民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞 台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部 庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一 部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免 这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但 反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型 的民法典?
200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事 生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就 是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生 活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地 。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的 判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法 典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应 当表现为下面四个方面：
一
主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的 一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民 法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资 格开放是必要的。
如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业 的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。
企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为 一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但 也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的 商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主 体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!
非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是 由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的 有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是 独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格 和独立的民事权利，岂不荒谬!
合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实 生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任 何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独 立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主 体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员 会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位 ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认 可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!
民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共 同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权) 都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然 人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒 谬!
100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力 的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为 独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出 现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经 济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。
二
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法 典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内 规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它 就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没 有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义” 。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人 权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年 后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!
从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了 。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义， 还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的 ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的， 都没有说清楚。
民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识 产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整 个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社 员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基 于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东 权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这 种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者 视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利， 当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权 利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具 体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权 就连一般规定也没有呢?
民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的 规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权 利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然 是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商 法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权， 更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定 ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义 上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不 失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对 其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之 所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民 事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活 的空间要比立法的空间不知大出多少倍!
物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权 的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的 表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但 物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包 容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例 ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有 写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变 成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未 必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最 高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自 己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!
担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起 草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也 争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包 经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定 的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权 ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一 定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也 属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭 店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就 以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了 。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是 意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?
三
民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事 权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的 两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权 利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想 ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民 事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但 以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一 部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。 民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发 展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定 很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民 事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当 是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保 守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性 规范。 四
有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞 台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部 庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一 部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免 这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但 反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型 的民法典?
200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事 生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就 是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生 活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地 。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的 判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法 典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应 当表现为下面四个方面：
一
主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的 一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民 法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资 格开放是必要的。
如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业 的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。
企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为 一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但 也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的 商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主 体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!
非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是 由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的 有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是 独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格 和独立的民事权利，岂不荒谬!
合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实 生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任 何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独 立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主 体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员 会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位 ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认 可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!
民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共 同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权) 都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然 人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒 谬!
100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力 的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为 独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出 现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经 济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。
二
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法 典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内 规定一切民事权利，是很难作到的。就拿 我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它 就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没 有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义” 。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人 权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年 后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!
从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了 。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义， 还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的 ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的， 都没有说清楚。
民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识 产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整 个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社 员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基 于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东 权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这 种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者 视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利， 当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权 利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具 体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权 就连一般规定也没有呢?
民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的 规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权 利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然 是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商 法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权， 更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定 ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义 上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不 失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对 其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之 所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民 事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活 的空间要比立法的空间不知大出多少倍!
物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权 的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的 表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但 物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包 容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例 ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有 写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变 成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未 必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最 高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自 己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!
担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起 草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也 争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包 经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定 的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权 ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一 定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也 属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭 店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就 以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了 。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是 意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?
三
民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事 权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的 两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权 利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想 ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民 事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但 以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一 部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。
16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种 原则：是法律没有规定的都不允许，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事 活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个， 《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中 所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律 没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反 国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不 是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》，其中许多立法 技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人 在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益 、扰乱社会经济秩序、违公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止 即合法”的原则。其实该条例这一规定中 的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定 了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违公德的行为”是法律禁止的。如 果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是 合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心 了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利 的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护 那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO 后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法 性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。
民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发 展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定 很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民 事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当 是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保 守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性 规范。
从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主 张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为 强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“ 有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条 款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性 质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标 的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有 约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的 孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有 约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强 制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以 由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强 制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为 三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强 制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统 一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对 民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释 ”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。
四
有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。
但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任 是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵 犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权 利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《 民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不 履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无 疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权 利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院的禁止令、限制令、强制令在英美法中 是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司 法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以禁令，禁止其 召开，这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权，知情权受到侵犯后，法院可 以命令公司将经营状况告知股东，这也不是民事责任。这种状况甚多，不能一一列举， 尤其是在公司管理发生纷争时，我们缺少一些权利救济手段。因此，将民法典中的民事 责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要，这将会大大增加民事权利保护手肺的开放性 。
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞 台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部 庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一 部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免 这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但 反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型 的民法典?
200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事 生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就 是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生 活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地 。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的 判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法 典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应 当表现为下面四个方面：
一
主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的 一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民 法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资 格开放是必要的。
如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业 的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。
企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为 一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但 也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的 商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主 体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!
非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是 由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的 有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是 独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格 和独立的民事权利，岂不荒谬!
合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实 生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任 何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独 立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主 体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员 会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位 ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认 可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!
民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共 同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权) 都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然 人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒 谬!
100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力 的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为 独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出 现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经 济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。
二
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法 典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内 规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它 就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没 有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义” 。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人 权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年 后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!
