元缴付给下一个得标人；5.循环类推，最后一个人将获得此前29人每人缴付的1000元，即一次性得标29000元，标会结束。而“日日会”则是开标频率每天一次的标会，其操作机理与“月月会”相同。
（二）温州――高利贷
从2005年浙江省温州亿元“连环会”崩盘②到现今如火如荼的高利借贷，温州民间借贷已然成为了民间资本投资的主要渠道。2010年4月，中国人民银行温州中心支行针对当地民间借贷市场展开了问卷调查。在调查样本中，有89%的家庭（或个人）和56.67%企业参与民间借贷。③调查结果显示，温州民间借贷规模约为800亿元，其中企业民间借款160亿元、个人民间借款470亿元、融资中介借贷170亿元，[5]民间拆借年利率从12%到96%不等（即月息1分到8分）。从事借贷的融资中介，主要为从事高利贷的担保、典当公司等。2010年10月，温州居民储蓄余额环比减少80.78亿元。
温州民间借贷资金来源已不仅仅局限于“闲散资金”，更有利用银行贷款、信用卡资金放贷的违法、违规现象。2010年，温州前三季度的刷卡消费总额位居全省第一。纵向对比，刷卡消费总额比上年同期增长了64%，约占全省刷卡消费总额的1/3，其中批发商品、房产、汽车等约占80%。横向对比，2008年还位居全省第一的杭州，在2010年前三季度刷卡消费额总额同比上涨30%的情况下，远不及温州。经济繁荣、“高利”盛行的背后，问题也接踵而至。据温州主城区所在的鹿城区法院统计，去年前11个月，该院已经结案民间借贷官司833件，涉案金额6.9亿元，分别比去年同期570件、涉案金额3.4亿元，增长了46%和103%。
二、民间融资法律体系现状及不足
（一）现有民间融资法律制度
我国还没有出台专门规制民间融资行为的法律法规。虽然在2008年11月16日，央行研究局副局长刘萍透露，允许企业和个人进行放贷业务的《放贷人条例》已经制定完成，并已提交国务院法制办等待审批，[6]但截止笔者成文之时，仍未有相关信息披露。纵观我国现有法律规定，有关民间融资的条款散见于《宪法》和其他法律法规中，系统性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律对民间融资的态度，可以分为禁止、允许和引导三类。
1.禁止
《刑法》第175条规定的“非法转贷罪”、176条规定的“非法吸收公众存款罪”可以认为是对民间融资的禁止性规定。《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，明令禁止民间融资活动。同时，《贷款通则》第61条还禁止了非金融企业从事借贷融资行为，第20条第6项和第71条第6项禁止了套取贷款用于借贷牟取非法收入行为。1998年7月13日由国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动予以取缔。在界定民间融资行性质非法时，《贷款通则》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》无疑是判断的主要依据。④
2.允许
《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权”。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《物权法》第65条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”，第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，并确认了市场主体具有运用自有资金进行融资获益的权利。《合同法》承认具有真实意思表示之合同的法律效力，《企业破产法》则将民间融资视为普通债权，在破产清算时得以受偿。[7]此外，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释也对个人和非金融企业作为民间融资行为主体予以认可。
3.引导
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”《合同法》第211条规定：“……自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《证券法》、《公司法》等法律法规，也从集资主体、对象、方式及审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设置了门槛，违反规定进行的集资即为非法集资。
（二）民间融资法律体系之不足
1.单行法律缺位
