关键词：案例教学；法律基础；结婚程序
中图分类号：G642.3？摇 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）16-0193-02
一、案例教学概述
（一）案例教学的含义
所谓案例，就是在真实的教育教学情境中发生的典型事件，是围绕事件而展开的故事，是对事件的描述。所谓案例教学，就是在教师的指导下，根据教学目的要求，组织学生对案例的调查、阅读、思考、分析、讨论和交流等活动，教给他们分析问题和解决问题的方法或道理，进而提高分析问题和解决问题的能力，加深学生对基本原理和概念的理解的一种特定的教学方法。
（二）案例教学的作用
案例教学，是教师专业化发展的新途径。
1.案例教学可以发展被培训教师的创新精神和实际解决问题等能力和品质。
2.被培训教师通过案例教学得到的知识是内化了的知识，并且可以在很大程度上整合教育教学中那些“不确定性”的知识。
3.可以帮助被培训教师理解教学中所出现的两难问题，掌握对教学进行分析和反思的方式。
4.大大缩短了教学情境与实际生活情境的差距。
5.案例的运用也可以促使被培训教师很好地掌握理论。
（三）怎样进行案例教学
案例教学在实施中，大致可分成案例引入、案例讨论、概括总结三个基本环节。
1.案例引入。教师培训中所用的案例，从其来源讲，无外乎两类：一类是自己编写的案例；另一类是他人编写的案例。对前者，教师可介绍一些有关写作案例的感受、趣闻、轶事，以引起学生的注意；对后者，教师可运用其他一些手段来提醒学生予以注意的必要性。
2.案例讨论。典型的案例讨论一般总是与下列问题的探讨联系在一起的：案例中的疑难问题是什么？哪些信息至关重要？解决问题的方法有哪些？作出决策的标准是什么？什么样的决策是最适宜的？应制定怎样的实施计划？什么时候将计划付诸行动以及如何付诸？如何进行整体评价？
3.概括总结。在这个阶段，可以让学生总结，也可以教师自己总结，讲明案例中的关键点，以及讨论中存在的不足和长处。
二、关于结婚程序的知识点掌握
（一）结婚程序的概念
结婚的程序亦称结婚的形式要件，是指法律规定的缔结婚姻必须经历的过程要求。在通常情况下，符合结婚实质要件的当事人，只有履行了法定的结婚程序，其婚姻关系才会被国家和社会所承认，才会发生相应的法律效力。
（二）结婚程序的类型
从不同历史时期和不同国家的法律规定看，结婚程序可分为仪式制、登记制和登记与仪式结合制三种类型。
1.仪式制。仪式制指以举行结婚仪式为婚姻成立形式要件的结婚程序。仪式制是一种古老的结婚制度，产生于个体婚制出现之初并且长期沿袭下来。仪式制的具体表现形式有三种：宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。
2.登记制。登记制指以依法进行结婚登记为婚姻成立唯一形式要件的结婚程序。在这种制度下，要求结婚的当事人必须首先向婚姻登记机关提出结婚申请，接受婚姻登记机关的审查，履行登记手续，婚姻即告成立，而不必再举行结婚仪式。
3.登记与仪式结合制。登记与仪式结合制——指登记和仪式同为婚姻成立形式要件的结婚程序。这种制度的特点，在于将现代结婚程序和传统结婚程序加以结合。既能实现国家监督，又能满足当事人仪式隆重热烈的愿望。采用这一制度的国家包括法国、美国多数州、罗马尼亚等。
（三）我国的结婚登记制度
我国实行结婚登记制度。按照《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”这一法律规定说明，在我国确立婚姻关系的唯一法定手续就是办理结婚登记。
（四）结婚登记的目的和意义
1.规范婚姻登记工作。婚姻登记是一种法律行为，法律要求在操作上必须规范，要做到有法可依，严格依法办事。
2.保障国家婚姻制度的实施。国家通过结婚登记，可以对婚姻的建立进行监督。它有利于维护法律的严肃性，防止包办、买卖婚姻、早婚和重婚纳妾事件的发生，以国家的强制力确保社会主义婚姻家庭制度的巩固。
3.保护婚姻当事人的合法权益。国家实行结婚登记制度，不仅可以使合法婚姻及时地得到承认和保护，给予争取婚姻自主的男女及时的法律援助，避免各种违法婚姻和预防婚姻家庭纠纷的发生，还可以帮助、指导婚姻当事人，避免某些人因无知或受骗而在婚姻问题上陷入不幸。
（五）结婚登记的法律特征
1.结婚登记是一种法律行为。即当事人必须依法而为之。既然是法律行为，便会产生相应的法律后果。这种后果是依法产生的，即法定的，不依任何一方的主观意志而改变。
2.结婚登记是确立有效婚姻的必经程序。结婚登记是确立合法有效婚姻的一个必经的程序，不是可有可无的，它是婚姻成立的形式要件，和其他要件一起，共同构成了婚姻成立的必备条件。
3.结婚登记是婚姻关系获得法律保护的前提基础。一经登记，双方即确立夫妻身份，产生夫妻间的权利义务关系。同时，婚姻关系受法律保护。其合法有效的证明，就是一经登记取得的结婚证。
