关键词：民法移植本土化
法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或地区）向法制先进的国家（或地区）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。
一、民法移植的历史
民法作为商品经济的基本法，在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性，民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词，没有产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。
我国的民法移植主要分为三个阶段：
（一）清末的民法移植
清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治，20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的协助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即使实施也不一定会有预期效果
（二）民国时期
1925年，在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制方法，五编制的立法体例和抽象化的概念体系，它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制，不仅从体系和内容上更加完善，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”
（三）1949年至今
1949年中华人民共和国成立后，1949年——1956年间，我们全盘移植前苏联的民法理论。1956年12月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70年代后期特别是党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的逐渐深入，商品经济的不断发展，民事立法进入了一个新的发展时期。1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。
二、民法移植的必要性和可行性
通过对我国民法移植历史的考察，可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。首先，我国自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没有形成，这对于商品经济中平等的交换关系极为不利；其次，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是建立在商品经济的基础上，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济，建立完整的与之配套的法律机制，最捷径的办法就是移植外国民法，尤其是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。
早在1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（AlanWatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：
第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个普遍的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亚1960年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。由此可见，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。[]
第二，法律是社会发展的产物，民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，按照社会学原理，民法移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。
第三，法律是文化的一种，而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。
第四，我国的法治化进程原本已经落后于西方国家，如果依然固执己见，闭门造车，我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19世纪70年代，日本明治维新，移植大陆法系国家的法律，如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，建立完善的政治经济体制，使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法步伐，外国，香港一些有关商品经济发展成熟的法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。
三、民法移植应当注意的问题
综上，民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一，民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21世纪，在经济全球化的前提下，民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植，只是强调要有所选择，要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：
（一）有比较、有选择地进行法律移植
因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景，具有强烈的民族个性，脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与一国的政体、国体等因素密切联系，在政治制度不同的两个国家间很难移植。还有些法律制度在母体国自身就存有争议，比如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成共识的制度，这样的法律显然也不能轻易移植。
因此，我们在移植他国民法时，要对我们国家自身的因素进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看我国是否具有适合移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到制度的结合问题，只有当植体能够被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能降低法律移植的风险。
（二）不仅要移植先进的法律条文，还有注意建立与之相一致的法律文化环境
民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外，还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境和制度框架。如果没有建立与之相配套的制度，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最终可能“名存实亡”。
近代民法的原则是在西方文化的基础上发展起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义导致了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与我国传统对法律的认识大相径庭，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，建立与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有这样移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥作用，更好的服务于市场经济。
（三）做好民法移植后的“本土化”工作
法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切联系。法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，矛盾，但是本土资源并不是一尘不变的、绝对的。假如所移植的外国法律不能很好的本土化，移植的法律就很难得到充分的实施。法律移植的本土化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等因素，对法律制度进行本土化的改造，使之与本国国情相适应，并最终使外来法律文明转化为本土法律文明的过程。
美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”所以，只有被本土化的民法才能够被更好地信仰，实施。我们所要做的不是将移植的法律和本土资源对立起来，而是应该对本土资源加以扬弃，通过吸收外国先进的法律制度，再借助本土资源条件发展适合本土条件的法律文化。
参考文献：
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[2]谢怀栻．大陆国家民法典研究．北京：法律出版社．1984年版．
[3]贺卫方．法律移植论.比较法研究．1989（1）．
[4]人民日报．1988年12月8日．
[内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法律行为 基础 工具 构建 德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度：每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家，因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代国家中没有成为现实，现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿，以及这种模仿带来的惨剧。 民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求，民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况，如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说，“契约胜法律”，即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。 一、私法自治的基本理论考察 人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。 （一）对私法自治的内涵和历史背景的考察 大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。 实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理？杜摩林。[]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理？ 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵。 （二）比较法中的私法自治 随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。 1、《法国民法典》 普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法 成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。 2、《德国民法典》 《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依民事法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。 由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。 二、私法自治的内容及其自治基础 （一）私法自治的内容 私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。一般认为，私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。 身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。民事法律行为自由，这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求 。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。 （二）私法的自治基础 私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。主要表现在以下几个方面： 首先，私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。 其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”私法的精髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性，本质上即排斥外人介入安排，因而最加之方法，莫如关系之个人依其意愿自作安排。”由此使得私法的自治性显得更为必要。 再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。这是因为：其一，私法具有内在的民事法律行为的调整机制，从而能够充分保障当事人的意思自治。民事民事法律行为制度具有一套完整的规则体系，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等，由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见，私法具有两种调整机制：一是私法本身的内在调整机制即民事法律行为调整机制；二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制，保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预，从而确保私法能够得以充分自治。 