目前，我国立法机关正在着手中国民法典的制订。其目标，当然是要达成世界先进，即依据参与起草学者的表述应该是"适应20世纪以来的社会生活的新发展，借鉴20世纪以来的最新立法经验。"[*1]所以，这部民法典制订成功，必将实现中国法制建构的飞跃。基于此，中国民法学者踊跃参与其中，积极展开理论思考。其热点论题，既有法律内容的，例如应确立哪些类型的物权，也有形式方面的，例如应否采取民法典形式以及采取什么样的具体形式？[*2]
本文打算探讨其形式问题中的法典体系问题。所谓民法典体系问题，是指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起，即依法典外在表现的整体结构问题。我国学者目前一定程度上探讨了这一问题，提供了不少有益建议，但仍有两个方面的不足：一是研究重点还只停留在更粗略的问题上，例如还只探讨民法典的编章结构问题，即探讨民法典是采用五编制（总则、债权、物权、亲属、继承）还是七编制（总则、债权、物权、合同、侵权、亲属、继承）或者其他结构问题，以及在人法与财产法体例次序上如何处理问题；二是对民法典体系的现代转向的信息和理论方面，考察不多。这样，可能导致忽视体系问题处理中更为精神也是更为基础的一些东西。这些东西，仅仅从我国现有的有关体系的制度和理论的历史遗产中还不能直接获得，只有通过悉心考察域外基于长期体系实践所形成的理论思考，才能受到启发。
二、历史遗产中的民法体系知识
我国在清末变法之后，曾沿袭1900年德国民法的形式逻辑体系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定实施的《中华民国民法典》，不只是在体例结构上直接吸收德国的民法体系，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，而且是在体系的更内在的细微的方面，基本上遵循了概念化体系的路线，即首先形成类别法律概念，然后借着不同层次地类型化形成不同抽象程度的概念并因此构成体系。1949年以后新中国废除中华民国民法典，并再未制定民法典，这种概念化体系知识，成为我们法律界的历史遗产。1979年法制建设开始恢复后，这一遗产的继受问题也就出现了，即我国民法主流学界应如何继受这份形式遗产也就成为问题。
我国民法体系知识遗产所根基的德国法学理论，为德国早期概念法学的民法体系观。19世纪初，德国法学家萨维尼认为，法学是"彻底的历史及彻底的哲学性"之学，于此他将"哲学性"的因素与"体系性"的因素等视同观，提出在历史中逐渐成行的实证法有一种内在的理性，它促成实证法的统一及关联性，体系地进行法学也是透过它才被发现的。这样，萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[*3]萨维尼的学生普夫塔（Puchta）立即接受了这种体系思想，但是他将这种体系解释为形式体系--抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学[*4]。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次地类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。[*5]所以，民法体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。[*6]概念的划分，同层次的例如公法与私法的区分，绝对权与相对权的区分，对人的效力与对世的效力，法律行为的有效和无效等；不同层次的，如物权和所有权，法律行为和契约，债与侵权行为之债等。概念法学的体系观点，由于采取法律概念下位的隶属于适用范围较广的上位概念的方式，所以，是外在的，表现在法律的外在规定形式。所以，学者也称之为"外部的体系"[*7]。
概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。之所以产生这样的观念，在于概念法学家们受当时的绝对理性主义和自然科学神话影响，相信可以发现一个封闭完结的概念群，像精确可计算的科学那样，演绎成一个严格的公理式的体系。由纯粹的基本概念所建立的体系，取向的目标，为纯粹的基本概念，具有"价值中立"的形式特点，因此不能考虑到法律规范所具有的价值的实质因素。[*8]D·M·特鲁伯克（D.M.Trubek）认为，"法律的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先说定的法律规范或原则的特殊逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。"[*9]
概念法学的意义毋庸置疑，对其于法学及法律制度的历史贡献，很多文献做出了回答，归结起来为"结构严谨并富有表达力"，因而使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业，提供了规范精确性途径。但是，我们知道，存在是历史的，历史是我们既不能逃避又可以依存的本体性事物。概念化知识传统本身作为一个时期内暂时合理的东西，在经历长期实践之后，本身不可避免受到更合理需要的挑战。民法典的历史实践，已经在许多方面对概念法学其提出了发展要求。
三、德国现代法学的民法体系观
贯彻概念法学体系的德国自耶林转变法学立场创建利益法学以来，就不乏概念体系的批评者。这些批评重要表现在两个方面：其一，质疑概念体系所主张的完整性、逻辑上的封闭性；其二，质疑其是否适合于获取正当的法律知识并用于裁判。
现代以来，更多德国法学家提出，作为法律基础的法学不过是理解性的学术，是有限的学问，并不是那种所谓"精确"的不可动摇的学术，所以，用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的。与其对法律建以抽象概念的外在体系，毋宁同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。[*10]
法学家恩吉斯（Engisch）是首先对概念体系作批评讨论的学者之一，他反对法律可以有所谓"公理式体系"。他认为，概念数量之多，会一如自然以及社会的世界所能提供给我们的一样多，所以，封闭的概念群是不可能的，法律不能是一个封闭的形式体系，而应该是一个以法律指导原则所构成的体系。现存秩序多少是学术所强加的，任何时候都不能主张法秩序已经完足，总还会有一些不一致的情况、尚未考虑的情况以及有意突破体系关联的情况。[*11]阿瑟（Esser）倾向于判例法和"问题思考"，提出"开放的体系"的概念，认为早期法典化理念主张的是"封闭的体系"。他认为，法律是在历史中以借助一个既有的推理体系的方式逐案发展的，是一个"发现问题、形成原则和巩固体系三者间的循环"的过程。因此，法律体系应该是：将价值用一个体系排列起来，为解决具体个案提供一个法秩序整体的标准。这些标准也用概念加以掌握，但不是那种穷尽定义用以单纯涵摄的概念，而是有些尚需司法裁判予以填补的"框架概念"。[*12]科因（Coing）也主张法体系必须保持开放，是透过研究个别问题所获取的认识状况的概括总结，它包括：被认识的法律原则及其之间的相互关系，以及在我们在个案，在规定的客体中所认识的事物结构。没有一种体系可以演绎地支配全部问题，每一个现有体系都只是暂时的总结。[*13]
一些法学家在民法概念体系中，主张引入评价机制，以使法律在形式之下也可以保持其伦理功能。卡拿雷斯（Canaris）认为，逻辑上的公理式的演绎体系不适合于法律，由于作为法秩序的法律评价原则作用，法律体系不可能是逻辑的，而是评价上的。他还指出法律原则具有历史的可变性，不是静止不动的，而是"只能借着与特定
历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容。"[*14]荷克（Heck）也指出，概念发挥涵摄作用，是有评价基础的，具有目的性，在有疑问时必须回到包含其中的评价，即回到法律原则中去寻找。[*15]朴罗斯基（Pawlowski）也将规范所构成的体系与原则构成的体系加以区分，并赞成体系只能是开放的，而且只能是部分的。[*16]克里尔勒（Kriele）反对严格区分法规范和法伦理的做法，认为它切断了法规范与正当性根据之间的联系，使法规范不须作伦理上的说明。他的目标是要论证在法律适用中，如何融法规范与法伦理为一体而加以思考。[*17]拉伦茨也认为，严格区分法规范与伦理的立场，实在不能维持。他主张，法律体系是二者交互作用的关系，根据这种体系观点，法官不能单纯通过解释规则，以形式逻辑的结论，推得裁判，也不可以采取可疑的直接诉诸最终最一般的原则的方法，以寻求正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式：他必须同时努力确定有关的法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想的正确意思，以便能够对待判案件作进一步的彻底思考。[*18]
另外一些德国法学家甚至否定法律体系存在的可能性。裴那（Peine）就对将法秩序解释为统一的体系表示怀疑，他认为，被寻求的法体系，其构成要素为法价值以及被法价值所确定的法规范，但是实际上法规范追求的目的不是除最高目的之外，每一个目的均由另一目的推论出来，所以，法秩序并非体系，至多可想象为多数的部分体系。[*19]费威格（Viehweg）在其1952年的著作中提出了类观点学，他认为概念法学的做法根本是误入歧途，主张应完全放弃建立法律体系的方法。类观点学的思考方式是问题，而不是某种抽象的事物关联观念。依类观点学的理解，生活世界是多元的，解决问题的法律思考也应该是多元的，所以无法形成统一的体系，法律只能以类观点的方式呈现，法律人也只能以类观点的方式进行论证。[*20]
四、制订中的中国民法典体系思考
德国19世纪的主流学说，对民法持外在体系的观点，提出以抽象概念为基础的演绎体系主张，但20世纪以来的现代法学因为实践理性的启发，更强调民法的内在体系和实践空间。上述德国现代法学关于民法制订体系的反思，表明关于民法体系问题的法学理论已经进入了新的时代。过去那种迷恋绝对概念体系的做法，在滋生传统概念法学的德国，已经基本上被抛弃。撇开极端的完全否定法律体系性的观点不算，仅就主流学者而言，我们可以认定，坚持法律体系的学者已经从精确主义转向，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系。这一点，英美法系无独有偶，它通过特有的判例法的实践历史，通过强化司法论证功能，实现了法律的开放体系。所以，在中国今天，我们如果仍然固守传统概念体系知识，显然有刻舟求剑之嫌。我们有理由质疑：旧有的绝对概念化体系是否可以不加变化地仍然适用于未来中国民法典？民法体系是否应在历史的经验中与时俱进？
回答当然应该是肯定的：中国未来民法典的体系的确没有必要陷入绝对概念化之中，而应在追求民法体系结构的形式逻辑化同时，也为内在的法律目的体系以及为实践理性广开门路。在我们这部立法，体系化和概念明晰是必要的，因为中国过去习惯于政策而轻视于法制，现在要推行法治，形式主义有它的好处。但是我们今天所要走的过程，不应是去简单重复西方国家的法治路径，而是要两步做一步走。我们在制订民法典时，要同时考虑法规定和法伦理的关系，即在以概念体系搭建民法典编章结构同时，也建立一个有机的目的体系，并预留实践理性空间。总的来说，达到了形式体系和价值体系互补，规范假定与实践灵活相谐。
后面一点即体系的实践理性空间预留问题需要特别强调。我们过去在思考法制问题时，往往是在静态的规则意义上加以关注。但是我们现在已经清楚地意识到法律的确不是到规则为止，它有规则内的，也有规则外的，有规则前的，也有规则后的。所以，麦考密克和魏因贝格尔在思考英美分析法学相似的处境时，提出了制度法论观点，以对分析法学加以发展，他们认为，那种只把法律能动性看成是规范性体系的远离社会过程的一个内在过程的思想是不对的，社会上存在的规范与社会生活的看得见的特点具有相互关系并构成法律能动性的基础。换言之，法律不是简单的假定要求，而是一个在实现中的制度事实，是实际存在于社会现实中的事物，[*21]正是从这样的实践理性视角，我们对中国当代民法规范体系的追求应该是：从精确开始，到开放为止。
[*1] 梁慧星: 《关于制定中国民法典的思考》，载[人民法院报]， 2000年2月5日，12日.