从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了 。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义， 还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的 ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的， 都没有说清楚。
民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识 产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整 个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社 员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基 于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东 权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这 种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者 视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利， 当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权 利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具 体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权 就连一般规定也没有呢?
民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的 规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权 利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然 是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商 法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权， 更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定 ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义 上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不 失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对 其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之 所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民 事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活 的空间要比立法的空间不知大出多少倍!
物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权 的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的 表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但 物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包 容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例 ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有 写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变 成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未 必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最 高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自 己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!
担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起 草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也 争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包 经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定 的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权 ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一 定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也 属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭 店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就 以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了 。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是 意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?
三
民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事 权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的 两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权 利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想 ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民 事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但 以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一 部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。
16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种 原则：是法律没有规定的都不允许，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事 活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个， 《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中 所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律 没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反 国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不 是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》，其中许多立法 技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人 在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益 、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止 即合法”的原则。其实该条例这一规定中的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定 了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为”是法律禁止的。如 果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是 合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心 了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利 的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护 那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO 后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法 性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。
民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发 展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定 很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民 事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当 是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保 守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性 规范。
从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主 张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为 强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“ 有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条 款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性 质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标 的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有 约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的 孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有 约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强 制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以 由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强 制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为 三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强 制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统 一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对 民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释 ”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。
四
有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。
近代新式法学教育自清末兴盛后，到民初仍沿着强大的惯性在运行并保持着快速发展的势头，所不同的则是将法政学堂改称为法政专门学校。这一时期新式法学教育潮流的激荡起伏、奔腾分衍，不仅表现了民初社会政治法律发展对教育变革的急切呼唤，而且也折射出志士仁人对法制现代化的执著追求，是近代中国社会急遽变迁下法学教育由传统走向现代的结果，对我国传统法律的现代化变革产生了深刻的影响。 一、民初法学教育的进一步发展 民初，中国在政治制度上实现了由封建帝制到民主共和的历史转变。在辛亥革命民主主义精神的指导和鼓舞下，民初的壬子—癸丑学制既继承和发展了清末学制的合理部分，又批判和改进了它的不合理部分。经过此后逐步深化的教育改革，1922 年诞生的新学制———壬戌学制， “奠定了我国现代教育制度的基础”。由于民初学制正处于历史的转型期，高等教育的先天不足导致理工类生源奇缺，文科类却因政体变革的特殊需要形成法政专业的一枝独秀。其发展之迅猛，与清末相比，有过之而无不及。对此，黄炎培深有感触地说：“光复以来，教育事业，凡百废弛，而独有一日千里，足令人瞿然惊者，厥唯法政专门教育。尝静验之，戚邻友朋，驰书为子弟觅学校，觅何校？ 则法政学校也；旧尝授业之生徒，求为介绍入学校，入何校？ 则法政学校也；报章募生徒之广告，则十七八法政学校也；行政机关呈请立案之公文，则十七八法政学校也。”黄炎培的这番话生动地描绘了民初法学教育遍地开花、盛况空前的局面。据统计，1916 年8 月至1917 年7 月，全国共有专门学校65 所，其中法政科就高达32 所，占49. 2 %.与此同时，为适应民初社会发展和经济文化建设的需要，法学高等教育体制也进行了重大改革。 在1912 年10 月教育部颁布的《专门学校令》中，高等学堂被改为专门学校，以“教授高等学术，养成专门人才”为宗旨。其中，法政专门学校得到了充实，分为法律、政治、经济3 科。但旧教育向新教育的转变，难以一蹴而就。民初法学教育的发展充分证明了这一点。民初法学教育的兴旺仅仅表现在量的增长上，其教学质量却相当糟糕。当时各地法政专门学校承清末旧制，多于本科、预科之外办有别科，还有不设本科而专设别科者。从民初教育部调查中所反映出来的实际情况来看，法政学校泛滥的程度相当严重。例如广东省的法政专门学校“多办别科，有本科者殊少；且学生程度亦参差不齐，非严加甄别，恐不免冒滥之弊。”民初法学教育中存在的诸多弊端与其教育部制订的法政专门学校规定相违背，严重制约了法学教育的健康发展。 针对民初法学教育貌似繁荣实则混乱的办学局面，1913 年10 月，教育部下令法政专门学校应注重本科及预科，不得再招别科新生，该年11 月，又通知各省请各省长官将办理不良的私立法校裁汰。1914 年9 月，教育部又责令各省将严格考核公立、私立法政学校。在政府的严令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之骤落。其他专门教育机关，亦多由凌杂而纳于正规。”1916 年，法科专校已降至学校总数的42. 1 % ，学生数降至55. 7 %.尽管如此，法政学校的数量仍高居各种专门教育之首。 民初法学教育具有鲜明的时代性，其一枝独秀不是偶然的，有着历史与现实的客观原因： 1. 民初政治法律制度的革新迫切需要新型法律人才。民国肇建，百端更新。资产阶级在推翻清王朝封建统治后，迫切需要对在职官员进行法律培训，使各级政府人员更新旧有知识，提高法律意识和文化素质，从而征集一批具有民主共和新知识的各级官员。尤其是在订定一系列资产阶级性质法律的高潮中，更迫切需要从西方法律制度中去寻找理论依据，急需大量的法律专门人才。可以说，适应时代和社会的需求，是民初法学教育兴盛的根本原因。 2. 受到官本位传统观念的推动。民初法政专门学校作为专门的教育机构，其宗旨在于“造就官治与自治两项之人才”， 但由于法政学子入仕做官具有相当的优势，众多学子受官本位传统观念的淫浸，出于功利考虑，竞相投身其中。蔡元培先生在《就任北京大学校长之演说》中，就一针见血地指出：“外人每指摘本校之腐败，以求学于此者，皆有发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，盖以法学科为干禄之终南捷径也。”民初北京政府鉴于“改革以来，举国法政学子，不务他业，仍趋重仕宦一途，至于自治事业，咸以为艰苦，不肯担任”的现状，提出“法政教育亟应偏重造就自治人才，而并严其入宦之途”的整顿方针。显然，民初法学教育兴盛有其深厚的社会和思 想基础。 3. 法学的学科特点，为其教育快速发展提供了可能。民国肇始，教育经费严重短缺，若兴办综合性大学或理工类大学，现有师资、校舍和实验仪器设备根本无法满足教学的需要。而开办法政专门学校则不然，所需经费较少，不需多少仪器设备，校舍可因陋就简。在当时一般人看来，法政学校与理工类学校不同，其主要靠教师之口授和私室之研究，每班人数略多也无妨。 加之，在自清末兴起的留日热潮中，大部分留学生进入的是法政类学校，其中一部分已学成回国，此时比较容易凑齐办学所必需的师资队伍。这些都为民初法政专门学校的兴盛提供了客观条件。 综上所述，由传统律学教育向现代法学教育的转化，是民初社会转型的本质要求和历史进步的伟大潮流。