最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体，同时也为权利主体，它们都是自己利益的判断者、追求者，在价值规律的指引下，自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济，市场经济的运行必须在法律上运行，对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，因为私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映，正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。 由此可见，私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性，这种主动性、积极性和创造性的发挥，必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进 了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会，必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步 三、民事民事法律行为——私法自治的工具 （一）民事法律行为概念的界定 民事法律行为的概念来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“民事法律行为”概念的是德国学者丹尼埃？奈特尔布兰德 （Danielnettelblandt，1719—1791）。1807年，Pandekten体系的创始人海泽（Heis？ se）出版了《民法导论——Pandekten教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了民事法律行为的一般理论。1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了民事法律行为的概念。1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了民事法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳民事法律行为的概念以及相应的规则。 在德国学者中，对民事法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从民事法律行为的内涵即意思表示的角度来概括民事法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对民事法律行为作出过一个经典的定义，他认为民事法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。民事法律行为以意思表示为核心，民事法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从民事法律行为的功能角度来界定民事法律行为的概念，例如温德夏特认为：“民事法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。弗卢梅认为，民事法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 在我国关于民事法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事民事法律行为，又称民事法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”民事民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。有学者认为，我国民法通则在构造民事民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事民事法律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的问题。所以，民事民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。这一概念也强调民事民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。 （二） 民事法律行为制度是实现私法自治的工具 私法是是调整私人利益的规范，由于调整利益私人性，私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者，私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子，一般来说，每个私法主体的利益最大化实现了，社会财富也才能得到最大化，社会也才能进步。但是，并不是所有私法主体的利益都是平行的，个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生，私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的，这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治，一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉，不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚，而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而民事法律行为恰恰承担起了这个功能。 首先，民事法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。民事法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭，只要当事人的意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为，法律则根本不 考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为，后者则是传统民法所言的事实行为。 其次，民事法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。一方面，民事法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范，是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。民事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面，在民法典的总则编确认私法自治原则，必须通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。 在现代市场经济条件下，由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响，各国法律在绝对权的保护上，通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中，事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的，关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是，即便如此，在绝对权的设定以及变动过程中，民事法律行为制度依然具有广泛的适用范围。 第三，民事法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在民事法律行为制度中，因此，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定民事法律行为制度，充分体现民事法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与意思自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。 四、我国未来民法典中对民事法律行为制度之构建 我国民法通则规定了民事法律行为制度。《民法通则》第54 条“民事民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定说明我国采用了民事民事法律行为本质合法说的立法观点。然而，这一观点有悖于私法自治理念。 正如前文所述，私法自治是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范，国家只需消极的加以确认而界以拘束力，不宜妄加干涉。私法自治的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。其基本出发点是自己参与和自己责任，即当事人自由地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中，就产生了民事法律行为自由主义原则。民事法律行为自由是指个人意思行为在原则上系属自由，个人取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。可见，建立在私法自治理念基础上的民事法律行为制度，是要伸张人格平等，尊重个人自由，推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行为的理论基石，民事民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定主义（法律对行为主体、内容、形式、客体及实施根据，都做出具体明确的规定，并不得违反） . 而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。民事民事法律行为以意思表示为核心，当事人可依意思表示创设权利和义务，只有在这种意思表示以一定方式披露之后，外界方能知晓。而法定主义并不能及于人的意志层面，它仅对当事人所表达出的意思 效果加以确认，这种确认是消极的、被动的。法律并不对当事人设定任何权利和义务，而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而，民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立民事民事法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，民事法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于民事民事法律行为这一私法制度之上，使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置民事法律行为于不伦不类的尴尬境地。 因此，我国未来的民法典应该还民事法律行为以本来面目，脱掉其合法性内衣，规定之以意思表示为其唯一本质，使其真正贯彻私法自治理念，为社会主义市场经济服务。民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行，这是中国法律发展史上的大事，是实现十六大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的关键，也是中国法律学人为之奋斗了一个世纪的梦想。中国民法典能否不负众望地担当起历史的使命，能否比肩十九世纪法国民法典和二十世纪德国民法典，成为举世瞩目的伟大法典，我们拭目以待。上文已经论证了私法自治是民法的基石，所以，我认为妥善处理私法自治原则在法典中的作用是一个重要问题。我们必须把私法自治与中国的具体情况相结合，使之不断发展，并有所突破。 主要
【关键词】人权宪法权利人格权
人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。本文拟通过对人权、宪法权利与民事权利三者关系的分析，探讨不同法领域中的人格权性质有无差异。
一、何谓人权
在现代社会“人权”概念既是一个非常流行的用语，也是一个理解上非常混乱的概念。有学者通过考察，指出人们往往在不同的意义上使用人权一词，用来表述不尽相同、甚至截然相反的主张。例如，有的在道德意义上使用，将人权与人性、人道、自由等概念联系起来；有的在法律意义上使用，将人权与公民权利甚至国家意志等同；有的强调人权中的个人自由和政治权利，以致仅在此意义上使用；有的则强调经济、社会、文化权利，尤其是民族自决权、发展权。1正如国外学者赫里曼（Holleman）所言：“人权的神圣名义，不论其可能意味着什么，都能被人们用来维护或反对任何一个事物”，“人权似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2这句话既道出了人权概念之所以纷繁复杂的原因，也表明了理解人权概念的不易。确实，各个国家、民族、阶级、派别、个人，由于经济利益、政治立场、文化背景、价值取向以及发展水平等方面的差异，对人权概念的理解也会有所不同；同时人权本身作为一个学术概念也过于宽泛和复杂，对人权及其历史的解释，实际上包含着对政治、经济、法律、哲学、宗教、伦理诸问题乃至整个人类历史的解释。3