[*2] 1998年9月3日，中国民法起草工作小组召开专题会议，讨论中国民法典的编纂问题，核心争论之一，就是民法典的体系。参见梁慧星主编：《民商法论丛》第13期，卷首语，第3页。
[*3] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第53页。
[*4] Dazu das Kap. 2, Nr, 1 des ersten Teils der vollstaendigen Ausgabe, S. 19ff. 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第53页。
[*5] 拉伦茨：《法学方法论》，第356页。
[*6] Badura, Grenzen und Moeglichkeiten des Richterrechts, in: Schriftenreihe des deutschen Sozialgerichtsverbandes, Bd. X, 1973; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977; JZ 78, S.361,428,465; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978. 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第46页。
[*7] 拉伦茨：《法学方法论》，第356页。
[*8] Stammler, Rechtsphilosophie, 1928, S.278f. 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第461页。
[*9] Max weber on law and the rise of capitalim, Wisconsin law review,1972, P730.
[*10] 拉伦茨：《法学方法论》，第356-357页。
[*11] Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83. 拉伦茨：《法学方法论》，第47-48页。
[*12] Esser, Grundsatz und Norm, S. 44,239,7. 拉伦茨：《法学方法论》，第48-49页。
[*13] 拉伦茨：《法学方法论》，第49页。
[*14] Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. 拉伦茨：《法学方法论》，第51页。
[*15] 拉伦茨：《法学方法论》，第49-50页。
[*16] 拉伦茨：《法学方法论》，第51页。
[*17] Martin Kriele, Theorie der Rechtgewinnung, 2. Aufl. 1976, S. 167. 拉伦茨：《法学方法论》，第29-30页。
[*18] 拉伦茨：《法学方法论》，第31-32页。
[*19] Franz Joseph Peine, Das Recht als System, 1983.
一、人格抑或人格权
尹文称：“罗马法上，‘人格’具有公法性质。用现代的法律观念来表达，‘人格’是人的一种宪法地位。”能否从罗马法上的人格推导出现代宪法上的人格，进而否定人格与人格权的私法化？
古罗马的家庭是为社会的秩序与防卫的目的应运而生的，也就是说，它是一种政治组织。“家父”代表家族，对城邦享有市民权，参与城邦事务；对其他市民享有自由权，不受他人支配；对家族内享有家父权，管辖、支配其家族成员和财产。一个人必须同时具备这三种身份，才能拥有完整的人格。该人格结构体现了这一事实，即罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的。罗马法的精神实质是家族自治，而非个人自治与权利本位，所谓“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱警戒之心”，系出自近代欧陆学者以“现代主义罗马观”对罗马法之诠释，不足为训。即便后来父权制家族的解体也并不具有个性解放的进步意义，相反却从小共同体自治转向了大共同体本位的“拜占庭化”专制主义。事实上，公法文化滥觞于中世纪，发达于近代。梁治平先生指出，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想像的。古罗马公法和私法分类的提出，与其说有助于这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。近代以降，社会变迁，发生了一个罗马法上人格分裂的进程：市民权为近代国家中的公民或国民身份所替代；家父权衰落、消亡；自由权普遍化。在此基础上，民事权利能力的概念作为私法领域的一个抽象的普遍的法律人格粉墨登场。罗马法上人格的分裂与权利能力的出现，隐含着近代社会的结构，即市民社会与政治国家的二元对峙。人分裂为公法领域的公民和私法领域的市民，从而获得了双重身份，以两种截然不同的面目，依照市民社会和政治国家的不同逻辑参与社会交往。
综上，罗马法上的人格与近代宪法上的公民的一般法律地位不具有可通约性。在公、私法二元对立的情景下，宪法上的公民法律地位与民法上权利能力的制度设计也不存在实质性的紧张关系。所谓由宪法上的人格降格为私法上的人格，无法全面表达人类尊严和人权思想，有失偏颇。民法作为市民社会的基本法，与政治国家的基本法之间的关系殊堪玩味。人权思想的始祖古典自然法理论认为，人定法的正当性源于自然法。人定法有三种：调整不同国家之间的关系的为国际法；调整治者与被治者关系的为政治法；调整一切公民间关系的为民法。政治法不得凌侵民法。宪法属于政治法，是政治国家的基本法。而生命、自由、财产等被称作自然权利的基本人权，悉为私法上的权利。马克思言道：“所谓人权，无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”所以，民法是当之无愧的基本人权保护法。近代宪法之所以被称之为市民宪法，是因为其正是以市民权利为基础构建起来的。政治权力是手段，而人权保障是目的，宪法至上，其精神实质并非国家至上，而是人权至上。故有法谚曰：“公法易逝，私法长存”，因此也就不难理解孟德斯鸠的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”
关于人格与人格权之不同，已为大多数学者所承认，毋庸详细论证。所谓私法上的法律人格，与民事权利能力系同义语，即人作为权利义务承受者的属性。而人格权保护的客体为生命、身体、姓名等利益，固然为主体所固有必备，但与主体资格不可混为一谈。拉伦茨即指出，能力不算是权利，它是法律关系以及法律关系要素的前提，是权利或对权利处分的前提条件，这种能力是决定权利的。
二、宪法权利抑或私法权利
尹文倡导“人格权根本不是来源于民法的授予”，“私权化的人格权从观念上向宪法性权利的回归”，从而反对民法典规定人格权。如何看待宪法规定的基本权利？宪法与民法的关系如何厘清？
其一，宪法的调整对象及其精神实质。宪法调整国家与公民之间的关系，不直接调整公民之间的关系。宪法提供“一个法治的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是制约绝对权力”。所以，宪法旨在约束政府，而非约束人民，宪法的精神实质是“限政”。在国家与公民的关系中，公民的基本权利即为国家所承担的义务，无论其基于“夜警国家”理念承担不侵害的消极义务，还是基于“福利国家”理念承担积极作为的义务，但归根结底都是国家的义务，而非公民之间承担的义务。人格权宪法化，将宪法的“限政”实质淹没于公私法不分的庞大架构之中，与宪法的精神背道而驰。
其二，宪法的适用。通说认为，宪法规范不是裁判规则，其条文不采“构成要件-法律效果”的逻辑结构，而仅是原则性规范，不能直接适用，只能通过其他部门法落实。即便我国将来建立违宪审查制度，宪法得直接适用，但无论是采取立法审查还是司法审查模式，宪法监督、违宪审查的对象也只限于政府和政府行为，历来只有政府违宪，而无所谓“公民违宪”。可见，回归宪法不利于人格权的救济。
其三，宪法的私法效力，学理亦称对第三人效力，即宪法规定的基本权利在私人之间，于何种范围、以何种方式具有拘束力的问题。主要有三种学说：无效力说；直接效力说；间接效力说。无效力说不承认宪法基本权利在私人之间的效力，认为基本权只是公民对抗政府的权利，是国家负担的义务，如私人权利出现基本权的空白或冲突，则应追究国家的立法不作为或立法违宪责任。直接效力说肯定宪法对私人的直接拘束力，法官得在裁判中直接适用。间接效力说认为，宪法权利不能直接调整民事关系，但可凭借价值补充的方法，以私法中的概括性条款为通道，介入私人生活。现今日、德诸国均以间接效力说为通说。晚近，德国史瓦伯所倡的新无效力说有渐趋抬头之势。
其实，宪法私法化问题在我国是个老问题了，远有1988年天津“工伤免责”案，近有1999年齐玉苓案。学者以为，所谓宪法适用只是合宪性解释，而非赋予宪法以私法效力。该问题早已阐明，“正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体，不是该他人依据宪法所享有的财产权，而是该他人依据与
银行之间储蓄合同所享有的债权性权益”。