目前，我国并未制定专门规范民间融资行为的法律法规。2008年《放贷人条例（草案）》的形成，让民间融资的阳光化变得更加现实可行，并透露出着银行在信贷市场的垄断地位将受到冲击，符合条件的个人和企业在经过认证、获批后即可放贷的重要信息。然而，在监管机构的设置、贷款利率及准入门槛的限制等方面，各方仍存在着较大争议，《放贷人条例》至今未能出台。[8]从长远的、发展的眼光来看，民间融资法律规范的缺位显然不利于民间融资市场的发展，尤其不利于中小型企业的成长。
2.法律制度不一致
正如上文所列出的各种不同位阶的法律法规，从根本大法《宪法》到《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《证券法》，从行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》到部门规章《贷款通则》，涉及民间借贷行为的条文不乏自相矛盾之处。针对同一个民间借贷行为，根据不同的法律可能得出截然相反的定性结论。如非金融机构之间的在紧急情况下产生的不超过银行基准利率4倍的借贷，在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中毫无疑问属于非法集资，但在《合同法》的框架之下，存在被认定合法的可能性。
3.信息披露不公开
民间融资秩序紊乱的一个重要原因在于贷与人与借用人之间的信息不对称。虽然中国人民银行个人信用信息基础数据库自2006年1月正式建成，并在全国联网进行，但仅限于个人或委托他人查询本人的信用报告，且查询手续相对繁琐。在社会信用程度不高、诚信意识淡薄的现状下，在贷与人在无法充分了解借用人信用状况的基础上，民间融资风险急剧增加，借贷纠纷日益增多。
4.司法保护不完善
由于法律制度本身的不协调性，加上各地区经济发展水平不同，法官队伍素质不同等因素，导致民间融资纠纷的解决不甚乐观。如果将民间融资定性为“非法集资”、“非法转贷”或者其他违法行为，那么私法便难以介入保护受损方。如果将民间融资定性为一般的借贷关系，那么所受之损失可以通过民事诉讼程序得到补偿。以标会为例，笔者了解到宁海县人民法院的基本做法是，将原告出具的有会头签章的借条为主要证据，以借贷纠纷为案由进行民事审理；如果借条规定的利率超过基准利率的4倍，对于超过部分不予保护。显然，不同的定性会产生不同的结果，对受损方的救济措施和对违法者的处罚力度存在巨大差异。
三、完善民间融资法律体系
在民间融资法律体系中，民间融资行为被置于法律保护的灰色地带，合法的融资行为受不到应有的保护，行为人也因缺少相关准则而没有依诚实信用原则订立、履行契约的原动力，因此应当考虑对民间融资法律体系的调整和完善。
（一）民间融资乱象之应对现状――以宁海县为例
2010年7月20日，宁海县政府展开了为期90天的“清会”行动。法院、检察院、公安局、司法局等联合发出《关于严厉打击破坏金融管理秩序（日日会）违法犯罪活动的通告》。通告称：“标会是民间自发行为，不受法律保护，标会属非法集资，是违法行为。”宁海警方在街头张贴11名涉嫌“日日会”的犯罪嫌疑人通缉令，声称将进一步严厉打击涉嫌“日日会”犯罪的行为，维护正常的金融秩序。宁海县打击整治“日日会”专项行动小组办公室发文，提醒相关的会头、会脚，要按照规定登记并自行清会。[9]
总体而言，对于民间融资，特别是“标会”行为的法律规制，仍然以事后处罚为主。事前防范机制和监管措施的不完善是造成民间融资乱象的主要原因。
（二）完善民间融资法律体系的建议
正如“将企业间的为应付急需而临时拆借的行为统统确认为无效，统统认为是扰乱金融秩序，是过于僵化的做法，也是不公平的做法，同时也不符合我国的实际情况”，[10]当自然人手中的游资逐渐增多，民间借贷市场活跃时，法律应当考虑对民间融资行为进行合理规制和监管，而非固守陈规，一味否定和取缔。
1.制定、整合和清理相关民间融资法律规范
2008年《放贷人条例（草案）》让民间融资阳光化触碰到了希望，这对于探索从法律角度允许民间融资的尝试无疑是有意义的。[11]对《放贷人条例》的立法，建议可从四方面入手：第一，合理定位放贷人准入门槛，针对依法向工商行政管理机关申请设立登记并取得营业执照的、以放贷人名义进行借贷的自然人（个体工商户）、非法人组织（合伙企业），或者法人（有限责任公司或者采取发起设立方式设立的股份有限公司），在充分考虑各地经济发展水平的基础上，区别设立门槛，具体金额的设置权可下放给地方政府金融机构；第二，灵活规定放贷利率上限，在强调放贷利率最高不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍的同时，适当增加利率上限的弹性；第三，适度加强放贷人监管，除了对特许设立及持牌经营、必要的信息登记、保护借款人利益、防止欺诈和金融犯罪、建立公共信用信息服务系统、税收和会计制度等进行强制性规定外，在明确放贷人自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束基本原则的基础上，建议规定单客户放贷比例、资产负债比例、风险准备计提等内容；[12]第四，明确规定市场退出机制，对于资金周转不灵、经营陷入困境、民间纠纷较多的放贷人进行整顿后，仍无法重回经营正规的，可收回相关许可证明，勒令停止放贷业务。同时，对于其他形式的民间融资，也应当予以总括性地规定，比如社会集资的审批程序、条件和标准等。