但是，人权作为一个被人们接受的概念，对其内涵和外延的理解应有一个最低限度的共识。有学者通过对西方人权历史和学说的考察，认为二战以前西方的人权学说主要以自然法和功利主义两种思想为基础，战后的人权学说除了继承和改造战前的自然法学说和功利主义思想之外，还增加了从自然法思想演变而来的抽象的正义论和人本主义思想；通过西方学者对人权定义的分析，认为其最明显的共同点就是：一、他们大多以人本主义思想为基础，也即人权是人之所以为人所享有的权利；二、他们大多主张人权是一种道德或伦理权利，只有当它由实在法加以规定时，才同时具有法定权利的性质。4在对人权概念的认识上，对人权哲学有深入研究的英国法学家米尔恩（A·J·M·Milne）认为，《联合国世界人权宣言》中对人权的认识主要是以西方的背景为基础，其所提出的人权的理想标准主要是由体现自由主义民主工业社会的价值和制度的权利构成的，但基于社会和文化的多样性，其他国家并不一定采取西方社会的模式，其所确定的人权标准也不一定适合这些国家，它们应该根据自己的国情确定自己的人权制度；但毕竟所有的国家都是人类社会，每一个国家的成员都应享有仅仅因为是人而享有的权利，这就是米尔恩所说的“最低限度标准的概念”，“它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求”，而这样的最低限度的道德标准是以社会和文化的多样性为前提的，它的普遍适用需要它所要求的予以尊重的权利获得普遍承认，但同时它所要求的普遍权利也必须根据特定场合来解释。5由此可见，米尔恩所主张的人权是一种最低限度的道德权利，同时它也是要求各个国家根据自己的国情变通吸收的权利。从这种意义上讲，虽然这种人权并不对各个国家的法律制度有直接的效力，但它是促使各国采纳人权制度的指导思想和价值基础。美国学者杰克·唐纳德（JackDonald）通过对权利行使的分析，认为人权是个人仅仅因为它是人而拥有的权利，但它是一种“最终诉求”，即只有在法律方法或者其他方法看来不能发挥作用或者已经失效的地方，才能求助于人权的保护；同时，人权是一种道德上的权利，其要求在本质上是超法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们。6因此，他所讲的人权也不是一种法律权利，而是一种与法律权利并列的并对法律权利起补充作用的道德权利。
我国学者在对人权概念的分析上，虽然具体的认识不尽一致，但在对人权包括应有权利这一点的认识却是相同的。这里的应有权利中“应有”的含义就是指，根据某种渊源或基础人们应该享有的权利。如有学者认为，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中人权在它的本来意义上是一种应有权利，法定权利是应有权利的法律化，是一种更有保障的人权，实有权利是人们实际能够享有的权利；从本质上讲，人权是受一定伦理道德所支持和认可的人应当享有的各种权益。7也有学者认为，人权有四种存在的形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）习惯权利；（4）现实权利。8还有学者认为，人权是每个人都享有或应该享有的权利，它是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的。9还有学者通过对西方和我国学者对人权的认识的分析，认为人权即人的权利，是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。10一般来说，西方的学者多从自然法的角度来论证人权的应有的含义，而以马克思主义作指导的我国学者多从社会发展的角度来论证，但无论如何，都认为人权与实定法所确认的，特别是宪法所确认的具体权利是不同的，人权虽然有一部分表现为法定权利，而且人权发展的最终目的就是不断地将其转化为法定权利，但人权始终是高于法定权利的，它既可以用来为法定权利的存在提供合理性依据，也可以用来批判法定权利，促使法定权利的制定符合人权的要求。
二、人权：宪法和民法的共同价值基础
在现代社会，人权与宪法的关系日益密切，因为宪法从法律效力秩序上来讲是具有最高法律效力的规范，为体现对人权的重视，多数国家都在宪法中对基本人权有所规定，有的国家甚至将宪法权利直接视为“基本人权”，如日本。从现代世界各国宪法所规定的人权内容来看，宪法规定基本人权原则主要有以下几种形式：11一是既明确规定基本人权原则，又以公民具体权利的形式规定基本人权的内容，这是多数国家宪法采取的形式，如日本宪法和孟加拉国宪法。二是不明文规定基本人权原则，只是规定公民的基本权利，如美国宪法虽然没有明确规定基本人权的原则，却在修正案中具体规定了公民的权利。此外，还有比利时、丹麦和荷兰等国的宪法也是如此。三是原则上确认基本人权，但对公民基本权利的内容却较少规定，如法国现行宪法虽然在序言中确认人权原则，但只对公民的选举权利作了规定。各国宪法对人权的规定并没有改变人权的性质，人权在本质上仍是一种道德权利，不是法定权利。人权作为道德权利与法定权利之间存在着辩证关系：“作为道德权利，人权只有表现为社会的（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，社会权利只有以人权为根据，才能保持其道德上的正当性并增强其适应效力。”就人权与宪法规定的公民权来讲，“公民权是人权在法律上的表现，人权是公民权的道德根据，宪法则是公民权的法律根据。”12人权入宪虽然没有改变其本质，但却为宪法中公民基本权利体系的发展提供了新的契机。由于宪法是特定历史阶段的社会政治、经济条件的产物，随着社会经济文化的发展，宪法对公民基本权利体系的规定应该呈现开放性，不断地吸纳新的人权为法定权利，而人权保障条款的入宪则为公民基本权利体系的开放性提供了宪法根据和制度保障。13因此人权作为一个内涵和外延都在发展的概念，其入宪有利于立法者或者宪法的适用者根据社会发展确认新的宪法权利。
无论现代法律制度如何发展，人权在本质上都是一种道德权利，它不仅是作为公法的宪法的价值基础，也是整个法律秩序的价值基础，对包括公法和私法在内的整个法律体系都会产生影响。有学者指出，根据考察基本权利的历史时期和考察重点的不同，对基本权利性质的问题得到的答案也不一样：我们可以证明，基本权利仅以国家为规范对象；或者相反，我们也可以确认，在更早以前时代关于自由的讨论中，法（包含私法）的牵连是广泛的，如康德认为私法适用一个人的自由与其他人的自由一致的原则；《普鲁士一般邦法》则保障人民（译者此处所指的“人民”应与“公民”同义——笔者注）的当然自由，得以在不损及他人权利的情况下追求并营造自身的幸福；卡尔·罗特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，国家作为法的机制应承认并维护所有人民的自由，且应将自由认为是在所有活动领域中人民仅以其作为人的地位就已经拥有的权利；如果国家并没有侵犯人民的权利，它还须保护人民不受到来自于人民相互间、在其交往关系上可能发生的侵害；国家还应该通过完善的法律以及法律的认真执行，来消除对于人民一直存在的其他自由侵害，特别是在家庭中私人权力以及社会权力的滥用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈现出多面向的特征，它既反对国家权力对其加以限制，也反对私人之间的相互侵害。
但是随着时间的经过，个人之间的私法关系却越来越少的被一般自由权以及基本权的讨论所触及。这与实证主义以及按照当时的社会情境能保障自由与平等的私法法典的制定有关。根据当时的自然法思想，对于个人自由与平等权的保护而言，主要关注的是对国家权力的限制，并通过立法加以表达，这种思想反映在欧洲各国的基本权利宣言中，就形成了近代宪法为“限权法”的理念；以这些宣言为导向的古典基本权利概念，被认为是维护个人的消极自由地位、反制公权力、认为个人拥有某种不受国家干预领域的权利，并以限制国家侵害个人权利领域的权限为主。15因此，从历史沿革来看，人权或者上述引文中的基本权利本来是整个法律体系所要保护的对象，不仅应该受到公法的保护，在私法中也应该有所体现。但由于当时处于资产阶级革命时期，基于强调个人主义、反对封建专制的需要，就把人权或者基本权利仅仅视为是针对国家的权利，将之载入宪法，并基于公私法的划分，将其称为公民享有的公权利。但就其本质而言，人权并不是宪法中所规定的法定权利而是一种道德权利，它是公法和私法共同的价值基础，如德国基本法和德国民法典都以伦理人格为精神基础，并以之指导基本法与民法的发展。
三、人格权：宪法权利抑或民事权利
人权作为人之所以为人所享有的权利，其内容广泛，而人格权则是人权最为重要的内容。现代世界各国基于对人格权的重视，都在宪法和民法中规定了人格权制度。从其内容来看，宪法中的人格权和民法中的人格权大部分在名称、内容方面都是相同的，如两者都对生命、健康、身体、隐私等人格权作出规定。在民法上的人格权制度不完善的国家，司法者通过引用宪法中的人格权条款来发展民法中的人格权制度，最为典型的就是德国联邦最高法院依据德国基本法第1条和第2条关于人格尊严和人格自由的规定创制出民法上的一般人格权制度。因此，民法上规定和保护的人格权与宪法关系密切，但能否得出人格权就是宪法权利的结论呢？这需要我们具体分析。
1、对人格权性质的争议及其具体分析
有学者通过考察认为，早期各国民法典之所以未对人格权作出正面的赋权性规定，而仅仅作出概括的或者具体的保护性规定，是因为在这些民法典的编纂者看来，自然人人格的普遍确认是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，根本就不是源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅仅在于用产生损害赔偿之债的方式对之予以私法领域的法律保护；同时，该学者还通过考察德国联邦法院借助基本法的规定创制一般人格权的事实，认为人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是一种具有宪法性质的权利；该学者还认为，德国民法中在侵权行为法中已经规定了具体的人格权类型，如生命、身体、健康、自由、信用、妇女等，如果德国民法典的编纂者不是将人格权真正视为民事权利，那么，具有“抽象化偏好”的德国人没有理由不去建构内容如此丰富的人格权体系。之所以如此，就是因为人格权是一种应该由基本法直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利加以保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。16也有学者认为，根据德国法院创制“一般人格权”的思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”，人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范为支持。17
笔者认为仅凭上述考察，就认为人格权不是民事权利而是宪法权利是不充分的。早期法国民法典之所以没有对人格权加以规定，是因为此时以维护人格尊严思想为基础的人格权概念尚未产生，它直到康德的伦理主义哲学将人类尊严与法律人格概念结合之后才有可能出现，如此要求法国民法典的编纂者规定人格权，未免不切实际。因此，当时法国的立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言。18
其实德国民法典中之所以没有规定一般人格权，主要原因并不是因为人格权是所谓的宪法权利，而主要是基于以下三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而对人格权的侵犯如果产生金钱损害赔偿之债，在当时人们看来是不可接受的，认为这将会导致人格价值的商品化，贬低了人格尊严；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。19正因为如此，德国民法典的立法者才未采取当时已经有学者提出的一般人格权概念。而且，对于一般人格权的保护及规定问题，第42届德国法学会议于1957年提出讨论，汇为专册，并建议制定特别法以保护人格权，联邦德国司法部接受法学会议的决议，于1958年起草“修正民法上保护人格及名誉规定草案”，但该草案在于1959年提交国会后，也未能为国会所接受。20即使是到现在，虽然第一个理由和第二个理由随着社会的发展已经不再是反对制定一般人格权条款的主要理由，但第三个理由即人格权的内容和范围难以界定的问题一直到今天依然存在，这个法学理论上的特别是法律技术上和实践上的难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。21也正因为这些难题，偏好抽象的德国人难以抽象出人格权，因为德国民法典的编纂者关注的不仅是概念的抽象性，还有概念的确定性和可把握性，而一般人格权的概念难以符合这些要求。
对于人格权在民法制度中的发展，有些学者仅仅看到了德国依据基本法创制一般人格权的情形，而忽视了考察其他国家的民法典中的人格权制度发展的实际。如瑞士民法典和我国台湾地区的民法典均明确规定了一般人格权，在这些国家和地区的人格权制度的发展中，并不需要依据宪法来创制民法上的一般人格权。虽说德国法创制一般人格权的依据是基本法，但一般人格权并不是直接依据基本法的条文创造的，而仅是依据基本法第1条和第2条所体现的客观价值创造的，这种客观价值是整个法律秩序而不仅仅是作为宪法的基本法的价值基础，联邦法院最终认定的一般人格权也不是宪法上的权利而是一种民事权利。因此，对人格权性质的认定，我们不能仅凭德国民法制度中一般人格权的确立和发展模式，就认定人格权是宪法权利，这样理解是不妥当的。
2、宪法中的人格权与民法中的人格权
人格权作为社会个体享有的一项基本人权，不仅私人之间会互相损害它，而且掌握着比私人大得多的强制力量的国家对它造成损害可能会更大，因此，对于人格权的保护不仅是调整平等主体之间的民法的任务，也是限制国家权力的宪法的任务，相应的也就会产生民法上的人格权和宪法上的人格权，因其人格权所调整的社会关系不同，两者应属于性质不同的权利。当我们将人格权看作是自然人（和法人）针对其他私人所享有的权利时，它是一项民事权利；当我们将其看作公民个人对抗国家公权力的权利时，它是一项宪法权利。宪法上的人格权虽然与民法上的人格权名称相同，但我们不能将两者混同，前者作为公民享有的基本权利旨在保护公民免受国家强制力的损害，后者作为自然人（和法人）所享有的人格权旨在调整民事主体之间发生损害的情形。在德国，对于民法上的一般人格权，“联邦仅仅是认为，并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由。”但是由于两者有着同样的名称，这就隐藏着一种危险，“即在法律适用时忽略它们之间存在的差异”；而且两者之间的区别在某种程度上正变得模糊，这是因为“一般人格基本权利被赋予了直接的辐射效力”，而且即使“我们拒绝承认具有这种直接的辐射效力，我们仍然可以通过下列方式影响民法上的一般人格权，即根据宪法上的一般人格权，确立积极的给付请求权：要么使用合宪性解释的方法，要么选择清晰无比的法治国家途径即修改法律”；当然，在许多情况下，“人们往往通过混淆侵权法上的一般人格权概念与宪法上的一般人格基本权利概念的方法，来达到后者的直接辐射效力”，但这种混淆概念的做法却存在着下述危险：即法官法过分强烈的干预立法者的职责。22因此，宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权性质不同，保持两者的区别对于整个法律体系秩序的维护具有重要的意义，即坚持立法权与司法权的合理分立，有利于防止法官拥有过度的自由裁量权，以维护私人领域的自治性。