人格权宪法化须以宪法私法化为前提。宪法的直接私法效力说本来业已式微，在我国目前违宪审查尚未完善的初级阶段，更不值得提倡。否定人格权的私权性及其在民法典中的地位，将其宪法化并赋予直接适用的效力，将导致公、私法混同，法部门分工紊乱，以及宪法的不合理膨胀。退言之，即便在直接效力说的背景之下，也不意味着宪法基本权对私法权利的完全取代，而是以基本权补充私法权利的疏漏，宪法权利与私法权利不是非此即彼的关系。如果以人格权宪法化为依据否定其在民法典中的地位，依此逻辑推而广之，任何私法权利皆不复存在。例如财产权也在宪法中有所规定，那么财产权岂不是也不属于民事权利了？当这些权利回归宪法之后，可想而知，宪法将成为诸法合体的国法大全。人格权宪法化将面临一个两难选择：要么是被虚置的人格权；要么是诸法合体、公私不分的大宪法。
若论及人格权是宪法赋予的基本权利，而非民法所能赋予，那老百姓的生命权难道是因为1986年民法通则的确认才开始享有的？该问题饶有趣味，同样亦可反施诸己，难道在宪法没有规定之前，公民就不享有生命权了吗？翻开历史，1787年美国宪法中居然没有包含一个权利法案，直到1791年人权法案成为美国宪法前10条修正案，方由宪法规定了美国公民的基本权利。难道1791年之前美国人民就不享有生命权了？宪法史上，公民基本权真正获得重视，大规模地纳入宪法并赋予其实质效力，其实不过是魏玛宪法之后的事情。纵观历史，私法先于宪法乃不争的事实，在各国立宪之前，生命等人格权又是如何受到保护的呢？
三、原权利抑或救济权
尹文指出：“民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。”人格权是否在民法上仅由侵权法保护即可？该问题涉及原权利与救济权之关系。所谓救济权，是由权利侵害发生的原状回复、损害赔偿请求权；其原来之权利为原权利。不同的模式选择与各法系的历史传统、法律观念密切相关。
英美法奉行判例法传统，救济先于权利，无救济则无权利。法官造法，诉讼具有创设权利的功能，所谓“汝给吾事实，吾予汝法律”。故英美法传统，程序法先于实体法，判例法先于成文法，诉权先于实体权，救济权先于原权利。无须实体法设定人格权作为原权利，当事人人格利益遭受侵害，申请侵权令状，即可获得救济，所以由侵权法保护足矣，有救济即有权利。
大陆法奉行法典法传统，权利先于救济，实体权利由法典立法设定，其诉讼仅为权利行使之手段，不具有创设实体权利的造法功能。法官适用法律，其推理采三段论模式：大前提是“找法”；小前提是确定案件事实；最后将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。故大陆法传统，程序法仅为实体法之助法，法官受成文法规范拘束，实体权先于诉权，原权利先于救济权。大陆法系国家大都将“权利受侵害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典型特征。以德国为例，其侵权法一般条款第823条第1款即确定保护权利的范围，所谓一般人格权，其实质功能是将其纳入第823条第1款的“其他权利”，从而填补法律疏漏。总之，无原权利则无救济权，立法不确认人格权为原权利，仅靠侵权法提供救济反向设定，与大陆法传统和法典化逻辑不符。
诚然，现代大陆法系发生所谓自由法运动，主张法官自由裁量，创造性司法，克服成文法局限。现代侵权法亦有日趋扩张之势，其保护客体突破法定权利而扩及一般法益。但无论如何，这些变革旨在拾遗补阙，而非无视、动摇成文法典的根本。人格权作为基本人权，不能尽由法官造法创设，也不能都作为一般法益由侵权法保护，否则，任何权利其实都可由侵权法和法官法保护，则编纂民法典意义何在？法官自由裁量，诚如王伯琦先生所言，“（法官）不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”
此外，单纯拘泥于侵权法保护人格权还有两点不足：其一，人格权除了受侵权法保护之外，基于其自身的绝对性和排他性，还发生类似物上请求权的去除妨害、预防妨害请求权的效力。该请求权不问妨害人过错有无，甚至不以实际损害发生为要件，旨在恢复人格权的圆满状态，故与侵权责任有别。其二，现代社会，人格权还衍生出公开权等商业化利用的新型权利内容，仅由侵权法调整，不免挂一漏万。
四、人格权关系存在与否
否定说理论依据在于，人格权是主体对自身的权利，不是主体对外部的关系，不是主体与他主体之间的关系。所以，不能称为“人格权关系”或者“人格关系”。
该问题其实不难解答，只须明确法律关系到底是人与客体之间的关系抑或是人与人之间的关系即一目了然。如肯定前者，则人格权体现为主体对自身的支配权，当然不发生外部关系；如肯定后者，则人格权当然为主体与主体之间的关系，是一种对世权的关系，其他人负有不侵害的消极义务，一旦违反，则针对特定人发生请求权关系，权利人得请求去除妨害、消除危险，构成侵权还可请求损害赔偿。早在制定物权法时，关于物权是人与物的关系还是人与人的关系，即有所谓“见物不见人”的争论。但就在法律调整的是人与人的关系上，几乎我国所有学者均达成共识。就人格权而言，虽然表现为主体对其自身利益的享有，但究其本质，依然是人与人之间的对世权关系，其逻辑结构与物权关系没有实质区别。法律只能调整人与人的关系，划分群己权界，定分止争。脱离了社会关系，如鲁宾逊独居荒岛，就无所谓人格权了。拉伦茨在论述法律关系时道：“还有另外一种法律关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利。在这里这个特定人可以排除所有其他的人。”
民国初年，学者赞同“人格权保护”而否定“人格权关系”，仔细品味，该判断中包含逻辑上的悖论，恐怕还是“见物不见人”思维在作祟。因为所谓权利，无非就是法律关系的内容，承认人格权而否定人格权关系，无疑等同于说“白马非马”。主、客体之间是不可能存在权利义务的，权利义务只能在人与人之间发生，这种不构成主体间关系的权利，其义务的承担者何在呢？
五、法人得否享有人格权
关于所谓法人无人格权问题，毋庸置疑，法人不是真正的主体，而是法律技术的缔造物，主要担当交易工具的职能，不具有终极性的价值，故法人与自然人不可能享有相同和均等的人格权。但以此完全否定法人人格权，未免因噎废食。
第一，法人的名称、名誉受到财产法保护，并不意味着排除其人格权属性。例如，名称是法人成立、取得主体资格的必要事项，该种权利为法人所固有必备，伴随始终，移转亦有特定限制，无不彰示其人格性。
第二，法人人格权较财产权保护更为充分。德国学说即认为，姓名权之保护亦及于法人。如法人名称在登记机关管辖范围内的排他性、基于人格权的去除妨害请求权等。
第三，财产权的保护范围有限。法人名称、商誉受到竞争法、工业产权法保护，其财产价值在于其所代表的特定经营者所提供的商品和服务的良好品质，及相关消费群体对其形成的信赖。以此解释营利性法人的名称、名誉的财产属性尚行得通。但非营利团体，如机关、教会、基金会等，其名称、名誉不具备财产因素和交易价值，归入财产过于牵强，不以人格权保护恐有不济。
第四，关于法人人格权遭侵害之精神损害赔偿问题。按狭义说，精神损害赔偿等同于非财产损害赔偿，其赔偿金亦称慰抚金，系同一概念，是对自然人精神痛苦的慰抚，法人无精神痛苦，自无所谓慰抚金问题。但广义精神损害说认为，非财产损害赔偿与精神损害赔偿并非同一概念，在精神损害之外，另有他种非财产损害类型存在。邱聪智先生认为，现代民法，非财产损害更发生一般化和分化的趋势，其制度功能并非仅止于被害人精神痛苦之满足，更为重要者，毋宁为非财产层面受害之填满。日本判例即认为，关于“财产以外的损害”，“不能理解为仅意味着精神上的苦痛，应该把它读作意味着所有的无形损害的概念”，即使对于没有精神的法人，“斟酌侵害行为的程度、加害者、受害者的年龄资产及社会环境等各种情况”，无形损害的金钱评价也是可能的。因此，依广义理解，则其范围不限于精神痛苦，还包括名
一、人格抑或人格权
尹文称：“罗马法上，‘人格’具有公法性质。用现代的法律观念来表达，‘人格’是人的一种宪法地位。”能否从罗马法上的人格推导出现代宪法上的人格，进而否定人格与人格权的私法化？
古罗马的家庭是为社会的秩序与防卫的目的应运而生的，也就是说，它是一种政治组织。“家父”代表家族，对城邦享有市民权，参与城邦事务；对其他市民享有自由权，不受他人支配；对家族内享有家父权，管辖、支配其家族成员和财产。一个人必须同时具备这三种身份，才能拥有完整的人格。该人格结构体现了这一事实，即罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的。罗马法的精神实质是家族自治，而非个人自治与权利本位，所谓“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱警戒之心”，系出自近代欧陆学者以“现代主义罗马观”对罗马法之诠释，不足为训。即便后来父权制家族的解体也并不具有个性解放的进步意义，相反却从小共同体自治转向了大共同体本位的“拜占庭化”专制主义。事实上，公法文化滥觞于中世纪，发达于近代。梁治平先生指出，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想像的。古罗马公法和私法分类的提出，与其说有助于这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。近代以降，社会变迁，发生了一个罗马法上人格分裂的进程：市民权为近代主权国家中的公民或国民身份所替代；家父权衰落、消亡；自由权普遍化。在此基础上，民事权利能力的概念作为私法领域的一个抽象的普遍的法律人格粉墨登场。罗马法上人格的分裂与权利能力的出现，隐含着近代社会的结构，即市民社会与政治国家的二元对峙。人分裂为公法领域的公民和私法领域的市民，从而获得了双重身份，以两种截然不同的面目，依照市民社会和政治国家的不同逻辑参与社会交往。
