一、民法文化的成因 源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，足见民法在这个法系中的地位。“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔1〕 在众多的部门法中，民法仅是其中之一，与刑法、诉讼法、行政法等均处于宪法之下的第二层级的法律，称之为“文化”而超于其他部门法之上，似乎有哗众取宠之嫌。其实，任何一个了解西方法律发展史的人士都会有这样一种认识：在基本上为一元化的西方法律史中，发展得最完善、最引人注目、最为学者所看重并致力于研究和开拓、最有力地推动社会发展、最深入人心、影响人们思维与行为的法律非私法莫属，而私法无疑是以民法为基础，并以民法为主干的。 作为民法法系之源头的罗马法在发展之初存在着二元立法体制，高贵的罗马市民适用市民法，外来居民适用万民法，以显示出罗马市民与外来居民在身份上的区别。至公元212年， 卡拉卡拉大帝将罗马市民权普遍授予罗马居民，市民法与万民法实现合流，开始以市民法指称罗马法，尤其是罗马私法。 罗马人以敏锐的观察力将法律分为公法与私法，认为公法是调整公益的法律，而私法是涉及个人利益的法律〔2〕。但是， 由于在罗马共和国的发展过程中，几乎没有建立起有权威的统一的中央集权国家，导致了其公法的相对落后，但其私法部分却借助地中海沿岸商业的发达而得到了完备的发展。这样一种政治现象在其后的欧洲大陆国家中也同样存在，如法国直至1789年大革命之后才真正建立了统一的资本主义国家，德国直到1871年才建立俾斯麦帝国，统一了整个德意志。这样的政治形势反映到立法中来，大陆法系各国的法律体系中便呈现出一种有趣的格局，即其私法（民法）部分极其完善，而公法部分则非常薄弱。难怪有的学者指出：“尽管公私法的区分源于罗马法，但公法直到近代之前一直是相对不发达的。”〔3〕我们不能不承认， 大陆法系中公法长时期没有地位，私法却得到了充分发育，这正是民法占据重要地位乃至成为一种文化现象的原因之一。 民法之所以被称为一种文化现象的深层次原因还在于民法所体现出的精神对人的生存所发挥的作用。民法是与人类经济、社会生活连接最为紧密的法律部门。作为市民要求的反映，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利与自由的向往和追求。民法之谓“法”，其实是将这些基本规则和追求赋予了法律的成分，而其营养源泉，则深深植根于人类文明的发展之中；民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步。有关平等、自由的观念，往往都是先在民法中予以确认，而后才见诸宪法的。民法的许多理念几乎不需经过任何加工即可成为法哲学的研究对象，成为整个法学发展的向导。 至为重要的是，尽管有许多部门法确认了人的权利，唯独民法给予了具体的权利操作方式，从而使得主体不仅知晓享有何种权利，而且得以在社会生活中正确地行使权利。虽然民法自身不能直接使主体实际获得权利，却能使权利的实施行为得到法律的确认，并得到相应的保护。正因为民法具有人法、权利法的特征，才使它成为与主体的社会生活联系最为紧密的法律部门。所以，当民法被视作人民权利的圣经而成为人行于世不可或缺的安全保障时；当民法的理念成为各个社会形态所共同追求的目标时；当民法作为实现国家统一的精神支柱时；当民法已是人类文明的重要构成并通过自身推动社会进步时，我们就不能不承认民法是一种文化现象了。 二、民法文化的概念及其特征 民法文化作为法律文化的分支及其主要组成部分，是指以市民社会和政治民主为前提，以自然法思想为哲学基础，以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵，运作于社会生活而形成的、社会普遍的心理态势和行为模式。 作为东方的泱泱大国，中国与西方世界一样，均经历了原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义的萌芽期，然而在法律文化上，两者却迥然相异。中国传统法律文化在观念上强调礼主刑辅、身份本位、义务本位。强化权威服从和顺民的观念，强调个人对家庭、社会和国家的义务，却无视权利之存在，使法与“刑”、“律”等词义等同起来，都是以暴力、惩罚、强制、专政为特征。法律条文多禁止性规范，而少授权性内容，忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严和利益。从本质上来说，这是一种崇尚公法威力而轻私法的“公法文化”。但是，在欧洲大陆，却生成了尊重个人自由和权利、追求人格独立和身份平等、保护私人 财产的所有权、力戒国家权力扩张、当事人得依自由意志决定其行为的法律思想，从而形成了“民（私）法文化”。 为什么在中西方文明发展史中，法律文化会出现如此大的区别，其表象背后的根源是什么呢？笔者将通过考察民法文化的特征，或许能够对东西方法律文化差异之原因稍作揭示。 （一）民法文化的形成与传播以市民社会的存续为基础 民法为市民法之误译，此为有的学者早已指明。两者虽仅相差一字，却将民法与市民、市民权利以及市民社会的联系，也一并省略掉了〔4〕。民法既为市民法，自应以市民及其行为作为调整对象。 市民并非一般意义上的居住于城市的人，而是指因进行商品交换依傍于市场而主要在城市生活的人，它构成了社会的一个阶层。市民在简单商品经济发达的罗马时期即已产生，由市民的相互交往而建立的组织以及各种设施的总和，构成了市民社会，这是市民的活动空间。市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会的画面。 马克思借用了黑格尔“市民社会”的概念，并根据市民社会和政治国家的关系，作出了正确的论断。 马克思对市民社会作了两种理解〔5〕。作为历史范畴的市民社会指人类社会的一个特定发展时期。在这个时期，存在着个人利益发展到阶级利益的过程，此点与市民法无关。作为分析范畴的市民社会，是对私人活动领域的抽象，是与作为公共领域的抽象的政治社会相对应的。笔者认为，在马克思那里，作为分析范畴的市民社会有以下特点： 首先，私人利益和需要是市民社会存在的条件，利己主义是市民社会的本质，交换是市民社会的运作方式。市民社会是私人活动的领域，私人利益是其成员追求的目的。“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个人的人。”“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”〔6〕在市民社会中， 个人是存在的最小和最基本的单位，一切均是以个人为基础而进行的。自然人是其他一切机构的主体和利益的基础，而私人利益则成为其最关心的事。作为市民社会中的人，是以实现私人利益为奋斗目标的。在这里，从未有人会在主观上将公共利益作为其行为的目的。为了实现私人利益，市民间必然要进行经济交往，市民社会的外在表现即在于交往，在于物质上的交换过程。市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往，它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。随着商品生产即不是为了自己消费而是为了交换的生产的出现，产品必然要易手。这种易手是通过建立契约来促成的，契约的总和构成了市场，而这种市场制度恰恰是市民社会在经济上的表征。正是通过交换，确立了当事人之间的平等，并使私人利益得以实现。 其次，自由是市民社会的基础，平等是自由前提下的平等，安全是市民社会的保障。自由这项人权的实质是对私有财产的拥有，而“私有财产这项人权就是任意地……和别人无关地、不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利；这项权利就是自私自利的权利。这种个人自由和对这种自由的享受构成了市民社会的基础。这种自由使每个人不是把别人看做自己自由的实现，而是看做自己自由的限制。”〔7〕在市民社会中，自由是市民使用和处理自己的财产、获得私人利益的条件，也是市民社会本质之所在，它通过对私有财产的占有和自由支配及契约制度体现出来。 市民社会是一个充满各种交换的社会，而交换的发展必然在市民中产生平等的要求。“交换，确立了主体之间的全面平等”〔8〕但是，平等并非市民的最终要求，这只是其实现自己的利益——私有财产占有的自由的条件和方式。因此，“从非政治的意义上看来，平等无非是上述自由的平等，即每个人都同样被看做孤独的单子”〔9 〕，即看作是各个私人利益的所有者。没有平等，则阻塞了通往自由的路途；没有自由，平等则成为漫无目的的游子。 市民社会的发展除了自身平等、自由的要求以外，为了使相互间的交往能够和平地进行，避免一方为自利而违背这些原则，则必须用安全来加以保障。“安全是市民社会的最高社会概念，是警察的概念；按照这个概念，整个社会的存在都只为了保证它的每个成员的人身、权利和财产不受侵犯。”〔10〕不过，安全这一“人权”虽是市民社会的需要，但并非是市民社会所能提供的，恰恰是政治国家作为的天地，是国家为了保障自己经济基础运行所必须采取的手段。这样，马 克思就“用政治国家和市民社会的关系、政治解放的本质来解释”了市民社会和国家之间的区别和联系。正是市民社会的要求得到了政治国家的确认，而非政治国家创造了这种“理念”强加于市民社会之上。 最后，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，是国家的前提，国家是市民社会的体现。市民社会构成了特定国家的经济基础，人类的一切文明包括政治国家的产生都是源于这一蕴含着各种进步信息的母体。这一名称始终标志着直接从生产和交换中发展起来的社会组织，而这种社会组织构成了国家的基础以及任何其他观念的上层建筑的基础。“有一定的市民社会，就会有不过是市民社会的正式表现的一定的政治国家。”〔11〕 可以说，在市场经济体制下的社会主义国家中，市民社会也同样存在，这将是孕育中国现代法制的基础性因素。 作为政治国家的对称物，市民社会本身并无暴力，所存在的是对市民平等、自由及交往的尊重。作为国家意志的市民法正是要反映出市民社会的要求，并通过自身促进市民社会及市民行为的有序化。 （二）民法文化的形成与发展以政治和经济的民主为前提 考察一下欧洲大陆的政治及经济发展史，我们就会发现民法和民法文化与政治及经济的紧密联系。当实行开明政治、经济放任时，民法便得到发展完善，其中所蕴含的文化特质便得以体现。 罗马社会进入奴隶制之后，历经王政、共和和帝制时期。即使在帝制下，也并未实行东方式的专制统治：皇帝握有生杀予夺之权，王位世袭，一切法令均由皇帝以旨意的名义发出。在罗马帝制下，元首并非世袭，而是由前任在群臣中择其优者任命，这样就避免了世袭制的弊端。而且，元老院作为国家权力机构，虽然势力逐渐缩小，但仍然存在，并与元首成牵制之势，故罗马帝制仍为一种开明统治，在政治上未实行高压政策。 在经济上，随着奴隶制逐步走向完善和发展，罗马帝国于公元一二世纪在经济发展上进入了一个前所未有的黄金时期。帝国颁布了许多限制奴隶主虐待奴隶的法律，并在帝国境内广泛修建和扩展交通大道，开辟了新市场和口岸，各关卡收税极低。社会各阶层的新官僚阶级已不象旧元老贵族那样对工商业不屑一顾，而是非常关心经济利益，对经济发展起了鼓舞作用。罗马政府很少对工商业进行限制，这种经济上的民主为市民法与万民法的融合，并逐步走向完善提供了社会背景，并使市民法中所体现的平等、自愿的文化理念渗入民众的精神之中。 经过中世纪教会法的统治和庄园经济，城市重新兴起，工商业又发展起来，市民等级再次在欧洲大陆出现，商品经济使全社会都无时无刻不感到它的存在和力量。为了打破封建制的桎梏，代表新生产力的市民等级建立了资产阶级国家，为市场的开拓扫清了政治障碍。三权分立成为政治体制的组建原则，权力互为制约，力避权力出现垄断，从而实现了政治上的民主。新成立的各国均以致力于经济发展为己任，自由市场经济体制为各国所认同，允许自由经商，任何人均有权拥有财产，国家仅为市场的“守夜人”，而不得对经济活动横加干涉。 在此经济、政治背景下，第一批民法典在西欧诞生了。1804年的《拿破仑民法典》是世界上首部冠以“市民法典”的法律文件，它将市民等级在大革命中所呐喊出的自由、平等和人权的口号体现出来。法国民法典以其所含有的简短有力、带有宣言性、充满思想性的规定，宣告了一个时代的到来，民法典亦因此而成为法律精神的象征。正因为如此，法国民法典才得以成为大陆法系中影响最广、标为楷模的法典，成为民法发展史中的一座丰碑。它能够取得如此高的成就，恰恰是因为法国在彻底革命的基础上所实现的政治和经济的民主所致。 （三）民法文化以自然法思想为其哲学基础 任何一种人类文明的塑造，都离不开哲学思想的指导，民法亦不例外。自罗马法到法国民法典及19世纪一系列民法典的诞生，自然法思想始终是其精神支柱。古希腊的斯多葛学派已提出了自然法理论。按他们的理解，所谓自然，就是统治原则，它遍及整个宇宙。这种统治原则本质上具有理性。芝诺认为，整个宇宙是由一种实体组成的，这种实体就是理性。因此，自然法就是理性法。理性作为斯多葛学派的一个重要概念，被认为是一种遍及宇宙的万能的力量，是法律和正义的基础。人类作为宇宙自然界的一部分，本质上是一种理性动物，服从理性的命令，根据人自己的自然法则安排其生活。斯多葛学派自然法概念中的另一个重要涵义乃是平等原则。该派认为，人们在本质上是平等的，并以此创立了一种以人人平等原则与自然法的 普遍性为基础的世界主义的哲学。他们的最终理想是建立一个在神圣的理性指导下，所有人和谐共处的世界国家〔12〕。西塞罗亦认为自然法的本质是正确的理性，理性是人区别于自然界其他动物的标志。人的理性是上帝（即自然）赋予的，故人应服从于自然。由此，西塞罗提出了著名的“恶法非法论”。虽然我们不能说在罗马法的整个发展过程中斯多葛派自然法观念的作用是首要因素，但它无疑对罗马帝国政治和法律的发展产生了重大影响，这一点从《查士丁尼法典》中得到了充分反映。 17、18世纪，古典自然法学派在欧洲兴起，格老秀斯为其奠基人。在其所经历的缓慢发展过程中，自然法将侧重点从理性法的客观基础是人的社会性转向强调人的“自然权利”，认为制定法应以确立人的自然权利为己任。它摒弃经院式方法，把法的系统性提到颇高的程度；它以科学为榜样，以一种公理的、完全合乎逻辑的方式表达它的法律观。它发现了法律与自由、平等价值之间的联系，并“通过无视历史，并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度，完成了一项社会任务。其意义超过了单纯研究法制史的学者所做的工作。经过几代思想家的集体努力，古典自然法学家奠定了现代西方文明法律大厦的基石。”〔13〕自然法哲学将人从中世纪宗教的统治中解放出来，并掀起了强大的法律改革运动，以此为哲学基础的《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》，通过赋予其效力范围内所有人以一定的自由、平等和安全，实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求。 进入20世纪，尽管自然法学派得到了必要的修正并且影响日渐式微，但民法典已作为其思想的载体和继承者，将其精神融入新的时代，并以自身的力量实现着自然法中平等、自由的信念。 （四）民法文化以私法自治、身份平等、私权神圣为基本理念 民法是市民社会和市民交往关系在法律上的体现，而市民社会则是商品经济或市场经济的载体。市民所进行的商品生产和交换活动，必然要求商品生产者在法律地位上与其他人同样平等，要求任何人在商品生产和交换的关系中地位平等，依照自己的意思生产和让渡产品，并保证自己的财产不受侵犯。民法当然要将市民的这些要求纳入自己的体系中去，从而形成了私权神圣、身份平等和私法自治等基本理念。民法文化的这些理念正是市民对其生活的最高行为准则的界定和期盼。两千多年来，这些理念不仅见诸法典之中，且已经渗入市民的日常生活，“成为国民的牢固成见”。尽管随着垄断的加剧，政府对市场干预的加强，市场作用受到怀疑，民法所体现出的诸理念均受到了影响，但并未从根本上动摇其作为民法精神的地位。离开了这些作为其精神支柱的内在价值，民法便会变作没有大脑的躯体，就再也不会散发出绵亘数千年的魅力，人们也不能再将民法视为权利的圣经了。这种民法可以称为“堕落的民法”。 （五）民法文化以对人的终极关怀为价值取向 恩格斯曾经指出，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”〔14〕。这一社会的经济生活条件，实际上就是市民社会所负载的商品生产和交换的条件。这些条件包括生产力发展所产生的社会分工及财产为不同利益主体享有所有权，主体脱离人身依附关系而具有民事权利能力，自由地表达意志，通过契约参与市场的运行，借交换实现自己的利益追求，同时使对方的利益追求得以成为现实。但是，我们并不能据此判定民法是商品关系法，认为“民法所调整的社会关系的基本内容是一定的商品关系”〔15〕。这是因为：首先，民法是市民社会的法律，是调整市民——社会普通成员——之间交往的法律，市民社会是其存在的土壤，而商品经济仅仅是市民社会在经济上的表现形式而已。将民法与商品经济或市场经济看作是孪生姐妹，只是浅层次的联系，不在其背后探究市民社会，寻求民法与市民、市民社会在历史上的发展，则无法把握民法价值的根本所在。中国历史上同样出现过调整经济生活的民法规范，但当我们去研究中国传统法律文化时，却从来没有发现体现民法价值的精神存在其中。其原因非常简单，专制的旧中国无法发育出市民社会。民法既无立足之本，又如何去寻求其文化之所在呢？ 其次，民法文化所体现的价值均以对人自身的关怀作为首要的和最终的取向。“人性的首要法则，是维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”〔16〕卢梭在法国大革命前夜的呼声也正是民法所要体现出来的信念，是民法文化的精髓。它体现着对自由的向往，对权利的执着，对自主自治的渴望。翻开任何一部民法典，都会看到它首先确认的是人的主体资格， 是对人生存的确认，是对其作为权利人的确认。民法规定主体得拥有财产的所有权，得与他人依自由意志签订契约，得继承遗产、缔结婚姻，不都是为了使其成为一个享有充分权利，成为一个独立、自主、平等的人吗？民法不仅对人的生存资格予以确认，更以其对主体权利的充分肯认而使人的生活更加美好，超越于生理需求而赋予生存以更丰富的内涵，这已远远超出了商品经济自身所能提供的仅仅是物质上的资源。没有对人的终极关怀，没有对人自身的尊重，即使是一部名之曰“民法”的立法文件，恐怕也并非浸润着罗马法以来的那种以人为核心的人文精神的市民法典了。在现代人的观念几乎已被统统物质化的市场经济下，强调民法为人法、权利法，正是我们思考自身存在所需要的。 （六）民法文化以法典化为其形式理性 谈及大陆法系，首先要谈及民法；谈及民法，必关注其法典化的表现形式。当然，称法典化为民法法系的标志似乎有些牵强，一些学者是不同意这种归纳的〔17〕。不过，我们也不能忽略这样一个事实，自公元六世纪查士丁尼帝编纂民法大全始，直至法国民法典、德国民法典、瑞士民法典和本世纪各国的民事立法，均是以法典为民法的载体。即使我们不将此作为大陆法系和英美法系的差异，也颇值得我们去思索其中的奥妙。民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果。如前所述，自然法的倡导者们崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系。他们力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，即与一切时代、与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的规定，并将它们纳入一部法典中去〔18〕。所以，正是自然法哲学掀起了强大的立法运动。参加法国大革命的理性主义的崇拜者们设想，只要从自然法学派思想家所建立的基本前提进行推理，人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度〔19〕。这种法律制度，必然是民法制度，而所制定的法典也必然是民法典，因为只有它才首先确认了所谓人的“自然”权利。所以，民法文化以法典化为其形式理性，成为在自然法哲学影响下的自然而然的事情。 民法通过法典表现出来，但并非任何一部民法典均能体现出这种文化性来。民法典不等于民法，正如人的头颅不能代替大脑一样。如果在法典中没有负荷价值，也只能是徒具其形。价值需要载体，法典需要精神，两者完美结合方能体现出民法文化由意念走入生活。因此，法典化仅仅是民法文化的形式理性，绝非其灵魂之所在。不尊重人的自由、平等的民法典不是民法精神的产物，而是其异化的畸形儿。 三、民法文化的演变 民法是随着人类经济、社会的发展而发展和完善的，民法文化同样也有一个漫长的演变历程，同样是历史的积淀。在这一过程中，各种因素都在发挥着作用。