三、通过案例教学来深化学生对结婚程序的理解
案例一：广西一青年张某先后与两个女孩相识并相爱，且这两个女孩都非他不嫁。张某左思右想，终于他想到了一个他认为两全其美的办法，与两个女孩都不拿结婚证，在同一天结婚。于是他按照广西的风俗，选了一个日子，把所有的亲朋好友邀到一起，大摆宴席，按照当地结婚的仪式同时与两个女孩举行了“结婚”典礼，并且三人开始在一起共同生活。问：①张某的婚姻是不是合法有效的婚姻？②对张某的行为如何认定？③张某的行为是否构成重婚？
案例分析：对于此案例，有这样几个问题，我们必须准确把握。
1.关于民间仪式结婚的问题。在我们国家一些地区至今还存在着这样的现象：那就是不到婚姻登记机关办理结婚登记手续，按照民间的结婚习俗，只是举行一个所谓的结婚仪式就宣布结婚了。这种行为不是我国《婚姻法》上规定的结婚行为，不受法律的保护。也不是传统上我们所说的“事实婚姻”，而只能认定是同居行为。张某与两个女人都没有去婚姻登记机关履行结婚登记手续，所以他们所谓的“结婚”行为不是法律上规定的结婚行为，只是一种与两个女人同居的行为。
2.对张某的行为如何认定？首先让同学们讨论然后发表自己的意见。为了激发同学们的讨论热情，可以分组展开讨论。分析：张某的行为没有履行《婚姻法》规定的结婚登记程序，显然不是合法有效的婚姻，不受法律的保护。1994年2月1日民政部颁布的《婚姻登记管理条例》第二十四条规定：“……未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”
3.张某的行为是否构成重婚？让同学们先分组讨论，然后叫同学们发表自己的看法，最后由老师总结。分析：关于张某的行为是否构成重婚，首先要准确把握重婚的含义。我国《刑法》第二百五十八条规定：有配偶又与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为，构成重婚罪。重婚罪侵犯的客体，是一夫一妻制的婚姻关系。本罪在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为，即有配偶的人又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的，构成重婚罪。本罪显然侵犯了重婚罪的客体即一夫一妻制的婚姻关系，但问题是上述行为在客观方面是否成立重婚罪就值得我们认真考虑。张某是在同一天与两个女人结婚，在这一天之前，他没有配偶，那么他以前是没有婚姻的。如果单从重婚罪的含义来看，似乎张某的行为没有构成重婚罪。
上述案例中三人的行为，却违反了现代法律的一项重要原则——公序良俗，破坏了以一夫一妻制为核心的婚姻制度与秩序，给社会带来了极大的负面影响，具有明显的社会危害性，因此，对三人应以重婚罪定罪处罚。
案例二：刘三与张艳相识并相爱，2001年10月，两人没有去婚姻登记机关办理登记，按照当地的结婚仪式举行了结婚典礼。第二年生育一女刘丹。2005年9月，刘三在车祸中死亡，刘三在银行有存款60万元，房屋三套。刘三的父母亲尚在。问：刘三的60万存款和三套房屋如何分割？让同学们先分组讨论，然后让同学们发表自己的看法，最后由老师总结。
分析：这个案例涉及到《婚姻法》、《继承法》的有关内容。刘三去世，他留下的遗产如何分配，首先要确定他的继承人问题。在继承人中，张艳是否是合法的继承人，就是对《婚姻法》中关于结婚的程序知识点的掌握。刘三与张艳并没有去婚姻登记机关登记，违背了《婚姻法》关于结婚程序的规定，显然他们之间的婚姻不是合法有效的婚姻，不受法律的保护。聚焦到这个案例上，也就是说张艳不是刘三的合法配偶，因此，张艳不是其继承人。刘三与张艳之间的关系是一种同居关系。
从以上两个案例中，我们提炼出一个关于结婚程序的法律后果问题。这个问题应引起同学们的高度注意。因为在当下的现实生活中，还存在着这种不履行结婚登记手续，而在一起同居生活的现象。有的在一起同居生活时间较长，而且还生育有子女。一旦出现上述案例中的有关继承问题，或是两人分手涉及到子女抚养问题时，就会引起法律纠纷，自己的合法权益得不到法律的保障。
掌握并理解结婚的程序问题，特别是对于不履行结婚登记手续所带来的严重法律后果问题，对于大学生来说非常重要。一是结婚对于每个大学生来说都是要面对的问题；二是当大学生看到周围有人做出这样的行为时，他就会向其宣讲这样行为的法律后果，从而起到很好的法律宣传教育作用。
四、结语
综上所述，在教学中，如果不引用案例，而仅仅是枯燥地讲解结婚的法律程序问题，不会引起同学们的高度重视。当他们看到周围人有这样的行为时，也不会对他们加以法律上的讲解、宣传，就起不到法律宣传教育的作用。所以我们的《法律基础》课程教学，不仅要让学生们自己掌握知识，不做违法的事情，更为主要的是要让学生们今后成为法律的宣传教育者，为全社会公民普法、学法做出他们的贡献。