对于人格权而言，虽然可以将其区分为宪法上一般人格权与民法上一般人格权，但两者又因为人权而发生必然的联系，即宪法基本权利通过其所体现的人权价值影响民法人格权制度的发展。这点在德国在“路特案”的判决中表现得比较明显。在该案的审理中，认为，在基本权利中可以发现“客观价值秩序”，这种价值秩序遍及全部的法律体系，特别强烈的影响那些以有约束力的规则代替当事人意志的法律领域；这些客观价值对公共利益是根本性的，应该被保护防止不管来自何方——公的或私的侵害；在这里，不再宣称基本权利的规定对私人关系具有直接效力，而是主张宪法秩序“影响而不是管制私法规范”。23这里所谓的“客观价值秩序”实际上就是道德意义上的人权，宪法规范不能直接适用于私人之间的法律关系，只能通过其所体现的人权价值影响私法的解释和适用。有学者认为，私人之间在彼此的交往时之所以必须相互尊重对方的生命、名誉与财产，并非是因为所有人都应受宪法基本权利拘束的结果，而是源自于人类共同生活的传统常规，这个传统常规是最基本的，连基本权利都要以它为基础来建构；同时，“无论是根据基本权利的客观法面向或其他方法，都举不出坚强理由说明为何基本权利也可以在私法领域类推适用。只有支配整个法秩序，同时也表现在基本权利上的有关人类图像（Menschenbild）的价值判断，才能影响民法的立法者以及适用概括条款的民事法院的法官。”24这里的“传统常规”、“人类图像的价值判断”实际上也是道德意义上的人权，它既影响宪法基本权利的发展也影响民法的制定。
综上所述，人格权作为人权的重要组成部分，在实证的法律体系中可以分为宪法上的人格权和民法上的人格权，两者是不同性质的权利。虽然在现代社会，人权中的法定人权主要在宪法中规定，但在本质上作为一种道德权利的人权，体现的是整个法律体系所追求的价值目标，它对宪法上的人格权和民法上的人格权都具有指导意义。现代法律实践只能根据宪法基本权利条款所体现的人权价值来影响民法人格权制度的发展，宪法在这里只是提供了民法人格权制度存在和发展的合法性、合理性依据，民法上人格权的确认和保护仍应由民法来完成。
（本文发表于《政治与法律》*年第5期）
【注释】
1、3、9、12参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，原版序言部分，第176页、第221、222页。
2Holleman：《theNaturalRightMovement》PragerPublishers,1987.p4.转引自沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版。
4参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版，第60、67页。
5A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，导论部分。
6杰克·唐纳德：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第7—12页。
7参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第435—438页。
8张文显：《论人权的主体与主体的人权》，《中国法学》1991年第5期。
10罗玉中、万其刚、刘松山：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第11页。
11殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社2003年版，第77、78页。
13焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，《中国法学》2004年第3期。
14、15[德]克里斯提安·史塔克：《基本权利与私法》，林三钦译，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编辑：《当代公法新论》（上册），元照出版公司2002年版，第400、401页、第401页。
16尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。
17龙卫球：《论自然人格权及其当展进路》，《清华法学》（第2辑），清华大学出版社2003年版，第137页。
18[法]萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第336页。转引自星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第176页。
19、21、22[德]穆格丹：《德国民法典立法资料汇编》（第2卷），第1072页、第1077页、第1119页；（第3卷），第61页。转引自[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），法律出版社2002年版，第413页、第413页、第469-471页。
20施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第381页。
但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？
一、人与自然人
1、"自然人"语词的双重内涵
"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主体, 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。
二、人与人格、权利能力
1、人与人格的异同
人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说:"人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。
2、人与权利能力
权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。
康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。
3、权利能力与人格的比较
关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性, 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。
三、人与法人
1、法人的概念
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。
德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。
不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。
2、法人本质的相关学说
（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。
（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。
（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。
四、民法上的"人"的构建及其影响
1、"理性人"的构建
经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的, 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力, 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别, 并且使得人具有尊严。所以, 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。
2、"理性人"假设的影响
"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。
当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？
五、对民法上的"人"的重新考量
众所周知，民法是一部以人为本的法律。民事主体制度是以自然人（个人）为本位进行设计的，法人的拟制完全是类比自然人进行的，而其他组织则仅仅是自然人的延伸而已。所以说，个人是民事主体的最基本的原型。然而，随着近现代民法的发展，越来越多的社团或组织以法人的形式涌现出来，个人的形象变得越来越抽象、越来越虚弱，似乎很难再得到往日的关注与重视。笔者认为，需要重新认识个人作为一个活生生的"人"的价值。显然，如果我们一味地追求民法在技术上的完美与成功，反而有可能会背驰于民法原本的价值与宗旨。因此，我们需要对抽象的"人"重新注入血肉，追寻新的方向。
中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。全国人大常委会提出的《民法典（草案）》已经在这方面进行了努力，试图将一些环境保护的条款纳入法典内容。但由于目前环境法学和民法学的有关理论研究都十分薄弱，现有的理论成果远不能满足制定“绿色民法典”的需要。《民法典（草案）》的有关条文至少存在两个明显的问题：一是没有真正将环境保护的理念贯穿于民法典之中，使得环境保护条款与制度缺乏系统性与合理性；二是没有真正将环境保护制度民法化，仅仅是将具有浓厚的公法性质的环境法条款“移植”到民法典中，破坏了民法典的和谐与完美。这些问题表明：民法典如何实现“绿化”已成为了一个十分迫切需要解决的问题？
当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本规则和公民权利宣言，其基本理念以及资源归属、权利配置的制度安排和实施都将直接对资源环境产生重大影响。环境问题产生发展的沉痛教训和世界范围内环境保护的实践经验无一不在宣示：市场经济的健康发展离不开环境保护，可持续发展如果不能在民法典中得到贯彻，无异于空中楼阁。因此，面向21世纪的中国民法典必须立足于三重转变的社会现实，建立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的法律制度，实现可持续发展。
客观的说，大陆法系国家的民法对于环境问题的反应是积极的，各国近年来的民法典修订以及制定中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围，有的甚至相当激进，如德国民法典第90条的修改，明确规定“动物不是物”，显然是受到生态伦理的重大影响才得以产生。但是，要真正将环境保护的理念与制度纳入民法典，面临着两个巨大挑战：在理论上，必须首先解决环境资源的经济价值与生态价值冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突问题。在制度设计上，必须解决传统的私权意义上的民法制度与环境保护理念下公权性质私权的民法制度的协调与平衡问题。
现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。二十世纪以来的民法思想、民法原则和民法制度发生了重大变化，如：“私法公法化”的趋势；现代民法对近代民法的一些基本原则进行的限制和修正（对私权绝对原则、对意思自治原则、对归责原则的补充和修正等等）。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。
但是，大陆法系学者在解释环境保护的民法制度时，虽然提出了各种观点，却鲜有令人信服之说。透过现象，可以发现是因为囿于民法的传统架构与思维，将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，将概念看作守恒的、万古不变的法律现象。当现实中新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但也必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，由于环境问题的严重而产生的公民环境权以及环境资源保护的各种权利诉求无疑就是这样的新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。因此，民法典的“绿化”，必须首先突破概念法学的思维窠臼，运用新观念、新思维、新理论、新方法，论证其合法性与合理性。
综观世界各国民法典纳入环境保护理念的过程，在法律社会化、系统化、政策化的大趋势下，中国民法典的“绿化”可以因循如下路径：
一、理念引进
民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是民法基本原则的确立。在民法典“绿化”过程中，基本原则可以从两个方面发挥作用：
一是借鉴越南民法典的经验，在总则中规定民事行为必须符合环境保护规定的一般条款。明确地为民事行为附加环境保护义务。
二是将环境保护、可持续发展的理念引入“诚实信用”与“公序良俗”基本原则的内涵。诚实信用与公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。时代的发展不断赋予诚实信用、公序良俗以新的含义，诚实信用、公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关诚实信用、公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会诚实信用、公序良俗的基本内容。
宪法的知识都来自于德国专家。1880年3月，他详细阐述了把普鲁士宪法推荐为日本应该学习的宪法的主张：“普鲁士于1850年颁布之国家宪法乃政府创立之初，即给与人民并获得人民同意之宪法，此与其他各国内乱之后，人民逼迫，向政府要求之宪法不可同日而语也。现今之日，德国政府与国会之间互相扶持，因而富强之果得冠欧洲之首，此亦其建国政体不失其宜之故也。”而当时的德国不过是一个由容克贵族地主把持的带有浓厚封建残余的、受到一些资产阶级影响而用议会粉饰门面，按官僚制度建立起来并以警察来保卫的军事专制制度国家。因此，岩仓使节团把德国的集权主义宪法体制引进了日本，同日本固有的天皇制嫁接建立起集权主义政治体制，这就是近代日本的天皇专制主义统治。
这样的君主制思想和建立君主制国家的决心，既然已经成为日本国家近代化的基本思路，那么各项制度和社会生活，包括为国民的商品经济生活提供行为规范的民事法律，都围绕这一中心为其服务就成为在所难免的了。因此一八九三年为修订带有民主主义色彩的旧民法典而专门设立的以伊藤博文任总裁的法典调查会，作为首相的伊藤博文亲自拟定民法典修订的规程，其中明确提出：法典应采潘德克顿式编制体例，按照萨克森民法的编别安排。所以，“一君万民”的君主制政体构想，是促使日本民法典最终走向德国模式的政治决定因素。当然除此之外德国民法结构严谨、逻辑连贯、易于模仿的因素；德国民法具体规则技巧方面较之于法国民法具有后发优势等等，也对日本民法典最终选择德国模式有所影响，但我以为，政治因素仍然是最根本的。正如加藤雅信所说的那样：“法是社会和政治的产物，因此它要发挥出一定的社会和政治职能”.