此外，还要对不同位阶法律法规之间的矛盾条款予以整合和清理，比如清理《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等规章中涉及非法集资、金融诈骗和扰乱金融秩序等的一些规定，从而实现民间融资法律法规的一致性和协调性。只有为放贷人或者其他投资者依诚实信用原则、履行债务提供更具体、细致的标准，整个民间融资才能够稳步发展，缩小负面效应，扩大正面效应。
2.加强民间融资监管措施，完善信息披露制度
首先，明确民间金融的监管主体，形成以银监会为主，央行为辅，地方政府金融机构⑤通力合作的监管体系。为防止事后推诿的情况出现，应当明确划分各机构、各职能部门的具体分工和职责，形成架构清晰的监管网络，力求实现无缝式连接。其次，以民间融资机构的注册资本、运营规模、业务范围等为主要参考因素，进行宽严有序的监管。针对注册资本规模较大、资金流转较快、社会公众程度较高的融资机构进行准金融机构化的严格监管；针对注册资本规模校、资金流转慢、社会公众程度低的融资机构着重在民事法律框架内进行规范和监管。再者，在把握合规性和审慎性监管的同时，注重建立和完善系统性风险的防范机制。在把握信用风险管理、流动性风险管理、资本充足率管理和关联交易管理的基础上，[13]提高风险预警能力和风险应对能力，特别是当国家宏观政策方向有所调整和地方经济运行中出现不稳定因素时，要及时对民间融资进行合理提示和引导。
建立信息披露制度可以平衡现有民间融资中普遍存在的信息不对称。有学者建议设立相对独立的专门机构，通过设计合理的信息公告制度将融资所产生的风险公之于众，以弥补融资主体间的信息不对称，也可以避免商业秘密泄露，[14]但笔者认为，在现有银行个人信用信息基础数据库的基础上，简化查询条件和程序，以完善信息披露制度，同样能够发挥上述作用。一方面，可以在充分利用已有技术成果的基础上减少重新建立一套信息披露机制的巨大支出。另一方面，由负有监测职责的银行介入到信息披露过程中，能够深入了解民间融资的发展动态和趋势。
3.落实司法保障措施，探索多元救济路径
首先，统一各地有关民间融资纠纷的审判标准和法律适用，从而克服实践中不同国家机关对同一案件引用不同的规定，作出截然相反的处理结果的发生。⑥其次，建立存款保险制度。笔者以为可以在财产保险中增加新险种――存款保险，保险公司一旦承保，便负有在投保民间融资机构或具备认证资格的放贷人破产或者关闭后赔付保费的义务，享有监督其主营业务、资金流转，并敦促其及时汇报和处理异常情况的权利，[15]并协助中国人民银行和银监会对宣布破产和关闭的投保融资机构进行接管或破产清理，保证其清偿能力，维护存款人的利益。
4.合理引导规范民间融资，加大宣传教育
民间融资过程中产生的欺诈、暴力事件并不等同于融资本身。融资作为一项经济活动，其本意是为了资金的融通，能够在一定程度上促进民营经济的发展、改善劳动就业状况，并增加财富的积累。因而，行政机关、司法机关应当清楚判别正规、合法的民间借贷机构及借贷行为，进行正确的引导和规范，全方位拓宽民间投资领域和范围，将民间资本引入到基础设施、大型制造业、金融保险业、科教文卫等社会服务业。[16]必要时，地方政府还可通过扶植政策助推民间借贷机构的稳健发展，比如对小额贷款公司实行税收优惠措施等。同时，加大媒体舆论的宣传力度，强化投资者教育，树立“在双方平等、自愿、公平和诚实信用，且不存在欺诈、胁迫、乘人之危等事由的前提下缔约，当事人应自担风险”的理念。
四、结语
国家的制度设计不能无视民间金融，制定专门法律对民间金融进行规制已成为当前必须的制度选择，[17]配套实施的行政监管、司法保障和舆论宣传在构建民间融资法律体系中发挥着举足轻重的作用。民间融资是一把双刃剑，一方面它可以解决中小企业融资难困境中发挥着不可替代的作用，另一方面大规模的民间融资活动不仅具有相当的社会性、公共性和连锁效应，而且容易引发欺诈和各种犯罪，甚至影响经济秩序和社会稳定，从而增加整个金融体系的风险。[18]我们只有正确认识民间融资，并正确引导民间资本进入国家宏观调控的范围才能促进社会经济的发展，实现社会和谐。
注释：
①这一监测主要针对从民间获得正常生产经营性流动资金的借款利率.银行界人士指出,以“日日会”超短周期、高利息的特点来看,直接流向生产经营活动的概率极小.但可能由于标会高息的存在,使得正常民间借贷成本也相应抬高.参见周文天.标会变异民间融资噩梦[N].中国证券报,2010-12-10(A4).