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婚姻与继承法学是一门应用性、实践性很强的学科，而案例教学法已经被很多法学教育专家肯定为一种有效的法学教学方法，因此采用案例教学在整个教学过程中有着极其重要的意义。现实生活中，无论是报刊、杂志，还是电影、电视、网络都有大量真实的案例，这些真实的案例，以案说法、渗透法理，学生的兴趣点和关注度都比较高。一个活生生的案件，就是一堂生动的法律实践课，能让学生从中悟出“兵法之道”，能让学生真正理解生活与法律的真谛。笔者几乎在每一章节的讲授中都有典型案例的讨论介绍，让学生模拟原、被告双方及法官的角色对己方主张进行分析、阐述和抗辩，然后再介绍基本规则、理论，并结合现行法律和政策进行分析讲解。法律的适用强调“以事实为依据、以法律为准绳”，一份诉状或判决书，既要有事实、法理的解析，更要有明确的法律依据。在30多年的教学实践中，笔者发现学生注重教材、笔记，轻视或无视法律条文，更不会结合具体法条分析解决真实的案件纠纷。比如涉及结婚制度中关于变性人能否结婚生育的问题，结合中国第一例变性人章琳的真实事例，指出不光是医学上变“性”，更要从法律上变“性”，因为传统意识中结婚从来都是一男一女，这是婚姻自然属性所决定的，也是必备条件之一。随着医学技术的发展，变性问题对法学的影响巨大，有些问题立法者无法充分预料，从而形成立法漏洞，需要结合生活、法理进行分析阐述。就现行立法而言，变性人只有从法律上确定性别后，基于自愿，才能结婚。至于变性人生育问题，同样构成法律上的空白。最高人民法院根据个案所作的有关解释中涉及人工生殖问题，也只是允许女变男时，可以通过他人捐献进行人工生育，视为婚生子女。而由男变女的“婚姻”中，从自然角度来讲，人工“妻子”不具备生育条件，也就不能采用“借腹生子”的方式来生育。此外，关于高等院校对在校大学生禁婚令的取消同在校学生密切相关，而各个学校规定又不完全相同。如何帮助大学生树立正确的婚恋观念，同样可以通过发生在大学生身上的故事进行分析，比如“天亮以后说分手”、“，究竟伤害了谁?”、“离谱，要用一生来埋单”，以此来警示年轻的大学生。
二、以多媒体教学扩大信息量，不断补充更新教学内容
传统法学教育比较重视法学理论的培养，教师往往结合教科书注重讲授法律的基本概念、功能、构成要件等等。学生重笔记、轻听讲和互动思考。一般笔记做好了，考试也就没问题。缺乏对最新立法动向及社会热点问题的关注，这样容易导致学生们知识面过窄，信息量不足，不能适应社会需求。另一方面，传统教学特点之一离不开板书及教材的演说，而这往往占用很多时间。婚姻与继承法学的学时安排原本就很紧张，如何克服授课课时的严重不足与教学容量大之间的矛盾，笔者确实动了不少脑筋。随着现代化教学多媒体的运用，较好地解决了这个问题。从简单的提纲式的课件到大量案例、资料的收集运用，利用教材基本概念，让学生注重看和听，而不是像以往那样只是埋头做笔记，顾此失彼，事倍功半。多媒体的优点是图文并茂、形象生动。利用平时收集的典型案例、新闻报道、图片等经过编写整理，这样既节约了板书时间，又更直观生动，富于趣味性，易于吸引学生的注意力。比如讲婚姻法基本原则时，我就穿插了很多图片、资料、案例，使得原本死板的内容变得非常形象生动，为什么要实行一夫一妻制?什么是重婚?有配偶者与他人同居，如何理解?什么是家庭暴力?为什么要实行计划生育?随着大量图文视听资料的运用，学生既学习了法学知识，又增加了实践能力和判断力。多媒体的另一个好处在于能够及时帮助更新教材内容，如果教材知识陈旧、内容与立法和社会现实脱节，不仅影响教学效果，而且今后学生毕业后从事法律实践工作，也会出现不适应的问题。因此，教材内容的与时俱进，知识点的更新非常重要。比如，2003年10月1日，民政部颁布了新的《婚姻登记条例》及实施细则，最高人民法院2003年颁布了有关《婚姻法》的司法解释(二)，但在2005、2006年法大版和人大版的教材中，却仍然沿用民政部1994年的《婚姻登记管理条例》的内容，难免对于学生产生误导，这就需要上课教师承担知识更新和法律更新的责任。在2011年版的教材中，随着《婚姻法》司法解释(三)的出台，笔者对于教案亦做了相应的修改、更新。教材内容滞后于立法，有时在所难免，毕竟更新教材耗费时间、物力与精力，有时还会影响库存陈书的销售。此外，离婚案件涉及财产分割问题时，笔者也根据司法实务中房产争议的热点和难点，尽可能给学生多补充介绍些相关知识。比如一方婚前按揭贷款的房屋，婚后还贷如何定性的问题，一方的婚前房屋，婚后增值部分是否属于夫妻共同财产并如何分割的问题。这些问题在《婚姻法》司法解释(三)颁布前，在立法上属于空白，理论上存在着争议，各地法院往往“同案不同判”，存在很大差异。如此理论联系实务，让学生觉得婚姻法并不如想象中那么简单，以此增强学生进一步学习研究的兴趣。