三、家国主义的政治观念决定了明治日本民法典诸多具体内容的封建性
近些年来，围绕司法民主化的命题，就如何改革人民陪审员制度、如何充分发挥人民陪审员作用，法学理论界争论纷呈，各派观点争锋相对，互不相让。然而法学家们学理上宏观而抽象的争论似乎并未对司法实务中微观而具体的实践带来多大的影响。司法实务界特别是法院系统，直面案多人少、各类矛盾尖锐突出的现实，本着实用主义的态度，在保障陪审员进行传统的庭审工作的同时，积极探索发挥陪审员作用的新领域如调解，并且取得了初步成绩。
笔者所在的苏南某基层人民法庭，位于经济开发的金三角地带，社会转型所带来的各类矛盾造成该庭案多人少的矛盾异常突出。在这种情况下，该法庭充分发挥陪审员的矛盾纠纷化解作用，让其充分参与诉讼调解，从而使一部分纠纷在陪审员的调解中得以化解。该种做法在很大程度上缓解了法庭的压力，同时亦使纠纷的解决更为彻底、更为平和。笔者认为，陪审员参与诉讼调解，对于司法实践而言是司法民主化进程中一种崭新的探索，其适应了现实形势的发展，且取得了一定的成效，值得进行理论研究。本文将以该基层人民法庭的这一探索为分析样本，对陪审员参与诉讼调解的理论可行性、实践操作性、制度构建启示等进行初步探索，以期抛砖引玉。
一、陪审员调解所能"承受之重"--陪审员调解机制之可行性审视
（一）越俎代庖抑或职责使然？
全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第1条规定："人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利。"《民事诉讼法》第85条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"，由此可以推断，陪审员在参审案件中享有调解的权力。另外，在我国的司法解释 中，有关于陪审员参与法庭调解方面的规定，确认了陪审员参与调解方面的规定，确认了陪审员参与调解的职权，因此，不管是法律还是司法解释，都赋予了陪审员参与案件调解的权力。
陪审制度和调解制度的价值定位是不一样的，前者是司法民主和司法公正，后者是秩序、效率和自由，但是，我们不应忽视的是调解制度独特的价值：实体公正。而司法自由本身就是司法民主的体现，司法公正包括程序公正和实体公正。在司法民主和司法公正这两种价值上，陪审制度和调解制度在一定程度上是一致的。另外，由于现代法治是以程序公正为理念，而陪审制度也是该理念的忠实执行者。尽管，程序公正是实体公正的前提和保障，但是，程序公正并不必然是实体公正。如美国"辛普森杀妻案"就是一个例子。使陪审制度成为众矢之的；另一方面，陪审制度基于程序公正追求而设立的陪审员遴选、有因无因回避、评议裁决等诉讼程序的复杂性，便得司法效率大打折扣。这也是陪审制度备受争议的一个原因。而调解制度所独有的司法效率和实体公正的价值追求恰好弥补了陪审制度的上述两个缺陷，因此，我们可以得出结论：源自西方的陪审员制度与具有"东方色彩"的中国调解制度并不冲突，并且可以相互融合 。
从上可知，我国的法律和司法解释都赋予了陪审员参与案件调解的权利和义务，可见陪审员参与案件调解并非越俎代庖，而是职责使然。
（二）折损效率抑或事半功倍？
调解是一项细致的工作，需要花费很多时间去做双方当事人的工作，有时花费在案件调解上的时间和成本比案件判决的时间和成本要多，因此，在法院受理的案件呈现"井喷"式增长，我国的司法机关面临着空前的审判工作压力的情况下，案件承办人员往往会选择判决这一更为省时的方式来办理案件。
然而，在现实生活中，许多人由于对法律的无知或者出于个人感情、利益等方面出发，不相信法院和法官，对于法院依法作出的裁判产生对立情绪，进而怀疑判决的公正性和法官的清白。由于矛盾未能得到彻底的解决，上诉、上访的现象接踵而至，法院及其他机关反而需要花费更多的人力、财力、物力来解决上述问题。
由于陪审员是由民众选举产生的，代表民众利益，容易得到当事人的信任，可以消除当事人的疑虑，因此，人民陪审员有较好的群众基础，让其来参与案件调解可以中和一些民众对于法院的指责和误解，同时也可以使案件以调解的方式结案，力求照顾到双方当事人的利益和要求，使矛盾纠纷一次性解决，减少上诉与上访。
由上可知，陪审员参与调解，确实需要一定的时间成本。然而慢工出细活，通过细致入微的思想开导而使矛盾、情绪得以平缓化、疏解化，在此基础上达成的调解在某种程度上使矛盾纠纷得到一次性解决，极大地减少了社会不稳定的因素，从长远来看应是事半功倍的做法。
（三）"花架子"抑或"真把式"？
1、陪审员参与调解有利于与法官形成专业知识互补
我国司法改革的目标之一是法官职业化，对此，国家已采取了切实有效的措施，如设立全国统一司法考试，公检法系统在人事上实行"凡进必考"等，由于准入门槛提高，一些非法律专业人才很难进入法院，法院因法官来源渠道的单一而失去拥有不同专业人才的优势。陪审制度可以充分利用社会上丰富的人才资源，吸取各行各业的专家参与调解、审理此类案件，从而有效弥补法官知识结构单一的缺陷。由于专业知识的互补，使案件无论在调解还是审判方面更具有公平性、合理性。由陪审员参与调解还可以解决因案件事实不清，当事人举证不能等所造成的无法进行实体裁判的问题。
2、陪审员参与调解有利于减轻法院的工作压力
随着社会的不断发展，新情况、新问题层出不穷，社会纠纷的种类、范围和数量远远超出了人民法院审判能力所及的范围，法院受理的案件呈现"井喷"式增长，我国的司法机关面临着空前的审判工作压力；另一方面，由于受编制的制约，法院审判人员明显偏少，审理案件的压力骤然加大，很多地方的法院已不堪重负。而调解又是一项很费时的工作，案件承办法官往往没有更多的时间和精力多每一个案件进行细致的调解。在这种情况下，可以充分发挥人民陪审员的优势，让其广泛地从事调解工作，使部分案件在其调解中结案，进而缓解法院的工作压力。
从司法实践的结果来看，陪审员参与调解有助于消除当事人对法院与对法官的猜疑与不满情绪，相当程度上提高了案件的调解率，从而减轻了法院的工作压力，不是"花架子"而是有助于纠纷妥善解决的"真把式"。
二、应然之理与实然之态的巨大落差――陪审员
调解机制之现状分析
（一）陪审员素质之现状分析
人民陪审制度是在实践中不断摸索和完善的，陪审员调解制度也是如此，无论在制度上还是在实践中，均不可避免地会存在这样或那样的问题。
1、陪审员的代表性不足，精英化倾向明显
从相关法律对人民陪审员的选任资格和选任方式的规定上来看，陪审员并非完全来自民众，而是倾向于精英化。《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）第4条对陪审员的大专学历要求将大部分公民拒之门外，因为"一般"的公民并不具备大专以下学历。在实际操作中对陪审员的素质要求都比较高。这些举措似乎寄托着立法者和司法者对陪审员的良好期望，希望这些"精英"能更好地发挥陪审员的作用；但是，这些"精英"很明显只能是少数人，不能代表普通群众。
2、陪审员欠缺法律专业知识
对于法院受理的案件，无论是通过庭审来审判案件还是调解案件，都需要有丰富的司法实践经验和扎实的法律专业知识的人来实施，因此，成为一名合格的法官，必须经过系统的法律知识学习和长期审判实践经验的积累。而陪审员因大多兼职而陪审时间少，加上法院虽对陪审员组织培训，但培训效果不佳；再加上按照《决定》，陪审员参审的确定方式采用随机抽取的形式，陪审员很难达到相当的法律知识水平。
因此，从目前的现状来看，陪审员的文化素质要求较高，代表性不强，但是其法律水平并不高。而调解工作需要陪审员更贴近基层人民群众的生活，更了解人民的诉求，同时调解工作也需要具有一定的法律知识，因此从目前陪审员的现状来看，其参与调解还有很多地方需要改进。
（二）陪审员参与调解之现实模式分析
1、陪审员调解模式单一，效果不佳
陪审员调解依调解时间的不同分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。由于陪审员通常是兼职，陪审时间不多，因此法院通知陪审员审理案件的时间里就是开庭审理的时间，这样就导致陪审员调解集中在庭中调解阶段，即开庭审理阶段。庭前调解和庭后调解很少被采用。而在开庭审理阶段，主要靠事实、证据和法律说话，当事人双方容易撕破脸皮，不再顾忌脸面和情理，特别是婚姻家庭纠纷和邻里纠纷，加剧了矛盾激化，从而导致在庭审阶段的调解更多的是象征性的，调解效果不佳。
2、陪审案件范围过窄，且陪审案件通常不易调解