除了经济上的需要之外，还渗透着哲学、基督教教义以及相关学科的发展对其施加的影响。研究民法文化的发展史，自应从其源头——罗马法开始。 （一）民法文化之滥觞 作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法适应当时简单商品经济的需要，已开始在一定范围内确认了主体间的平等与法律行为的自愿性，初露民法文化的端倪。现代民法之所以确认罗马法为其起源，绝不仅仅是因为其规范的适用性，更为重要的是体现于其中的权利观念，以及对人的尊重。当然，这里的“人”仅指罗马法中所确认的主体，在奴隶制的社会形态中，要确认奴隶为主体简直是不可思议的事。这并非罗马法的局限，而只能是人类历史发展的必然。 罗马市民法最初仅仅是作为罗马民族的法律出现，带有残酷、原始、追求程式化、僵硬等特征。随着社会经济的发展及罗马的对外扩张，与其他民族的交往日益频繁，市民法已无法适应时势之要求，统治者亦感到市民法的属人主义已大大阻碍了帝国的发展。通过将罗马市民权授予全帝国的臣民，市民法与万民法融为一体，罗马法得到了更新和发展，并走向完善。在罗马法的发展过程中，帝国前期的法律代表着整个罗马时代法律文化的精华。 罗马法适应当时发达奴隶制经济的要求，在简单商品生产的推动下，在一定程度上开始体现出对人的自由、平等和财产权的尊重，这里面也包含着自然法思想和基督教教义对它所施加的影响。尽管罗马法终究摆脱不了时代的烙印，但它的影响却远远超出了孕育它生长的社会，从而成为全人类的文化遗产，并成为我们研究民法制度和精神的起始点。 （二）民法文化的形成与确立 民法文化的形成与确立经过了一个长期的历史过程，它自11世纪末罗马法复兴始，至法国 民法典颁布止。随着封建社会在西欧的发展，基督教会开始在意识形态中占据支配地位。它垄断了西欧的文化教育，为封建社会蒙上了神赐的灵光。然而，历史的脚步却永恒地向前迈进。在中世纪晚期，资本主义经济在封建社会内部逐渐发展起来，并开始引起人们思想的变迁。自11世纪末开始，在意大利北部尤其是波伦亚大学进行了对罗马法的研究，并由单纯注释罗马法发展到力求把对罗马法的解释适应于当时社会发展的需要。 “罗马法研究的恢复是标志罗马日耳曼法系诞生的主要现象”〔20〕，同时也是民法文化得以形成的标志，而另一个标志则是罗马法在欧洲各国的继承，各国均不同程度地接受了罗马法，并将其作为建立新的法律体系的基础。 其后兴起的古典自然法理论为民法文化准备了哲学基础，更是法国大革命直接的思想源泉。自1789年开始的法国大革命，摧毁了封建等级和特权制度，“以法律代替了专横跋扈，以平等代替了特权；……革命把一切都复归于一个等级、一个法律、一个民族。”〔21〕1804年在拿破仑主持下通过的《法国民法典》标志着大陆法系的形成，同时也是民法文化确立的象征。法国民法典不仅承袭了罗马法中的平等、自由的理念，而且在新的社会经济条件下和哲学思想影响下，将其又向前大大推进了一步。它在法典中以极其简洁明了的语言确立了契约自由、财产私有和权利平等的原则，从而成为民法文化得以确立的标志。 （三）民法文化的发展 19世纪，当《法国民法典》开始被普遍推崇和效仿时，编纂法典的思想亦在德国发生影响。围绕着法典的制定，蒂博和萨维尼展开了激烈的论战，并最终以历史法学派的胜利而告终。这一论战的结果使许多德国学者把精力转向对法律史的研究，并建立了德国式的逻辑严密的“法律科学”〔22〕。 经过数代德国民法学者的努力，《德国民法典》终于在1896年颁布。它与《法国民法典》相隔近一个世纪，当时资本主义虽然已开始向垄断过渡，但事实上法典仍忠实地反映了俾斯麦帝国的社会关系。 虽然19世纪70年代和80年代， 一种出于家长式极权国家的关怀思想的社会政策已经开始出现，它促成了劳工保护规定的颁布特别是社会保险的重要立法，然而当时这些社会思想倾向几乎还没有渗入民法。因此，这部法典具有鲜明的自由资本主义时期法律思想的烙印。不过，在许多方面，该法典仍给冷酷的个人主义添加了“几滴社会的润滑油。” 《德国民法典》延续了罗马法。《法国民法典》契约自由、权利平等、私权神圣的精神，部分地适应社会的发展而向前推进，已经开始由完全的个人主义向社会化演进，从而使民法文化注入了新的内容。 （四）民法文化在20世纪受到的冲击 民法文化从19世纪向20世纪的过渡，是与自由主义放任经济管理到有计划或统制经济的现代福利国家的转折和个人主义的哲学思潮向社会本位的转变密切相关的。“过去大家主要注意的是交换的公平，而今天则分配的公平进居首位。结果是，过去强调的是个人间关系与私法，而今天强调的则是公法，为在革新的社会中建立新型的公平，则赋予政府和国家以首要的地位。”〔23〕为了适应这一变化，各国民法典都进行了较大的修改，并通过颁行特别法和建立司法判例制度的方式使民法的传统理念得到了补充、发展及一定程度的修正。在这一过程中，表现最明显的是1907年的《瑞士民法典》，它在第二条即确立了诚实信用原则，以此来适应变化剧烈的社会经济生活。1947年日本修订民法时，亦将诚信原则追加到第一条第二款中。 在20世纪，民法传统理念有的得到修正，有的受到限制，有的获得发展。至于对这种变化如何评价，笔者认为民法文化的发育更为成熟了，它摆脱了早期理想主义的特征，更贴近社会生活并反映了社会生活的要求。民法在尊重个人权利的基础上更注重谋求整个社会整体民众的共同进步与幸福。 四、中国的民法文化模式 在中国近代史上，西方的诸多文明传播进来时，往往会因中国生存环境的恶劣而不得不改头换面，成为不伦不类的怪物。与其相比较，20世纪末的中国毕竟与世界联系甚广，对西方文明的摄入也由被动转为主动，“洋为中用”成为我们发展的方针。因此，民法文化引进中国似乎多了一些有利因素，更重要的是中国的市场经济模式使民法有了一个运作的环境，尽管文化的形成仍需一个较长的过程，但却是必然的结果。从民法文化的历史与现实的结合研讨，笔者认为中国的民法文化应体现出以下特点来： 第一， 坚持民法为权利法的本色。民法与公法的区别即在于民法运作于市民社会，以维护市民交往的自由和权利不受侵犯为其功能。民法是权利法，其主要内容和精神就是确认民事权利并运用救济手段保护权利。 第二，个人本位与社会本位的结合，即私权与公益的统一。人类文明的发展要求实现个人之间的平等，然而现实中却时时存在着拥有财产数量的差别，平等的观念正由形式上的平等即机会平等向实质性平等即分配的平等转化。这一点在社会主义国家和资本主义国家均得到体现，尽管其程度和性质无法同日而语。与此相适应，民法文化以个人利益与公共利益的统一为特征，实际上是个人权利得到尊重的过程。 第三，仍以意思自治为原则，但应加以限制。可以说，意思自治原则是民法作为权利法最充分的体现。不过，在发达的市场体制中，意思自治的流弊已经暴露，追求绝对的自由将导致当事人利益的损害，处于弱者的一方往往会在自治的表面承受着被迫的痛苦。因此，对意思自治加以限制已成为挽救意思自治原则，并使民法适应时代要求的必要手段。 第四，身份平等的适用范围和强度仍需扩展。在民法的诸观念中，平等原则是发育最缓慢、最不充分的一个。这一问题在缺乏民法传统、漠视个人存在的旧中国更为严重。新中国建立后，在国家、集体、个人三者中，对个人权利的保护不如前两者有力；企业间的权利因所有制不同而差别甚大，无法实现真正的竞争；对一些单位分配、就业中的男女不平等现象也缺乏法律制裁手段。在中国，身份平等的观念也亟需加强。 注释： 〔1〕〔美〕艾伦•沃森著，李静冰、 姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版第172页。 〔2〕〔意〕桑德罗•斯奇巴尼选编，黄风译：《正义和法》， 中国政法大学出版社1992年版第35页。 〔3〕〔美〕格伦顿等著，米健等译：《比较法律传统》， 中国政法大学出版社1993年版第67页。 〔4〕张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991 年版第1页。 〔5〕俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》， 《中国社会科学》1993年第4期。 〔6〕《马克思恩格斯全集》第1卷439页。 〔7〕《马克思恩格斯全集》第1卷438页。 〔8〕《马克思恩格斯全集》第46卷上197页。 〔9〕《马克思恩格斯全集》第1卷439页。 〔10〕同上。 〔11〕《马克思恩格斯选集》第4卷321页。 〔12〕〔美〕博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版第13—14页。 〔13〕同上书，第66页。 〔14〕《马克思恩格斯选集》第4卷248至249页。 〔15〕佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版第3页。 〔16〕〔法〕卢梭著，何兆武译：《社会契约论》， 商务印书馆1994年版第9页。 〔17〕《民法法系的演变及形成》第5页。 〔18〕《法理学—法哲学及其方法》第67页。 〔19〕〔德〕茨威格特等著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版第161页。 〔20〕《比较法律传统》第16页。 〔21〕〔法〕米涅著，北京编译社译：《法国革命史》，商务印书馆1991年版第3页。 〔22〕《比较法律传统》第23—26页。 〔23〕〔法〕勒内•达维著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1986年版第63页。
民法论文5400字(一)：民法概括条款适用的方法论论文
摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。
关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化
一、问题的提出
我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于诚实信用和公序良俗的规定，被认为是民法上两个主要的概括条款(也称一般条款)。①此外，我国《侵权责任法》第6条也被认为是概括条款，②该条在构造上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被称为“大概括条款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规定可以看出，其仅停留在具体列举的意义之上，并未清楚地界定出概括条款的规范结构特征。
总之，概括条款所涉及的问题众多，但是围绕概括条款的研究有三个最为基础的问题尚未得到彻底澄清：一是对于什么是概括条款尚缺乏一个清楚的界定；二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明确说明；三是概括条款具体适用的方法缺乏一个系统的阐述。笔者于本文中的任务就围绕这三个问题展开，并基于我国民法特有的规定阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中所遵循的具体方法。
二、概括条款的界定标准
德国的权威法学词典对概括条款的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定可以看出，概括条款属于语言上不确定的规范，13其内容完全空洞而需评价加以补充。14在此背景下，概括条款经常被理解为不确定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、规范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白规范(Blankettnormen)等。15因此，需要先从规范结构上厘清概括条款与上述不同种类概念之间的关系，然后进一步从概括条款本身所蕴含的功能来认识概括条款。
(一)需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征
在法学上所使用的概念可以分为描述性概念以及规范性概念。16描述性概念指的是被描述为“真实的或现实的，基本上可感知的或其他有形物体”，17如民法中关于物、期间的概念。描述性概念，大多对应于现实生活，具有确定性的含义。规范性概念指的是需要价值填充的概念或者价值概念，它暗示了一个价值授权，18如民法中关于“婚姻”、“权利能力”、“故意过失”、“重大误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“诚实信用”、“公序良俗”等概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已经作出清楚界定的概念，不依赖于个人的主观评价而独立存在，如前述的“婚姻”、“权力能力”，也称为规范确定性概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也称规范性不确定法律概念。19
由此观之，能够与概括条款发生关联的至少有规范性不确定法律概念。两者的不同很清晰，从适用范围上来讲，规范性不确定法律概念仅仅是一个构成要件，但概括条款是一个完整的法律规范，20如我国《民法总则》第7条、第8条规定从事民事活动应遵守诚实信用以及公序良俗，并且在第153条规定违反公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲，规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充分条件，因为在法律规范的构成要件中，至少在非概括条款的普通的法律规范中也会用到规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第119条所规定的“守约方采取适当的措施，防止损失的扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿”，何为“适当的措施”就是规范性不确定法律概念。因此，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在此，需要对规范性不确定法律概念作进一步的界分。
规范性不确定法律概念是在内容以及范围上都极其不确定的概念，21因为它表达的多义性以及概念没有给出严格的界限。22通说认为，规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发生关联，需要结合不同的适用情况来确定这个概念的准确含义。如我国《物权法》第5章所规定的“国家所有权”与宪法上“国家所有”的争论，24这里的关键就在于澄清适用的背景。所谓模糊就是概念的内涵不明确，外延过于宽泛，以至于某个对象是否能被涵摄于概念不确定。某一法律概念所涵盖的领域，可被区分为三个领域，即肯定领域、否定领域以及中立领域。25在概念的肯定领域与否定领域，含义清晰，不存在模糊地带，只有在中立领域，才存在模糊的情形。正是在这一领域，体系、目的等各种法律解释的方法才有用武之地，如此，在不确定法律概念的模糊领域，运用法律解释方法也能确定规范的清晰含义，典型例子如对于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定，即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的领域，如诚实信用、公序良俗等，并无明确的界限，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。此外，在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“实质性”、“相对的”及“合理的”等兼具模糊性与价值开放性的规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第68条“经营状况严重恶化”、第110条第2款后段“履行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化，严重影响生产经营及家庭生活的”等。这种类型的规范性不确定法律概念虽然较模糊，且均需要一定的评价因素方能确定，但无论如何不能离开规范目的的约束，即必须在规范目的之内，27通过体系或者目的解释的方法就能确定其精确含义。
(二)概括条款的实质含义
在形式构造上概括条款是由需要价值补充的规范性不确定法律概念来界定的，但是这种解释方式仅仅停留在规范构造上，并未揭示出概括条款的真正内涵。概括条款的实质含义必须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。所谓“适用的主体”，就是在制定法或者法典中表现为概括条款的规范由谁来适用；所谓“适用的对象”，就是指承担具体功能的概括条款所处理的对象是什么。
在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准，因此必须通过价值补充才能实现其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上，其他法律和可能的法外评价将作用于确定概括条款的内容，34比如有学者就认为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的体现，随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的相互交错，36即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。37如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。38因此概括条款的教义学化并不能单纯依靠民法自身完成，39其所凸显的价值并非“私法自治”所独自涵盖，即对其适用需要横跨不同的法域或价值。
托依布纳(Teubner)就将概括条款描述为“多次无限地援引社会价值”，基于社会规范(接收功能)，基于价值观的转化(转换功能)以及将规范形成完全授权给法官(授权功能)来具体化概括条款。40在此意义上，概括条款不但具有传统意义上接收和转介功能，而且也逐步发展成为授权法官自我评价和自我创造的发展功能，41如通过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权利”所发展出的一般人格权、框架权等权利。
综上所述，概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范，具体表现为只要在某一规范的构成要件中包含有无法通过解释确定，而需要法官进行价值补充的规范性不确定法律概念。
(三)民法领域中的概括条款
民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。无论是诚实信用还是公序良俗均无法通过解释来确定，均包含有价值开放且需要价值填补的不确定法律概念，两者分别作为民事主体之间“特别关联领域”以及“陌生领域”两大领域概括条款的构成要件，同时也是这两大领域教义学发展的规范基础。诚实信用仅适用于民事主体的“特别关联”领域，是较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用以及权利行使行为的“行使审查”。以合同为例，权利的产生、变更、行使以及消灭各个阶段均离不开诚实信用的“行使审查”功能，在此功能发挥过程中，在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化，如“禁止权利滥用”、“缔约过失”、“保护义务”、“情势变更”、“权利失效”等法律制度。公序良俗常用于保护第三人及公众利益，是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用，针对法律行为内容进行“内容审查”，在此功能发挥的过程中，在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最为典型的“暴利行为”。
有“大概括条款”之称的我国《侵权责任法》第6条，采用对于“权利与利益的一体保护”模式，50不但对“权利与利益”无法进行准确界分，而且即使对于利益进行保护也缺乏明确的适用标准，这也无怪乎该法通过后，诸多学者还是采用德民的三个小概括条款模式进行解释论分析。51虽然德民的三个小概括条款模式依旧是概括条款，但是与我国侵权法上的大概括条款相比，已经是较为成熟的教义学作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所谓的“大”与“小”并非是质上的区别，而仅仅是量的差异。
三、概括条款适用的方法论位阶