三、专题讲授，培养和训练学生的科研能力
作者正是通过一纸“婚书”着手研究的。全书共分四章。
第一章介绍婚书的主要形式――礼书，并讨论从礼书中体现出来的、作为上层社会行为规范的“礼”与民间实际生活中的“利”二者之间的关系。作者认为，明清以来发生的深刻的社会变动，使传统社会的婚嫁之礼受到强烈冲击。嫁娶论财风气的盛行以及大量人口流动导致的婚姻不稳定，是清朝以后民间婚姻从重礼转而重法、将婚书作为保障婚姻合法性凭据的关键原因――这也是“清代民间婚书”诸多论述的出发点。
第二章主要讨论“婚契”，这是本书最重要的部分。作者以清代官方审案的档案中所附的婚书为基点，从初婚婚契、再婚婚书、入赘婚约、童养媳婚契、买妾文约等五个方面加以讨论，作者力求从这些婚契探寻婚姻背后的人和事，反映出礼、法、契三者之间的关系。
第三章讨论的是“非法婚书”，即不为法律允许却在民间广为存在的婚姻文书形式。作者主要探讨了三个方面的问题：一是从婚契和有关案例了解卖、典生妻的家庭与个人原因，进一步考察之所以发生卖、典行为的社会背景。二是从法律对嫁卖生妻行为以“买休卖休”的刑事罪定拟的情况，探讨司法实践对于律条或依据或游离的关系。三是对文契中见到的诸如送妻、“卖妻一半”以及卖妻找价等各种不见于通常史籍的各种形式逐一列举介绍。
第四章主要研究目前学术界较少涉及的“休书”，即离婚书。作者着重探讨了休妻与变相嫁卖生妻二者之间的关系以及通过对妻方离婚权律条的规定讨论妇女的实际权益。
除此之外，作者还另起一章就“伪造婚书”进行了阐述。
通读全书，受益匪浅。除了史料扎实、运用多学科的研究方法外，更有以下特点：
第一，研究路径独特。对于婚姻史的研究，前人已有相当丰硕的研究成果。其研究路径大致有以下三种：一是以典籍文献为基础，采取宏观叙事的方式进行婚姻史的长时段研究，如陈鹏的《中国婚姻史稿》；二是爬梳档案，选择在历史上发展较为典型或所收资料比较集中的较短时间段进行微观透析，如王跃生的《十八世纪婚姻家庭研究――建立在1781-1791年个案基础上的分析》。或两者兼顾，如Sommer, Matthew, H.的Sex,Law,and Society in Late Imperial China。但郭松义、定宜庄两先生另辟蹊径，以前人几乎无人进行研究的实物――“婚书”起笔。 著者敏锐地意识到“婚书是婚姻当事人持有并作为证据的最直接、最原始的材料，它为我们展现的婚姻各方之间、婚姻各方与社会道德以及国家法律之间的真实关系，是我们在其他任何史料中难以具体地和系统地领悟到的”。[3](前言)两位前辈正是以“一纸婚书”为视角，向我们展示了中国传统“礼法秩序”由“礼”向“法”、“法”归于“礼”的演变过程，把民间的诸多婚姻形态表现得明白而充分。由此看到了民间婚姻受“礼”制约，“礼”让位于“利”，官方法律表达与民间司法实践脱节，民间代婚姻关系中“利”的因素不断膨胀、妇女地位低下化等诸多特点。
第二，通过“婚书”再现“婚书背后的人和事”，让本是“死”的婚书给人以“鲜活”的历史感。自20世纪80年代以来，通过碑刻、宗祠、契约文书等再现民间社会与生活是历史学、人类学研究者乐此不疲的事情。然而研究中一个最大缺陷，就是忽视对其社会背景的了解，造成了“一张契约文书等同于若干张纸甚至成千上万契约文书的尴尬境地”。[4](P6)著者为克服这种缺陷，在研究中身体力行，作了诸多努力，以力求“看到婚书背后的人的行为”。事实上，清代州县司法档案本也给了我们一个研究的契机。官方规定，若告婚姻，得有婚书，否则不予受理。如四川南部县、河北宝坻县：“告婚姻无媒妁、婚书者不准”， 四川巴县：“凡告婚姻、田土，无契约、婚书者不准”，“告户婚、田土、钱债，无契约、庚书者不准”； 浙江黄岩：“告婚姻，无媒妁、聘书……者，不准”。[5](P234)所以，官府在审理有关民事与刑事案件时，有一些婚书（或原件或抄约）作为证据附于卷中。在这些档案中，婚书只是诉讼案件的一个附件，而正是这个附件所包括的整个档案为研究者提供了丰富的背景。透过档案，我们可以看到“两造”所在州县、乡、里（甲）的地理环境，社会组织，当事人的年龄、家庭结构、亲属关系、租佃关系、经济状况以及发生纠纷的原因和县官的判决，从而有利于我们去发现婚书背后的人和事。在本书的第二、三、四三章中，作者利用61份清代婚书，分析了一桩桩婚姻的来龙去脉，探讨了它所存在的社会背景和历史原因，给我们展现了一个由礼、法、契构成的国家与社会相互联系的“生动而鲜活”的历史场景。