②详细报道参见李伊琳.温州亿元"连环会"崩盘揭密[EB/OL].[2011-06-04]..
[13]岳彩申.民间借贷监管制度的创新与完善――以农村金融制度改革为中心的研究[C].李昌麒.经济法论坛[M].北京:群众出版社,2009年:201-203.
[14]王宝娜.民间融资的法律规制探析[J].商业时代,2011(12):108.
[15]王从容,李宁.民间融资:合法性、金融监管与制度创新[J].江西社会科学,2010(3):93.
[16]国研网宏观经济研究部.放宽民间投资限制,扩大社会融资规模[R].国研网《宏观经济》月度经济分析报告.
摘 要：自我国改革开放之后，由于经济发展的需要，正规的金融体系服务当中的缺陷已逐渐的表现出来，与此同时，民间借贷随着生活的需要，也逐步的发展壮大，并引起了社会的重视。但是，在比较长的一段时间内，民间借贷虽然一定程度上补足了正规金融行业当中的一些不足，但一直没有得到法律的承认，其发展存在许多的不确定因素。
关键词：民间借贷；法律规制；缺陷
一、民间借贷的概念
民间借贷是民间金融中最主要的一个种类，最早出现的一种信用形式，随着社会发展而产生。从我国现有的法律、法规和规章中都没有对民间借贷的具体的定义，因此没有官方的民间借贷的定义。民间借贷也是一种融资的方式，其具有如下特征：民间借贷行为是一种具有法律效力的行为；只有自然人和非金融机构、组织才能从事民间借贷，主体有限；作为民间借贷的标的，可以是货币资金，其包含现金及现金请求权，也可以是其他有价证券；民间借贷的借贷行为只能是发生在借贷双方，用于出借的标的物必须为出借人个人所有或者有出借人合法拥有并支配的财物。
二、民间借货种类
（一）初级阶段民间借贷
这种类型的民间借贷涉及的范围相对窄，单一的资金来源，借贷资金的目的大多数用于生产、生活以及扩大生产，放贷人不是以收取利息作为唯一的放款目的，借贷双方是以相互信赖和相互信任作为借代之基石，所以这种借贷的具有较低的风险。这类民间借贷主要有：
1.自然人之间的借贷。自然人之间的借贷主要是指自然人与自然人之间发生的借贷活动，借贷双方在相互自愿的基础上，明确借贷的利息、还款日期等内容后，以直接或间接的形式来完成借贷。一般而言，自然人之间的借贷是建立在血亲关系或地域等基础上的，通常发生在熟人社会，对对方的信息比较了解，降低了因不知情所带来的信用风险。
2.企业的筹资。在信贷市场上，企业向企业员工和社会不特定对象借款，并许诺还本付息为条件的活动。这样做的目的是为了解决企业购置固定资产所需资金和流动资金不足的问题，这种集资方式的特征有：数额大、利率高、期限长，这类借贷大多发生在那些从正规金融机构难以借得资金的乡镇企业以及民营中小企业。但是，我国现行的法律不承认企业以借贷名义向企业员工筹资、向社会筹资、以借贷名义向社会不特定的公众发放贷款的行为。①
3.企业之间相互借贷。企业之间的借贷是指非金融机构的企业相互之间进行借贷的行为。从现有的法律规定来看，法律对于企业之间相互借贷的行为仍然是持否定的态度。但在现实中，许多的企业都会有或多或少的不用的资金，与此同时，中小企业融资渠道少，融困难的现状十分突出，这就使得企业之间相互借贷现象很普遍。
三、我国民间借贷法律制度的缺陷
1.民间借贷没有一个完整的法律体系
从当前的法律体系来看，关于民间借贷的法律规范分散在不同的部门法中，法律位阶比较低，缺乏高位阶的法律来统领。其直接体现在对民间借贷法律责任的认定过程中，实务中的法律工作者往往需要参照不同的部门法来对民间借贷的行为进行评价。不仅如此，部门法与部门法之间不协调，缺乏系统性，用不同的法律规范对同一借贷行为进行评价，但结果却是差之毫厘谬以千里，因此增加了法律的操作难度。
2.民间借贷的利率不符合我国的实际
利率是国家对经济进行宏观调控的一种有力手段，在市场经济中，往往会出现通货膨胀等经济问题，国家会提高利率，将市场上的货币吸引到银行，减少流通中的货币量，当出现通货紧缩时，国家会降低利率，促使银行中的货币流向市场，从而达到宏观调控目的。同时，在出现通货膨胀时，国家会增加存款准备金率，减少银行的货币量，限制银行的贷款行为，但这样也带了一些问题：银行手中的资金量少了，其在选择贷款对象时就会择优房贷，所以那些信用高、还款能力强的大企业被银行相中，但中小企业的融资又出现问题，银行借不到资金，企业还要正常的运作，所以中小企业将目光投向民间借贷，从而使民间借贷在市场中活跃起来，而中小企业就处于一种恶心循环中。