综上，罗马法上的人格与近代宪法上的公民的一般法律地位不具有可通约性。在公、私法二元对立的情景下，宪法上的公民法律地位与民法上权利能力的制度设计也不存在实质性的紧张关系。所谓由宪法上的人格降格为私法上的人格，无法全面表达人类尊严和人权思想，有失偏颇。民法作为市民社会的基本法，与政治国家的基本法之间的关系殊堪玩味。人权思想的始祖古典自然法理论认为，人定法的正当性源于自然法。人定法有三种：调整不同国家之间的关系的为国际法；调整治者与被治者关系的为政治法；调整一切公民间关系的为民法。政治法不得凌侵民法。宪法属于政治法，是政治国家的基本法。而生命、自由、财产等被称作自然权利的基本人权，悉为私法上的权利。马克思言道：“所谓人权，无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”所以，民法是当之无愧的基本人权保护法。近代宪法之所以被称之为市民宪法，是因为其正是以市民权利为基础构建起来的。政治权力是手段，而人权保障是目的，宪法至上，其精神实质并非国家至上，而是人权至上。故有法谚曰：“公法易逝，私法长存”，因此也就不难理解孟德斯鸠的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”
关于人格与人格权之不同，已为大多数学者所承认，毋庸详细论证。所谓私法上的法律人格，与民事权利能力系同义语，即人作为权利义务承受者的属性。而人格权保护的客体为生命、身体、姓名等利益，固然为主体所固有必备，但与主体资格不可混为一谈。拉伦茨即指出，能力不算是权利，它是法律关系以及法律关系要素的前提，是权利或对权利处分的前提条件，这种能力是决定权利的。
二、宪法权利抑或私法权利
尹文倡导“人格权根本不是来源于民法的授予”，“私权化的人格权从观念上向宪法性权利的回归”，从而反对民法典规定人格权。如何看待宪法规定的基本权利？宪法与民法的关系如何厘清？
其一，宪法的调整对象及其精神实质。宪法调整国家与公民之间的关系，不直接调整公民之间的关系。宪法提供“一个法治的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是制约绝对权力”。所以，宪法旨在约束政府，而非约束人民，宪法的精神实质是“限政”。在国家与公民的关系中，公民的基本权利即为国家所承担的义务，无论其基于“夜警国家”理念承担不侵害的消极义务，还是基于“福利国家”理念承担积极作为的义务，但归根结底都是国家的义务，而非公民之间承担的义务。人格权宪法化，将宪法的“限政”实质淹没于公私法不分的庞大架构之中，与宪法的精神背道而驰。
其二，宪法的适用。通说认为，宪法规范不是裁判规则，其条文不采“构成要件-法律效果”的逻辑结构，而仅是原则性规范，不能直接适用，只能通过其他部门法落实。即便我国将来建立违宪审查制度，宪法得直接适用，但无论是采取立法审查还是司法审查模式，宪法监督、违宪审查的对象也只限于政府和政府行为，历来只有政府违宪，而无所谓“公民违宪”。可见，回归宪法不利于人格权的救济。
其三，宪法的私法效力，学理亦称对第三人效力，即宪法规定的基本权利在私人之间，于何种范围、以何种方式具有拘束力的问题。主要有三种学说：无效力说；直接效力说；间接效力说。无效力说不承认宪法基本权利在私人之间的效力，认为基本权只是公民对抗政府的权利，是国家负担的义务，如私人权利出现基本权的空白或冲突，则应追究国家的立法不作为或立法违宪责任。直接效力说肯定宪法对私人的直接拘束力，法官得在裁判中直接适用。间接效力说认为，宪法权利不能直接调整民事关系，但可凭借价值补充的方法，以私法中的概括性条款为通道，介入私人生活。现今日、德诸国均以间接效力说为通说。晚近，德国史瓦伯所倡的新无效力说有渐趋抬头之势。
其实，宪法私法化问题在我国是个老问题了，远有1988年天津“工伤免责”案，近有1999年齐玉苓案。学者以为，所谓宪法适用只是合宪性解释，而非赋予宪法以私法效力。该问题早已阐明，“正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体，不是该他人依据宪法所享有的财产权，而是该他人依据与银行之间储蓄合同所享有的债权性权益”。
人格权宪法化须以宪法私法化为前提。宪法的直接私法效力说本来业已式微，在我国目前违宪审查尚未完善的初级阶段，更不值得提倡。否定人格权的私权性及其在民法典中的地位，将其宪法化并赋予直接适用的效力，将导致公、私法混同，法部门分工紊乱，以及宪法的不合理膨胀。退言之，即便在直接效力说的背景之下，也不意味着宪法基本权对私法权利的完全取代，而是以基本权补充私法权利的疏漏，宪法权利与私法权利不是非此即彼的关系。如果以人格权宪法化为依据否定其在民法典中的地位，依此逻辑推而广之，任何私法权利皆不复存在。例如财产权也在宪法中有所规定，那么财产权岂不是也不属于民事权利了？当这些权利回归宪法之后，可想而知，宪法将成为诸法合体的国法大全。人格权宪法化将面临一个两难选择：要么是被虚置的人格权；要么是诸法合体、公私不分的大宪法。
若论及人格权是宪法赋予的基本权利，而非民法所能赋予，那老百姓的生命权难道是因为1986年民法通则的确认才开始享有的？该问题饶有趣味，同样亦可反施诸己，难道在宪法没有规定之前，公民就不享有生命权了吗？翻开历史，1787年美国宪法中居然没有包含一个权利法案，直到1791年人权法案成为美国宪法前10条修正案，方由宪法规定了美国公民的基本权利。难道1791年之前美国人民就不享有生命权了？宪法史上，公民基本权真正获得重视，大规模地纳入宪法并赋予其实质效力，其实不过是魏玛宪法之后的事情。纵观历史，私法先于宪法乃不争的事实，在各国立宪之前，生命等人格权又是如何受到保护的呢？
三、原权利抑或救济权
尹文指出：“民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。”人格权是否在民法上仅由侵权法保护即可？该问题涉及原权利与救济权之关系。所谓救济权，是由权利侵害发生的原状回复、损害赔偿请求权；其原来之权利为原权利。不同的模式选择与各法系的历史传统、法律观念密切相关。
英美法奉行判例法传统，救济先于权利，无救济则无权利。法官造法，诉讼具有创设权利的功能，所谓“汝给吾事实，吾予汝法律”。故英美法传统，程序法先于实体法，判例法先于成文法，诉权先于实体权，救济权先于原权利。无须实体法设定人格权作为原权利，当事人人格利益遭受侵害，申请侵权令状，即可获得救济，所以由侵权法保护足矣，有救济即有权利。
大陆法奉行法典法传统，权利先于救济，实体权利由法典立法设定，其诉讼仅为权利行使之手段，不具有创设实体权利的造法功能。法官适用法律，其推理采三段论模式：大前提是“找法”；小前提是确定案件事实；最后将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。故大陆法传统，程序法仅为实体法之助法，法官受成文法规范拘束，实体权先于诉权，原权利先于救济权。大陆法系国家大都将“权利受侵害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典型特征。以德国为例，其侵权法一般条款第823条第1款即确定保护权利的范围，所谓一般人格权，其实质功能是将其纳入第823条第1款的“其他权利”，从而填补法律疏漏。总之，无原权利则无救济权，立法不确认人格权为原权利，仅靠侵权法提供救济反向设定，与大陆法传统和法典化逻辑不符。
诚然，现代大陆法系发生所谓自由法运动，主张法官自由裁量，创造性司法，克服成文法局限。现代侵权法亦有日趋扩张之势，其保护客体突破法定权利而扩及一般法益。但无论如何，这些变革旨在拾遗补阙，而非无视、动摇成文法典的根本。人格权作为基本人权，不能尽由法官造法创设，也不能都作为一般法益由侵权法保护，否则，任何权利其实都可由侵权法和法官法保护，则编纂民法典意义何在？法官自由裁量，诚如王伯琦先生所言，“（法官）不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”
此外，单纯拘泥于侵权法保护人格权还有两点不足：其一，人格权除了受侵权法保护之外，基于其自身的绝对性和排他性，还发生类似物上请求权的去除妨害、预防妨害请求权的效力。该请求权不问妨害人过错有无，甚至不以实际损害发生为要件，旨在恢复人格权的圆满状态，故与侵权责任有别。其二，现代社会，人格权还衍生出公开权等商业化利用的新型权利内容，仅由侵权法调整，不免挂一漏万。
四、人格权关系存在与否
否定说理论依据在于，人格权是主体对自身的权利，不是主体对外部的关系，不是主体与他主体之间的关系。所以，不能称为“人格权关系”或者“人格关系”。
该问题其实不难解答，只须明确法律关系到底是人与客体之间的关系抑或是人与人之间的关系即一目了然。如肯定前者，则人格权体现为主体对自身的支配权，当然不发生外部关系；如肯定后者，则人格权当然为主体与主体之间的关系，是一种对世权的关系，其他人负有不侵害的消极义务，一旦违反，则针对特定人发生请求权关系，权利人得请求去除妨害、消除危险，构成侵权还可请求损害赔偿。早在制定物权法时，关于物权是人与物的关系还是人与人的关系，即有所谓“见物不见人”的争论。但就在法律调整的是人与人的关系上，几乎我国所有学者均达成共识。就人格权而言，虽然表现为主体对其自身利益的享有，但究其本质，依然是人与人之间的对世权关系，其逻辑结构与物权关系没有实质区别。法律只能调整人与人的关系，划分群己权界，定分止争。脱离了社会关系，如鲁宾逊独居荒岛，就无所谓人格权了。拉伦茨在论述法律关系时道：“还有另外一种法律关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利。在这里这个特定人可以排除所有其他的人。”