同清末相比，虽然民国时期无论在法政专门学校的制度、教育规模、学科标准、教育质量等方面，都有一定的进步，但法学教育仍过度膨胀，在人才培养质量方面仍存在诸多问题。此外，民初法学教育的大发展，虽与近代中国社会走向世界、走向现代化的总趋势相符，但也折射出千百年来的习惯势力不可能一下子失去作用。中国法学教育由传统走向现代，必将经历一个脱胎换骨的痛苦的转型过程，其对民初法制现代化的影响，给我们提供了历史的经验和教训。 二、民初法学教育对法制现代化的推进 从总体考察，民初法学教育的发展，是与社会变革、社会进步联系在一起的，对正在兴起中的法制现代化起着促进作用，这是它的积极方面，也是它的主流。这主要体现在： 1. 民初法学教育有助于普及法律知识，并培养了一大批新型法制人才。民国建立伊始，孙中山就明确指出：“现值政体改更，过渡时代，须国民群策群力，以图振兴。振兴之基础，全在于国民知识之发达。”民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩和量多质不高的问题，但也有部分法校办得卓有成效，造就了一大批懂得近代法律知识的人才。清末民初法学教育的骤然勃兴，对普及法律知识的作用也是很明显的，可以说，这一时期旧教育的崩溃和新教育的生长，促进了西方法文化在中国的传播。清末新式“学校的种种办法与其课程，自然是移植的而不合中国社会的需要，但西方文化的逐渐认识，社会组织的逐渐变更却都植基于那时；又因为西政的公共特点为民权之伸张，当时倡议者为现行政制的限制而不能明白提倡民权，但民权的知识，却由政法讲义与新闻事实中传入中国，革命之宣传亦因而易为民众承受，革命进行亦无形受其助长。所以西政教育积极方面最大的影响，第一是西洋文化之吸收，第二是中华民国之建立。”[12]而民初壬子—癸丑学制，原以癸卯学制为蓝本，自然民初新式法学教育也继承和发展了对西方法文化传播的传统。民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩，但在一定程度上促进了当时社会的法制化进程，对中国社会法律知识的普及产生了积极的影响。 2. 民初法学教育促进了法制建设，推动了西方法律制度的移植。清末，以日本学制为楷模而订立的癸卯学制，已在法律形式上基本体现了中国传统教育向现代教育的转变。民初法学教育则进一步深化了从清末开始的法学教育改革，批判和改造了它的不合理性，继承和发展了它的合理性，充实和发展了清末法学教育的内容和体系。在西法东渐的大背景下，西洋法学对民初法学教育产生了深刻影响。由于“民国仅仅继承了大清帝国为数有限的法律文献，而又无法读懂西洋法律书籍，这便很自然地转而求诸日本人大多以汉字写的西洋法律著作？？以北京法政专门学校为例？？学校所用教材的70 %是从日本翻译过来的”。[13]由此，民初法学教育的发展加快了资产阶级民主法律制度的建设和西方法的移植。 3. 民初新式法学教育的发展进一步推动了教育立法，促进了近代中国教育法制现代化。民初政策的制定者和法学教育工作者继承清末新式法学教育的传统，大力引进西方法学教育制度，推动了教育立法。1912 年10 月，教育部颁布《大学令》，[14]大学分文、理、法、商、医、农、工七科。1913 年1 月，在教育部公布的《大学规程》中，[15]法科又细分为政治学、法律学、经济学三门，并详细拟定了各学科的学习科目。自此，大学学科门类有了比较完整明确的划分，课程设置的规定也大体适应甚至个别超前于民初社会发展和经济文化建设的需要。针对私立法校办学质量的低劣，1913 年11 月，教育部又为此专门颁发了《1913 年11 月22 日教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改办讲习所》，[16]进一步调控法学教育的规模，整顿法学教育 秩序，提高法学教育的质量。 民初法学教育立法体现了社会发展的规律和趋势，适应了民初社会生活及其主体的利益需要。在新式法学教育立法的带动下，民初陆续制定并颁布了涉及教育行政、学校教育、留学教育等方面的一批教育法规，从而建立起了资本主义性质的教育法律体系。其虽带有浓厚的封建色彩，但毕竟对民初资本主义教育起到了确立、规范和积极推进的作用，为民国教育法制现代化奠定了坚实的基础。 总之，民初法学教育的勃兴及其立法活动，是近代中国社会变迁中教育转型的必然，是西方教育立法影响的结果，它推动了近代中国教育法制历史演进现代化。可以说，民初法学教育及其立法活动，总体上体现了近代资本主义教育的基本精神，顺应了世界教育发展大趋势和教育法制现代化的基本走向。 三、民初法学教育对法制现代化的消极影响 民初法学教育的发展为我国法制现代化的发展开辟了广阔的空间，创造了无限生机。但民初法学教育的发展也出现了偏差，存在着种种弊端，对我国法制现代化的发展产生了一定的阻滞作用。这主要表现在以下方面： 1. 民初法政专门学校过度兴旺，造成教育的结构性失衡，导致法政毕业生相对过剩、质量下降。民初法政专门学校数量居于专门学校首位，大约占专门学校的一半，其结果是法政专门学校过度兴旺，法政毕业生相对过剩。郭沫若回忆说，辛亥年间“法政学校的设立风行一时，在成都一个省城里，竟有了四五十座私立法政学校出现”。[17] 据统计，1912 年全国专科学校学生共计39 633人，而法政科学生为30 808人，占77. 7 %；1914 年全国专科学校学生共计31 346人，法政科学生为23 007人，占73. 3 %；到1920 年，法政学校学生占全国专科学校学生之总比例，仍达62 %以上。[18]民初法学教育的畸形繁荣，使此时教育内部结构比例严重失调，造成法政学生相对过剩而其他门类毕业生相对紧缺。 民初法学教育发展在规模失控的同时，其教育质量也难以保证。民初不少法政专门学校，尤其是一些设在地方的私立法政专门学校并不具备基本的办学条件，它们的创办多由利益驱动， “借学渔利者，方利用之以诈取人财。有名无实之法校，先后纷至。”[19]私立法政专门学校泛滥的程度已相当严重，其教学质量自然毫无保证，结果使法政人才培养陷入到名不符实的尴尬境地，无法适应时代和社会的需求。 2. 民初法学教育模仿有余而创新不足，严重脱离中国国情，致使仕途拥滞，并在一定程度上加剧了政治的腐败。由于清末民初勃兴的新式法学教育的样板是西方法学教育，在中国没有先例可循，因而在创办新式法学教育的过程中只好照搬照抄西方法学教育模式。以民初学制为例，壬子—癸卯学制效仿德国，壬戌学制则承袭美国。