概括条款处于法学方法论的边缘地带，57扮演了带有特殊任务的方法论意义上的辅助性角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照传统法学方法论所主张的法律适用步骤，可以把法律适用分为两个阶段，即法律解释(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学方法论体系中居于何种地位？这个问题可以转换为，概括条款与法律解释以及法律漏洞分别是什么关系？其进一步可以转换为，概括条款与法律解释的各种方法以及法律漏洞填补各种方法之间是什么关系？
四、概括条款的具体适用方法
概括条款在法学方法论适用中已经超出了法律解释以及制定法漏洞中各种漏洞填补方法的强约束，具有准立法性质，在适用时需考量社会政策层面的因素，93包括自然理性、社会本质、衡平、应受承认裁判的整体脉络、现行法的基本原则等因素，94并对上述各种因素进行利益衡量，95本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在具体适用上，一般认为需要将概括条款通过具体化(Konkretisierung)的方法实现，而具体化最重要的目标就是类型化(Typus)。96“具体化”和“类型化”表明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步，法官对于概括条款的直接适用，形成个案裁判(Fallentscheidung)，这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型形成的素材。第二步，法律工作者对于如上所形成的丰富的案例进行归类整理，形成案例群(Fallgrupp)，进而实现概括条款的法教义学化，97即类型建构(Typologie)。这也说明了类型建构与个案裁判之间的关系：类型的形成不应先于个案裁判，而应从属于个案裁判。个案裁判是类型形成的基础，随着个案裁判所传递出的一个个“参考点”，类型逐渐通过体系化和普遍化而产生。
五、代结论：法学方法的新思维
伴随着我国民法典的制定，我国的民法学必将开启一个全面的解释论时代，我国学者除了对于普通民法规范的解释阐明之外，还必须一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。对于概括条款的适用而言，无法像普通的规范一样通过涵摄适用，此时法官必须依照案件的具体事实、社会情境，于个案中发展出概括条款适用的具体规范。如果说涵摄模式所体现的是形式法治的要求，则概括条款的适用模式所体现的就是实质法治的要求，它无疑是一种以问题为导向的思考方式，笔者的初步分析就是尝试在传统的民法适用方法之外，关注法学关于法律适用方法的另一个面向，即在体系思考的民法典中，如何融入问题导向的思维方式。至少就民法概括条款具体化而言，应当在方法论上秉持开放立场，使之与传统的法学方法协调适用，作为民法典与法理论之间的沟通管道，保持民法典的包容性与适应性，实现法律规范的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上，这也可以被视为法学方法论发展的一次新的尝试。
民法毕业论文范文模板(二)：民法适用中的价值判断论文
内容提要：脱胎于法理学研究范畴的价值判断问题，在民事实体法上同样体现其理论意义和实践价值。在民事法律适用层面，价值判断不仅是衡量当事人利益关系的工具，而且会对事实认定的形成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的对于“批评的尺度”的探讨、“知假买假能否请求惩罚性赔偿”的判断、“夫妻共同债务清偿规则”的分析以及对于“民刑交叉案件中价值共识的寻求”等问题的论述，都是佐证前述观点的实例。
关键词：民法方法论价值判断知假买假夫妻共同债务民刑交叉
一、从法理（学）开始
这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。1民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。2然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。
法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。5在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。
二、三个追问
在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。
（一）法学究竟是不是一门科学9
“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”10然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。11基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。
（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准20
这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”21
法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。22
（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判
我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。27在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。28
三、作为方法论的价值判断
“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素，系一种具有实践性质的认识活动，故如何正确地解释法律，不仅系理论认识的问题，亦为一种实践的活动。”31在方法论层面，当我们讨论价值判断问题时，主要有以下几个核心论点。
第一，寻求价值共识。从法理上看，民法适用的根本依据，来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言，法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图，对人类的实践活动而言，不仅是极没有效率的，而且在某种程度上而言也是不可能的。与此相对，法规范的普遍性，是我们不得不采用的规范模式。因此，现代法学研究的主题不在于其他，而就在于法学方法论的研究，从而去寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。32
第二，法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法，然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为，立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。”33如果对特定的利益冲突已有法律规定，立法者已作出取舍，司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量；换言之，司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。34
当然，这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑，更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在法典中找得到立法者的结论。35
第三，以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”，一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其外延应是开放的，本质上是赋予法官以自由裁量权，为个案的裁判指引方向。36
成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例，宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款（基本原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。
价值判断是无处不在的。当面对具体案件时，依照前述价值判断方法的核心要点，价值判断的形成与适用大致遵循以下路径：首先应明定所处理的问题的本质，即明确对待当事人双方的纠纷时，裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复；其次，厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断，这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。
四、四个标本
实体法当中的法理从来不会仅仅停留于高堂讲章的叙述，我接下来更愿意通过实例而不是抽象理论来显示：在处理具体的司法案件时，基本的价值判断如何形成；价值判断在裁判中如何具体适用；（甚至试图表明）必要的价值判断对于“客观的”案件事实的形成同样具有重要的意义；以及，不同部门法之间价值判断的交汇和干扰对于裁判思维的影响。
民法论文2400字(一)：浅析我国民法中对人格权侵害的损害赔偿论文
摘要：目前，在人格权侵害的救济手段中，损害赔偿可以比较实际地对受害人产生救济效果。被侵犯人格权的受害人通过获得金钱补偿，从而使其人格尊严和人格价值得到保障。完善人格权制度对中国民法的立法至关重要。本文将试图探讨中国民法中关于人格权的理论研究，主要研究人格权的概念、相关主体以及关于侵犯人格权的损害赔偿问题。
关键词：人格权；人格权侵害；损害赔偿
一、关于对人格权的规定
《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人格不可分离的权利。依据《2001年最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释：“下列人格权利被侵犯的，如生命权、健康权、身体权；死者的姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等被侵犯的；具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或毁损等。”
二、关于人格权侵害的损害赔偿
根据宪法关于尊重人格尊严和保障人权的基本规定，为保护公民的人格尊严和人身自由等人格权利，民法制定了其标准。民法对人格权保护实际上是对民事责任作出的规定，可以全面保护人格权。在大多数情况下，人格侵权表现为一种民事违法行为。
（1）损害赔偿责任原则
《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”
（2）财产损失赔偿
如果人格权受到侵害，特别是生命、身体、健康等物质人格权受到侵害，不仅会使受害人遭受精神痛苦，还会直接造成财产上的损失。从理论上讲，财产损失可以分为财产上的损失和利益上的损失两个部分。其中财产损失主要指医疗费等，利益损失主要指因身体上的伤害，在治疗期间无法劳动而导致的损失。这些财产损失，如有相应的因果关系，可以获得赔偿。
财产损害赔偿是对人格侵权行为的一种补救手段，通常是指因人格侵权行为造成的受害人的财产损失。比如，因身心受到伤害导致医疗费用的支付、因无法工作导致收入减少或因侵犯肖像权造成财产利益的损失等。财产损害赔偿可以利用《侵权责任法》的一般规则，也可以将违法行为的损害赔偿视为债权，适用债权的一般规则。
财产损害赔偿不是对无形利益的损害赔偿，而是对有形财产利益的损害赔偿。换言之，虽然人格利益是无形利益，但财产损害赔偿并不是为了挽救人格利益，而是对人格利益受到侵害时发生的财产损害的救济。因此，诸如死亡赔偿金，不是对生命价值本身的赔偿，而是对生命受到侵害后发生的各项权利的赔偿。
就中国而言，在计算财产损害赔偿的损失时，注重以下几点：第一，受害人实际财产损失程度。受害人因侵权人的违法行为而实际受到的住院费、交通费等实际损失，将成为赔偿财产损失的重要依据。第二，侵权人取得的利益。受害人在遭受人格侵权后，很难证明自己的实质性经济损失的程度，却方便证明侵权人实际获得的利益的情况下，可将侵权人的利益视为受害人的财产损失。
（3）精神损害赔偿
精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到违法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人或在本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。精神损害包括两种形态，一种是受害人可以感知到的精神损害，称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害，称为消极的精神损害。
精神损害赔偿的适用条件有“必须存在精神损害结果”、“侵权人必须存在主观上的过失”以及“必须存在因果关系”。像财产损失赔偿必须以财产损失为前提，首先，精神损害赔偿也必须以产生精神损害结果为前提，而且必须是较为严重的结果。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
其次，侵权人必须存在主观上的过失。精神损害赔偿必须适用过失责任原则。这一原则意味着侵权人的过失对责任的成立和责任的范围有很大的影响。首先，在责任成立时，如果受害人有重大过失，侵权人只有轻微过失，则该过失责任原则不产生精神损害赔偿责任。其次，在计算精神损害赔偿范围时，可以适用抵销责任的原则。即如果受害人对损失的发生负有一定责任，可减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度，减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
精神损害赔偿必须以存在因果关系为前提。所谓因果关系，是指根据社会普通人的合理判断，如果侵权人所犯的违法行为与受害人所遭受的损失之间存在一定关系，或者受害人所遭受的损失是侵权人能够预见的，那么侵权人必须承担精神损害赔偿。
三、结论
在决定财产损失赔偿额时，主要采用利益平衡的原则，不仅考虑受害人的损失，也兼顾侵权人的利益。另外，为防止个别案件中的赔偿金额过高的情况，将侵权人可接受的数额定为可执行的数额，有利于執行。
关于精神损害赔偿，应根据社会一般观念，认定精神损害赔偿的主体。此外，关于精神损害赔偿额，中国各地要考虑经济发展程度不同的特殊性，根据当地的实际情况，由法官根据其裁量权在一定范围内确定具体的赔偿额。
民法毕业论文范文模板(二)：网络虚拟财产的民法保护问题研究论文
摘要：近年来，在网络信息技术快速发展的过程中，信息传播速度很快，改变了人们的生活方式与思维方式，同时网络游戏也开始迅猛发展，丰富了人们的精神生活。然而，当前的虚拟财产民法保护还存在很多问题，不能将虚拟财产民法保护的积极作用充分发挥出来，对其长远发展会造成不利影响。因此，建议在未来发展的进程中，提升法律规范性，预防出现精神损害的问题，并明确相关的管辖权，确保可以充分发挥民法保护在网络虚拟财产保护中的作用。
关键词：网络虚拟财产；民法保护；法律
一、引言
我国在虚拟财产民法保护方面还存在很多问题，不能确保各方面的保护效果，难以有效维护网络用户财产的安全性。因此，在实际工作中必须形成正确的观念意识，将网络虚拟财产的民法保护作用全面发挥出来，为网络用户提供高质量的服务。
二、网络虚拟财产民法保护的立法现状与优化的重要意义
根据相关调查可以得知，我国在网络游戏市场方面的规模已经达到了30亿美元左右，增长速度加快。虽然我国在相关法律中已经提出了网络游戏用户能够合法占有网络虚拟财产的规定，但是，相关的民法保护方面非常落后，没有提出具体的法律条文对网络虚拟财产进行保护。且在法律研究与分析的过程中，我国已经提出了公民合法私有財产不容侵犯的规定，但是受到诸多因素的影响，还存在很多问题，不能确保具有保护作用。在此情况下，对相关的立法进行优化，具有重要的意义，可有效促使网络游戏的健康发展，满足网络空间的安全需求，这样在一定程度上可以有效地保护网络虚拟财产，形成良好的网络虚拟用户保护作用，从根本上规避出现网络虚拟财产的安全隐患问题，达到预期的工作目的。
三、网络虚拟财产的民法保护问题
目前，我国在网络虚拟财产方面，还存在民法保护问题，难以全面维护网络虚拟用户的合法权益。
（一）法律的规范性较差
目前，在我国科技快速发展的进程中，人们的生活方式与价值观等都在网络因素的影响下发生改变，网络游戏也快速发展，用户数量开始增多，因为网络游戏而出现的网络虚拟财产纠纷也开始增加。但是，我国在网络虚拟财产的民法保护的过程中，受到诸多因素的影响还存在很多问题，不能确保单行法律的规范性，难以维护用户的合法权益。
（二）缺乏对精神损害的支持
我国在有关民法中已经提出明确的规定要求，侵犯财产权不会得到法律赔偿，虚拟网络财产也属于此类财产中的一部分，所以，在侵犯网络虚拟财产的情况下，不能获得法律赔偿。这就导致网络虚拟用户在财产受到侵犯后，不能得到相关法律的支持，难以维护网络虚拟用户的合法权益，对其长远发展会造成不利影响。
（三）没有明确管辖权
从本质上来讲，管辖权主要就是法院可以对某些案件进行审判的权力，在所有案件中，管辖权均属于至关重要的事项。对于网络信息环境而言，没有国界之分，人们很难针对网络平台中的区域进行划分，所以，在案件处理的过程中，就很容易出现管辖权不能确定的现象。我国在《民事诉讼法》中已经提出了相关规定，在发生侵权案件之后，由有侵权行为地与被告住所地的法院管辖，但是，尚未明确网络虚拟财产的相关民法保护要求和问题，从而导致在出现财产纠纷事件之后，难以明确具体的管辖权，不能有效进行管理和协调，对各方面工作的实施与发展会造成不利影响[1]。
（四）用户方面的隐患
目前，很多用户在网络游戏中都以虚拟的身份进入，从而不仅会导致用户在游戏的过程中，一旦出现财产损失或者是意外事件，不能和用户取得联系。与此同时，在发生财产损失事件时，也无法有效解决问题，不能维护法律尊严。如果不能引导用户树立正确的观念意识，无法在游戏中实名制，将会导致用户的合法权益难以维护。
四、解决网络虚拟财产民法保护问题的建议
上文分析了在网络虚拟财产民法保护过程中存在的问题，为有效解决相关问题，应该结合实际情况树立正确的观念意识，通过科学化与合理化的方式进行处理。
（一）制定单行法律规范
在我国经济快速发展与网络科技进步的过程中，相关产业也开始逐渐发展，但是，由此引发的网络虚拟财产纠纷问题也开始增多。在此情况下，应该结合实际情况开展工作，制定单行法律规范，借助于法律规定有效解决目前的网络虚拟财产纠纷问题。与此同时，应根据具体的程序，合理编制相关单行法律规范，不仅能够维护网络用户的合法权益，还可以在有纠纷案件时有法可依，促使相关互联网行业的健康发展，并维护国家经济的稳定发展。在制定相关单行法律规范的工作中，应该在其中设置较为详细的概念内容，明确具体的网络虚拟用户权利与义务，提出对网络虚拟财产有所侵犯的法律责任，以此确保单行法律规范的严格落实，有效维护网络虚拟用户的合法权益[2]。
（二）完善精神损害赔偿机制
对于精神损害赔偿而言，其不仅属于国家为了维护权利人合法权益所制定出的民法制度，也属于民法中损害赔偿制度的主要部分。从本质上来讲，精神损害赔偿，主要就是权利人按照自身侵权行为，为受害人提供经济赔偿或者其他补偿。例如：在公民的姓名权受到侵害的情况下，可进行相对应的损害赔偿，以此来保护受害人的合法权益。在此过程中，可以按照实际情况，完善相关的精神损害赔偿机制，在虚拟用户财产受到侵犯的时候，全面考虑用户耗费大量时间与精力参与相关的网络游戏，甚至还花费很多金钱，在虚拟财产受到侵害之后，会对其精神造成刺激，所以，需要进行精神损害赔偿，并按照实际情况编制出较为完善的赔偿机制，以此来维护受害人的权益[3]。
（三）明确具体管辖权
近年来，我国在网络环境实际发展的过程中，虚拟财产纠纷问题逐渐增多，为确保拥有明确的管辖权，在实际工作中应该按照既有的具体法律制度明确管辖权，有效解决管辖问题。在此过程中，还需全面考虑互联网环境中的跨越时空与国界的特征，按照实际情况来解决管辖权的问题，并加大国际方面的合作力度，签订关于管辖权的国际合约，从而在一定程度上可以有效解决问题，全面提升管辖权的管理工作效果[4]。
（四）用户实名制法律