民国初年，学者赞同“人格权保护”而否定“人格权关系”，仔细品味，该判断中包含逻辑上的悖论，恐怕还是“见物不见人”思维在作祟。因为所谓权利，无非就是法律关系的内容，承认人格权而否定人格权关系，无疑等同于说“白马非马”。主、客体之间是不可能存在权利义务的，权利义务只能在人与人之间发生，这种不构成主体间关系的权利，其义务的承担者何在呢？
五、法人得否享有人格权
关于所谓法人无人格权问题，毋庸置疑，法人不是真正的主体，而是法律技术的缔造物，主要担当交易工具的职能，不具有终极性的价值，故法人与自然人不可能享有相同和均等的人格权。但以此完全否定法人人格权，未免因噎废食。
第一，法人的名称、名誉受到财产法保护，并不意味着排除其人格权属性。例如，名称是法人成立、取得主体资格的必要事项，该种权利为法人所固有必备，伴随始终，移转亦有特定限制，无不彰示其人格性。
第二，法人人格权较财产权保护更为充分。德国学说即认为，姓名权之保护亦及于法人。如法人名称在登记机关管辖范围内的排他性、基于人格权的去除妨害请求权等。
第三，财产权的保护范围有限。法人名称、商誉受到竞争法、工业产权法保护，其财产价值在于其所代表的特定经营者所提供的商品和服务的良好品质，及相关消费群体对其形成的信赖。以此解释营利性法人的名称、名誉的财产属性尚行得通。但非营利团体，如机关、教会、基金会等，其名称、名誉不具备财产因素和交易价值，归入财产过于牵强，不以人格权保护恐有不济。
一、人格抑或人格权
尹文称：“罗马法上，‘人格’具有公法性质。用现代的法律观念来表达，‘人格’是人的一种宪法地位。”能否从罗马法上的人格推导出现代宪法上的人格，进而否定人格与人格权的私法化？
古罗马的家庭是为社会的秩序与防卫的目的应运而生的，也就是说，它是一种政治组织。“家父”代表家族，对城邦享有市民权，参与城邦事务；对其他市民享有自由权，不受他人支配；对家族内享有家父权，管辖、支配其家族成员和财产。一个人必须同时具备这三种身份，才能拥有完整的人格。该人格结构体现了这一事实，即罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的。罗马法的精神实质是家族自治，而非个人自治与权利本位，所谓“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱警戒之心”，系出自近代欧陆学者以“现代主义罗马观”对罗马法之诠释，不足为训。即便后来父权制家族的解体也并不具有个性解放的进步意义，相反却从小共同体自治转向了大共同体本位的“拜占庭化”专制主义。事实上，公法文化滥觞于中世纪，发达于近代。梁治平先生指出，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想像的。古罗马公法和私法分类的提出，与其说有助于这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。近代以降，社会变迁，发生了一个罗马法上人格分裂的进程：市民权为近代主权国家中的公民或国民身份所替代；家父权衰落、消亡；自由权普遍化。在此基础上，民事权利能力的概念作为私法领域的一个抽象的普遍的法律人格粉墨登场。罗马法上人格的分裂与权利能力的出现，隐含着近代社会的结构，即市民社会与政治国家的二元对峙。人分裂为公法领域的公民和私法领域的市民，从而获得了双重身份，以两种截然不同的面目，依照市民社会和政治国家的不同逻辑参与社会交往。
综上，罗马法上的人格与近代宪法上的公民的一般法律地位不具有可通约性。在公、私法二元对立的情景下，宪法上的公民法律地位与民法上权利能力的制度设计也不存在实质性的紧张关系。所谓由宪法上的人格降格为私法上的人格，无法全面表达人类尊严和人权思想，有失偏颇。民法作为市民社会的基本法，与政治国家的基本法之间的关系殊堪玩味。人权思想的始祖古典自然法理论认为，人定法的正当性源于自然法。人定法有三种：调整不同国家之间的关系的为国际法；调整治者与被治者关系的为政治法；调整一切公民间关系的为民法。政治法不得凌侵民法。宪法属于政治法，是政治国家的基本法。而生命、自由、财产等被称作自然权利的基本人权，悉为私法上的权利。马克思言道：“所谓人权，无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”所以，民法是当之无愧的基本人权保护法。近代宪法之所以被称之为市民宪法，是因为其正是以市民权利为基础构建起来的。政治权力是手段，而人权保障是目的，宪法至上，其精神实质并非国家至上，而是人权至上。故有法谚曰：“公法易逝，私法长存”，因此也就不难理解孟德斯鸠的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”
关于人格与人格权之不同，已为大多数学者所承认，毋庸详细论证。所谓私法上的法律人格，与民事权利能力系同义语，即人作为权利义务承受者的属性。而人格权保护的客体为生命、身体、姓名等利益，固然为主体所固有必备，但与主体资格不可混为一谈。拉伦茨即指出，能力不算是权利，它是法律关系以及法律关系要素的前提，是权利或对权利处分的前提条件，这种能力是决定权利的。
二、宪法权利抑或私法权利
尹文倡导“人格权根本不是来源于民法的授予”，“私权化的人格权从观念上向宪法性权利的回归”，从而反对民法典规定人格权。如何看待宪法规定的基本权利？宪法与民法的关系如何厘清？
其一，宪法的调整对象及其精神实质。宪法调整国家与公民之间的关系，不直接调整公民之间的关系。宪法提供“一个法治的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是制约绝对权力”。所以，宪法旨在约束政府，而非约束人民，宪法的精神实质是“限政”。在国家与公民的关系中，公民的基本权利即为国家所承担的义务，无论其基于“夜警国家”理念承担不侵害的消极义务，还是基于“福利国家”理念承担积极作为的义务，但归根结底都是国家的义务，而非公民之间承担的义务。人格权宪法化，将宪法的“限政”实质淹没于公私法不分的庞大架构之中，与宪法的精神背道而驰。
其二，宪法的适用。通说认为，宪法规范不是裁判规则，其条文不采“构成要件-法律效果”的逻辑结构，而仅是原则性规范，不能直接适用，只能通过其他部门法落实。即便我国将来建立违宪审查制度，宪法得直接适用，但无论是采取立法审查还是司法审查模式，宪法监督、违宪审查的对象也只限于政府和政府行为，历来只有政府违宪，而无所谓“公民违宪”。可见，回归宪法不利于人格权的救济。
其三，宪法的私法效力，学理亦称对第三人效力，即宪法规定的基本权利在私人之间，于何种范围、以何种方式具有拘束力的问题。主要有三种学说：无效力说；直接效力说；间接效力说。无效力说不承认宪法基本权利在私人之间的效力，认为基本权只是公民对抗政府的权利，是国家负担的义务，如私人权利出现基本权的空白或冲突，则应追究国家的立法不作为或立法违宪责任。直接效力说肯定宪法对私人的直接拘束力，法官得在裁判中直接适用。间接效力说认为，宪法权利不能直接调整民事关系，但可凭借价值补充的方法，以私法中的概括性条款为通道，介入私人生活。现今日、德诸国均以间接效力说为通说。晚近，德国史瓦伯所倡的新无效力说有渐趋抬头之势。
其实，宪法私法化问题在我国是个老问题了，远有1988年天津“工伤免责”案，近有1999年齐玉苓案。学者以为，所谓宪法适用只是合宪性解释，而非赋予宪法以私法效力。该问题早已阐明，“正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体，不是该他人依据宪法所享有的财产权，而是该他人依据与银行之间储蓄合同所享有的债权性权益”。
人格权宪法化须以宪法私法化为前提。宪法的直接私法效力说本来业已式微，在我国目前违宪审查尚未完善的初级阶段，更不值得提倡。否定人格权的私权性及其在民法典中的地位，将其宪法化并赋予直接适用的效力，将导致公、私法混同，法部门分工紊乱，以及宪法的不合理膨胀。退言之，即便在直接效力说的背景之下，也不意味着宪法基本权对私法权利的完全取代，而是以基本权补充私法权利的疏漏，宪法权利与私法权利不是非此即彼的关系。如果以人格权宪法化为依据否定其在民法典中的地位，依此逻辑推而广之，任何私法权利皆不复存在。例如财产权也在宪法中有所规定，那么财产权岂不是也不属于民事权利了？当这些权利回归宪法之后，可想而知，宪法将成为诸法合体的国法大全。人格权宪法化将面临一个两难选择：要么是被虚置的人格权；要么是诸法合体、公私不分的大宪法。
若论及人格权是宪法赋予的基本权利，而非民法所能
赋予，那老百姓的生命权难道是因为1986年民法通则的确认才开始享有的？该问题饶有趣味，同样亦可反施诸己，难道在宪法没有规定之前，公民就不享有生命权了吗？翻开历史，1787年美国宪法中居然没有包含一个权利法案，直到1791年人权法案成为美国宪法前10条修正案，方由宪法规定了美国公民的基本权利。难道1791年之前美国人民就不享有生命权了？宪法史上，公民基本权真正获得重视，大规模地纳入宪法并赋予其实质效力，其实不过是魏玛宪法之后的事情。纵观历史，私法先于宪法乃不争的事实，在各国立宪之前，生命等人格权又是如何受到保护的呢？
三、原权利抑或救济权
尹文指出：“民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。”人格权是否在民法上仅由侵权法保护即可？该问题涉及原权利与救济权之关系。所谓救济权，是由权利侵害发生的原状回复、损害赔偿请求权；其原来之权利为原权利。不同的模式选择与各法系的历史传统、法律观念密切相关。