人们满以为新式法学教育制度引进后，就能造就满足社会转型所需要的法制人才，但历史的发展却告诉人们，西洋教育不能整体照搬到中国来，必须斟酌中国国情，作出适当的选择。民初在引进西方教育制度并建立新式教育后，其实际状况是：“凡所以除旧也，而旧之弊无一而不承受，而良者悉去矣；凡所以布新也，新之利未尝见，而新之弊乃千孔百疮，至今日而图穷匕现。”[20] 民初刻意追求的新教育精神，受到了科举陋习的侵蚀。就民初新式法学教育而言，其宗旨在于“造就官治与自治两项人才”，但此时学生受“学而优则仕”的引导， “以政法为官之利器，法校为官所产生，腥膻趋附，熏莸并进”，亟亟乎力图“以一纸文凭，为升官发财”铺路。[21]因而民初“专门法政教育，纯一官吏之养成所也？？萃而为官吏则见多，分而任地方自治之事则异常少见也”，[22]使得地方自治人才缺乏，地方自治事业难以推进。 为克服青年学生热衷仕途之弊端，民初规定对于法政专门学校的毕业生“不得与以预高等文官考试及充当律师之资格”，[23]欲以此堵住法政学子进入仕途的通道，但收获甚微。据梁启超估计，民国初年全国“日费精神以谋得官者，恐不下数百万人”，[24]其中法政专门学校的学生就是求官大军中的主力之一。 为求得一官半职以遂心愿，法政专门学校的学生四处奔走，钻营请托。1914 年，北京举办知事考试期间，学习“政治法律者流咸集于各馆，长班颇为利市，考员亦复打起精神到处探询何人可得试官。”[25]大批法政学生跻 身仕途，腐蚀败坏了社会政治，“凡得官者，长官延揽百而一二，奔竞自荐计而八九，人怀侥幸，流品猥芜”。[26] 综上可见，民初新式法学教育在促进中国法制现代化的历程中发挥了积极作用，但是，民初法学教育的畸形繁荣，导致在发展过程中又出现了种种问题，拖了我国法制现代化的后腿。这充分表明，民初法学教育改革并非一蹴而就，中国法制现代化是在曲折中前行的。 注释： 高奇：《中国近代学制》， 《百科知识》1980 年第9 期。 黄炎培：《教育前途危险之现象》， 《东方杂志》1913 年第9 卷第12 号。 参见《1916 年8 月—1917 年7 月全国专门学校统计表》， 《新教育》第4 卷第5 期。 参见朱有王献主编：《近代中国学制史料》第3 辑上册，华东师范大学出版社1990 年版，第593 页。 [12]参见舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961 年版，第314 页，第241 页。 黄炎培：《读中华民国最近教育统计》， 《新教育》1919 第1 卷第1 期。 参见宋方青：《中国近代法律教育探析》， 《中国法学》2001 年第5 期。 [23]参见袁世凯：《特定教育纲要》，载舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961 年版，第263 页。 李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998 年版，第53 页。 《孙中山全集》第2 卷，中华书局1981 年版，第424 页。 [12]舒新城编：《近代中国教育思想史》，中华书局1929 年版，第111 —112 页。 [13]刘伯穆：《二十世纪初期的中国的法律教育》，王健注译， 《南京大学法律评论》1999 年春季号。 [14]参见《教育杂志》第4 卷第10 号，1913 年1 月。 [15]参见《教育杂志》第5 卷第1 号，1913 年4 月。 [16]参见《教育杂志》第5 卷第10 号，记事，1913 年11 月。 [17]郭沫若：《学生时代》，人民文学出版社1982 年版，第7 —8 页。 [18]参见教育部编：《第一次中国教育年鉴》丙编，上海开明书店1934 年版，第145 —146 页。 [19][21]参见竞明：《法政学校今昔观》， 《教育周报》1914 年第51 期。 [20]蒋百里：《今日之教育状态与人格》， 《改造》第3 卷第7 期。转引自丁钢、刘琪：《书院与中国文化》，上海教育出版社 1992 年版，第178 页。 [24]梁启超：《作官与谋生》， 《东方杂志》1916 年第12 卷第5 号。 [25]《都门年景之点缀》， 《申报》1914 年1 月9 日。 [26]《政府大政方针宣言》， 《东方杂志》1914 年第10 卷第6 号。
可见，我国学者所说的法律实证研究方法具有两个共同的特点：其一，都是强调对法律现象作经验的研究，在方法上更多地借鉴使用了社会学、人类学、经济学上的个案观察、实地与问卷调查、实验等技术方法。正因为其对象和方法上的特性，其所作的研究往往针对个别现象或问题，而非针对整个法体系。其二，都强调此种研究方法与传统法学研究方法不同，是改造法学传统研究模式的一种方式；而作为被改造对象的传统法学研究方法，除了法哲学、法理学等抽象思辨性方法外，主要是指“规范学”或“法律解释学和规范法学”，也即通常所说之法教义学。于此，产生一意义重大之问题：上述实证研究方法与法教义学在民法研究中各自的定位与关系如何？
从研究对象上看，法教义学是一种针对现行法的理论。此处所谓现行法，就大陆法系国家而言，主要是制定法，但实际上也可能包括甚至更为侧重法官法。
法教义学之任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联，包括：（1）阐释对于现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本规则与问题解决方案，既包括制定法所规定的、可以通过解释而获得的原则或规则等，也包括公认的、司法与法学必须为制定法规则所添补的原则或规则等。对此，法教义学主要是以个案检验的方式，依据不同的个案以及个案所提供的经验来调整概念、建构规则。（2）由于法秩序在不同的发展阶段逐渐增长，逐渐复杂混乱、不无抵牾矛盾之处，因此必须以理性的说服力并诉诸于公认的基本价值（价值信念）来解释、协调现行法，力图使法秩序成为一个无矛盾的统一体。以此而言，法教义学是法秩序的内在体系在学术上的体现。法秩序之体系对于概念之解释和具体规则之建构又具有指引性的意义。因此法教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作“概念?体系”上的贯穿。因此，法教义学的思维方法被等同于体系方法，体系方法在法教义学中占有核心地位。之所以如此，是因为成文法系精巧复杂的法典结构必然要求各法条、对各问题的解决方案之间不会发生逻辑和价值上的矛盾，否则会有法律适用上的混乱与困难。