依照《决定》第2条规定，从诉讼程序看，陪审员调解仅适用于第一审普通程序。从案件类型看，适用陪审员调解的案件主要有两类：一类是社会影响较大的案件，一类是当事人申请陪审员参审的案件。前一类主要是涉及群体性利益、涉案人数多、民众比较关注的案件，因此一般很难进行调解；而后一类案件，在司法实践中，并未受到司法机关的重视。
3、陪审员的本职工作与调解工作之间存在冲突
陪审员一般都是兼职的，而拥有较高学历和较强工作能力的陪审员的本职工作是比较重要的，他们很少有更多的精力和时间用于其他方面，所以，陪审员参与陪审的时间较少。而诉讼调解具有反复性、耗时性和无固定性的特点，从而使陪审员的本职工作与调解工作更不可避免地产生一定的冲突。
4、陪审员的积极性不高
市场经济的冲击促使人们价值观发生变化，陪审员通常是兼职的，从而导致陪审工作与本职工作之间产生一定冲突；同时，陪审报酬也存在问题，加之全国各地的经济发展水平不相同，经济落后地区的基层法院很难保证陪审补助的发放，而经济较发达地区的基层法院所发放的补助也相对不高，陪审员又不愿意参调参审。
三、现实与理想的艰难回归――陪审员调解机制之必然之势
（一）调解机制下陪审员必经之"华丽转身"
1、"转身"之一－－主体的分化：从"一枝独秀"到"两分天下"
从我国目前陪审员队伍的构成来看，精英化倾向很明显，他们往往是有较高文化程度、较高的社会地位或者在业内取得突出成绩的人。这些"精英"很明显只能是少数人，不能代表普通群众，从而不利于其深入基层群众开展诉讼调解工作。因此，陪审员的主体构成应从"精英"的"一枝独秀"向"普通民众"和"精英民众"的"两分天下"转变。
正如前任最高人民法院院长肖扬所言，"人民陪审员不是职业的法官，要注意保持人民陪审员的特色和优势，不能一味要求人民陪审员像法官那样，具有多么高的法律知识和审判水平，否则就会与实行人民陪审员制度的初衷背道而驰"。人民陪审员的特色和优势在哪里？在于具有所从事领域的丰富专业知识和调解能力。如果没有，人民陪审员如何能够帮助法官查清案件事实和理解构成要件事实从而准确适用法律？如果没有，又怎么能在庭审中对当事人进行晓之以理动之以情的调解，使当事人息讼服判？因此，人民陪审员的任职资格不能笼统规定一般具有大专学历，不能唯学历论，学历和专业知识和专业经验与技能没有必然联系。某一领域的高级技师的专业知识、经验和技能未必比具有大专以上学历的人差。应该将一般具有大专学历的规定改为"必须具有与争议相关领域的专业知识和经历。"人民陪审员的培训内容方面要加上调解课程。
2、 "转身"之二――角色的互换：从庭审中的"绿叶"到调解中的"红花"
长期以来，社会公众对陪审员制度在现实生活中的作用持否定态度。陪审员制度被认为"形同虚设，成为装潢司法门面的摆设"。陪审员被认为"陪而不审"、"审而不议"、"议而不判"。究其原因，一方面，是现行陪审制度的弊端使然；另一方面，是社会公众对此所产生的错误认识。因为陪审员的主要作用体现在不为外人知晓的合议庭评议阶段。如果陪审员能够广泛地从事调解工作，则能够使陪审员近距离、长时间地接触当事人，充分感受到陪审员的作用，从而改变过去公众对陪审员制度和陪审员的不恰当看法，有助于减少陪审员制度和陪审员在公众心目中的负面形象。同时，陪审员可以充分利用其贴近群众更能被群众信任的优势，在调解工作中发挥积极作用，从而实现从庭审中的"绿叶"到调解中的"红花"的转变。
（二）陪审员参与诉讼调解之制度建构
1、适用范围
陪审员参与诉讼调解主要适应于婚姻、家庭、赡养、邻里、劳动争议、人身损害赔偿、民间借等纠纷。同时笔者建议，将陪审员"参审参调"的案件适用范围从适用普通程序审理的案件扩大到适用简易程度审理的案件。
2、参与时间
陪审员参与诉讼调解的时间包括庭前、庭中、庭后。特别在庭前调解阶段，因案件尚未正式开庭，当事人可能还会顾及情面，容易开展调解工作，便于协商解决纠纷，促成案件调解结案，因此要高度重视陪审员庭前参与调解。
3、因案选人
在选择陪审员时应进行科学的遴选，针对不同案件的类型，同时根据陪审员的职业、特长等进行分类选择，以便提高调解效果。比如，对于某些农村邻里纠纷案件，就可以邀请农村基层干部或乡里德高望重的人来担任陪审员参与调解。
坚持"因案选人"原则，对群体性纠纷等六类不同特点的案件选用不同类型的陪审员参与调解与审理。一、群体性纠纷案件。针对群体性纠纷影响面广，处理稍一不慎便可能破坏社会稳定的事件，积极选用有一定群众基础、办事公道的陪审员参与案件调解，充分发挥其"稳定器"作用，妥善化解案件审理过程中各种可能发生的突发事件，确保顺利结案。二、当事人矛盾易激化案件。针对涉家庭、婚姻、邻里纠纷、损害赔偿等案件当事人矛盾容易激化的特点，尽量选用来自当地的陪审员参与调解，充分发挥其在当地群众中的威望及其熟悉乡土人情的优势。三、调解受阻的案件。在调解某些受到 党政机关不当干涉和相关部门不积极协助甚至拒绝配合的案件时，应选用具有人大代表、政协委员等特殊身份的陪审员参与调解，以其特殊身份监督当事人，对有关部门或个人造成一定的心理压力，促使其主动协助法院调解工作的开展。四、涉专业技术类案件。针对医患纠纷、建筑工程质量纠纷等调解"骨头案"专业技术性较强的实际，选用具有相关专业技术背景的陪审员参与调解，使调解方案更具科学性、可操作性。五、怀疑审理不公类案件。对当事人怀疑法院审理是否公正甚至有强烈抵触、对抗情绪的案件，主动向当事人提示可申请陪审员陪审与调解，并在陪审员名录中挑选自己信得过的陪审员，消除其对法院的疑虑和不必要的误解。
4、法官的指导
对于法院受理的案件，无论是通过庭审来审判案件还是调解案件，都需要有丰富的司法实践经验和扎实的法律专业知识的人来实施，因此，成为一名合格的法官，必须经过系统的法律知识学习和长期审判实践经验的积累。而陪审员因大多兼职而陪审时间少，加上法院虽对陪审员组织培训，但培训效果不佳；再加上按照《决定》，陪审员参审的确定方式采用随机抽取的形式，陪审员很难达到相当的法律知识水平。
鉴于审判工作的专业性和法律法规的庞杂性，作为具体实施陪审制度的人民法院应该对陪审员肩负着更大的责任。除了定期组织集中培训外，还应该通过开展典型案例分析、组织观摩庭审等方式，帮助陪审员分析案件，熟悉调解工作，逐渐适应从陪审员到调解员的角色过渡，提高参与协调解决纠纷的能力。
由上可知，由于陪审员专业知识的限制性，其对于法律知识不一定很精通，因此，在案件调解过程中，法官应视情况给予适当的指导。
结语
情势变更原则利益平衡诚实信用显失公平
论民法上的情势变更原则
有约必守原则是一条古老的民商法基本原则，结合民事法律而言，对于已成立之债，债务人必须全面、正确地履行债所规定的义务，使债权人的权利得到完全实现。然而，有约必守并不是绝对的，情势变更原则便是有约必守的例外。所谓情势变更原则是指债成立后至履行完毕前，债存在的基础因不可归责于当事人的事由发生不可预见的变化，致使债的履行变得艰难或不必要，若维持债原有的效力并履行之，将导致双方利益均衡根本改变，显失公平，基于此，故允许变更或解除已成立之债。这一原则，究其实质是“公平、诚实信用”及“平等、等价有偿”之原则的具体运用，目的在于消除因情势变更所产生的不公平后果。
一、情势变更的起源与发展
契约严守，历来为人们信奉，古罗马法时就确立了这个原则，它要求合同一经法定程序生效，无论出现何种客观情况的异常变动，都必须恪守合同信义，严格履行合同，这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义僵硬的严格规则主义的特征。相反，如果遵循情势变更原则，那么一定情势变更可以影响合同的效力。因此，许多学者认为罗马法时期不存在情势变更原则。但实际上，罗马法在坚持契约严守的同时，并没有完全排斥合同法的补充原则—情势变更原则。因此在罗马法时期，情势变更对契约效力产生一定影响是必然的，只是没有作为一种原则被确立下来。
情势变更本起源于西方法律，它包括各国以及国际上处理契约在经济，法律和商业实践中发生变更时所依据的一系列法律原则，如美国的“商业不现实”、德国的“交易基础废止”、法国的“不可抗力”和“不可预见说”，英美法的“合同落空”，以及瑞士的“无过失履行不能”等理论，及国际上的公约和仲裁实践。按照通说，情势变更原则源于12、13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的一项法律原则---情势不变条款。情势不变条款认为，当事人之间的合同总有一个默示的条款作为合同履约的前提，这个默示条款为缔约时作为合同基础的客观情况，这个默示条款虽然在合同上没有写明，但是它是合同当事人默认的，是成立合同的必要条件，在履约时，这个条件必须继续存在。如果合同签订后，这个默示条件不再存在或改变了，结果导致当事人无法履行合同，当事人并没有违约，他的合同债务可因情势变更而准予变更或解除。到十六、十七世纪，西方自然法思想盛行，受其影响，情势不变条款在法律领域得到了广泛应用，其程度之广，用台湾学者史尚宽的话说：情势变更于17世纪在判例及学说已成为法律格言。1756年巴伐利亚民法典第四编“其他给付义务之负担”就有情势不变条款。1794年普鲁士普通法第379条、1811年奥地利民法典第936条均是情势不变条款。到18世纪后期，情势不变条款呈现滥用趋势，对法律秩序的稳定反倒构成威胁，于是受到严厉的批评，并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，该派代表人物萨维尼在其巨著《罗马法体系》中，甚至根本未提及这一法律原则，后起之分析法学派强调实证法主张形式的正义，重视契约的严守及法律秩序的稳定，因而情势变更原则被遗弃。①