英美法奉行判例法传统，救济先于权利，无救济则无权利。法官造法，诉讼具有创设权利的功能，所谓“汝给吾事实，吾予汝法律”。故英美法传统，程序法先于实体法，判例法先于成文法，诉权先于实体权，救济权先于原权利。无须实体法设定人格权作为原权利，当事人人格利益遭受侵害，申请侵权令状，即可获得救济，所以由侵权法保护足矣，有救济即有权利。
大陆法奉行法典法传统，权利先于救济，实体权利由法典立法设定，其诉讼仅为权利行使之手段，不具有创设实体权利的造法功能。法官适用法律，其推理采三段论模式：大前提是“找法”；小前提是确定案件事实；最后将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。故大陆法传统，程序法仅为实体法之助法，法官受成文法规范拘束，实体权先于诉权，原权利先于救济权。大陆法系国家大都将“权利受侵害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典型特征。以德国为例，其侵权法一般条款第823条第1款即确定保护权利的范围，所谓一般人格权，其实质功能是将其纳入第823条第1款的“其他权利”，从而填补法律疏漏。总之，无原权利则无救济权，立法不确认人格权为原权利，仅靠侵权法提供救济反向设定，与大陆法传统和法典化逻辑不符。
诚然，现代大陆法系发生所谓自由法运动，主张法官自由裁量，创造性司法，克服成文法局限。现代侵权法亦有日趋扩张之势，其保护客体突破法定权利而扩及一般法益。但无论如何，这些变革旨在拾遗补阙，而非无视、动摇成文法典的根本。人格权作为基本人权，不能尽由法官造法创设，也不能都作为一般法益由侵权法保护，否则，任何权利其实都可由侵权法和法官法保护，则编纂民法典意义何在？法官自由裁量，诚如王伯琦先生所言，“（法官）不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”
此外，单纯拘泥于侵权法保护人格权还有两点不足：其一，人格权除了受侵权法保护之外，基于其自身的绝对性和排他性，还发生类似物上请求权的去除妨害、预防妨害请求权的效力。该请求权不问妨害人过错有无，甚至不以实际损害发生为要件，旨在恢复人格权的圆满状态，故与侵权责任有别。其二，现代社会，人格权还衍生出公开权等商业化利用的新型权利内容，仅由侵权法调整，不免挂一漏万。
四、人格权关系存在与否
否定说理论依据在于，人格权是主体对自身的权利，不是主体对外部的关系，不是主体与他主体之间的关系。所以，不能称为“人格权关系”或者“人格关系”。
该问题其实不难解答，只须明确法律关系到底是人与客体之间的关系抑或是人与人之间的关系即一目了然。如肯定前者，则人格权体现为主体对自身的支配权，当然不发生外部关系；如肯定后者，则人格权当然为主体与主体之间的关系，是一种对世权的关系，其他人负有不侵害的消极义务，一旦违反，则针对特定人发生请求权关系，权利人得请求去除妨害、消除危险，构成侵权还可请求损害赔偿。早在制定物权法时，关于物权是人与物的关系还是人与人的关系，即有所谓“见物不见人”的争论。但就在法律调整的是人与人的关系上，几乎我国所有学者均达成共识。就人格权而言，虽然表现为主体对其自身利益的享有，但究其本质，依然是人与人之间的对世权关系，其逻辑结构与物权关系没有实质区别。法律只能调整人与人的关系，划分群己权界，定分止争。脱离了社会关系，如鲁宾逊独居荒岛，就无所谓人格权了。拉伦茨在论述法律关系时道：“还有另外一种法律关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利。在这里这个特定人可以排除所有其他的人。”
民国初年，学者赞同“人格权保护”而否定“人格权关系”，仔细品味，该判断中包含逻辑上的悖论，恐怕还是“见物不见人”思维在作祟。因为所谓权利，无非就是法律关系的内容，承认人格权而否定人格权关系，无疑等同于说“白马非马”。主、客体之间是不可能存在权利义务的，权利义务只能在人与人之间发生，这种不构成主体间关系的权利，其义务的承担者何在呢？
五、法人得否享有人格权
关于所谓法人无人格权问题，毋庸置疑，法人不是真正的主体，而是法律技术的缔造物，主要担当交易工具的职能，不具有终极性的价值，故法人与自然人不可能享有相同和均等的人格权。但以此完全否定法人人格权，未免因噎废食。
第一，法人的名称、名誉受到财产法保护，并不意味着排除其人格权属性。例如，名称是法人成立、取得主体资格的必要事项，该种权利为法人所固有必备，伴随始终，移转亦有特定限制，无不彰示其人格性。
第二，法人人格权较财产权保护更为充分。德国学说即认为，姓名权之保护亦及于法人。如法人名称在登记机关管辖范围内的排他性、基于人格权的去除妨害请求权等。
关键词：商事立法 路径选择 商事通则 原则与框架
在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向，建立健全符合国情的商事法律制度，进一步推动我国市场的健康发展有着十分重要的价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。
一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点
(一)《民法典》模式
近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]
有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]
(二)《民商法典》模式
有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。
在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。
关键词: 毕业论文写作 经典艺术作品专题探讨 意义
在毕业论文写作课堂教学中开展经典艺术作品专题研讨,不仅是为了有效地提高毕业论文写作的水平,提高毕业论文写作课堂教学的实效性,更是为了端正学生毕业论文写作的态度,树立正确的认知观念,摸索毕业论文写作教学指导的方法,寻求提高学生写作质量的途径。其意义主要体现在以下几个方面。
一、在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨的研究,有利于经典艺术作品的继承和创新。
同志曾经指出:“推进文化发展,基础在继承,关键在创新。继承和创新,是一个民族文化生生不息的两个重要轮子。”从他的讲话中我们可以明确地知道,继承和创新是紧密地联系在一起的,是辩证的统一。没有继承就不会有创新,继承是手段,创新是目的。缺少了继承,创新便会成为无源之水,无本之木。法捷耶夫在《谈文学》中说:“现代世界进步文学是过去文学发展中一切优秀成就的自然而然的――可以说是――合法的继承者,同时他们又在人类艺术发展中向前迈进了新的一步。”海明威1954年荣获诺贝尔文学奖,但他并没有去参加授奖仪式,由美国驻瑞典大使代读的书面发言中有这样一段很著名的话:“对于一个真正的作家来说,每一本书都应该成为他继续探索那些尚未到达的领域的一个新起点。他应该永远尝试去做那些从来没有人做过或者他人没有做成的事。”[1]这些论述,阐明了继承和创新的核心精神,就是要求人们不断地去研究、探索、前进。继承和创新不仅延续着传统的艺术特点和优势,创造着新颖鲜活的内容和形式,更应该具备时代的理想和精神。对此,无论是伟大的革命家、思想家还是艺术家都有过深刻的阐述。马克思曾经指出:“希腊神话不只是希腊艺术的武库,而且是它的土壤。”[2]这里我们可以认识到艺术的继承性体现在内容和题材方面。画家吴冠中说:“风筝不断线。”[3]他告诉我们继承和创新必须立足于民族的土壤。“只有站在前人的肩膀上,才能跨越前人探索过的阶段,并以前人的成果为基础,去进行更高层次的探索和创造。”[4]从这句话里,我们清楚地看到继承和创新是艺术发展的历史趋势。艺术是无国界的。任何民族的优秀的艺术成就,既是民族的,又是世界的。所以继承和创新不仅体现在毕业论文写作教学对经典艺术作品的专题探讨上,而且体现在平时日常的文化与专业的学习的各个方面。
在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,不仅仅是对文化艺术继承和创新的尝试,而是要运用恰当的思维方式和已有的知识与专业实践,致力于使自己的学业与社会保持零距离的一次冲刺。所以在毕业论文写作课堂教学中,我们选择舞剧《一把酸枣》作为专题研讨的材料,其目的就是希望通过这样的研讨以点带面,起到举一反三的作用。文化艺术的海洋,经典作品不计其数,但该剧在舞蹈艺术领域和学术上不仅对中华民族文化作出了独特的贡献,而且曾获得过国家舞台精品剧目等多项大奖,它不仅是舞蹈艺术中的一朵奇葩,而且是山西打造文化强省的一个窗口。如今该剧已成为晋商文化的一个闪亮标志,是全国艺术职业教育走产学研相结合发展道路的成功典范。翻开中华人民共和国建立以来的舞蹈史,人们就可以清楚地了解舞剧《一把酸枣》在民族文化艺术上的地位和贡献。
大型舞蹈史诗《东方红》,第一次用歌舞的形式,展示了中国共产党领导中国人民翻身得解放的历史;民族舞剧《丝路花雨》,第一次用民族舞的形式,赞扬了丝绸之路上,英娘不畏强权同当地恶霸斗争的故事;《黄河儿女情》《黄河一方土》《黄河水长流》,这三部作品凭着土美、怪美和丑美,歌颂着浓郁的民族风格、地方风韵和时代风采;《红色娘子军》《白毛女》第一次用芭蕾舞的形式把中国人民在中国共产党领导下打土豪、,妇女翻身得解放的故事展示给了观众;舞剧《一把酸枣》却是第一次把晋商搬上了高雅的舞蹈艺术的舞台。