就其与法解释之关系而言，法教义学是法解释的任务，也是法解释的产物。就其与法政策之关系而言，法政策是一种需要通过国家制定、贯彻规范来实现的政治决断，任何法律规范都属于以规范形式固化下来的法政策。一方面，法教义学的研究对象就是此种固化后的法政策，因此至少间接地构成了法政策的产物；另一方面，法教义学又必然受到法政策所包含的价值的影响，也要对法政策上目标的实现负责，因此构成了社会秩序与国家秩序的内在法律骨架，将此种秩序或法政策保存于其中。
此外，对于法律实务，教义学具有如下功能：（1）整理与体系化之功能。（2）稳定功能：一旦被认可为“有效”，则可保证就同样案件作同样之裁判。（3）减负功能：教义学提供公认的解决模式，若无教义学之存在，则每次都必须考虑一切可能的解决模式。（4）禁止否定功能：不能无理由地、未经理性论证地否定。若要在实务中作出不同于教义学之裁判，则必须给出“更优之论证”。（5）法律适用上之拘束与革新功能：一方面限制了法律家处理法律文本之自由，对于法律适用与法之续造具有拘束效力；另一方面也通过法解释和续造使法秩序具有弹性。（6）批判与续造功能：重新检验旧的解决模式，提出新的方案。
正因为法教义学之体系性，使其具有体系限定性，即仅关注体系内部之论证、体系内部之自我批判，对体系外之因素或考量仅具有有限开放性。易言之，任何超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等考量，均为体系外之因素或考量，上述法律实证研究方法即为其适例。而此种体系外考量只能通过两种限定的渠道方能进入法体系：（1）通过影响法政策进而影响立法，但对此尤须注重体系之融合、协调。比如在借鉴外来的法律制度（如英美法上的“合同落空”制度等）时，不能径直决定采用，而是只能以之为立法变动之诱因，只有在经检验确保其不会导致体系上之割裂或漏洞后，才能成为实证法所采纳的制度。（2）以民法中的一般条款（比如诚实信用、公共秩序等）为媒介，转化为体系内之考量，进而影响司法。
另一方面，上述法律实证研究方法作为体系外之考量，却能在体系外检验体系之效果，起到发现问题、指出方向、明确价值的作用，从而能够间接地影响法教义学及其所建构之法体系。此种作用在体系因成熟、固化而日益纯粹技术化、僵化之国家或时代尤为重要，耶林、海克之利益法学即为其显例。
但在体系不成熟、尚未趋于精致细密的法制落后国家，法律实证研究方法却因其针对个别问题的、点对点的零碎研究方式，无法担负起法律体系建构与融合的任务，相反，其只能为法教义学提供体系建构、融合之素材，进而由法教义学来完成体系化之重任。在此阶段，作为使民法学科学化、精密化、走向成熟的主要方法，法教义学往往受到特别之重视。
可见，我国学者所说的法律实证研究方法具有两个共同的特点：其一，都是强调对法律现象作经验的研究，在方法上更多地借鉴使用了社会学、人类学、经济学上的个案观察、实地与问卷调查、实验等技术方法。正因为其对象和方法上的特性，其所作的研究往往针对个别现象或问题，而非针对整个法体系。其二，都强调此种研究方法与传统法学研究方法不同，是改造法学传统研究模式的一种方式；而作为被改造对象的传统法学研究方法，除了法哲学、法理学等抽象思辨性方法外，主要是指“规范学”或“法律解释学和规范法学”，也即通常所说之法教义学。于此，产生一意义重大之问题：上述实证研究方法与法教义学在民法研究中各自的定位与关系如何？
从研究对象上看，法教义学是一种针对现行法的理论。此处所谓现行法，就大陆法系国家而言，主要是制定法，但实际上也可能包括甚至更为侧重法官法。
法教义学之任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联，包括：（1）阐释对于现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本规则与问题解决方案，既包括制定法所规定的、可以通过解释而获得的原则或规则等，也包括公认的、司法与法学必须为制定法规则所添补的原则或规则等。对此，法教义学主要是以个案检验的方式，依据不同的个案以及个案所提供的经验来调整概念、建构规则。（2）由于法秩序在不同的发展阶段逐渐增长，逐渐复杂混乱、不无抵牾矛盾之处，因此必须以理性的说服力并诉诸于公认的基本价值（价值信念）来解释、协调现行法，力图使法秩序成为一个无矛盾的统一体。以此而言，法教义学是法秩序的内在体系在学术上的体现。法秩序之体系对于概念之解释和具体规则之建构又具有指引性的意义。因此法教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作“概念―体系”上的贯穿。因此，法教义学的思维方法被等同于体系方法，体系方法在法教义学中占有核心地位。之所以如此，是因为成文法系精巧复杂的法典结构必然要求各法条、对各问题的解决方案之间不会发生逻辑和价值上的矛盾，否则会有法律适用上的混乱与困难。
就其与法解释之关系而言，法教义学是法解释的任务，也是法解释的产物。就其与法政策之关系而言，法政策是一种需要通过国家制定、贯彻规范来实现的政治决断，任何法律规范都属于以规范形式固化下来的法政策。一方面，法教义学的研究对象就是此种固化后的法政策，因此至少间接地构成了法政策的产物；另一方面，法教义学又必然受到法政策所包含的价值的影响，也要对法政策上目标的实现负责，因此构成了社会秩序与国家秩序的内在法律骨架，将此种秩序或法政策保存于其中。
此外，对于法律实务，教义学具有如下功能：（1）整理与体系化之功能。（2）稳定功能：一旦被认可为“有效”，则可保证就同样案件作同样之裁判。（3）减负功能：教义学提供公认的解决模式，若无教义学之存在，则每次都必须考虑一切可能的解决模式。（4）禁止否定功能：不能无理由地、未经理性论证地否定。若要在实务中作出不同于教义学之裁判，则必须给出“更优之论证”。（5）法律适用上之拘束与革新功能：一方面限制了法律家处理法律文本之自由，对于法律适用与法之续造具有拘束效力；另一方面也通过法解释和续造使法秩序具有弹性。（6）批判与续造功能：重新检验旧的解决模式，提出新的方案。