3.民间借贷的监管有缺陷
监管太过严格，抑制经济的发展。目前，我国对于民间借贷的承认的明文法律非常的少，主要的规定就是“四倍利率”的内容，即自然人之间和自然人与企业之间的借贷，而其他的民间借贷法律持否定态度，往往还伴随着严厉的打压（严重的法律后果），如未经批准设立的非法金融机构，一发现就会被取缔。民间借贷得监管理念有偏差。我国政府对民间借贷的监管模式正如徐旭海所说：“在现行法里对于民间借贷问题政府采取的是，以行政力量监管为主，辅佐以刑罚的一种政府监管模式。”②由于政府认为民间借贷给会给市场经济带来负面影响，所以给予民间借贷严厉的打击，已达到市场稳定的目的，这就导致民间借贷的能活动的空间越来越窄，正因为如此我们并不能从政府的相关法律法规以及政策中对民间借贷做一个明确的定位。 我国的民间借贷是随着市场经济的发展而产生的，是市场经济的产物，与市场经济相适应，是金融活动的一种形式，同时也与我国正规的金融机构形成了有力的竞争。
四、完善我国民间借贷法律规制
1.促进民间借贷地位的合法化
民间借贷的合法化符合法学理论的逻辑必然。法律通过保障公民权利同时限制国家的公权力，来实现法律的自由、正义、秩序等法的价值。在我国的市场经济中，政府代表的是公权力，其首先要做的是保障公民的权利能够正当行使，而不是在公民行使权力时加以阻挠，更不是利用公权力来排斥公民权利的行使，进而影响公民权利在市场中的行使。其次，随着民间借贷的发展，其合法化是必然趋势。从我国金融体系发展的规律来看，无论人们如何的评价对民间借，民间借贷地位的合法化已经成为金融体制发展的一种必然趋势。如果不能让民间借贷的地位合法化，让民间借贷在正规的金融体制下经营，因此会增加政府对民间借贷的监管难度，民间借贷往往会伴随着非法经营，冲击正规的金融体制，削弱国家宏观调控的效果，利率对金融市场的扰乱甚至潜在的社会不稳定因素等负面影响就无法的得到根本性的妥善解决。所以，明确民间借贷在法律中的地位，促进民间借贷地位的合法化是必然的，改变长时期人们对民间借贷的错误认识，制定正确完善的民间借贷监管理念，具有重要的法律、社会意义。
2.转变民间借贷的监管思路
在我国社会主义市场经济条件下，应当在民间借贷的安全性范围内更加的重视监管的效力。效率一词是经济学上的概念，即以最少的资源消耗获得最大的收益。将效率引入制度规范中，分析制度规范的运作原理，就是在于是否最大的利用了社会资源，最大限度的增加了社会财富。
3.建立我国民间借贷的监管机制
确定民间借贷的监管主体。在民间借贷和正规金融之间存在着一定的不同，它的地域广泛、形式灵活、主体多样、规模庞大等特点，决定了它是一个错综复杂的体系，如果仅仅由行政部门进行监管，势必难以对民间借贷整体进行监管。故而在确定由哪个主体来对民间借贷进行监管的问题上，笔者认为应以民间借贷的特点为依据，建立一个多层次、多元化的监管机构，除了由政府监管之外，还可以引入第三方的监管力量，来弥补正规金融监管的不足，提高监管力度。金融行业的稳定和繁荣对我国经济发展和社会稳定起着举足轻重的作用。金融行业作为一个高风险的行业，民间借贷的参与，对金融行业本身就是一种冲击，如果不加以有效的监管极有可能会对经济发展和社会稳定造成严重的影响，因此，在民间借贷的监管中，建立民间借贷的准入和退出机制是十分必要的。
（作者单位：新疆财经大学法学院）
注解：
【关键词】《贷款通则》 《放贷人条例》 民间借贷登记服务中心
【中图分类号】D913 【文献标识码】A
近两年来，陕西省榆林市借贷危机问题凸显，造成榆林借贷危机的因素比较复杂，有经济、政治、法律因素，也有民众盲目投资的因素，对该问题的解决不应采取“头痛医头、脚痛医脚”的办法，而应从不同层次“对症下药”，促进地区经济持续健康发展，维护社会的稳定。下面笔者就从不同角度，结合榆林现状，提出建议，以期为应对榆林民间借贷危机提供借鉴。
国家宏观层面―完善相关法律规定