一般情况下，网络侵权行为会涉及很多法益与权益方面的冲突，而网络又是公开化的公共区域，和公共秩序维护、网络用户隐私保护存在直接联系。在此过程中，为了综合协调网络公共安全还有自由性的权益，应该针对性地采用不同方式解决问题，并考虑网络的虚拟性特点，因此，在实际工作中应该进行用户约束，要求用户实名制，以免出现法律尊严丧失问题。与此同时，在相关的网络游戏中，所有的用户均需要利用身份证件注册登记，不仅可以预防出现未成年人沉迷于网络游戏，还可以为用户管理工作提供便利，以免在发生意外事件时不能与用户保持联系，动态化进行监督管理[5]。
一、侵权行为概述（一）侵权行为的概念依据《中华人民共和国民法通则》第106条之规定，是指公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定应当对受害人承担民事责任的其他致害行为。杨立新教授对侵权行为的特征作了详细准确的解析。第一，侵权行为是一种违法行为。第二，侵权行为是一种过错的行为，只有法律特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。第三，侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权形式。第四，侵权行为是应当以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事责任的行为。上述四点全面、准确的揭示了侵权行为的概念内涵。中国人民大学王利明教授对侵权行为的描述是“侵权行为是指行为人侵害他人财产和其他合法利益，依法应承担民一责任的行为。”（二）侵权行为的类型侵权行为所侵犯的合法权益内容不同，因此侵权行为也就有着不同类型，大致有以下几种分类：1、以实施侵权行为的主体数量划分，可以将侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。2、依据侵权行为所侵害的客体不同划分为四种：（1）侵害生命健康权的行为。（2）侵害人格权益的行为。（3）侵犯财产权的行为。（4）侵害知识产权的行为。第三种，根据传统理论划分，将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。（三）侵权行为与犯罪行为的联系与区别侵权行为是民事违法行为，而犯罪行为则是刑事违法行为，二者在性质上有着本质的不同。1、法律依据不同。犯罪行为是实施了触犯刑律的行为，应受到刑罚处罚，其所适用的是刑法。而侵权行为是违反了民事法律规定。2、社会危害程度不同。犯罪行为是具有社会危害性的行为，不具有社会危害性的行为，不能成为犯罪行为。侵权行为则不必具有社会危害性，只要损害了他人的合法权益就构成侵权。3、侵害客体不同。犯罪行为侵害的客体包括全面的社会关系，而侵权行为所侵害的客体主要分为是人身权和财产权两大类。二、侵权民事责任（一）侵权责任构成要件侵权责任构成要件有的主张两个要件，有的主张五个要件。按照民法学的通说，构成侵权责任要具备四个要件，这个通说要具有说服性和代表性。1、损害事实的客观存在。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权，财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实既包括财产损害，也包括非财产损害。换言之，损害事实并非公指实际的财产损害，只要损害造成了他人人身或财产利益受损的结果。损害事实包括两大类，一是对财产权利的损害事实，二是对人身权利的损害事实。《民法通则》第117条规定，财产损害事实分为侵占财产和损坏财产两种主分形式。侵害人身权的损害事实，最终表现为人格利益损害和身份利益损害这两种不同的损害事实。对此，《民法通则》第99第、100条、101条、102条，作出了明确的规定。主要包括：（1）侵害公民、法人的姓名权，名称权；（2）侵害公民的肖像权；（3）侵害人民、法人名誉权；（4）侵害人民、法人的荣誉权。2、行为的违法性违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律、法规所禁止的条款而实施的作为或不作为。违法行为依其方式，可分为作为和不作为。行为人违反法律规定的不作为义务而为之，为作为的违法行为。反之，行为人违反法律规定的作为义务而不履行之，即为作为的违法行为。行为人违反了不可侵害的义务，则侵害行为是作为侵权行为。而确定不作为侵权行为的前提，是行为人具备特定的作为义务，这种特定的作为义务，不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为以下三种：（1）来自法律的直接规定，例如《婚姻法》规定，父母对未成年子女有抚养管教的义务。（2）是来自业务上或职务上的要求。例如，游泳场救护员负有抢救落水者的行为义务。（3）是来自行为人先前的行为。行为人先前的行为给他人带来某种危险，对此，必须承担避免危险的作为义务。例如，成年人带领一未成人进山打柴，该成年人带领未成人进山的行为，就使其产生了保护该未成人安全的作为义务；在遇到危险的时候，如果该成年人不予救助，则为不作为侵权行为。在现实生活中，有的行为尽管从表面上已经侵犯了他人的权利，但 由于存在法律规定的阻止其违法性的情况，该行为即使造成权利人权利的损害，却不违法。阻止违法事由包括：（1）职务授权行为。依据法律规定的权限履行法律规定的义务或依法执行职务的行为，即使给他人造成损害，也不构成违法行为。（2）正当防卫行为。正当防卫是法律赋予的合法权利，即使对不法侵害他人造成损害，法律也不认为其为违法行为。（3）紧急避险。紧急避险的后果是侵害他人权利，介由于此项行为是为了保护更大利益而不得已牺牲较小利益，故法律不认为其为违法行为。但是，紧急避险措施超过必要限度的，对于超过限度造成的损害，行为人应承担民事责任。这些阻止违法行为在侵权民事责任构成中，是以破坏侵权责任构成中的违法行为为要件，因其不具有行为的违法性，而实现负责的目的。3、因果关系在哲学中，因果关系是指客观现象之间的这种引起与被引起的关系。如果某一现象出现，是因另一现象的存在所必然引起的，则二者之间系因果关系。作为民事责任构成要件的因果关系，指的是行为人的行为及其物件与损害事实之间所存在的前因后果必然联系。因果关系是归责的基础和前提。一方面，责任自负原则要求确定损害结果发生的真正原因，找出其中的行为主体；另一方面，因果关系不是确定责任范围的依据之一。在过错责任中，若不能依过错程度决定责任范围的，或依过错程度决定责任范围有失公平时，则应根据因果关系来确定责任范围。故意，是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。过失，包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或能够预见而没有预见，为疏忽，行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。对于有无主观过错的判断应有一个简便易行又较为准确的标准。在司法实践中，是运用一个合理的预见标准来衡量行为人的行为。如果行为人的行为达到一定标准，那么他就没有过错，反之则有过错。预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平，前者是一般人通常对事务应具备的预见能力；后者是不同专业的人对其专业范围内的事务通常具有的。而在无过错责任和公平责任中，因果关系更是确定责任范围的直接依据。事物之间的联系是多样复杂的。有时一个损害结果的发生是由多个原因引起，因此，在实践中，对某一损害结果和多个致害原因还应分其间的直接和间接关系。直接原因一般是直接作用于损害结果，与损害的发生具有必然的联系，应该根据具体情况来决定行为人所应当承担的民事责任，而不应由其负全部责任。4、主观过错行为人的主观过错表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度。过错分为两种基本形态，即故意和过失。（二）侵权责任的归责原则侵权行为民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规划。它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任等诸多因素，是确定侵权责任的根据之一。我国民法学理论以及司法实践中把侵权民事责任的归责原则体系分为三种，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则构成。1、过错责任原则过错责任原则，是以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事宜，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。德国学者耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同以上学说之原则，使蜡烛燃烧的，不是光是氧。”。耶林这一论述精彩地描绘了过错要件在侵权责任构成中的最终的决定的地位。杨立新教授这样论述：“过错责任原则以过错作为法律价值判断标准，就不仅仅要求将过错作为侵权责任构成的一般要件，而且要求将过错作为侵权责任构成的最终的、决定的要件。”我国《民法通则》对此有明确规定，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在某些情况下，当行为人的过错无法律或法规特别规定时，可以实行过错推定。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的场合，从损害事实的本身指定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则。2、无过错责任原则无过错责任原则，又称无过失责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判令行为人应否承担民 事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”与过错责任原则相比，无过错责任原则具有以下特点：（1）无过错责任原则不以行为人的主观过错为承担责任的要件，只要行为人不能证明有法律规定的免责事由的存在，不论有无过错，行为人即应承担责任。（2）无过错责任原则仅适用于法律特别规定情形。（3）无过错责任原则不要求受害人对加害人的过错举证证明。（4）无过错责任原则一般有最高赔偿的限制，不得主张惩罚性赔偿。（5）无过错责任原则不得以行为人无过错免则，且免责条件有法律严格规定。3、公平责任原则公平责任原则，是指加害人和受害人都有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任。”三、侵权行为形态（一）侵权行为形态概述侵权行为形态是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括。（二）侵权行为形态分类1、一般侵权行为和特殊侵权行为（1）一般侵权行为一般侵权行为是指侵权行为的一般条文规定的侵权行为。即行为人基于自己的过错而实施的，运用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为，它的侵权民事责任方式，是直接责任。一般侵权行为运用过错民事责任原则，不仅应以过错为责任的构成要件，而且应以过错为责任的最终构成要件。一般侵权行为运用统一的责任构成要件，这就是所有的一般侵权行为都必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错等四个要件，没有任何例外。（2）特殊侵权行为特殊侵权行为是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定原则和过错责任原则归责的侵权行为。2、单独侵权行为和共同侵权行为。单独侵权行为是指单独的一个行为人实施的侵权行为。单独侵权行为的民事责任由实施侵权行为的人自己承担，自负自责。两人以上共同事实连带承担民事责任的侵权行为属共同侵权行为3、积极的侵权行为和消极的侵权行为（1）积极的侵权行为是指以作为的方式实施的侵权行为。行为人违反法律规定的不作为义务而实施作为的行为，造成受害人的人身、财产以及精神损害的，构成积极的侵权行为。（2）消极的侵权行为是指以不作为的方式实施的侵权行为。行为人违反法律规定的作为义务而不作为，致使受害人受到损害的，应当承担侵权民事责任。4、以过错方式划分的侵权行为形态（1）普通过错：它坚持某个行为人因自己的过错而致受害人损害并应负责。普通过错是一般侵权行为的最典型形式，也是最常见的侵权行为形态。（2）共同过错，就是共同侵权行为，其特点就是数个共同加害人之间具有共同的故意或过失，而受害人一方对损害的发生或扩大没有过错。（3）混合过错，对侵权损害结果，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。（4）受害人过错，在造成损害的原因中，只是由于受害人的过错发生的，而加害人没有任何过错的，就是受害人过错。5、以侵害客体划分的侵权行为形态（1）侵害财产权的侵权行为是指侵害国家的，集体的或公民个人财产所有权驻其他侵权的行为。（2）侵害生命健康权的侵权行为，是指侵害公民的身体、生命和健康权，并造成受害人死亡或者伤害的行为。（3）侵害人格权的侵权行为。（4）侵害知识产权的侵权行为。四、侵权民事责任方式（一）侵权民事责任方式概述侵权民事责任方式，就是指侵权行为人依据要害权行为法就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。侵权民事责任方式是落实侵权责任的具体形式，是责任与义务，向法律负责和向受害人负责的结合。（二）侵权民事责任方式和运用1、返还财产。是普通适用的侵权民事责任方式。《民法通则》第117条规定：侵占国家的集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。2、恢复原状。是指恢复权利被侵犯前的先前状态。3、赔偿损失。是指行为人因侵权行为而给他人造成损害，应以其财产赔偿受害人所受的损失。（三）精神型民 事责任方式1、停止侵害。行为人实施的侵权行为在继续中，受害人可依法请求法院责令侵害人承担停止侵害的民事责任方式。2、消除影响，恢复名誉。3、赔礼道歉。 （四）综合型民事责任方式1、排除妨碍。是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利、受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。2、消除危险。是指人为的的行为和其管理下的场合有对他人的人身和财产安全造成威胁或存在侵害他人人身权的可能，他人有权要求行为人采取有效措施，将具有危险因素的行为及场合予以消除。（五）免除民事责任的条件1、不可抗力。指不能预见不能避免并不能克服的客观情况。民法通则第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。客观情况要被确认为作为免责事由的不可抗力，应具备三个条件：①必须是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。②必须成为损害发生的原因。③必须具有人力不可抗拒的特性。2、受害人的过错。是指受害人对于损害的发生负有过错。3、受害人的同意。是受害人事前明确作出的自愿承担某种损害结果的意思表示。4、第三人的过错。是除加害人与受害人之外的第三人对受害人的损害负有过错。5、意外事件。是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的损害，作为免责事由的意外事件，应具备如下条件：（1）必须是不可预见的；（2）损害的发生归因于行为人自身以外的原因。（3）必需是偶然发生的事故，并不包括第三人的行为；（4）意外事件作为负责事由，仅运用于过错责任。6、自助行为。是权利人为保护自己的权利在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。（六）诉讼时效1、侵权行为的一般诉讼时效《民法通则》第135条规定的一般诉讼时效对侵权行为同样运用。侵权损害赔偿的诉讼为2年，超过这一期限，即丧失请求人民法院保护其利益的权利。2、侵权行为的特殊诉讼时效《民法通则》第136条规定：“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年”。在一些特别法中对诉讼时效期间的规定也不尽相同。《产口质量法》第45条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或应当知道其权益爱到损害时起算”。《环境保护法》第42条规定：“因环境污染损害赔偿的诉讼时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算”。《国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内”。在处理侵权损害赔偿案件中，要注意特别法优于普通法的运用法律原则，不能完全运用《民法通则》的规定。3、侵权行为的最长诉讼时效侵权行为的最长诉讼时效，在《民法通则》中第135条规定为20年。在《产口质量法》条33条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付用户之日起，消费者满10年丧失，但是，尚未超过明示安全使用期的除外。五、侵权责任竟合民事责任竟合是指某个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上的民事责任构成要件，两种责任既不能相互吸收，又不同时并处，只能选择承担其中的一项责任。民事责任竞合具有以下特点：1、民事责任竞合是由违反民事义务的行为引起的。2、民事责任竞合的产生是由一个违反民事义务的行为造成的。3、在一个行为产生的数个责任之间相互冲突。4、处理侵权民事责任竟合法律后果的原则是采取反一方式，从两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权自行消灭。对此种发生责任竞合的处理，我国在立法中已有明确规定。在《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受害人有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律承担侵权责任。此外，最高人民法院在最高人民法院关于运用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第30条规定：债权人依照合同法第122条的规定向 人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。六、损害赔偿（一）损害赔偿概念和性质损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或违约行为等对他方当事人造成损害的，在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系，当债务人不自觉发行赔偿义务时，该种债务即转化为损害赔偿民事责任。损害赔偿的法律特征是：⒈损害赔偿的根本目的是救济损害。⒉损害赔偿具有财产性的特征。⒊损害赔偿具有相对性的特征。⒋损害赔偿义务具有转化性的特点。（二）侵权损害赔偿法律关系的要素侵权损害赔偿法律关系同其他一切法律关系一样，包含三个要素。⒈主体。侵权损害赔偿法律关系的主体，就是侵权损害赔偿的权利和义务的承受人，即对当事人和其中享有赔偿权利的一方是赔偿权利主体，负有赔偿义务的一方是赔偿义务主体。侵权损害赔偿法律关系的权利主体和义务主体，既可以是自然人，也可以是法人，既可以是单人主体，也可以是多数主体。⒉内容。侵权损害赔偿法律关系的内容，就是侵权行为的受害人请求加害人赔偿损失的权利和加害人承担的赔偿受害人的损失的义务。3、客体。侵权损害赔偿法律关系的客体，是赔偿即补偿损害的财产给付。受害人享有的权利，是请求对他的损失给予赔偿，加害人负有的义务，是对自己的侵权行为给受害人造成的损失，进行赔偿。其权利义务共同指向的对象，就是加害人对其侵权行为所造成的损害给予赔偿，它以财产的给付作为标志。（三）财产类损害赔偿财产损害，是指侵权行为侵害财产权，使财产权的客体遭到破坏，其使用价值和价值贬损、减少或完全丧失，或者破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系，使财产权人的财产利益受到损失，从而导致权利人拥有的财产价值的减少和可得财产利益的丧失。1、财产损害的种类（1）侵占财产。是对他人所有的财产的非法占有为特点，使该财产的所有人对该财产丧失点有长久所有权。（2）损坏财产。是对他人所有的财产进行毁损为特点，使该财产的价值和使用价值受到破坏，以至完全丧失，使原所有权人的财产拥有量减少，以至丧失。2、财产损害赔偿的范围财产损害赔偿数额的确定，应当以客观的财产、财产利益所损失的价值为客观标准，损失多少，赔偿多少。全部赔偿应包括直接损失和间接损失。在实行全部赔偿原则的时候，必须坚持一个前提，就是予以赔偿的损失必 须是合理的。（四）人身伤害的损害赔偿人身伤害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。《民法通则》第119条规定关于人身伤害赔偿的基本内容。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。