除上所述外，该书也有很多值得商榷的地方。其不足之处在于：全文内容与“清代民间婚书”这一主题不尽相符。特别是第一章，背景介绍太多，102页中完全符合清代、民间、婚书三个关键词的不到50页。其实作者对所论与书名的不一有所认识，但却“明知故犯”。如在第74页中，作者写道，“有关妇女的财产继承权，不是本书写作的主旨，这里不拟离题太远，只想就明清时期女方陪嫁的情况作一客观性的描述”，作者既然不想“离题太远”，为何偏偏要就“明清时期”而不是“清”来作议论。统观全书，非清代、非民间、非婚书的论述占了相当大的比重。
其次，本书还可多挖掘一些婚书数据。以四川南充市档案馆所藏南部档案为例，就有王仕德立卖妻包管文约（嘉庆十四年），蒲洪富立书出妻印约（道光四年），梅应龙立主婚文约（同治四年），张何氏为自托媒妁改嫁杜乔瑞文约（同治六年），敬志太为立书出卖休妻与刘天才脚下为婚文约（光绪三年），刘其六为甘愿与妻杜氏分离散卖休与梁仲溥文约（光绪十年），何杜氏书立主婚受财文约（光绪二十年）等材料可资利用。相信这些新史料对于进一步补充、扩大和夯实婚书研究无疑将起到举足轻重的作用。
最后，作者对婚书的“在场”关注不够，忽略了不同时空的差异性。“十里不同风，百里不同俗”，不同区域或在相同区域的不同时间，其婚姻都有不同的表现形式，其在婚书上的表达及所反映的社会现实一定各有不同。作者在有的章节中对所分析对象的共性关注得多，而忽视了对它为何如此的探讨，以致看不到隐藏在背后深层次的东西。比如，婚姻解除的一个重要原因往往是因为家贫，但“家贫”只是一个表象。事实上，在贫穷的背后，不同时空条件下的婚书所反映的贫穷的原因多种多样，如灾荒瘟病、粮食匮乏、物产停废、衙役盘剥等。通过这些分析，我们更能看到隐藏在婚书背后更大的社会、经济问题。进而还可了解到村落社会中乡民的婚姻圈，地方精英（如族长、保正）或社会组织（如衙门、宗族）对婚姻的态度和处理原则，基层组织内部调控能力，国家对地方的控制等。
需要说明的是，对该著不足的探讨，并不以否定该书的价值为前提，这仅是笔者近段时期以来一直思考的中国婚姻史研究现状、研究取向及研究方法的一些体验与反思。无庸置言，两位前辈以前人未曾关注的“婚书”――一个具体的实物为着眼点，给我们提供了一个深入探讨婚姻史的新的研究范式，将婚姻史的研究大大地向前推进了一步。也正是这个原因，它可能在以后的一段时间内成为该领域一个新的切入点。笔者还要强调的是，婚姻史研究的突破与创新除了研究路径与研究方法的更新外，研究者的视野应该更多地关注区域社会的历史。把对婚姻的研究置于一个地区的生态环境、人口迁移、生产方式、产业结构、家庭收入、基层组织、民间信仰的大背景下，不单就婚姻论婚姻，通过婚姻看社会，应是当下婚姻史研究者应考虑的研究取向。
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某镇王家有兄妹两人，由于家庭困难，王大哥年近40也没有结婚。一次偶然的机会，王父得知邻镇张家由于家庭困难，也有一儿一女尚未婚嫁。王父于是找到张父商量，用女儿换亲。张父起初有些犹豫，但是经过媒人极力撮合，最终答应了换亲一事。
起初，王小妹得知换亲一事之后，坚决不同意。但是后来王母不惜以死相逼，王小妹只能含泪嫁给张大哥。2009年9月，双方办理了结婚手续。
谁知，强扭的瓜不甜。王小妹和张大哥结婚之后，由于毫无共同语言，双方一直纠纷不断。2011年5月，在一次激烈争吵之后，王小妹一气之下回了娘家，并至法院，要求与张大哥离婚。
法院审理后认为，原、被告由父母包办方式结婚，婚姻基础较差，虽结婚多年，但没有建立起真正的夫妻感情。原告坚决与被告离婚，经法院调解和好无望，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第2条、第6条规定，应认定原、被告夫妻感情确已破裂，原告要求离婚的请求应予支持。
分 析
所谓包办婚姻，是指第三者（包括父、母）违反婚姻自主的原则，干涉他人婚姻的违法行为。这种在我国古代盛行的结婚方式，虽然早已被现代婚姻法明令禁止，但是在我国很多地方还是屡有发生。
我国婚姻法规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”婚姻法还规定，包办、买卖的婚姻都属于可撤销婚姻，受害人可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻。如果是受胁迫的一方提出撤销婚姻请求，应自婚姻登记之日起1年内提出。如果是被非法限制人身自由的一方提出撤销婚姻的请求，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。如果超出了上述时限，根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的相关规定，对于包办、买卖引起的离婚纠纷，如果当事人共同生活的时间不长，或虽共同生活的时间较长，但确实未建立夫妻感情的，应当准予离婚。本案法院的判决，正是依照了上述法律。
案例二：