再从艺术职业院校的学习状况看,无论是文化还是专业课的学习,平日里教师们传授的虽都在文化艺术经典的范畴,但是有些学生往往在学习中把教师传授的技巧简单化,一味地只是找窍门;有的遇到一些问题解决不了,就只好把艺术专业的学习“神秘化”,其结果是“望艺兴叹”;还有一些学生虽然学了一着两势,就感到足可以称“星”了。这些学习现象直接影响到毕业论文的写作。在毕业论文写作课堂教学中,开展舞剧《一把酸枣》的专题研讨,不仅可以继承和创新艺术的内容和形式,而且可以把日常的学习做个总结和比较,更可以激励学生们发扬舞剧《一把酸枣》的制作精神:“探索、创新、开拓”。在教学的同时突出学院的艺术品牌,体现学院的办学定位,对于形成地方院校的乡土校园文化风格,提高毕业论文程序性认知规律的掌握,培养学生创新思维,突出课堂教学的实效性,探讨晋商独特精神的生命状态和生存状态,以及晋商对人类文化艺术的贡献都有着十分重要的意义。
二、在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,不仅需要继承和创新,而且需要运用写作知识、民族文化常识和艺术概论常识。
“常识是人们普遍掌握的道理。不管到什么时候,艺术总难免要承担普及某些社会常识的任务”。[5]但是这些常识和“知识本身并没有告诉人怎样运用它,运用的智慧在于书本之外。这是技艺,不体验就学不到”。[6]现代社会信息的时代,知识是公益性的,经验才是专利,从知识的学习中获取智慧才是学习的最高境界。在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,就是运用智慧,促进学生自觉学习毕业论文知识完成毕业论文的一个过程。教师的任务就是指导学生运用毕业论文写作知识,开展经典艺术作品专题探讨,解决写作中遇到的问题,以至于将来步入社会时能“承担普及某些社会常识的任务”,从而体验“写作则能使人精确”,[7]能够自我认识的。正如罗丹所说:“艺术,就是所谓静观、默察;是深入自然,渗透自然,与之同化的心灵的愉快;是智慧的喜悦,在良知照耀下看清世界,而又重现这个世界的智慧的喜悦。”[8]毕业论文写作就是运用语言艺术分析音乐、舞蹈、色彩等艺术现象的一个过程,它是促使学生了解世界的一个认知过程。因此,在毕业论文知识学习的过程中,不仅要像学习艺术专业那样充满感情和耐心,而且要用“锐利的眼光能够发现‘性格’,换句话说,就是能够发现在外形下透露出的内在真理;而这个真理就是美的本身”。[9]这里的“性格”,在毕业论文写作中的运用就是要求学生写出自己所学专业的特色,发现在艺术外形下透露出的内在规律。
在展开经典艺术作品专题研讨时,还要注意区别艺术专业学习与毕业论文写作思维上的不同。艺术,就是“通过塑造形象具体地反映社会生活、表现作者思想感情的一种社会意识形态”。[10]余秋雨在《艺术创造论》[11]中引用了克尔希奈的一段话:
立在周围世界一切过程与事物背后的伟大秘密,常常影像似的现出来或可感,如果我们和一人谈话,站在一个风景里,或花及物突然对我们说话。你设想,一个人坐在我对面,而在他诉说他自己的经历时,突然出现这个不可把握的东西。这个不可把握的东西赋予他的面貌以他的最个性的人格,却同时提高他,超过那人格。如果我做到,和他在这个我几乎想称之为狂欢状态里联系上了,我就能画一幅画,而这画,虽然紧紧接近他自己,却是一种对那伟大秘密的描绘,它归根到底不是表现他的个别的人格,而是表现出了世界里荡漾的精神性或情感。这样远的摆脱了自己,以至于和一个别人能进入这项结合,这个可能性。……从这个阶段,用任何手段,例如通过文字或色彩或音调来创作,这就是艺术。
从这些论述中,我们可以知晓艺术及艺术创作使用的多是形象思维。形象思维是通过感性形象来反映和把握事物、创造文学艺术的思维方式。其思维特点是:以表象为思维的中介,形象地反映事物和创造成果。也就是古人所说的“神与物游”、“思与境谐”;它不排除情感体验的因素,情感因素和理性因素可以在形象思维中相交织,相渗透;可以借助想象,超越时空界限,跳跃形式逻辑的思维程序,完成新形象的创造。正因为如此,艺术是以形象思维为主要的思维方式。无论是语言艺术,还是表演艺术、造型艺术、综合艺术,它们都是在刻意创造生动感人的艺术形象,塑造出一种艺术意象和意境,一种心灵生活的图景。而毕业论文写作却是运用概念、判断、推理等方式,对艺术现象的感性材料进行分析综合、抽象概括、推导判断,作出结论。王力先生曾说:“撰写论文,第一点,也是最重要的一点,就是要运用逻辑思维。如果没有科学头脑,就写不出科学论文。所谓科学头脑,也就是逻辑的头脑。”[12]逻辑思维要求人们必须冷静客观,周密严谨,认识、分析、总结事物时要剔除表面的东西和偶然的因素,达到对事物本质和内部规律的认识。但是同时我们还必须清楚地认识到“在艺术里最高的层次是哲理性的艺术作品”。[13]例如舞剧《一把酸枣》,主人公小伙计虽然历经艰难获得了巨大的财富,但却误食了有毒的酸枣,以致命殇荒漠。这种财富与情感的巨大落差,充满了哲理,给人精神上巨大的震撼和惊醒。其中的《团扇舞》,不仅婀娜多姿,深受观众喜爱,而且表现了中国地域性的某时期的一种特有的人文现象:小脚女人的典雅、端庄。但在我们的习惯思维中,一提起小脚女人便认为那是中国女性耻辱的象征,是很不情愿示人的。鲁迅曾在《藤野先生》一文中提到:“但他也偶有使我很为难的时候。他听说中国的女人是裹脚的,但不知道详细,所以要问我怎么裹法……”舞剧编导抓住了女性这一时期的生存状态,运用逆向思维的方法,使观众能够从另一个角度审视历史文化现象。这就是艺术运用哲理的魅力。这正如余秋雨先生所说:“艺术进入哲理的领地,也是人类在审美领域的一种整体性超越。”[14]这样看来,在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,既要运用形象思维,又要使用逻辑思维。这不仅仅因为“逻辑修辞使人善辩”,[15]而且逻辑思维可以指引你理解艺术
形式的最高境界。
三、在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,注意各种知识的融会贯通和思维方式的运用,有利于改变学习方法,端正文风。
这种研讨可以从课堂结构上改变满堂灌的教学形式,进一步明确教师的任务。教师不仅要教学生“学会”,更重要的是教学生“学活”。这种结合与改变是“学活”的一次努力,是发现真理的一次锻炼。这种锻炼,主要强调的是亲自动手的能力。这种结合与改变正如第斯多惠所说:“一个坏的教师奉送真理,一个好的教师则教人发现真理。”[16]这种结合体现了“教学做三者合一”[17]的教学理念,这种教学理念的运用将改变学生从被动接受知识到主动学习,从只听毕业论文写作知识到与教师一起研究材料,从感性地接受模仿到理智地总结分析,从互联网上拼凑材料到专研学院的品牌,从接受法到问题法,从填鸭法到研究法。这些学习方法的改变,使学生由被动地接受知识转变为自觉地进行研究性学习,在接受知识的同时学会如何学习,同时发挥自主性和参与性,提高思维的创造性。从学生的角度说,这是调动所学知识独立完成某论题研究的一次“实战”,是获得治学能力的一次严格的锻炼,是学习阶段获得最佳学业成绩的最后冲刺、拼搏。从学院来说,是对学生几年来学习成果的一个全面的考查、衡量,是对其独立动手分析问题、解决问题能力的一次综合检验。在毕业论文写作中,开展舞剧《一把酸枣》的专题研讨,不仅是对毕业论文写作的强调和看重,而且锻炼了学生学习方法的运用,实际上是学生对知识的自我检验,是对将来职业能力的一个重新认识和定位。它不仅有利于独立思考的形成,更有利于适应社会就业能力的提高。
在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,不仅使我们的学习方法得到改变,艺术实践与理论分析的能力得到提高,而且有利于端正文风,避免拼凑、堆切、应付、抄袭现象的发生。这样的专题研讨,可以从各个专业的角度,系统地分析、鉴别、对比、吸收经典艺术的精华,收到学习实效。欧、美等国的高等学校对学生写作论文的能力都有严格的要求。像哈佛大学在有关的“校规”中就明文规定:学生论文写作如不及格,必须照章补课。日本的很多大学,毕业论文写作如果不合格,学生是不能毕业的。学生论文写作的水平直接影响到学生学位的获得和职业的谋求,因此学生岂敢等闲视之、草率应付,而是视为学习阶段中的一件大事。[18]如今我们国家在“科教兴国”思想的指导下,教育的考核制度渐趋严格。尤其是艺术院校,这几年对学生毕业论文写作的撰写逐步规范化,要求也很严格。这样不仅极大地锻炼了学生艺术实践与理论相结合的能力,而且检验了教学,更在全社会产生了积极的影响。现在许多用人单位把毕业论文写作考核制度的情况作为招才引将的必备条件进行考虑,因为这是提高单位人才素质、提高办事效率的一个非常必要的措施,同时也保持了论文制度的生机和活力,必将会进一步促进院校毕业论文写作及考核制度更加规范合理,使教学结构更加符合社会经济发展的需要,为祖国和人民培养德艺双馨、和谐发展的艺术人才。
参考文献:
[1][13][14]余秋雨.艺术创造论.上海教育出版社,2005,5,第1版:89,54,75.
[2]马克思.《政治经济学批判》导言.马克思恩格斯选集(第2卷).人民出版社,1995:28.
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[5][11]余秋雨.艺术创造论.上海教育出版社,2005,5,
第1版:83,81.
[6][7][15][英]弗兰西斯・培根.人生论.湖南人民出版社,1978,5,第1版:204,205.
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4,第1版:443.
[16]王占魁.《“自在”与“自为”之间》教育理论与实践.山西省教育科学研究院主办,2007,(10):3.
[17]李和平.《教育的历史变革与现实选择》教育理论与实践.山西省教育科学研究院主办,2007,(10):10.