[内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法律行为 基础 工具 构建 德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度：每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家，因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代国家中没有成为现实，现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿，以及这种模仿带来的惨剧。 民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求，民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况，如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说，“契约胜法律”，即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。 一、私法自治的基本理论考察 人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。 （一）对私法自治的内涵和历史背景的考察 大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。 实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理？杜摩林。[]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理？ 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵。 （二）比较法中的私法自治 随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。 1、《法国民法典》 普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法 成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。 2、《德国民法典》 《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依民事法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。 由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。 二、私法自治的内容及其自治基础 （一）私法自治的内容 私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。一般认为，私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。 身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。民事法律行为自由，这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求 。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。 （二）私法的自治基础 私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。主要表现在以下几个方面： 首先，私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。 其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”私法的精髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性，本质上即排斥外人介入安排，因而最加之方法，莫如关系之个人依其意愿自作安排。”由此使得私法的自治性显得更为必要。 再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。这是因为：其一，私法具有内在的民事法律行为的调整机制，从而能够充分保障当事人的意思自治。民事民事法律行为制度具有一套完整的规则体系，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等，由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见，私法具有两种调整机制：一是私法本身的内在调整机制即民事法律行为调整机制；二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制，保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预，从而确保私法能够得以充分自治。 最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体，同时也为权利主体，它们都是自己利益的判断者、追求者，在价值规律的指引下，自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济，市场经济的运行必须在法律上运行，对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，因为私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映，正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。 由此可见，私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性，这种主动性、积极性和创造性的发挥，必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进 了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会，必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步 三、民事民事法律行为——私法自治的工具 （一）民事法律行为概念的界定 民事法律行为的概念来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“民事法律行为”概念的是德国学者丹尼埃？奈特尔布兰德 （Danielnettelblandt，1719—1791）。1807年，Pandekten体系的创始人海泽（Heis？ se）出版了《民法导论——Pandekten教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了民事法律行为的一般理论。1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了民事法律行为的概念。1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了民事法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳民事法律行为的概念以及相应的规则。 在德国学者中，对民事法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从民事法律行为的内涵即意思表示的角度来概括民事法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对民事法律行为作出过一个经典的定义，他认为民事法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。民事法律行为以意思表示为核心，民事法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从民事法律行为的功能角度来界定民事法律行为的概念，例如温德夏特认为：“民事法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。弗卢梅认为，民事法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 在我国关于民事法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事民事法律行为，又称民事法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”民事民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。有学者认为，我国民法通则在构造民事民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事民事法律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的问题。所以，民事民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。这一概念也强调民事民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。 （二） 民事法律行为制度是实现私法自治的工具 私法是是调整私人利益的规范，由于调整利益私人性，私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者，私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子，一般来说，每个私法主体的利益最大化实现了，社会财富也才能得到最大化，社会也才能进步。但是，并不是所有私法主体的利益都是平行的，个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生，私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的，这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治，一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉，不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚，而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而民事法律行为恰恰承担起了这个功能。 首先，民事法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。民事法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭，只要当事人的意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为，法律则根本不 考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为，后者则是传统民法所言的事实行为。 其次，民事法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。一方面，民事法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范，是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。民事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面，在民法典的总则编确认私法自治原则，必须通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。 在现代市场经济条件下，由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响，各国法律在绝对权的保护上，通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中，事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的，关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是，即便如此，在绝对权的设定以及变动过程中，民事法律行为制度依然具有广泛的适用范围。 第三，民事法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在民事法律行为制度中，因此，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定民事法律行为制度，充分体现民事法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与意思自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。 四、我国未来民法典中对民事法律行为制度之构建 我国民法通则规定了民事法律行为制度。《民法通则》第54 条“民事民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定说明我国采用了民事民事法律行为本质合法说的立法观点。然而，这一观点有悖于私法自治理念。 正如前文所述，私法自治是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范，国家只需消极的加以确认而界以拘束力，不宜妄加干涉。私法自治的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。其基本出发点是自己参与和自己责任，即当事人自由地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中，就产生了民事法律行为自由主义原则。民事法律行为自由是指个人意思行为在原则上系属自由，个人取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。可见，建立在私法自治理念基础上的民事法律行为制度，是要伸张人格平等，尊重个人自由，推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行为的理论基石，民事民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定主义（法律对行为主体、内容、形式、客体及实施根据，都做出具体明确的规定，并不得违反） . 而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。民事民事法律行为以意思表示为核心，当事人可依意思表示创设权利和义务，只有在这种意思表示以一定方式披露之后，外界方能知晓。而法定主义并不能及于人的意志层面，它仅对当事人所表达出的意思 效果加以确认，这种确认是消极的、被动的。法律并不对当事人设定任何权利和义务，而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而，民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立民事民事法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，民事法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于民事民事法律行为这一私法制度之上，使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置民事法律行为于不伦不类的尴尬境地。 因此，我国未来的民法典应该还民事法律行为以本来面目，脱掉其合法性内衣，规定之以意思表示为其唯一本质，使其真正贯彻私法自治理念，为社会主义市场经济服务。民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行，这是中国法律发展史上的大事，是实现十六大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的关键，也是中国法律学人为之奋斗了一个世纪的梦想。中国民法典能否不负众望地担当起历史的使命，能否比肩十九世纪法国民法典和二十世纪德国民法典，成为举世瞩目的伟大法典，我们拭目以待。上文已经论证了私法自治是民法的基石，所以，我认为妥善处理私法自治原则在法典中的作用是一个重要问题。我们必须把私法自治与中国的具体情况相结合，使之不断发展，并有所突破。 主要
关键词：市民社会理念民法市民法
近些年来，民法与市民社会关系已引起学者们的广泛关注，我国法学界对此题目也展开了多方面的论证。但是，市民社会这一理论本身具有非常悠久的历史，其本身含义也非常广泛和复杂。所以本文首先回顾了市民社会的演进历史，然后在此基础上对民法与市民社会关系展开分析，以立求为中国民法典的构建和完善抛砖引玉。
一、市民社会概述及民法溯源
（一）市民社会的理论沿革
市民社会是一个具有历时性的概念，其经历了同政治社会一体的古代一元论、同国家分野的二元论以及同经济、国家三分几个不同时期。
1．古典意义上的市民社会
古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家。”城邦是由享有自由和同等的公民构成的共同体，公民享有参加政治共同体的各种活动的基本权利。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。西塞罗将市民社会作为一种城市文明政治共同体区别于野蛮状态，即不同于自然状态的文明社会，与市民社会的现代含义有着根本的区别。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。17至18世纪，霍布斯、洛克、卢梭等一些契约思想家则把市民社会理解为：是从自然状态经过订立契约而形成的政治社会，是人类发展中一个有政治的阶段。由此而论，传统意义上的“市民社会”概念是“政治国家”或“政治社会”的代名词，属于政治上层建筑的范畴。
2．现代意义上的市民社会
一般以为，在西方近代市民社会理论中，“现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思进一步完善的。”黑格尔沿用了市民社会概念，在《法哲学原理》一书中指出，市民社会“是在现代世界中形成的”，是各自独立而彼此互相依靠的“原子式”的个人为单位所组成的联合体，是“各个成员作为独立的单个人的联合。”他以为在市民中，私人的特殊利益占据上风，而在国家中，则是普遍的公共利益占据上风。黑格尔的市民社会理论的独特之处在于，他明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，又完成了市民社会和一般社会的区分，即将“需求的体系”引进市民社会理论中的市场经济观。
黑格尔把政治国家凌驾于市民社会之上，将政治国家视为决定市民社会的东西，这种“倒由于果、倒果为因，把决定性的因素变为被决定的因素，把被决定的因素变为决定性的因素”的观点，使他无法越出历史唯心论。马克思对黑格尔市民社会理论进行了批判性地继续，把市民社会界定为：“市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础，市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往形式，市民社会是全部历史的真正起源地和舞台。”马克思否定了黑格尔政治国家决定市民社会的观点，指出市民社会决定政治国家。