修订《贷款通则》的相关规定。依据借贷理论和相关规定，民事性民间借贷只需由《民法通则》、《合同法》等民事性法律规制即可，纵使借贷合同是有偿的，也不会改变其民事性特征，因为民事性民间借贷合同和商事性民间借贷合同的主体要求是不一样的，前者可能是自然人、法人或其他组织，但都是普通的民事主体，而后者则具有了商主体的特性，必须经过法定机关的批准，才能从事相关的借贷业务。更何况，有偿和营利是既有联系又有区别的。商事性民间借贷合同必须同时具备营利性、连续性与持续性特点。而在民事性民间借贷中比较特殊的就是企业之间的借贷，如我国《贷款通则》第二条、第二十一条及六十一条规定，否认了非金融企业的贷款主体资格，直接导致了我国司法实践中对企业贷款的一律否认。在此，笔者认为，我们应该借鉴美国纽约州《放债人法》的相关规定，企业与个人之间偶尔的借贷行为，不需要企业必须具备放债人资格，因为以营利为划分标准，这种行为可以不认为是商事行为，而是一种民事行为。
因此，建议我国的立法中，应逐步放松对企业之间借贷的管制，如有合作关系或投资关系的企业，确系因生产、经营需要而相互借贷的，不应否认其借贷合同的效力。当然，放松管制也应是适度的，完全放开企业借贷的话无疑会威胁到金融市场的秩序和安全。因此，法律对企业之间的借贷应通过列举的方式放开部分，保持普通的监管即可。而商事性民间借贷，则需要由专门的商事性立法来规制和引导，即笔者将在下文中分析的《放贷人条例》。但《贷款通则》对贷款人作出严格限制，即要求其必须是在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构，这与《放贷人条例》对贷款人身份界定存在冲突，正是《放贷人条例》未能通过的首要法律障碍。由此可见，《贷款通则》相关放款人资格的修订，不但涉及到民事性民间借贷的主体范围，也关系着商事性民间借贷的主体资格。因此，《贷款通则》的修订对民间借贷立法的完善至关重要。
加快《放贷人条例》的出台脚步。国内立法领域在民间借贷方面存在诸多不足。2008年以来，人民银行就开始起草《放贷人条例》，以对民间借贷的现有法律法规体系进行完善，至2012年两会召开前上报至国务院法制办审核已经是第五稿。这些举措，体现了我国对商事性民间借贷领域的关注和重视。笔者认为，如果《放贷人条例》颁布，其应该重点规制以下一些问题：
第一，确定放贷人的市场准入机制，坚持“只贷不存”原则。《放贷人条例》的最大突破是对放贷主体资格的放宽，即允许符合条件的个人通过注册开展放贷业务。但不论是企业还是个人，要获得放贷人资格，必须要具备成熟的条件并经过严格的审查程序，从而确保金融领域的安全与稳定。
首先，放贷人注册资金的准入门槛不应过高，可以参照《小额贷款公司试点的指导意见》的有关规定，即有限责任公司类和股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本分别不得低于500万元和1000万元。当然，也有学者提出，该条件可以适当放宽，以更好地鼓励商事性民间借贷的发展，促使民间金融更好地服务于中小微企业。
其次，申请人的资格应该经过严格的审查，应该学习美国和我国香港地区的先进经验，对申请人或者公司的高管进行严格的“背景审查”，查看其信贷记录及犯罪记录等。通过对“软信息”的严格把关，为金融安全网的构建打好基础。
同时，必须坚持“只贷不存”，放贷的钱必须是放贷人的自有资金，严禁吸收存款。可采纳有些学者的观点，在《放贷人条例》中明确规定：“一旦发现有人利用放贷非法集资，就将取消他的放贷资格”。
第二，实行利率有上限的市场化，预防高利贷犯罪。“无利不起早”，民间借贷制度中的重要内容之一就是利率问题。根据我国相关立法规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。”全球经典的民间借贷金融立法之一就是香港《放债人条例》，而其中关于民间借贷利率的规制，对我国立法有极大的借鉴意义。