某村村民刘某，家庭条件较好，但是好吃懒做，经常在村里称王称霸，无人敢惹。因此，也一直未能娶妻。同村的老李家是村里的困难户，一直依靠唯一的女儿李某照顾。
2010年的一天，刘某找到李家，送给李家老两口2000块钱，并承诺，如果可以把女儿嫁给自己，还将送上一笔数额不小的“聘礼”。李家老两口起初有些犹豫，但是考虑到自家的具体情况，便背着女儿答应了刘某的要求。
一个月过后，刘某再次来到李家，与李家老两口商量“结婚”事宜。几经讨价还价，最后议定刘某一次性付给李家5万元，并承担李家老两口以后的生活费用。作为交换，李家必须把女儿嫁给刘某，并于一个月之后成婚。几天后，刘某如数送去了5万元。
李某得知父母的决定之后，表示坚决不同意，要求父母退还刘某的财物，但是遭到父母的打骂。眼看一个月的期限快要到了，李父再次要求女儿与刘某去办理结婚手续，但再次遭到女儿拒绝。几天后，刘某纠结一帮人找到李家，声称，如果再不兑现承诺，那自己不仅要收回当初的“聘礼”，还会让李家人“好看”。李某迫于无奈，只得答应刘某的要求。同年10月，李某与刘某办理了结婚手续。
婚后，由于刘某脾气暴躁，经常打骂李某，李某不堪忍受，跑到法院要求撤销其与刘某的婚姻关系。
2011年3月，法院经审理后判决，李某与刘某的婚姻属于买卖婚姻，应该予以撤销。
分析
本案是一起典型的买卖婚姻案。所谓买卖婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主原则，以索取物财为目的，强迫他人造成的婚姻关系。
首先，买卖婚姻是我国法律禁止的违法行为。本案中李家父母，不顾女儿的反对，贪图财物，强迫其与刘某“结婚”，实质上是将女儿作为商品出卖，是典型的买卖婚姻行为。根据我国婚姻法第11和12条的规定，买卖婚姻属于可撤销的婚姻。当事人自结婚登记之日起一年内向婚姻登记管理机关或人民法院要求撤销该婚姻。可撤销婚姻，自始无效。由于刘、李二人结婚尚未满一年，李某要求法院撤销其与刘某的婚姻关系是完全有理有据的。而所谓的婚姻关系的撤销，是说婚姻关系自始就不存在，而这也是婚姻撤销和离婚的根本区别。
其次，对买卖婚姻相关的财产的处理，根据最高人民法院的司法解释，属于包办、强迫、买卖婚姻所得的财物，原则上依法收缴国库。
而对男女同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。
说 法
关键词：重婚；分居；共同财产；救济
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）04-0-02
随着生活水平日益提高，人们对于感情、幸福层面的追求日趋迫切，引来不同程度伦理、家庭观念的变化。婚姻的稳定性随之撼动，离婚率逐年上升，第三者、“小三”现象突显。笔者从一个案例剖析第三者介入情况下离婚财产分割和司法救济途径。
一、案情介绍
赵海燕，女，40岁，与李志明于1993年结婚。二人有一个女儿，今年17岁。这些年来，丈夫随其父亲在外做生意，妻子在家照顾孩子，三口之家的小日子过得很美满。然而情况在2007年发生了改变，由于身体原因李辞去工作，出院后便闲在家里。第二年，李向赵表示要外出打工，为了家庭经济收入，赵海燕同意了。起初，李三五天给家里打个电话，几个月回家一次。然而，从2009年开始，李志明回家的次数越来越少，电话也不像过去那么频繁了。接下来，2010、2011连续两年，李志明都以工作忙为理由没有回家过年。同时，李也不再主动给赵海燕生活费了，除了赵海燕向他索要，李从来没有主动给过她一分钱的生活费。这样冷淡的态度开始让赵海燕觉得可疑。赵海燕开始调查李志明这几年究竟在干什么。调查的结果是她没有想到的，更是无法接受的。原来一直说在外打工的丈夫直都没有离开过本市，而是在市郊做着汽车配件的生意。这几年里李志明一直与一个叫“小丽”的女人同居生活，一年前他们还生了一对双胞胎儿子。赵海燕找到了律师，其律师在一家妇产医院的医务科调取了李志明与小丽孩子的出生证明，上面父亲栏里写着李志明的名字。在小丽的住院资料里，家属栏里赫然写着李志明的名字。在调查李的财产情况时发现，在分居这几年里，李开的公司和买的几辆车都写在了小丽的名下。了解到这些后，赵海燕才算真正清醒过来，原来这些年她一直蒙在鼓里，她的丈夫已经早有新家了，而且还有了一对孩子。然而，更让人愤恨的是，作为无过错方的赵海燕却被李志明告上法庭，以两人分居多年感情确已破裂为由请求离婚。①
二、法律剖析
本案是一起典型的第三者介入引起的离婚诉讼。针对本案我们对以下几个关键问题进行分析。
(一)李志明可否认定为重婚