3．当代意义上的市民社会
20世纪以来，又有一些学者对市民社会理论作出重大贡献。美国著名社会学家帕森斯为市民社会研究提供了新的视角，将社会划分为四个子系统，即经济、政治、文化、社会，市民社会为社会子系统（或社会共同体）。葛兰西对马克思的市民社会与国家理论进行了新的探索，将市民社会作为上层建筑的重要构成部分，《狱中札记》里有这么一段有名的话：“我们现在能做的是确定上层建筑的两个层次：一层可以叫做‘市民社会’，亦即人们通常冠之以‘私’的那部分机体，另一层是所谓‘政治社会’或‘国家’。这两个层次分别对应统治团体在社会中实施的‘领导权’和通过国家实施的‘直接支配权’。”这样马克思的“市民社会/国家”的二分法在葛兰西那里发展为“经济基础/市民社会/国家”的三分法。哈贝马斯将市民社会解释为独立于国家的私人领域和公共领域。他在早期着重从历史角度分析市民社会特别是公共领域发展演变及其后果，后期则将“生活世界”概念引进了市民社会讨论，在当代西方学术界产生了深远影响。美国政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念为基础，采取市民社会—经济—国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，主张采取以社会为中心的研究模式，把市民社会释为“社会文化生活世界”。
市民社会是一种历史现象，在不同的历史时期及不同的文化背景下，其含义、构成、作用也会有所不同，因此若试图给出市民社会的确切定义或发现其本质内涵，是一种相当困难的事情，正如尼采所言，只有非历史的存在才能补赋予恰当的含义。
(二)民法的渊源
“民法”一词源于罗马法的市民法（JusCivile），并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，英语中一般称为私法；但为了翻译大陆法著作，也造了CivilLaw一词，兼指罗马法和大陆法系。Civile的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领事裁判权，制定西方化的法律，局部通过荷兰（兰学）学习西方。日本学者津田真道1868年将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。（又一说，由学者箕田麟祥从法语译droitcivil为“民法”。）我国清朝未年制定的《大清民律草案》继受大陆法系时，沿用日译，称JusCivile为“民法”，使用至今。需要夸大的是，新中国民法理论因不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是“市民法”，也不使用“市民”一词。从语源分析，我国民法也是市民法。
二、民法与市民社会的互动关系
法与社会变迁之间的关系有理由被以为是当代法学理论的重大课题之一。法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼教授曾经提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反映装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。有学者指出，将这一命题运用到民法与市民社会关系的研究领域，同样具有真理性。同时，也有学者指出：市民社会是民法存在的基础，而民法则是市民社会的法律表现；市民社会的发展变化催生了民法制度的成长与丰富，而民法的发展又反过来影响市民社会的历史进程。
此外，还存在“民法是市民社会的法”、“民法是市民社会的一般私法”、“民法是市民社会的基本法”等种种提法。笔者在参考众观点的基础上，扼要地将民法与市民社会的互动关系作如下回纳和总结。
（一
市民社会是民法产生的土壤
市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私权利益为主要的价值追求，而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。上文对市民社会的论述可以看出，在市民社会的发展过程中，“市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会画面”。市民社会的萌芽、形成、发展过程，本质上就表现为市民间的权利关系，因而它就自然地产生自由、同等和公正的基本要求。以私权本位、私法自治和身份同等为价值取向的民法规定，满足了市民社会的上述需要，从而获得了自身存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。
市民社会的运动发展是一个历史性的过程。与此相适应，民法制度也是一个不断天生、丰富和发展的过程。表现在：第一，在前资本主义时期政治国家与市民社会内在是同一的，但市民社会依然在政治国家的强大束缚下获得自己存在的空间。作为市民社会法律表现形式的民法或私法，也顽强地成长与发展起来。罗马法尤其是罗马私法作为商品生产者社会的第一部世界性法律，其法律精神、法律结构与法律运作不仅对当时的罗马社会经济生活，而且对后来整个文明世界法律领域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代资本主义时期，市民社会逐步摆脱了政治国家的桎梏，而与这个历史性的变革相适应，反映近代私有制运动及其商品经济关系的法律制度大踏步地发展起来，近代私法或民法制度蔚成大观。第三，进进20世纪以来的社会发展时期，随着自由竞争向垄断时代的历史转变，国家与社会的关系发生了新的变化。与以往的政治国家与市民社会之间的彼此分离的状况不同，这一时期的国家与社会出现了彼此接近，相互渗透的情形。这一新的国家与社会关系模式对法律制度的发展产生了重要影响。公共权力与私人权利的界限日益被打破，公法私法化与私法公法化的现象日益突出，社会利益或公共利益的一般准则要求逐步转换为私法制度的价值影响。德国民法典较早回应了社会生活的这一变动趋势。
（二）民法的发达促进了市民社会的发展
根据唯物辩证法的思想，特定的社会条件是法产生的基础，同时，基于特定社会条件产生的法又会反过来对该社会发生反作用。法理学家博登海默告诉我们：“在为建设一个丰富而令人满足的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。”作为法律重要分支的民法，自然具备法的一般性质，会对作为其产生根基的市民社会产生反作用。这种反作用主要体现在：首先，民法理念的弘扬，有利于强化市民精神进而促进市民社会的发育成熟。民法的基本理念有两个：一是权利本位，一是私法自治。民法以权利为本位，有力地抵御了权力的挑衅，限制了权力的扩张，并因此划清了市民社会和政治国家的界限，保卫了市民社会的安全。现代社会中必须通过对私法自治的夸大来尽量淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现在当个人滥用权利损害他人权利时进行干预，而这种干预的目的正好是为了权利的更好实现，而不是为了显示政府的存在。其次，民法规范的有效实施，有利于理想的市民社会生活秩序。在民法权利义务规则的规范和调整下，以商品经济为基础的市民社会也就成了一个人人为我，我为人人的社会，社会成员的利益也就通过人人为我、我为人人而求得大体的公平。理想的市民生活秩序由此得以实现。最后，日本、韩国等通过民法移植的国家生动地证实了民法典的制定会极大地促进市民社会的培育和天生。固然这些国家的崛起，原因是多方面的，但民法的发达功不可没，它首先划清了市民社会和政治国家的界限，使得市场的经济发展免受国家公权力的侵扰；同时为市民社会的交易行为提供了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。
当然，无论是民法对市民社会的反应，还是对市民社会的推动，都不是单向性的，在很多场合二者是互动和相互进化。
（三）民法是市民社会的基本法
民法是在市民社会的运动过程中产生和发展起来的，只有在市民社会中民法才具有了其存在的语境空间。现代社会中的每个成员，既是市民社会的成员，也是国家的成员，其中以市民社会成员的身份与他人达成的各种民事关系必然要求获得民法的保护。唯此，市民社会的正常秩序才能得以维持。正是从这种意义上讲，“民法是市民社会的权利典章，是民事权利的保护神”。民法是市民社会的法，民法的本质是市民社会下的私法自治，其最基本的职能是对民事权利的确认和保护。民法注重和夸大的是其私法性、权利本位性、人格同等性，这些都是市民社会基本特征在法律上的反映。
民法的内容则鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格同等、契约自由等，民法的调整对象是市民社会中最主要的社会关系，即调整同等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活的两个基本方面，所以从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。
三、结语
“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”因此，在我国紧锣密鼓地制定民法典的过程中，学界应重视市民社会在中国的建构题目。人类社会的历史，是不断演进的历史。中国事一个具有长期国家主义传统的国家，国家主义的本质就是国家决定社会，社会隐没于国家。在我国实行改革开放之前，国家实行高度集中的计划经济体制，国家严密地控制了整个社会，社会的独立性遭受巨大的打击。20世纪80年代，中国开始实行改革开放与市场经济制度，国家才逐渐退出某些社会生活领域，社会的独立性与个人自主性开始萌发。市场经济的发展启动了中国社会由单一性走向多样性的伟大历史进程，市民社会日渐形成，并推动了多元社会权利的扩展伸张。但是，中国因与西方在经济、政治、文化等方面存在很大差异，中国的市民社会就有中国特色，而不是西方市民社会理论的简单照搬。
此外，民法不仅是市场经济共同规律的反映，也是一种地方性知识，要使其谙进民众的生活，就必须充分利用法治的本士资源，注重本国自己的传统，在中国市民社会不断的社会实践中已经形成或正在萌发着各种非正式的制度，认真调查研究这些习惯和非正式的制度才能达到“即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础。因此无须太多夸大就可以为社会所接受。”这样的民法典才真正是中国的民法典。
注释：
［1］王新生．现代市民社会概念的形成．南开学报．2000（3）．
［2］戴维·米勒．布莱克维尔政治学百科全书．中国政法大学出版社．1995年版．第125页．
［3］何增科．市民社会概念的历史演变．中国社会科学．1994（5）
［4］霍布斯．利维坦．黎思复，黎廷弼译．商务印书馆1985年版．第131-132页黑格尔．法哲学原理．商
务印书馆．1995年版．
［5］萨尔沃·马斯泰罗内．黄华光译．欧洲政治思想史．社会科学出版社2001年版．第282页．
［6］马克思恩格斯全集（第1卷）．人民出版社1956年版．第428页，第891页．
［7］刘旺洪．法哲学范式的批判与重建．法学研究．2002（6）．
［8］葛兰西．狱中札记．人民出版社1983年版．第222页．
［9］何利宇．市民社会的演变及基本理念．学术研究．2000（4）．
［10］邓正来．市民社会理论的研究．中国政法大学出版社．2002年版．第29页．
［11］徐国栋．市民社会与市民法——民法调整对象研究．法学研究．1994（4）．
摘要：民法典；方法论；体例
一、21世纪，法典化时代还是非法典化时代
（一）我们正处于什么样的世纪
党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标，并非凡强调在2010年形成有中国特色的法律体系。在九届全国人大一次会议期间，全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露，我国将制定民法典。据悉，我国这次制定民法典是瞄准21世纪目标，欲使我国民法典成为既反映20世纪民法成就，又影响21世纪的“世纪法典”。民法学者也为这一目标欢心鼓舞，热情澎湃。然而，民法典不是简单的口号，其需要的不仅仅是洋溢的激情，在举国上下对民法典的千呼万唤中，我们似乎应当首先思索一个新问题摘要：21世纪，究竟是法典化的时代，还是非法典化的时代？
在法律发展史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了闻名的《民法大全》〔2〕；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的一大批闻名的民法典；第三次是从20世纪九十年代开始，产生了1994年的俄罗斯民法典等大约20几部民法典。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国〔3〕。可见，19世纪是法典化的世纪，而20世纪作为19世纪的继续，依然是法典化的世纪。然而，进入20世纪以后，国家对社会经济生活全面干预，立法活动日益频繁，使法律变得异常复杂和庞大，这是以前不曾有过的〔4〕。表现为摘要：
1、民事单行法的异军突起。
“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”〔5〕。在民法典制定之后，仍然需要不断地制定法律法规，以因应社会的发展和复杂化，调整新生的社会关系。这些法律法规，皆以民事单行法作为其表现形式，构成了对民法典的补充和修正。民事单行法的层出不穷，不仅在条文数量上超过了民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位，其存在的价值也因此不止一次地被置疑。
2、民法方法论的根本转向
伴随着第二次民法典编纂浪潮，非凡是在1896年《德国民法典》制定之后，作为理性主义产物的民法典，滋生了概念法学思潮，激荡着法典至上主义、对法律逻辑无限顶礼膜拜、成文法完美无缺的热情。由于民法典地位的无比尊荣，法官地位日渐沦落，最终法官成为适用法律的“自动售货机”，法官之判决如同对法律条文的复印。〔6〕然而，就在概念法学风光无限时，19世纪末20世纪初，反叛概念法学的呼声也一浪高过一浪，最终完成了民法方法论从概念法学到自由法学，从自由法学到利益法学，从利益法学到评价法学的重要转向。〔7〕从此，法官不仅应用法律于具体案件中，而且通过他们的裁决，依凭他们对正义的向往，不断焕发其主观能动性对法律发展作出贡献。在这种新的方法论，民法典相对于法官，已不再是被信仰的“灵丹妙药”；法官相对于民法典，也不再是亦步亦趋。而在民法典越来越失去崇拜的情况下，在法官司法越来越离开民法典的情况下，人们不禁要问摘要：传统民法典所涉及的内容再融入一部民法典的必要性有多大？是否还有替代这种“一体化”的更好的模式？
3、大陆法系和英美法系的融合
曾几何时，大陆法系和英美法系法律渊源的差异为传统比较法学家津津乐道。一般认为，大陆法系和英美法系在法律渊源上的区别表现为，大陆法系为法典法，英美法系为判例法〔8〕。然而，谁都不能否认，一个多世纪以来，两大法系出现不断融合之势，在这一融合之势中，两大法系在法律渊源上的区别也日趋模糊，法典法不再是大陆法系独具的风景，判例法也并非英美法系的专利。最为关键的是，法典法对英美法系的渗透远不如判例法对大陆法系的吸引。历经了民法典“专制”的大陆法系，非凡是深受由民法典崇拜所引发的概念法学造成的“阵痛”之后，人们对民法典的僵硬、保守和武断的性格越来越感到倦怠，对法和时宜的灵活性价值怀抱着憧憬和希冀。
上述三个方面的现象，虽然植根于20世纪，但其所孕育的反法典因子并没有冲破20世纪人类依然延续的对法典的狂热，但其在21世纪所表现出的方兴未艾之势，必将积蓄对法典法更大的破坏性。有鉴于此，西班牙的一位法学家曾经提出过“后法典化时代”的概念，而意大利的一位法学家也出版了一本专著《非法典化时代》，公然在20世纪之末，向法典化传统挑战，这是否意味着，21世纪，是一个离别法典法的世纪？
笔者认为，20世纪的一系列法律现象，破除了人们对民法典的迷信，但迷信究竟不能等同于信仰，不再迷信民法典也绝不意味着对民法典彻底失去信仰。单行法的勃兴，并非取代民法典，而是让民法典弘扬的精神更加发扬光大；方法论的转向、概念法学神话的破产并非为民法典送终，而使民法典功能更加淋漓尽致地发挥（何况破产的，仅仅是概念法学造就的神话，概念法学思维方法并不完全失去其价值）；两大法系的融合，反映了民法的共性化和国际化、对判例法较过去更多的推崇，也无非出于对民法典灵活性的渴求。我们有理由断言，21世纪，民法典依然意气风发，只不过，21世纪民法典将展示给世人新形象、新风采、新气质而已。
（二）制定我国民法典的必要性
就我国而言，制定民法典更是意义重大，学者较一致地认为，民法典是依法治国，完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来，学者们所论述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性。也就是说，并没有深刻回答较民法完善更进一步的新问题，即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式？故此，笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性，作如下分析摘要：
1、只有制定民法典，才能实现民法的“形式理性”
民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果，因为自然法崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系，以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中，理性可以表现为相对确定的经验，并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者，也是这些逻辑规则和体系的包容者，故民法典的内容是理性的，负载内容的形式——法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为，自然法之理性是有其深刻含义的，但假如将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇，则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为，民法作为波澜壮阔的社会现象，假如不对其集中规制，而完全采取单行法甚至判例法的形式，则法律之间重复必然比比皆是，冲突时时发生。反之，在民法典模式下，则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部，经历了立法者的千锤百炼，所包容的制度有机整合；而在民法典外部，民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”功能，构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”，单行法或判例法代表社会生活的变动不拘，也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性和灵活性的统一，而这，也正是现代法律的精神。在我国，民法典长期或缺，民法通则短少浅陋的条文不足以统领民事单行法〔9〕，民事单行立法各自为政，民事法制统一受到巨大威胁，制定民法典，一统市民社会法律已经成为万众呼声。
2、制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位