该条例主要利用刑事惩罚的方式打击高利贷犯罪，其中设定了两个高利贷界限，即年息四分八厘和年息六分，放贷人会因为违反不同的利率限制而遭受不同的惩罚。其中，若利息超过六分年息，就属于放贷人违反其中第二十四条，经公诉程序定罪，可能被判“罚款五百万元及监禁十年”；若利息超过四分八厘年息，属于违反第二十五条，被认定为交易属欺诈。其规定明确了利率的上限及相关行为人的责任，使法律的操作性增强。鉴于此，人民银行在制定《放贷人条例》时，也应结合我国经济、金融等各方面因素，制定一个合理的利率上限，在该上限范围内允许民间借贷利率的市场化，从而在保障金融秩序和安全的前提下，给民间借贷充分的自由和空间，使其发挥对经济的促进作用。
探索担保模式，规避借贷风险。民间借贷合同的担保模式可以是保证，也可以是抵押和质押。但是，在民间借贷的实践中，借款人往往是没有资产用于抵押或质押，无法向银行等金融机构贷款而选择融资门槛较低，手续便捷的民间借贷。因此，保证担保这种以保证人信用为基础的担保方式就倍受青睐。而保证担保的风险大小则取决于保证人的信誉程度，像陕北榆林、鄂尔多斯等地，当“全民放贷，全民受害”的情形出现之后，保证人的信誉已然解决不了担保问题，因为无论是借款人还是保证人都有可能是“跑路”者，其中曾经有实力、口碑好的老板比比皆是。因此，为了能有效降低民间借贷的风险，保障放贷人的权利，创新担保模式亦是立法的重要任务之一。
而实践中出现的民间投资担保公司，是担保模式创新中取得的重大突破性成果。民间投资担保公司的性质是从事融资性担保业务的非银行金融服务中介机构，不得从事吸收民间闲散资金和对他人发放贷款的业务。当然，对于该中介机构必须通过相关立法确立其合法地位，同时加强对其监管，从而保证民间借贷市场的安全性。多人保证贷款及辅助担保的担保模式属于浙江泰隆商业银行推行的一种创新担保模式，该行的此种担保模式将小企业贷款偿还责任与企业法定代表人或者实际控制人或者大股东挂钩，从而促使企业经营者谨慎投资。甚至要求以个人的“无限责任”担保企业的“有限责任”，由其夫妻提供共同担保。因此，各地可结合实际情况，依法成立民间投资担保公司，为民间融资业务的开展提供服务。因此可以借鉴泰隆银行的成功经验，并不断探索和完善。
地方政府层面―制定地方性法规、规章、办法或者决定
据了解，《放贷人条例（草案）》几年内被修改了四五次，至今还是因种种原因被搁置。有学者指出，至上而下推行金融改革有种种阻力和困难。鉴于此，陕西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鉴鄂尔多斯市的经验，制定相关的地方性法规、规章、办法或者决定，来应对当前的民间借贷危机，引导日后的民间借贷，使其发展更规范、更合理 。
2012年6月5日鄂尔多斯市人民政府颁布了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（以下简称《暂行办法》），属于国内系统规范民间借贷的首部文件，也享有国内首部“地方性民间借贷法”的美誉。该《暂行办法》的亮点有以下四点：一是主动承认了民间借贷的合法性；二是明确放贷人不得用非法集资等资金进行放贷，只能利用自有资金展开放贷业务；三是探索设立民间借贷登记服务中心，推动借贷的规范化、阳光化展开；四是允许自行约定利率，默认利率市场化。该办法的出台，标志着鄂尔多斯引领了我国民间借贷规范化的潮流，将民间借贷的事后救济变成事前规范与引导，是探索地方性办法解决地方性问题的有效途径。
陕西省在制定相关地方性法规、规章、办法或者决定中，主要应包含以下一些内容：
强调民间借贷合同的规范性。在榆林市范围内，民间借贷基本发生在亲朋好友之间，借贷双方可能关系密切，碍于情面或者出于信任，少则几千多则数百万的借款，可能一个电话就能搞定，没有任何书面的协议。而且好多人不习惯银行的转账业务，喜欢现金交付，连银行的存款凭条都没有，借贷危机爆发后，信任危机也随之而来，而此时的出借人只能是哑巴吃黄连。当然大部分民间借贷合同的表现形式基本上都是一张简单的借据，载明：“今借到张三人民币拾万元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日。”关于借款金额，基本没有人会出错，但有些人会忽略了借款利息和借款时间，为借贷纠纷埋下隐患。因此，借贷双方最好订立完备的书面协议，以减少纠纷，保障自己的权益。借贷合同应包括的内容有：出借人和借款人的姓名；借款金额；借款用途；借款时间和还款时间；是否有偿，有偿的话，具体利率及结息方式；还款方式和违约责任等内容。