我国《刑法》第258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。结合我国刑法及相关司法解释，重婚通常包括四种情况：一是有配偶者再次结婚；二是有配偶者与他人以夫妻名义同居；三是明知他人有配偶仍与之结婚；四是明知他人有配偶仍以夫妻名义与之同居。根据现行法律的规定，李志明有配偶仍与小丽以夫妻名义同居生活，周围邻居都认为他们是夫妻关系，而且通过住院病历也能够看出李志明与小丽对外是以夫妻名义相称。李志明的行为符合重婚罪的构成要件。②另外，1994年12月14日最高人民法院在给四川省高级人民法院的批复中明确指出：“新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”因此，结合以上法律法规的规定，李志明应该认定为重婚罪。
(二)夫妻财产如何分割
针对夫妻财产的分割问题，我们下面通过两个方面来分析：
1.以李志明重婚罪能够认定为前提，夫妻财产的分配
针对本案，赵海燕与李志明在一起生活期间的夫妻共同财产，根据现行《婚姻法》及有关解释进行分割，是可以得到很好的解决的。在这里笔者主要说一下在李志明谎称外出打工这三年期间，夫妻处于分居状态，此时夫妻双方所得的财产的归属问题。本案中我们可以看到，在这三年期间李志明开的配件厂的收益所得，以及房产和车是一笔不小的财产，然而这部分财产是属于李与赵夫妻共同财产呢？还是属于李志强与第三者小丽的共同财产呢？《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”《婚姻法司法解释(一)》第15条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”从这两条规定我们可以看出，同居期间的财产在我国是按照共同共有来处理的，也就是说李志强和小丽的同居关系归于无效后，两人在此期间的财产是可以根据共同共有平均分配的。然而对于无过错方赵海燕是否可以分得这部分财产的问题，法律并没有明确规定。对此问题学者们有不同的观点。有人认为夫妻分居期间，双方财产都属于个人财产。③而《婚姻法》还规定同居期间，同居双方的财产属于共同共有，双方平均分配。因此，无过错方不能对此财产分割。还有人认为，既然这种非法同居关系已归于无效，那么在基于无效的婚姻基础上的财产不应该属于共同所有。又因为在分居期间合法婚姻一直存续，因此分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。然而笔者同意后一种说法，认为分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。我国《婚姻法》将无效婚姻期间的财产同合法婚姻的财产同视为共同共有，对保护无过错方不利。所以笔者认为，应将无效婚姻期间财产规定按贡献大小或投资大小确定共有比例或直接归为个人所有。
一
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
关键词：夫妻忠诚协议 效力 婚姻法 合同法
一、“夫妻忠诚协议”典型案例
1、曾某与同是离异的贾某登记结婚。2000年6月双方签署一份“忠诚协议书”。还特别强调了“违约责任”:若一方背叛另一方，赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。2001年8月,贾某发现了曾某的婚外恋情。曾某向法院提出离婚诉讼,同时贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉,要求法院判令曾某支付违约金30万元。上海市闵行区人民法院一审判决离婚的同时判令曾某向贾某支付30万元。最终,曾某一次性赔偿贾某25万元。
2、唐某与周某结婚并订立爱情契约。若一方违约，视具体情节，支付给对方3万至6万元的爱情违约金。婚后一年，由于唐某连续几次殴打周某，周某将唐某告上法庭。法庭经审理认为：准予双方解除婚姻关系。但双方婚前订立的爱情契约，虽系双方自愿协商订立，但不属现行法律调整的合同类型，没有法律强制力。对原告要求被告支付违约金的主张不予支持。
从上述的两个案例中，我们看到同样是“忠诚协议书”却得出两个截然不同的判决。这两起法律上已有定论的判例，在引起人们兴趣的同时更引起了法律界广泛关注与争议。
二、夫妻忠实义务的界定及性质
关于夫妻忠实义务，我国1950年、1980年两部《婚姻法》均无规定。2011年修正后《婚姻法》新增第四条规定“夫妻应当相互忠实，互相尊重。”但对于“忠实义务”在实践中立法并未明确给予界定。夫妻忠实义务的界定，国外立法大体有狭义的和广义的两种解释：狭义的夫妻忠实义务，主要指夫妻义务。广义的夫妻忠诚义务，除指夫妻义务外，还包括不得恶意遗弃配偶，以及不得损害或牺牲配偶的利益。