民法的地位新问题，是民法学界乃至于整个法学界关心的新问题。虽然曾经有过分歧，但如今基本统一。就民法和人类生活的关系而言，民法是市民社会的一般私法〔10〕，其来源于生活，最富有生活的品格，它告诉人们为人处事之方、待人接物之法、安身立命之术，是“生活的百科全书”〔11〕；就民法和商品经济（或曰市场经济）的关系而言，“民法准则以法律的形式表现了社会的经济生活条件”，为商品社会确立了包括市场进入、市场交易规则、市场竞争秩序等在内的完整规则体系；就民法和人的关系而言，民法作为人法，最尊重人、关心人、成就人、强调人性，追求真善美，从而通过促进人的发展而推动社会的发展〔12〕；就民法和文化的关系而言，民法是极其重要的文化现象，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步〔13〕；就民法和其他部门法的关系而言，其不仅表现为和其他部门法并列的宪法之下的第二层次法律。相反，民法是基础，法的其他部门只是从民法的原则出发，较迟并较不完备的发展起来的〔14〕，并“都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护，充实和发展，或者为它们的完满实现提供必要的法制条件和环境”〔15〕。民法之总则，不仅是“私法的宪法”，并象宪法那样影响其他部门法，甚至直接影响到宪法本身，很多宪法原则都由民法基本精神孕育、演绎而来。〔16〕也正是因为民法的极端重要性，源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，和此相适应，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔17〕然而在我国历史上，民法长期湮没于刑法中，国民心存对刑法的高度敬畏，而缺乏和民法心心相印的感情。党的十一届三中全会后，其他部门法典相继问世，而民法典至今尚付阙如。在法圈内人士感慨于民法的复杂性和民法典的艰巨性的同时，普通老百姓却作出了完全相反的理解。以为如同刑法一类的部门法才是法律的主体（我们无论如何也不能否认，当今中国老百姓在想到法律的时候首先想到的是刑法，浮现在他们脑海里的也仅仅是监狱、杀头等暴力），民法仅仅是调和民间鸡毛蒜皮小事的“味精”，更惶论他们对民法功能的准确熟悉，如何让他们感受民法乃“权利的福音”、“自由的圣经”。假如我们再不制定民法典，普通国民对民法地位仍然不可能有直观熟悉，如此，非但不能让民法作为其他部门法的“基础”来信仰和发展，甚至将其贬谪到了其他部门法之后，则社会主义法律体系危矣，社会主义法治国危矣！
3、民法典是法治文明程度的基本标志
上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法和法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护，最终促进人类的自由、平等和社会的发展和进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法和现代法治价值高度契合，现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。非凡重要的是，法治社会需要抑制权力的专横，为达此目标，首先应当合理地配置权力资源，按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的，因为权力具有兼容性，可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是，需要对权力进行外部控制，控制手段为权利，因为权利和权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式，构建了权力的外部控制体系，使法治免于权力滥用的危害。因此，民法是“法制改革的支点”〔18〕。然而，从民法为法治的基础这一前提，又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为，民法成熟程度影响着法治进程，而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生（至少在大陆法系国家如此），于是，民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。假如说这样的逻辑多少有些牵强附会的话，那么，大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证实这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时，似乎对以下情况见惯不惊摘要：比较法和法史学家（尽管他们未必都是民法学家）对法国民法典、德国民法典等盛赞不已，无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价，即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例（不是判例传统，而是判例内容）更是从来没有在实质意义上引起比较法和法史学家们的喜好。可见，民法典历来都被作为法治精神之集成，它使法治具备“形式理性”，成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者，是现代法治的共同经验。
二、当前有无能力制定民法典
讨论了民法典的必要性，还必须讨论民法典的可能性。就当前制定民法典的可能性新问题，民法学界总体上弥漫着比较快乐的空气。但在乐观的气氛中也夹杂着些许忧虑情绪，有学者认为“根据我国现实条件，要制定一部具有里程碑意义的先进民法典，我们当前的任务还不是为制定民法典布置日程表，而是要为之进行各种预备”，因为“我国当前尤其缺乏民法典的文化条件”〔19〕。另有学者虽极力主张制定民法典，但也认为中国民法学界缺乏一个能总揽全局起草一部民法典的人才〔20〕。可见，对是否有能力制定民法典，学者自感信心不够。故此，笔者特对以下新问题，作出分析摘要：
（一）我们应如何看待民法典的世纪性
立法史上一个饶有喜好的现象是，大凡重要的法典编纂，均发生在世纪之交，法国民法典和德国民法典作为不同世纪之交的法典，已经名垂史册。而我国民法典，又是在世纪之交（而且是千年之交）被列入立法议程，由于特定的时间背景，更由于前两部“世纪法典”已经千古流芳，使得我国民法典面临巨大的“世纪压力”，因此，许多学者在讨论我国未来民法典时，将其目标设定为“一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典”〔21〕。如此目标，可堪壮志凌云，但在滋生学者满腹豪情的同时，也的确让他们捏了一把冷汗。也正是因为此，学者们才感慨自身“才疏学浅”，自觉“力不从心”。笔者认为，虽然我们应当充分注重民法典跨世纪之事实，也应当反映新世纪特征，但没有必要对“世纪性”过于渲染，而应保持平常心，一切从实际出发来考虑民法典的制定。千万不要被“世纪”所累，更不能因此抛出异乎平常的高目标以作茧自缚，进而妄自菲薄，贻误民法典之进程。究竟，法国民法典和德国民法典在制定之初，也未见得被立法者预先作很高的定位。若当初法国和德国的立法者真以今天我们对这两部民法典的评价为目标，并以此决定是否制定民法典，那么这两部民法典何时出台以及是否在全世界拥有如此大的影响和如此高的评价就不得而知了。一部伟大、不朽的法典应立足现实，同时将历史、未来有机地融为一体，如单纯为了从子孙后代那里博得好名声，好看而不好用，也将早早地被子孙们从记忆中抹去。中国的民法典不应被评价所累，评价是后人做出的，不应是我们制定民法时所追求的首选目标〔22〕。即便我们此心不改，非要在乎民法典的未来评价，也不能一味地将民法典日程表向后推延，而失去被后世称羡和赞誉的对象。相反，我们应当从现在着手制定民法典，并充分探究法国民法典和德国民法典的奥秘。我们将会惊异地发现，成就两部法典之伟大的原因并不雷同。法国民法典以其精神和原则泽备后世，而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页，突破口应当是民法的社会功能，即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设，实现社会主义中国真正的现代化和法治化。
（二）现在开始制定民法典，是否必然导致“恶法”
对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“假如因理论探究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误规定就会借助法典的权威性，将谬误变成真理而贻害无穷”，因为“恶法甚于无法”〔23〕。笔者认为，在思索我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时，我们应当首先明确“恶法”的判定标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面，其背叛正义的要求，反于法治文明，表现为基本原则和理念的堕落；在量的方面，绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特征。显然，法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。即便是法国民法典、德国民法典，其夺目的光线也不能掩盖其存在的瑕疵，不能消除后世对其喋喋不休的批评，谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢？其次，中国的法学虽然“幼稚”，中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化预备〔24〕，但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为，我们有国外先进的立法可以借鉴，有几十年的经验教训，有近20年的现代民法探究（指经济合同法颁布以后的探究），有一支民法的探究队伍（既有一批参加50年代立法的老专家，又有从各发达国家学成归国的新学者），单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件，还比不上南京国民政府制定民法典的条件〔25〕，还比不上80年代制定民法通则的条件？假如担心现在制定民法典要造就“恶法”，那么，比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法，而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹，即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗？最后，我们不能静止地看待民法典，即便现在制定一部有瑕疵（或者说得危言耸听一点，一部较“恶”）之法，也并不意味着我们将来面对瑕疵，无能为力。法律是处于不断发展中的，法国民法典和德国民法典要是没有法和时宜的调整和补充，其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我们不能只看到民法理论对法典的影响，我们更应看到法典对民法理论的推动，因为，民法理论的对象是民法，民法之集大成是民法典，理论探究是没有尽头的，理论彻底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典和理论的良性互动却是现实的。
（三）为谁制定民法典
认为目前民法典的理论预备不充分，主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”，如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认，学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中，我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者（同时又是民法学家）肃然起敬的心情，他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以，他们一直将民法典作为自身的事业，甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为，民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非，但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为，民法典不同于民法理论探究，相比之下，民法典更具有大众性和社会性，民法理论探究更具有个体性和“职业团体”性。实际上，民法典是民族的事业、国家的事业，人民的事业。止不过，民法学者基于其职业性，应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此，我国民法典应当定位为人民的民法典，而不是学者的民法典，制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求，而不是让民法学者通过法典而沉醉。制定纯粹“学者式”的民法典，距离我们的确比较遥远，而制定一部大众民法典则已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看，法国民法典是更倾向于法国人民的法典，作为“一部出色的法国文学著作”，其文风能“使普通农民在油灯下阅读”〔26〕，“其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”〔27〕和之不同，德国民法典凝聚了德国法学家（非凡是历史法学派）长期的理论探究成果，具有很高的学术水平和坚实的理论基础，被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法，“这部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的功能，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于经常对外国的法律专家也都必定不可理解，但是对于受过专门练习的专业人员来说，随着和这部法典交道日深，便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”〔28〕。为人民制定民法典，应当是法国式的民法典，而不是德国式的民法典〔29〕。既然要制定人民的法典，就应当从现实社会反映出的人民的要求出发，而不能从法学家的主观的、甚至是先验的设计出发。明白这一点后，民法学家们就再也不会陷入思维的误区摘要：即先构造一个自己脑海中的民法典（这一民法典反映法学家的意志但不一定反映客观规律和社会需求），再以此“民法典”和现实社会相比较，结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”，否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果倒置。有了为人民制定民法典的理念，法学家们就会先调查人民的法律需求，然后根据需求思索法律的供给，包括民法典的制定，如此，则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替代。
三、我国民法典的基本定位
如前所述，在世纪之交提上议程的我国民法典，虽不应过困于“世纪压力”，但又不能不反映“世纪特征”。所谓“世纪特征”关系到近代民法向现代民法的转向新问题，也关系到“最近之未来的法律模型”新问题。后者涉及人的物化、大量权利现象和系统契约、拷贝市场、信息产品责任、大规模受害的救济系统等新问题〔30〕，毫无疑问，我国民法典应当正视这些新问题。前者则表现为民法本位的变迁和民法方法论的转向。就民法本位而言，为个人本位向社会本位的递进；就民法方法论而言，则为概念法学的破产和自由法学的勃兴。对于即将加入“现代”行列的我国民法典，占统治地位的民法学者的意见是摘要：在民法本位方面，坚持个人本位和社会本位相结合〔31〕；在民法方法论上，要“通过概念法学，超越概念法学”甚至从根本上“离别概念法学”〔32〕。笔者认为，我国民法典只能坚持社会本位，而且应当为分析法学和概念法学留下一席空间。
（一）民法典只能坚持社会本位
主流学者主张“个人本位和社会本位相结合”，是因为摘要：一方面，他们不愿意落后于民法发展的步伐，不愿意辜负民法典所处的伟大时代，故极端重视世界范围内民法由个人本位向社会本位转向的事实。另一方面，他们也忘不了中国古代缺乏民法的历史，忘不了民法观念并未深入人心的现实。他们尤其忘不了，中国的市民社会“小荷才露尖尖角”，政治国家的浪潮依然汹涌澎湃。他们甚至认为，假如现阶段民法典就立足“社会本位”，根本就无助于私权神圣、身份平等、意思自治的民法文化的生成，民法的权利法性质也将因此变得模糊，“私法优位”的理念也必然遭遇挑战。
笔者认为，思索民法典的本位新问题，必须对义务本位、权利本位、个人本位、社会本位等概念作出准确辨析。义务本位认为摘要：人在社会中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。其法律实质是摘要：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格。其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实际上是非人本位。权利本位认为摘要：人来到世上就是来做人的，人的个体都享有做人的资格，人进入社会的资格平等。人的人格只有通过行使权利才能实现，法律即通过规定人的权利，实现人的人格。权利本位的法律的实质是摘要：法律确认所有的人都享有人的资格，承认所有的人都是人。因此，权利本位实际上是人本位。梅因所谓“从身份到契约”，即人从人格不平等到人格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。〔33〕而个人本位和社会本位，都派生于人格平等的观念。个人本位以人的个体为本位，而不是答应个人利益置于社会利益之上。在个人本位，社会是各个体的总和，平等地尊重各个体的意志，就是尊重社会。个人利益和社会利益不存在冲突，社会利益止不过是个人利益的简单加总而已。个人利益最大化也就导致整个社会利益的最大化，个人理性和社会理性永远是统一的。而社会本位，则建立在现代经济社会之上。在现代经济社会中（1）存在外部性，（2）公共物品对各经济主体的影响至关重要，（3）存在信息偏差。这三方面告诉人们，个人理性和社会理性存在冲突，社会利益不是个人利益简单叠加，个人理性实现并不必然导致社会理性实现。经济社会是由各经济主体所构成的社会有机体。“有机体”意味着各主体只是经济社会的一个细胞，其间相互联系、相互影响，任何个体的越轨行为不仅波及他人而且波及整个社会〔34〕。可见，个人本位和社会本位都是权利本位，个人本位将社会作为权利的“组合体”，而社会本位将社会作为权利的“有机体”，社会本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段。在民法发展史上，从古代民法到近代民法的转向为义务本位走向权利本位，这是根本性的、革命性的转变，是一个质变的过程；而从近代民法走向现代民法，则是在权利本位中所经历的个人本位向社会本位递进的过程，也是一个量变的过程。正是基于此，日本学者北川善太郎非凡指出“中世纪法和近代法是两个不同历史时期的法律。在近代法和现代法之间则不存在这种历史性的法律类型区分”，“所谓现代法，其历史类型同于近代法。但并不是近代社会当时的近代法，而是现今社会的近代法”〔35〕。既然社会本位也是权利本位，我国民法典坚持社会本位又怎样不利于民法文化的生成，怎样淡化民法的权利法性质，怎样挑战“私法优位”的理念。既然社会本位和现代经济社会本质特征完全契合，其所依靠的“社会有机体”和个人本位所假设的“社会组合体”存在逻辑差异，其所维持的“权利协调”和个人本位可能造成的“权利对抗”背道而驰，又焉能期待社会本位和个人本位之结合？
（二）给分析法学和概念法学留下一席空间
在回答当前我们所处的时代是否为法典化时代以及描述近代民法向现代民法的转变时，笔者都涉及到了民法方法论新问题。的确，近代民法方法论的过度僵化，非凡是概念法学走向极端，在维护法律安宁性的同时牺牲了法律的社会妥当性，应当引起我国民法典的高度重视，我们绝对不能再沉迷于概念法学所造就的法典万能、法官万无能的神话。我们也不能信仰否定法和道德之联系，坚持“恶法亦法”的作为本体论的分析法学，不能追随作为方法论的分析法学之“纯粹法学”〔36〕。但是，这一切，并不意味着民法典可以逾越概念法学发展阶段，屏弃分析法学方法，而直接运用自由法学、利益法学等作为民法方法论。
1、法的构成奠定了分析法学的基础。波普尔认为，宇宙由三个不同但相互功能的世界组成，世界（1）是物质的世界如海洋和陆地，世界（2）是心理的世界如人的感觉和情绪，世界（3）是理念的世界如数学和逻辑。法律也是包含上述“三个世界”的复合存在。其在物质世界层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则〔37〕。从法律发展观察，比较成熟的法律一般都包括三个因素，即价值（自由、平等、平安、正义、效率、秩序）、事实（法律本土资源、法的实效）和逻辑（概念、规范、原则、结构、体系）。可见，法律的“三个世界”和三个要素都涉及到逻辑新问题，而逻辑新问题，正好是分析法学所探究的新问题。事实上，西方三大主流法学流派也各自将触角伸向法的三要素之某一要素。自然法学侧重于价值、分析法学侧重于逻辑、社会法学侧重于事实。虽然，割裂法律要素进行探究是有失偏颇的，但忽视对某一要素的探究则是更加危险的。