二十世纪以来，人类社会经历了第一次世界大战、第二次世界大战和席卷资本主义世界的1923-1933年的经济危机，布雷顿森林体系的建立和消亡，冷战的潮涨潮落，使几乎没有哪个国家能摆脱各种“情势”的“变更”。尤其是两次世界大战造成经济凋敝，物价飞涨，市场情况变动剧烈，致使许多合同无法依法履行，各国法院均面临大量无成文或先例可循的案子，立法者的置之不理使法官们不得不自行寻求合乎公平的解决方法。如果因守契约，坚持绝对合同责任理论可能需要强制债务人实际履行合同，势必加重债务人的负担；但如不因守契约，如何解决又成为一大难题，大批合同纠纷不仅把“法律不足”的现象摆在了法官的案头，也推到学者们面前。这使契约的神圣，致使情势变更原则重新受到了法律界与实务界的重视。在此历史背景下，学者借鉴历史上的“情势不变条款”理论，提出了情势变更原则的多种学说，并经法院采纳为裁判理由，使情势变更原则重新具有了法律约束力。
大陆法系首先开启先例的受战争影响较深的德国，最初德国法官并不承认所谓情势变更原则，而试图用履行不能来解决大战后大批的合同纠纷，但最后到1921年欧特曼的“法律行为基础说”和二战后拉恩茨的“修正法律行为基础说”等，成为德国情势变更原则的主要理论依据后，即为法院判例采纳，成为裁判上的固定见解。德国法院把情势变更用于审判实践，其中最有影响的是1921年的“铁丝案”。此案原告于1918年向被告订购若干铁丝，合同生效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务，德国帝国法院改变了下级法院的判决，重新决被告免责，理由是法院不仅应当从履行的角度考虑合同的履行问题，还应当从诚实信用原则出发，看情势变更后的履行是否属于订立合同的期望，当事人订产合同，目的在于达成一份公平交换的契约，合同双方同意在给予对方以完全相当于对方给予自已的给付。但是如果情势如此变更，特别是货币价值如此变更，债务人得到的作为自已给付对方的价远离合同设想的等价，在这种情形下，债权人坚持要求履行就违反了诚实信用的原则。由此可以看出，德国法院发展出情势变更原则是以“诚实信用”原则为外衣的。二战后，德国陆续颁布了一系列特别立法，如《第三次新订金钱性质法》、《第三次紧急租税命令》、《法官协助契约法》、《抵押权及其他请求权增额评价法》等，都涉及到情势变更原则。可见德国明确采纳了情势变更原则。此后，情势变更原则很快被大陆法系国家所借鉴，采纳及发展。
英国法系国家最初也没有情势变更原则，而是坚持“绝对合同责任理论”，绝对合同责任理论要求合同一经当事人合意定立，无论发生任何情况，都必须严格履行，否则应当承担违约责任。但有与之类似功能的“合同落空”或“合同挫折”原则和理论。十九世纪后半叶，随着标准合同和社会经济状况的变化，“合同绝对责任”原则与社会现实日益显得格格不入。1863年，英国法院对泰勒诉伽德威尔一案的判决标志着其法律师事务所思想的过度。该案中，原告泰勒租用被告伽德威尔的音乐厅举办演奏音乐会，但在合同到期前，音乐厅突然被火毁，被告无法履行合同，原告诉至法院。英国法院裁定：上述契约以音乐厅实际存在为默示条件，物已不存在，故合同不能履行，免除被告的赔偿责任。这判例使英国合同法上形成了一项“履约不可能”原则。至1902年克雷诉亨雷诉亨利一案中，英国上诉法院的裁新局决最终形成了英美工法现行的“合同落空”原则无论是大陆法系的情势变更还是英美法系的合同落空原则，都是为了解决社会现实与法律条文之间的冲突而产生的，目的在于使合同的履行符合合同订立时当事人所能考虑的情势，从而作到诚实信用，公平合理，救济不正常所带来的显失公平。相比之下，英美法系国家的合同落空原则较大陆法系国家的情势变更原则的适用范围更为广泛。
从以上情势变原则的历史沿革来看，情势变更原则经历了萌芽，发展、衰落直至20世纪的重新崛起，可以说它跟人类社会的发展是息息相关的，是社会发展提供了它的土壤。情势变更原则打破了僵化的“契约严守”的信条，赋予了法官一定的自由裁量权，并授权法院将新鲜因素补充正在运作的法律之中，使法律能实现与社会的信息交流，并根据社会新的信息进行调整，以绕过由于社会快速发展而带来的潜流与险滩，最终实现法的目的----公平正义。
二、情势变更原则的基本内容
（一）情势变更原则的适用条件
即表明其是以弹性形式的出现在法律当中，因此，在具体操作层面上，也没有铁板一块的统一运用标准，但笔者认为，适用情势变列原则，须符合以下条件：
1、须有情势变更的发生。所谓情势，针对债而言，是指债的环境或基础的一切情况。如价格、市场状况、汇率、利率、行政措施（政策）等。在买卖合同中，给付与对待给付价值之近似不变为一种情势，买卖的特定标的物正常存在也为一种情势；借用合同中，特定标的物存在并能正常使用即为此合同之情势。所谓变更，是指作为债基础的客观情况发生剧烈变动，以致于在履行时成为一种新的情势，这种新的情势须为客观的情况发生剧烈变动，以致于在履行时成为一种新的情势，这种新的情势的出现须为客观的事实，与当事人的主观意思无关。情势变更的发生是适用情势变更原则的前提，是否出现情势变更，可从是否导致债的基础丧失，合同目的能否实现，以及双方当事人对价关系是否发生重大变化来判断。情势变更的适用情形可综合为：（1）履行不能的情况，如法律、法令、战争爆发、自然灾害等；（2）债的目的不能的情况，要根据具体的债来认定，根据双方当事人在债发生时，明确约定的债的目的或根据债的发生的情况推断出债的目的。（3）履行确实困难的情况；（4）履行不切实际的情况。
2、情势变更的发生不可归责于双方当事人。不可归责于双方当事人对情势变更无法预见和防止，若是因为一方的过错所致，则该当事人应承担过错责任，不适用情势变更原则。这就要求当事人在引用情势变更原则请求免除责任的时候，负有举证责任。证明情势变更非因自已的主观过错而产生。各国民法典多体现了这种精神，如《法国民法典》第1147条之规定。②例如：甲、乙签有汽车借用合同，约定一周后甲借给乙一辆汽车运送货物。在此期间，汽车被丙破坏，甲不能按时借车给乙赔偿损失。在这处情况下，甲不能以标的物被坏，引用情势变更抗辨乙赔偿损失的请求，而只能请求如追加丙为第三人或在赔偿乙损失后，再向丙追偿。
情势变更的发生虽然不可归责于当事人，但是双方均负有采取相应措施，防止损失扩大的义务。如果由于一方的过错而使对方的损失扩大时，应当赔偿对方因此而造成的损失，因此，使自已的损失扩大到时，相对方不负任何责任。我国《民法通则》第114条体现了这种精神。
3、情势变更的发生，在债发生时不可能预见。如果情势变更已经为当事人所预料，则表明当事人愿意承但情势变更的风险，自然不能适用情势变理原则。例如：股票交易、期货交易。如果情势变更在客观上是可以预料的，当事人却没有预料到，则当事人有过失，也不得适用情势变更原则。但例外情况有：（1）期待当事人在合同上对某项风险做出具体规定是不合理的。（2）期限待当事人把这项事态视为他们应该冒的一般风险是不合理的。③
4、情势变更的发生是在债成立后，履行完毕前。“情势变更须发生在债成立生效后，债关系消灭以前。④如果债在成立前已发生情势变更，则该债是在变更后的情势基础上成立的，不涉及情势变更问题。当事人已不知情势已变更，可视为重大误解。在债履行完毕之后出现的情势变更，已与原债履行无关，故也不能认为情势变更。若因一方过失，致使债延迟履行，在延迟期间发生情势变更，有过失方不能主张情势变更。
例如：甲公司与乙公司订立了买卖合同，约定甲于10月1日供货，但甲迟至11月1日还未供货，10月15日左右，合同标的物的国际市场价格暴涨，国内市场也相应暴涨，甲主张情势变更认为乙再按原合同给付导致严重不公。本例中，甲无权主张情势变更，不仅如此，还应承担违约责任。