设立、完善民间借贷登记服务中心，提供登记备案和配套服务。温州金融改革和鄂尔多斯对待借贷危机的《暂行办法》都涉及到了一个共同的方案，即民间借贷登记服务中心（以下简称登记中心）。该登记中心在性质、功能上基本相同。登记中心并非行政机关，也非由行政机关创设，而是由民间资本发起组建的，具有独立运作、自主经营、自负盈亏的企业法人特点，为借贷双方提供登记备案和配套服务。当然也有学者对民间借贷的登记备案的约束力提出怀疑。只要在温州登记中心有过备案的民间借贷，通过中心的相关证据，公检法系统将在同类案件中优先办理，开启所谓“绿色通道”。
鄂尔多斯的《暂行办法》也有相关规定，经登记备案的借贷关系法院优先受理。首先，其效力的优先性是否符合规定也值得探究。类似的《暂行办法》其效力只是地方规章，而当事人的诉讼权利是《宪法》赋予的，具体是通过《民事诉讼法》等程序法来体现和实现的，而《民事诉讼法》作为法律，其效力位阶是高于地方规章的。因此，经过登记的民间借贷可优先受理的规定仅限于地方的应急阶段的措施，不具有普遍性。其次，登记备案的实际操作意义并不大，只要民间借贷纠纷的当事人提出诉讼请求，即使未进行登记备案，人民法院也不得拒绝受理，因为诉权是公民的基本权利。只要借贷利率不超过标准利率的4倍，该民间借贷合同本身就是合法的。最后，备案登记中关于借贷双方的隐私保护，也是值得深入研究的。因为登记中心的性质为中介机构的法人，其保护客户信息的工作也需相应的监管。因此，登记中心这一制度，需要在实践中不断探讨和摸索，从而更好地发挥其中介平台的作用和功能。
尽管经过登记的民间借贷在司法领域的优先效力值得商榷，但在地方范围内，在应对危机的形势下，其积极作用是非常显著的。首先，在形式要件上，该登记中心可以为借贷双方提供规范的格式化民间借贷合同文本，明确双方权利义务，降低借贷双方因约定不明确而出现纠纷的几率；其次，登记中心可以为借贷双方提供对方的资信状况，尤其是为贷款人提供借款人的资信信息，为贷款人在贷款选择时提供参考；再次，在地方范围内，经过登记的借贷纠纷，法院给开绿灯，可优先受理；最后，登记中心提供完善的配套服务，如律师事务所、会计师事务所进驻登记中心，不但能及时为借贷双方提供相关业务咨询，有效防范纠纷的产生，而且可以为发生纠纷的双方提供合理的解决方案。
陕西省榆林市神木县在借贷危机爆发后积极到各地进行调研、学习，并于2014年3月19日成立了省内首家金融综合服务中心―神木县金融综合服务中心。该中心主要有以下五类窗口：民间借贷登记、法律咨询、公证、中小企业政策咨询和信息服务。为了提高公信力，该中心由政府主导。除了提供民间借贷登记服务外，神木金融综合服务中心还提供各种民间融资需要的配套服务，专门设置法律服务区域，提供法律援助、咨询、民间借贷公证等服务。这无疑是榆林市神木县积极进行金融改革的有益探索。
坚持用自有资金放贷，明确民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。无论是地方性法规、规章、办法还是决定，必须坚持放贷人“只贷不存”的原则，即放贷人不得从事非法集资等行为，保证放贷资金是其自有资金。通过这种强制性规定，从而有效预防集资类犯罪，保障金融体系的安全与稳定，保障民众投资的安全性。当然，其中的具体规定和监管措施都有待于相关规范性文件及实践的不断探索、创新、发展和完善。
要预防民间借贷危机，必须变“堵”为“疏”，从根本上确立民间借贷的合法地位，制定、完善相关法律规范，引导其阳光化、规范化、专业化发展。当然，当前应对民间借贷危机情况紧迫，“自上而下”立法可能不利于问题的及时解决，陕西省人大、陕西省政府或者榆林市政府可以借鉴各地的先进经验，制定类似《暂行办法》的相关地方性法规、规章、办法或者决定等，“自下而上”进行金融改革，使榆林尽早度过借贷危机，保障经济社会的持续、稳定发展。
当然，该问题已然不仅是一个单纯的经济问题或者法律问题，而是一个复杂的地方社会问题。因此，要解决该问题，国家和政府必须多管齐下，从经济、金融、法律、社会等方面着手，进行综合应对和改革。在此，笔者只是结合自身认识，将法律方面的问题进行了总结和归纳，希望能对榆林应对民间借贷危机有所裨益！