［关键词］应用法学；案例教学；运用
法学案例教学法是以法律案例作为教学工具，教师充分运用启发式教学，通过引导讨论、分析和归纳案例问题，让学生掌握法律知识、培养法律技能和培育法律精神的教学模式。法学案例教学是以法律案例为中心，通过案例将教学知识点有机地串联起来，以问题为导向，以讨论为基本教学方式，以培养法律技能为主要目标。法学案例教学与传统的讲授教学有着重大区别。传统教学方式中教师往往单打独奏，“填鸭式”教学，学生的主体性和教师的主导性都未有效发挥，教学效果较为低下。法学案例教学则能通过教师精选案例，并以案例为焦点，能有效地发挥学生主体性和教师的主导性，并且有效培养学生法律应用技能。
一、案例教学法在应用法教学中的价值意蕴
（一）案例教学法有利于学生理解应用法教学中的基础理论应用法学是相对于理论法学而言，应用法学与民事、刑事、行政等司法实务密切相连。相对理论法学而言，应用法学纯理论性的知识较少，法学实践性强，但也有基于具体法律制度的理论基础，往往表现为相对抽象的理论观点或学说。具体来说，应用法学的理论基础表现为其基本原则、法律关系、法律构成等，这些基础理论在学生学习中往往难以理解。案例教学法通过典型案例能激发学生的学习兴趣，典型案例能给学生以在场感，“案例教学最浅近的使命是增强抽象理论和规范的现实感。”［1］学生基于对案例中人物的命运观照主动探索案情真相，追寻案件的公平与正义。学生主动性被激发出来后，必然会从多层面多角度加强对应用法中理论知识的理解。学生基于对应用法学案例教学的兴趣，对于那些经过自己钻研还难以理解的较为抽象的知识点，往往就会向老师或其他同学请教从而获得理解和掌握。因此，案例教学法在加强应用法教学中对其基础理论的理解和掌握往往有“化腐朽为神奇”的效果。
（二）案例教学法有助于学生体悟法律制度的实践价值应用法无论是刑法、民法还是行政法等都是由一系列的法律制度所构成，如民法中的继承制度、婚姻制度、担保制度等等。而具体法律制度是“纸上之法”“纸上得来终归浅”，在校学生不可能“躬行”实践案例，从而一个个鲜活的案例则能起到逼近实践真实的作用，让学生体悟到相关法律制度的实践意义和价值。其直观性让学生对法律制度的价值体悟得更具体、更真切，更能入心入脑，“学生就能强烈感受到具体法律规范的鲜活的生命力，理解具体法律制度的实践价值，从而获得关于具体法律制度的微观而又生动的理解。”［2］
（三）案例教学法有利于培养学生法律基本技能法律基本技能是法律人从事法律职业的基本能力。它主要包括法律思维能力、探索法律事实能力和法律表达能力等。法律思维能力既包括法律人对法律概念和法律命题的理解和把握能力，也包括法律推理能力；探索法律事实能力是法律人在调查分析基础上，还原案件真相的能力；法律表达能力是法律人以事实为依据，以法律为准绳，充分运用法理去阐述法律观点的能力。在案例教学中，以一个个真实案例为载体，以案例问题为导向，学生通过对案例问题的深入分析思考，探讨案例问题答案。只要案例问题设计得当，分析解决案例问题过程就是整体解决案例的过程。在课前，学生探索案例过程中，必然要运用所学的法学知识，综合自己对案件事实的认知，通过分析、综合、讨论等方法不断解决案例问题。在这个过程中学生法律思维能力就得到提高潜移默化的提升。在课堂教学中，教师运用启发式教学针对案例问题，通过学生和学生之间、教师和学生之间观点不断交锋，教师的归纳总结，不断修正学生的认识错误或补充学生思维缺失。这样学生的法律思维能力、法律探索能力和法律表达能力都能得到综合提升。“案例教学法独特的优势在于其不仅可以让学生掌握相关法律知识，更重要的是可以通过分析案例有效培养学生实际运用理论知识解决问题的能力素质。”［3］
二、案例教学法在应用法案例教学中存在问题
（一）案例教学地位认识不够，举例教学现象严重长期以来，由于受传统教学方式影响，大多师生对案例教学的地位和作用认识不够。一方面就教师而言，大多教师习惯于传统的教学模式，习惯于在讲台上宣读论文式的教学模式。这种教学虽然能有效系统地讲解学科教材上的知识点，但最大的缺点是学生接受效果教师难以把握，师生实质性互动难以展开。另一方面，就学生而言，教师的这种“填鸭式”教学模式，学生习惯于被动接受，学生的主体性没有激发起来。有些学生对法学知识点往往止于机械地背诵。不通过主动性探索的知识，学生学习上往往难以入心入骨，理解不深。在此情形下，学生法律技能培养往往无从谈起。不仅如此，很多学校试图将法学案例教学运用到法学教学实践，把应用法学作为案例教学的重点课程，很多教师将案例教学理解为举例教学。为了说明教材中的某个知识点，通过举一个案例加以阐释说明。这种举例式的教学模式，缺乏对整个教学内容核心内容把握，缺乏精选案例，缺乏案例教学程式的系统设计。比较机械地照本宣科，对学生理解教材知识点虽有一定作用，但相对于培育学生法律专业技能效果极为有限。
（二）案例典型性缺失，教学案例争议性欠缺由于应用法学相对于理论法学而言实践性比较强，在法学教学实践中教师运用案例教学较为普遍。然而现实中，很多教师寻找的应用法学教学案例存在案例缺乏典型性、案例争议性不够的问题。案例典型性是搞好案例教学的关键。它要求案例新型、内涵充实，应用法案例不能过于简单，案例争议性应该较大，这样就能为学生讨论案情留下较大空间。而实际上有些教师选择的案例典型性不够、案例争议性缺失，案例讨论空间也不大。在案例教学中案例典型性缺失必然使得案例教学走过场现象严重。由于案例内容过于浅显，案情缺乏深入的探讨性，学生思维能力、探索案情能力等都无法施展，谈不上有效地培养学生法律应用技能。
（三）学生主体性发挥有限，师生互动性缺失一直以来，很多学生习惯于传统教学的“填鸭式”教学模式，不大习惯案例教学中在教师引导下学生自主探索的学习模式。不少学生对于教师安排的课前熟悉案例案情，查找相关法条法规、讨论案情问题等表现将比较消极。对于教师布置的案例教学任务没能保质保量地完成。课堂教学中学生主体性发挥不够。教师针对案情提出的问题，学生讨论不够深入，参与度不高，甚至出现课堂沉闷现象。师生互动性不够，教师启发性、引导性教学不够，难以激发学生参与的兴趣和热情。实践中的案例教学和理想中的案例教学还存在很大距离，难以有效地培养学生法律技能和法律素养。
三、应用法学教学中加强案例教学的路径选择
（一）精选案例，选择典型教学案例为了有效培养学生的法律应用技能，精选典型案例是关键，“法学案例教学以法律案例为课堂教学的起点，选择恰当的典型的案例是成功实施案例教学的先决条件”［4］。典型案例能激发学生学习的兴趣，有助于激发学生深入探索案件的积极性。那么，典型案例的的典型性主要表现在哪里呢？其一，案例的真实性。现实中活生生真实发生的案例，能给学生以“生活贴近感”，更能激发学生探索案情的主动性、积极性和能动性，“成功的案例教学中，学生应该是一名主动参与者，而不是被动接受者。”［5］其二，案件的涵盖性。所选案例应是与所教知识点密切相关的案例，最好能全部或最大限度涵盖所教学的知识点。其三，案件的复杂性。典型案例不能过于简单，而且应该相对复杂，最好是“一波三折”的案例。这样具有“悬念”案例更能激发学生探索案情的兴趣，在教师引导下逐层深入探索案情。其四，案情的争议性。如果案件在关键问题上具有争议性，能引申出不同观点和认识的话，更有利于培育学生的思辨能力。在课堂上，学生不同的观点激烈碰撞，更能产生智慧的火花，有利于培养学生的发散性、全面性思维，培养学生思考案情的深度和广度。
（二）巧设问题，引导学生探寻思考案例问题教师主导和学生主体地位的充分发挥是案例教学的关键之所在。案例教学中，学生主体性的发挥有赖于教师主导性的发挥。法学案例教学中，教师应充分发挥启发性教学，引导学生探索思考案例的问题。一方面在案例课堂教学前和课堂教学中，教师应巧设问题引导学生深入思考。教师所涉及的问题不仅应抓住案件的焦点问题，学生思考这些问题应能抓住案件的要害，而且教师设计的问题要有层递性，能由浅入深地深入案件里层。另一方面教师应引导学生提问，提出案件中有价值的问题。学问学问，学生要善于质疑设问，教师要善于培养学生的问题意识。在引导学生思考的同时要引导学生在深入钻研的基础上提出问题。有时学生提不出问题时，教师要善于“制造矛盾”让学生提出有价值的问题来。以问题为中心以提问—讨论－设问－解决为问题解决模式，最终解决案例的所有问题。这种以问题为中心的案例教学模式必然让整个课堂充满活力和生机，和传统的以“填鸭式”教学模式相比，教学效益显然是不能同日而语的。
（三）精心组织课堂讨论，激发学生讨论热情课堂案例教学中，讨论能激发学生求新求奇的志趣，激发学生自由探索的意志，故能最大限度激发学生学习兴趣，有效地提高教学效果，“教学法一旦触及学生的情绪和意志领域，触及学生的精神需求，这种教学法就能发挥高度有效的作用。”［6］法学案例教学中必须充分重视讨论的价值。教师在课前针对案例提出有价值的问题，要求学生查资料，找答案的基础，对那些有争议的问题要求学生分组讨论。由于寝室具有较强聚住性，分组可以寝室为单位，便于学生在课后进行讨论。在课堂教学中，要求各小组选派代表发表讨论意见，并且每个案例小组轮流发表讨论意见。在关键问题或焦点问题上，教师要组织学生进行深入细致的讨论，并应善于把控讨论氛围和节奏，引导学生从多层面、多角度深入地讨论案情。深入的讨论，不仅有助于学生深入把握案情，引导学生主动而积极思维，而且有助于提高学生的语言表达能力和辩论能力。