5、情势变更的发生将使履行原债显失公平，导致双方利益关系严重失衡。所谓显失公平是指双方当事人的利益关系明显不对称。包括债务人履行困难，债权人明显受领不足及其履行的债权无利益等。设置情势变更原则的目的是为了体现公平性，情势变更是否造成显失公平，却很难确定，而双方利益关系严重失衡不是一般的价值不等之意，以一个具体的“量”去衡量是很难的，但我们可以借鉴。
（1）根据美国大部分州的判例，当合同价格为商品零售价格的2.5倍以上时，法院宣告合同利益关系严重失衡的可能性就大大增加了。⑤
（2）在法国，根据民法典1674条的规定，出卖人因低价所受的损失超过不动产价金的7/12时，即达到利益关系的严重失衡的标准。⑥
6、别无其它救济。情势变更原则是有约必守原则的一个例外，它对契约神圣观念的冲击是巨大的。如果被滥用，对经济交易秩序的稳定将造成严重的破坏，所以对情势变更原则的适用应该项从严掌握。当事人如果可以通过其他途径获得救济，一般就不允许他依赖情势变更原则寻求保护。例如，农场主因旱灾不得不花费极大代价保住粮食产量以使早就签订的农副产品购销合同获得履行，但他花费的成本已大大超过卖粮食所得，当然有权主张情势变更原则的适用。然而，如果国家基于保护、扶持农业的政策考虑，为此专门发放了农业补贴，农场主就无要权因此主张情热势变更，因为他的损失已从其它途径获得了弥补。
（二）情势变更的效力
两大法系的规定大体相同。从目的上看，情势变更原则指在消除债履行中出现的严重失衡现象，从而使合同在公平基础上得到履行或解除。从效力来看，主要体现在两个方面：
1、由法院或当事人对债的内容变更或调整后继续履行债，从而使债在公平基础上得到履行，此为第一选择。变更债主要表现为：（1）增减履行标的的数额。主要适用于债标的价值在量上发生了变化，并且可以通过价值量的增减使当事人的利益达到平衡；（2）延期或分期履行。此种情况实际上是履行期限的变更，主要适用于在债履行期限内发生了情势变更而阻碍债如期履行的，当事人希望继续履行债务。同时情势的发生只是短暂的；（3）拒绝先为履行。主要是指债的一方当事人负有先作出履行的义务。而在履行期到来时，他方当事人因情势变更导致财产明显减少，信用发生危机或其他情况，难以作出对待给付，则一方当事人在他方没有提供能够按期作出对待履行的担保时，可以拒绝先作出履行。（4）变更标的物。因情势变更而致使当事人一方不能交付标的物，如果是种类之债，应允许一方当事人以同种类的其他标的物代替标的物。如果是造成特定物不能交付，我个人认为，此种情况应由债权人决定。
2、若第一选择仍不足以消除不公平后果，或者继续履行债已不可能，或者当事人一方认为债的变更更有悖于订约目的时，则应采取债务措施一消除不公平的后果。因情热变更导致债的解除，当事人双方或一方都不存在违约行为，不能追究任何一方的违约责任。但，一方根据情势变更原则要求解除债，消除了对其造成的不利益状态后，也不能因解除债而使对方蒙受不合理的损害。所以，笔者认为，行使终止或解除权一方，受有损害时，也可在积极损害范围内请求对方补偿。
（三）情势变更原则与相关概念的区别
1、情势变更与不可抗力都强调不可预见性不可归责性。英美法上的合同落空原则就包括大陆上的情势变更和不可抗力事由。全国人大法律师委员会在九届全国人大常委会第七次会议上汇报合同法（草案）的修改情况时说：“情势变更是不同于不可抗力和商业风险的一种情况。”因此，在我国，有必要将其加以区分：
（1）在内容上，情势变更主要是指经济方面的事件。主要表现为经济因素的剧变。如：物价陡涨、货币严重贬值、市场异常风险、经济政策突变等。而不可抗力主要指非经济方面的事件，表现为重大的社会事件如战争、革命和自然灾害如地震、洪水等。
（2）不可抗力除不可预见外，还具有不可克服性，而情势变更原则主要是债的履行制度，即在债履行过程中因情势变更的出现仍迫使当事人履行义务，有悖公平原则，应允许当事人变更或解除债，其本质是使当事人享有请求变更或解除债的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。
（3）不可抗力导致债不能履行，当事人的责任免除是绝对的；而情势变更使合同变更或解除，责任的承担考虑公平原则。
《国际商事合同通则》在其对6.2.2条的解释中说：“如果发生这样的情况应由受到这些事件影响的一方当事人决定寻求何种救济手段。如果主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责，另一方面，如果当事人主张艰难，则首先是以重新谈判合同条款为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。”(⑦该解释对区分不可抗力和情势变更是有意义的。
（4）不可抗力属于法院法定免责事由，即可以免除违约责任，也可免除侵权责任。情势变更仅是民法的制度。
2、商业风险是指经营者在商品经活动中因经营失利所应承担的正常损失。是一种正常风险，是市场价值规律作用的结果，这种风险，从商者在从事商业活动时就能预料到，往往是由于经营者主观上了解市场信息、市场行情不足，未能遵循价值规律所致。而情势变更不可预料，固不可归责于双方当事人的事由所引起的，是由于经济事件剧烈变化所致，已非价值规律所影响。英国的一个判例就认为，价格上涨20-30%是普通的商业风险，假如上涨一百倍或天文数字，则或许可能成为不可抗力，允许当事人解除合同。⑧
三、情势变更原则在我国的适用
我国自建国以来，在相当长的时期内实行的是高度集中的计划经济，情势变更，多为计划变动所致，解决情势变更主要靠行政手段。改革开放后，逐步实行商品经济，市场经济条件下情势变更问题逐以种形式浮现出来，纠纷逐年增多。学界对此作了较为深入的研究，司法审判中亦有若干成例。1980年制订的《经济合同法》第27条第一款第四项曾规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使合同无法履行”的，允许变更或解除经济合同。这是一条可以理解为情势变更的法律规范，但在1993年9月修订《经济合同法》时却把此条规定删除掉了。删除的理由主要有：一是情势变更与商业风险难以区分；二是有法官滥用自由裁量权的危险存在。2005年9月1日施行的最高人民法院<关于审理设计农村土地承纠纷案件适用法律问题的解释>第十六条明文规定:因承包方不收取流转价款或向对方支付费用的约定产生纠纷,当事人协商变更无法达成一致,且继续履行显失公平的,人民法院可根据发生变化的客观情况,按公平原则处理。该条既借鉴了情势变更原则，为在制定中的民法典规定情势变更制度奠定了一定的基础，也为进行情势变更问题研究的人员提供了一定的参考。
笔者认为，在我国现行法律中明确规定情势变更原则，具有现实性和必然性，首先，随着改革开放的不断深入，我国的经济形势发生了重大的变化。在经济交往中难免会有些合同依约履行将显失公平，为了维护正常交易秩序，法院已经有依情势变更原则判决的需要。另外，由于我国已加合国国际货物销售合同公约，无论从审判实践，还是与国际惯例相接轨的立法需要来讲，该公约第79条规定的情势变更原则应为我国在处理涉外合同关系时所遵守。因此，在即将制定的民法典中应当把情势变更原则明文规定下来。其次，民法典作为基本的民事法律，应当符合法律的发展趋势。综上所述，明文规定情势变更原则是非常必要的，我们期待着立法者在将来的民法典中能够付诸实现。
因此，笔者建议，此后在制订民法典时，应把情势变更定为础原则，而在制订或修改其他相关法律、法规时，均得相应增加情势变更条款，使我国经济生活中发生的情势变更事件有法可依。
以上我论述了情势变更原则有关问题，文中难免有不当，甚至错误之处，请专家批评斧正。
注释
①梁慧星《合同法的情势变更问题》载于《法学研究》88年第6期
②罗结珍译《法国民法典》中国法制出版社团组织1999版第290页
③沈达明《英美合同法异论》对外贸易教育出版社1993版第217页
④耀振华《情势变更原则的适用》、《法学研究》1992扩第4期
⑤、⑥李永军《合同法原理》中国人民合安大学出版社1999年版第279页
⑦周晓燕《国际商事合同规则》，法律出版社1996年第123-129页
⑧.王传丽《涉外经济合同的经济效力》，中国政法大学出版社1989年版第176
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参考文献：
（1）梁慧星《合同法的情势变更问题》载于《法学研究》88年第6期
（2）罗结珍译《法国民法典》中国法制出版社团组织1999版
（3）沈达明《英美合同法异论》对外贸易教育出版社1993版
（4）耀振华《情势变更原则的适用》、《法学研究》1992扩第4期
（5）李永军《合同法原理》中国人民合安大学出版社1999年版