2、我国匮乏分析法学的传统。在西方法制史，一国法典编纂的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关的。正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样，法学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是，中国民法学一向忽视对民法自身逻辑和结构的探究，当西方国家分析法学已经成为一个宏大的体系时，中国分析法学尚未萌芽。而民法田园杂草丛生，概念的混沌，如同枯藤盘桓，也并不令人诧异。表现为摘要：（1）概念内涵的含混。由于中国民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析，以至“消化不良”。如对“民事权利”这一民法的核心概念的理解处于简单的教科书水准，尚无一个比较完备的有关民事权利结构的分析模式。又如以“产权”混同于“所有权”，以经济学名词如“联营”囊括民事合伙、合同及新成立法人。（2）法律渊源零散。除民法通则外，民事法律规范大量散见于民事单行法、行政法规、司法解释中。（3）法律规则冲突。在此法和彼法、一法的不同条文以及同一条文内都可能存在法律冲突〔38〕。难怪有学者认为，在我国民法尚未建立一种精致完美的形式主义的法律结构时，就对现代法律的形式主义进行批评，是一种“没有批判对象的批判”，在一定程度上误导了中国民法学探究的方向〔39〕。
3、分析法学方法论在西方法律体系中并未“绝迹”
诚然，在19世纪后期和20世纪初期，西方的许多国家中确实存在过对法律中的逻辑一致性的过分关心，这种倾向在某些地方至今依然存在，但是这丝毫不能成为彻底否定分析法学方法论的理由，而且尽管“和当年潘德克吞法学家所处的时代相比，现在人们对法律原则进行演绎推理的喜好已减少了许多，但大陆法国家的法学词汇、法律教科书乃至法律本身，都显示出人们热衷于将新问题概念化的趋向，实际上，大量的判例法也在迫使英美普通法学家采用系统化、抽象化和集约化的方法，这方面的例证，有美国的各种法律重述。”〔40〕所以伯尔曼认为克服当前法治危机的最好办法不是抛弃法律形式主义，而是回到法律传统中去〔41〕。分析法学“传统”在历经了法律社会学的猛烈批判后，在西方社会并未“绝迹”，是因为其对法律建设固有的价值。彻底“离别分析法学”可能导致法律虚无主义，抑或对法律的玩世不恭，在我国极其弘扬法治的背景下，这显然非常危险。
综上，我国民法并无分析法学的传统，而分析法学欠缺给民法带来的痛苦再也不能带入民法典。走向21世纪民法典的中国民法需要一场春耕，需要分析法学的兴起，需要充分运用分析法学方法论中的合理成分，设定精细的民法概念，在此基础上确立准确的“范式”，最终造就民法典的“形式理性”。
四、民法典之体例
有关我国民法典之体例，民法学界本来存在所谓“理想主义”、“浪漫主义”和“现实主义”三种立场。“理想主义”推崇罗马法，旨在提升“人法”的地位摘要：“浪漫主义”主张制定“邦联式”的松散型法典；而“现实主义”强调尊重我国法制传统，倾向于“由总到分”的法典模式。但具体到体例设计上，虽也意见纷纭，却基本上统一于“现实主义”立场摘要：（1）通则、人身权、物权、知识产权、继续、债权组成的六编结构〔42〕；（2）总则、人格（包括主体制度和人格权）、亲属、物权、合同、继续、侵权组成的七编结构〔43〕；（3）总则、物权、债权、亲属、继续、知识产权、侵权责任组成的七编结构〔44〕；（4）总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继续组成的七编结构〔45〕；（5）总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继续和侵权组成的八编结构〔46〕。上列体例设计，观点内容在实质上相同者众，真正分歧者亦不少，笔者特就其“同”和“异”，并联系上世纪制定之外国民法典在体例上的新举措，展开分析和评价。
（一）为什么主流学者选择了“现实”
民法典的立法体例，表现为两种模式摘要：其一为罗马式，又称法学阶梯式，为法国、意大利等所采纳，该模式直接规定人法物法的具体内容；其二为德意志式，又称“潘德克吞”式，为德国及其追随者采用，其最大的特征在于将各种民事关系的共同规则抽出，集中规定在各别规定之前，有关各种合同的共同规则，作为合同的总则；有关合同、侵权行为、不当得利和无因管理的共同规则，作为债权总则；有关物权、债权、亲属、继续的共同规则，作为法典的总则，使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。作为分析法学方法论的杰作，德国民法典表现出十足的演绎思维作风，其对法律逻辑性和体系性的高度关注，也造就了法律规则的明确性和可猜测性、保证了裁判结果的统一性和公正性，从而使法典具备了充分的“内在道德”〔47〕。自清末法制改革以来，德国民法典编制体例及其所确立的概念、原则、制度和理论体系，已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受。现行民法通则的章节布置、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系，显然借鉴了德国民法典的经验。〔48〕面对德意志模式“现实”的优点以及我国民法的传统和“现实”，学者们能不作出“现实主义”的选择吗？
（二）有关人身权法的地位
人身权法的地位新问题，是一个存在分歧的新问题。（1）、（5）强调突出人身权法之地位，主张人身权法独立成编；（2）主张人格为一编，同时包括民事主体制度和人身权制度，也就是罗马法意义上的人法；（3）、（4）则认为人身权法地位应当维持不变，不能单独成编。人身权法单独成编的理由是摘要：（1）人身权和财产权为民法的两类基本权利，既然财产权可以分解为物权、债权等数编，人身权为何不能独立成编，否认人身权法律制度的独立性，乃受“重物轻人”的错误观念的影响；（2）人身权虽然和主体密切相关，但主体人格不同于人格权，主体制度不能包容人格权，非凡是不能保护受到损害的人格权；（3）人身权制度也不能由侵权法所概括，因为侵权法不能解决人格权的确认和法定化新问题〔49〕。人身权和人格统一为人格法编的理由为摘要：（1）人格权已不限于一项基本的民事权利，而已成为现代民法的基本理念，将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流；（2）民事主体是人格权的载体，人格是民事主体的构成要件，二者应当统一〔50〕。反对人身权单独成编的理由是摘要：人格权为民事主体资格应有的内容，如单独设编条文畸少而和其他各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在是否单独设编〔51〕。笔者认为，一项制度是否单独成编，不取决于其重要性，而在于该制度的复杂性以及法典逻辑性和体系协调性。人身权非凡是人格权虽然伴随着法治文明日受关注，其内容也有很大拓展，但其法律构成依旧比较简单，独立成编实无必要。考虑到人格权和自然人的密切联系〔52〕，应将人格权作为自然人的一项内容进行规定，至于身份权，由于主要发生在婚姻家庭领域，可在亲属法编规定。
（三）有关债权法的构成
债权法的构成新问题，是争议最大的新问题。（1）、（3）主张维持传统“大一统”的债权法结构；（2）主张不设债法总则，将传统债法分解为合同和侵权两编；（4）主张将传统债权编拆分为债权总则、合同、侵权法三编；（5）主张将侵权法从传统债法独立出去，构成债权、侵权两编。上述分歧反映出的最尖锐的新问题有摘要：（1）要不要债权总则。诚然，设置债权总则体现了德意志民法典模式思维风格的一致性。而反对债权总则者则认为，传统债权法所包括的合同、无因管理、不当得利、侵权行为值得抽象的共同内容并不多，设置债法总则必要性不大。（2）侵权法是否应相对独立。侵权法从债权法中独立出来的呼声一直很高，其主要理由为摘要：学者通常表述的债权法的交易法、任意法性质和侵权法不相吻合；债权法体系主要以合同法为中心建立起来，其规则不完全适用于侵权行为；将侵权法置于债法中，不利于侵权法的发展〔53〕。笔者认为，由于20世纪以来市场经济和科学技术的发展，产生了各种新的交易形式和交易关系，发生了各种新的危险和损害类型，导致传统债权法中合同法规则和侵权法规则激增，出于民法典各编协调性考虑，应对债权法内容进行分解。同时，考虑到合同法和侵权法究竟存在一些共性化内容，故仍有必要抽象出债权总则，并以债权总则包容合同法和侵权法所不能包容的因不当得利等其他原因引发之债。如此构造债权法，既缓解了传统“大一统”债权编面临的“大肚皮”压力，也有效地确保了侵权法的相对独立性，是对侵权法独立呼声的积极回应。
（四）有关民事责任
民事责任新问题虽然没有直接反映在上述学者所设计的民法典体例中，但其的确为民法典构造中一个非常重要的新问题。民法通则中的民事责任独立成章，自成体系，此种做法，民法典不应因循。因为摘要：（1）近现代民法虽然从概念上对义务和责任作出区分，但在法律制度上一直将义务和责任融为一体。将责任单独规定，无异于使责任和义务相分离；（2）各种性质的责任的个性远远大于共性。民法通则集中规定的责任，仅仅包括违约责任和侵权责任，而未兼容缔约过失责任、不当得利返还责任等。而之所以不规范这些责任，无外乎这些责任彼此差异太大；（3）不同的责任形式是和不同性质的责任联系在一起的，只有在各种不同性质的责任中规定相应的责任形式，才便于人们实际了解和把握这些责任形式。既不追随民法通则之立场，则民法典又应如何作为？笔者非常赞同魏振瀛先生的观点，即民法典应将民事责任分散规定于总则和分则之间。总则部分对民事责任一般新问题（归责原则、免责条件、过失相抵等）作出概括规定，并将其和民事权利和义务的一般内容结合起来成为一章。在分则中，一方面在债之通则就违反债的责任进行一般性规定，而违反各种债的责任则在相应章节规定；另一方面，通过侵权行为法规定侵权责任的一般规则和各种侵权责任（包括侵害债权责任），而在物权、亲属等编就只规定权利义务，不规定侵权责任。〔54〕此外，尚需注重责任和担保的关系，在日尔曼法，责任和担保同意，开了将责任和担保相混淆之先河。我们的确不能否认，近现代民法之财产责任，着实具有“担保”债权之功能。然而，现代意义上的担保概念已经超出了以国家强制力为特征的民事责任的范畴，一般所言之责任，在一定程度上仍为债之本体，将一切责任均理解为担保无助于法学理论和立法体系的构建，只有在债之本体之外或者远离债之本体的稀薄地段才能命以担保之名。〔55〕既然如此，则将责任关系予以独立，和债法中之保证及物权法中之担保物权，一并制定责任法的主张〔56〕，也不可取。
（五）有关权利保护新问题
1997年最新修订版的意大利民法典，作为一部法学阶梯式的民法典，和其他罗马式甚至德意志式民法典相比，在编纂体例上有一异乎平常的举措，那就是在规定了人法、继续法、所有权、债、劳动（该编为民商合一的典范）之后，于其第六编，统一规定了权利的保护。在该编中，包括了登记、证据、财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法、权利的司法保护、消灭时效和失权五章。笔者的导师李开国教授曾多次对笔者讲述他对我国民法典的结构设想，即未来民法典由总则、权利、权利的保护三编构成，并认为如此规定，则民法典层次清楚，逻辑了然。显然，李开国教授的观点和意大利民法典模式比较接近。笔者认为，将民法典设计为三编，非凡是将权利之保护独立成编，其本意在于简化法典结构，增进法律体系逻辑，但按此结构，必将不能如愿摘要：（1）将法典压缩为三编后，权利一编必然条文数量惊人，严重破坏法典在整体上的协调性；（2）非凡重要的是，为了“平衡”失范的法典，必须使保护一编内容相对丰满。无奈中，只能将登记制度、担保制度等置于其中“充数”，而不考虑这些制度的个性远超过共性，将其强行捏合，可能导致“同床异梦”。何况，这些制度本身，也表现为复杂的法律关系，也包容丰富的权利义务内容。例如担保物权制度，其对物权法的“向心力”显然如同其对“保护”制度的“离心力”，更不用说担保物权人权利本身也还需要“保护”，岂能轻易将其作为和对权利司法保护同等的“保护”而共立于一编之下。
（六）有关实体法和程序法
前述意大利民法典不仅将“权利的保护”单独成编让人诧异，其在“权利的保护”编中规定“证据”则更使人惊异，因为他将本为程序法内容的证据纳入实体法中，打破了民事实体法和程序法长期隔绝的局面。笔者认为，在我国，由于实体法和程序法长期的隔绝状态，使得很多法律规范不能圆满，法律发展举步唯艰。可喜的是，已经有学者意识到了这一点，并呼吁“民法，给程序应有的地位”〔57〕。诚如此，诸如物权法定原则僵硬性的感叹必将消逝。因为，根据实体和程序结合之精神，可以将“法定”内涵由种类固定转化为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序条件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，既可容纳千变万化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归一已，从而提供为形成新的规范所需要法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性的功能。〔58〕
〔2〕6世纪查士丁尼的法典编纂，虽然不是严格的法典化，但却开创了将法律体系化、统一化的先例，深刻地影响了近代民法典的编纂体例和技术。参见高富平《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期
〔3〕梁慧星。制定中国民法典的思索（上）。[J.北京。人民法院报，2000.2.12
〔4〕高富平。民法法典化的历史回顾。[J.上海。华东政法学院学报，1999（2）
〔5〕杨振山。罗马法、中国法和民法法典化。[C.北京。中国政法大学出版社，1995，50
〔6〕[美梅里曼。大陆法系。顾培东等译。[M.北京。知识出版社，1993.40
〔7〕齐树洁。论20世纪民法的发展趋向。[J.厦门。厦门大学学报。哲社版，1999（1）
〔8〕更早以前，学者认为大陆法系为成文法，英美法系为不成文的判例法。其实，判例法也是以成文法形式表现出来的
〔9〕李开国。民法通则的历史功绩和历史缺陷。[J.重庆。现代法学，1997（4）
〔10〕刘士国。民法是市民社会的一般私法。[J.北京。法学杂志，1999（6）
〔11〕丘本。论私法制度和社会发展。[J.天津。天津社会科学，1995（3）
〔12〕崔建远。有关制定中国民法典的断想。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔13〕苏号朋。民法文化——一个初步的理论解析。[J.北京。比较法探究，1997（3）
〔14〕[法勒内。达维德。当代主要法律体系。[M.上海。上海译文出版社，1984.25
〔15〕黄风。罗马法教科书译后记。[M.北京。中国政法大学出版社，1992.570
〔16〕宪法是民法的依据，但并非当然依据，更不是唯一的依据。民法置根于市民社会的法律需求，第一部资本主义民法典《法国民法典》和第一部社会主义民法典《苏俄民法典》都是在没有宪法依据的情况下制定的
〔17〕[美艾伦。沃森。民法法系的演变和形成。李静冰等译。[M.北京。中国政法大学出版社，1992.172
〔18〕杨振山。论民法是中国法制改革的支点。[J.北京。政法论坛，1995（1）
〔19〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔20〕徐国栋。民法典草案的产生新问题。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔21〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔22〕薛峰。有关民法典立法条件的法理学思索。[J.北京。法学家，1999（6）
〔23〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔24〕这700余年从11世纪罗马法复兴开始，到法国民法典的制定为止
〔25〕郭明瑞。我国应当制定民法典。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔26〕纪坡平。商品社会的世界性法律。[M.北京。经济管理出版社，1996.132
〔27〕[德茨威格特。比较法总论。潘汉典等译。[M.贵阳。贵州人民出版社，1992.169
〔28〕[德茨威格特。比较法总论。潘汉典等译。[M.贵阳。贵州人民出版社1992.268
〔29〕这是单从立法取向和立法风格的角度而言，并不意味着我国民法典就只能采取法国模式，实际上，在模式和具体制度设计上，德国民法典对我国有更大的借鉴价值
〔30〕梁慧星。民商法论丛（第6卷）。[C.北京。法律出版社，1997.282-311
〔31〕中国社会科学院物权法探究课题组。制定中国物权法的基本思路。[J.北京。法学探究，1995（3）
〔32〕梁慧星。民法解释学。[M.北京。中国政法大学出版社，1995
〔33〕李锡鹤。论民法本位。[J.上海。华动政法学院学报，2000（2）
〔34〕刘水林。评析民法和经济法的基本假设差异。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔35〕梁慧星。民商法论丛（第6卷）。[C.北京。法律出版社，1997.285-286
〔36〕从法律形式理性的流变来看，“法律理性主义”、“注释法学”、“分析法学”、“概念法学”以及英美法系所称的“法条主义”、“法律教义学”的基本含义颇多重合，差异除时代背景和称谓外，“注释法学”、“法条主义”侧重于对现有法律的解释，“分析法学”和“概念法学”在注释的同时还注重体系化、技术化和完善形式的理论目的。因此，本文在同等意义上使用“概念法学”和“分析法学”两个概念，至少在方法论上如此。
〔37〕王涌。分析法学和中国民法的发展。[J.北京。比较法探究，1997（4）
〔38〕王涌。分析法学和中国民法的发展。[J.北京。比较法探究，1997（4）
〔39〕苏力。法治及其本土资源。[M.北京。中国政法大学出版社，1996.268
〔40〕[德罗伯特。霍恩。德国民商法导论。楚建译。[M.北京。中国大百科出版社，1996.13
〔41〕[美伯尔曼。法律和革命。货卫方等译。[M.北京。中国大百科出版社，1993.47
〔42〕王明锁。论罗马法体系的沿革和中国民法的法典化。[J.西安。法律科学，1995（5）
〔43〕马俊驹。现代民法的发展趋向和我国民法典立法体系的构想。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔44〕刘士国。制定出中国民法典是形成有中国特色法律体系的最终标志。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔45〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.800-802
〔46〕魏振瀛。论债和责任的融合和分离—兼论民法典体系之革新。[J.北京。中国法学。1998（1）
〔47〕美国新自然法学代表人物富勒在《法律的道德》一书中将法律道德区分为“外在道德”和“内在道德”。“外在道德”是法的实体目标和理想，“内在道德”是所谓“程序自然法”，其八项内容中就包括法律的可猜测性、明确性、法律不应矛盾等内容。
〔48〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.804
〔49〕王利明。论中国民法典的制定。[J.北京。政法论坛，1998（5）
〔50〕马俊驹。现代民法的发展趋向和我国民法典立法体系的构想。[J.西安。法律科学，1998（3）
〔51〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.804
〔52〕笔者认为，法人无人格权，所谓法人姓名权实则为商号权、名誉权则为商誉权，而商号权和商誉权都是财产权
〔53〕王利明。论中国民法典的制定。[J.北京。政法论坛，1998（5）
〔54〕魏振瀛。论债和责任的融合和分离—兼论民法典体系之革新。[J.北京。中国法学，1998（1）
〔55〕孙鹏。担保法律制度探究。[M.北京。法律出版社，1998.6
〔56〕史尚宽。债法总论。[M.台湾。荣泰印书馆股份有限公司，1978.52