正因为法教义学之体系性，使其具有体系限定性，即仅关注体系内部之论证、体系内部之自我批判，对体系外之因素或考量仅具有有限开放性。易言之，任何超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等考量，均为体系外之因素或考量，上述法律实证研究方法即为其适例。而此种体系外考量只能通过两种限定的渠道方能进入法体系：（1）通过影响法政策进而影响立法，但对此尤须注重体系之融合、协调。比如在借鉴外来的法律制度（如英美法上的“合同落空”制度等）时，不能径直决定采用，而是只能以之为立法变动之诱因，只有在经检验确保其不会导致体系上之割裂或漏洞后，才能成为实证法所采纳的制度。（2）以民法中的一般条款（比如诚实信用、公共秩序等）为媒介，转化为体系内之考量，进而影响司法。
另一方面，上述法律实证研究方法作为体系外之考量，却能在体系外检验体系之效果，起到发现问题、指出方向、明确价值的作用，从而能够间接地影响法教义学及其所建构之法体系。此种作用在体系因成熟、固化而日益纯粹技术化、僵化之国家或时代尤为重要，耶林、海克之利益法学即为其显例。
但在体系不成熟、尚未趋于精致细密的法制落后国家，法律实证研究方法却因其针对个别问题的、点对点的零碎研究方式，无法担负起法律体系建构与融合的任务，相反，其只能为法教义学提供体系建构、融合之素材，进而由法教义学来完成体系化之重任。在此阶段，作为使民法学科学化、精密化、走向成熟的主要方法，法教义学往往受到特别之重视。
可见，我国学者所说的法律实证研究方法具有两个共同的特点：其一，都是强调对法律现象作经验的研究，在方法上更多地借鉴使用了社会学、人类学、经济学上的个案观察、实地与问卷调查、实验等技术方法。正因为其对象和方法上的特性，其所作的研究往往针对个别现象或问题，而非针对整个法体系。其二，都强调此种研究方法与传统法学研究方法不同，是改造法学传统研究模式的一种方式；而作为被改造对象的传统法学研究方法，除了法哲学、法理学等抽象思辨性方法外，主要是指“规范学”或“法律解释学和规范法学”，也即通常所说之法教义学。于此，产生一意义重大之问题：上述实证研究方法与法教义学在民法研究中各自的定位与关系如何？
从研究对象上看，法教义学是一种针对现行法的理论。此处所谓现行法，就大陆法系国家而言，主要是制定法，但实际上也可能包括甚至更为侧重法官法。
法教义学之任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联，包括：（1）阐释对于现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本规则与问题解决方案，既包括制定法所规定的、可以通过解释而获得的原则或规则等，也包括公认的、司法与法学必须为制定法规则所添补的原则或规则等。对此，法教义学主要是以个案检验的方式，依据不同的个案以及个案所提供的经验来调整概念、建构规则。（2）由于法秩序在不同的发展阶段逐渐增长，逐渐复杂混乱、不无抵牾矛盾之处，因此必须以理性的说服力并诉诸于公认的基本价值（价值信念）来解释、协调现行法，力图使法秩序成为一个无矛盾的统一体。以此而言，法教义学是法秩序的内在体系在学术上的体现。法秩序之体系对于概念之解释和具体规则之建构又具有指引性的意义。因此法教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作“概念―体系”上的贯穿。因此，法教义学的思维方法被等同于体系方法，体系方法在法教义学中占有核心地位。之所以如此，是因为成文法系精巧复杂的法典结构必然要求各法条、对各问题的解决方案之间不会发生逻辑和价值上的矛盾，否则会有法律适用上的混乱与困难。
就其与法解释之关系而言，法教义学是法解释的任务，也是法解释的产物。就其与法政策之关系而言，法政策是一种需要通过国家制定、贯彻规范来实现的政治决断，任何法律规范都属于以规范形式固化下来的法政策。一方面，法教义学的研究对象就是此种固化后的法政策，因此至少间接地构成了法政策的产物；另一方面，法教义学又必然受到法政策所包含的价值的影响，也要对法政策上目标的实现负责，因此构成了社会秩序与国家秩序的内在法律骨架，将此种秩序或法政策保存于其中。
此外，对于法律实务，教义学具有如下功能：（1）整理与体系化之功能。（2）稳定功能：一旦被认可为“有效”，则可保证就同样案件作同样之裁判。（3）减负功能：教义学提供公认的解决模式，若无教义学之存在，则每次都必须考虑一切可能的解决模式。（4）禁止否定功能：不能无理由地、未经理性论证地否定。若要在实务中作出不同于教义学之裁判，则必须给出“更优之论证”。（5）法律适用上之拘束与革新功能：一方面限制了法律家处理法律文本之自由，对于法律适用与法之续造具有拘束效力；另一方面也通过法解释和续造使法秩序具有弹性。（6）批判与续造功能：重新检验旧的解决模式，提出新的方案。
正因为法教义学之体系性，使其具有体系限定性，即仅关注体系内部之论证、体系内部之自我批判，对体系外之因素或考量仅具有有限开放性。易言之，任何超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等考量，均为体系外之因素或考量，上述法律实证研究方法即为其适例。而此种体系外考量只能通过两种限定的渠道方能进入法体系：（1）通过影响法政策进而影响立法，但对此尤须注重体系之融合、协调。比如在借鉴外来的法律制度（如英美法上的“合同落空”制度等）时，不能径直决定采用，而是只能以之为立法变动之诱因，只有在经检验确保其不会导致体系上之割裂或漏洞后，才能成为实证法所采纳的制度。（2）以民法中的一般条款（比如诚实信用、公共秩序等）为媒介，转化为体系内之考量，进而影响司法。
另一方面，上述法律实证研究方法作为体系外之考量，却能在体系外检验体系之效果，起到发现问题、指出方向、明确价值的作用，从而能够间接地影响法教义学及其所建构之法体系。此种作用在体系因成熟、固化而日益纯粹技术化、僵化之国家或时代尤为重要，耶林、海克之利益法学即为其显例。
但在体系不成熟、尚未趋于精致细密的法制落后国家，法律实证研究方法却因其针对个别问题的、点对点的零碎研究方式，无法担负起法律体系建构与融合的任务，相反，其只能为法教义学提供体系建构、融合之素材，进而由法教义学来完成体系化之重任。在此阶段，作为使民法学科学化、精密化、走向成熟的主要方法，法教义学往往受到特别之重视。