在一夫一妻制下,婚姻关系的稳定、家庭和睦,很大程度上取决于夫妻双方是否忠实于婚姻。基于此,国外亲属法中普遍规定夫妻互负忠实义务。如《法国民法典》第212条规定“夫妻互负忠实、帮助、救援的义务。”④《瑞士民法典》第159条规定“配偶双方互负忠实及扶助义务”。⑤关于我国婚姻法上是否规定夫妻忠实义务,一直存在争论。学界对于“忠实义务”性质的两种截然不同的观点。有学者认为忠实义务已经被法律确定为夫妻之间的法定义务了。有学者认为忠实义务不是夫妻之间的法定义务,婚姻法规定忠实义务意在提倡。
“忠诚协议”在性质上涉及婚姻关系,但是婚姻法对该行为不作调整,因而不属于婚姻法上的行为，其也不属于财产法上的行为,合同法上的违约责任没有精神损害赔偿这一责任形式。
三、夫妻忠诚协议的效力
对于夫妻忠诚协议的效力有两种对立的观点，即有效说和无效说。无效说认为：
1、侵权损害不能通过合同契约预定。
2、夫妻忠诚协议是一种道德义务，不应该由法律来规定。⑥
3、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则” 。
4、依据《婚姻法》第46条的规定，双方签订的忠诚协议判定过错方的赔偿，是扩大了对法律的解释。
有效说认为：
1、婚姻是特定男女当事人之间存在的一种契约，夫妻忠诚协议是婚姻这种契约的违约责任条款。
2、婚姻法的基本原则之一就是夫妻应当相互忠实、尊重，因此夫妻双方基于平等的真实意愿签订的忠诚协议，不但没有违反法律规定，而且是将婚姻法宣言性的规定具体化，使其具有可操作性，为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供了依据。
3、新《婚姻法》增加了关于婚姻家庭道德规范法律化的条款，如《婚姻法》第46条规定。
就我国现阶段司法实践而言，承认那些当事人意思表示一致，不违反法律和损害社会公序良俗的夫妻忠诚协议的有效性，是更符合我国国情的。夫妻忠诚协议，在一定程度上还是可以对违反忠实义务的行为产生一定的威慑与预防作用，它有利于增强夫妻双方的责任感，对于维系婚姻稳定具有积极作用。
四、夫妻忠诚协议性质的法律分析
从学理上来看，一种观点认为，“忠诚协议”是夫妻双方事先对财产和损害赔偿的约定，符合婚姻法中夫妻双方应该互相忠诚的原则要求。另一种观点认为，婚姻法中“夫妻应当忠诚”只是一种价值观念，属于道德的调整范畴，只能用道德来约束，婚姻关系不属于合同关系范畴，因此，法律不能允许通过人身协议来设定法律关系。
在现行法律上, 因我国合同法不调整人身关系, 婚姻法所规定的夫妻忠诚条款又带有不可诉性, 所以对这类协议的性质和效力, 法学界存在很大争议。对于夫妻之间的忠诚协议, 目前在民法通则、婚姻法、合同法上没有明确的法条依据, 需要从法理以及相关法律规定上分析其性质, 并加以解决。在平等的前提下, 当事人可以平等协商处理任何法律不明确禁止的事项。
基于上述法理、法律的层面看, 夫妻间的忠诚协议原则上应当被看做有效的民事协议。
1、夫妻忠诚协议作为私法协议, 其所反映的意思自治的精神和婚姻法的精神是一致的。我国婚姻法规定的婚姻自由的基本原则, 本身是体现这一点的。
2、夫妻忠诚协议和合同法的精神并无冲突，协议即合同, 而合同是受合同法调整的。但我国合同法明确排除②婚姻身份关系的协议。
夫妻身份关系的效力, 主要体现在夫妻间权利与义务的一些法律规定上。 即使我们当然地理解为合同法不调整夫妻“忠诚协议”, 也并不意味着夫妻忠诚协议是违背合同法原则的。夫妻忠诚协议所设立的, 本质上是按照协议产生的债。因此根据合同法的原则判断其效力应在情理之中。
五、总结
针对忠诚协议在司法实践所存在的争议,新出台的《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释( 三)》并未做出解释。在我国目前法律保护措施不足以保护受害配偶方利益的情况下,忠诚协议不失为一种有效的调节手段。当然, 一旦出现纠纷, 还需要法官进行裁量, 以切实地维护社会公平和公正, 但绝不应该采取断然否定的态度。笔者希望相关社会、法律问题能够引起相关司法解释相关规定的出台，填补这一立法的空白，引导相关司法实践走向规范化，使类似案件的审理有章可循、有法可依。
参考文献：
① 龚雪，澳门科技大学2010级硕士，研究方向为民商法。
①《婚前“忠诚协议书”生效花心丈夫赔偿25万》，来自http: / /news.省略 /Archive /1006 /2002 /12 /31- 13169. html。
② 张析云：“夫妻忠诚协议有无法律效力”，《长春日报》2005年7月16日。
③ 陈苇，《中国婚姻家庭法立法研究》，第208页，北京：群众出版社，2010年。
④ 罗杰珍译：《法国民法典》，201页，北京：法律出版社，2005。
⑤ 殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，44页，北京：中国政法大学出版社，1999年。
⑥ 李银河、马亿南主编：《婚姻法修改论争》，27页，北京：光明日报出版社。
