只是对于“文化产业”这个概念，不同的国家依旧存在不同的界定。仅从称谓上看，各国对文化产业的称呼就各不相同，如“内容产业”“创意产业”“版权产业”等。这些称谓强调的是文化产业不同的侧重点，在涵盖的行业类别上虽有一定的差异，但其中的交叉性远远大于它们之间的差异性。［2］2005年，由协调，国家统计局牵头，文化部、广电总局、新闻出版总署和国家文物局等部门联合参与制定的《文化及相关产业指标体系框架》及此前的《文化及相关产业分类》将我国文化产业概括为“提供文化产品、文化传播服务和文化休闲娱乐活动有直接关联的用品、设施的生产和销售活动以及相关文化产品的生产和销售活动”。可以看出，我国政府对文化产业的概念界定和范围划分是相当广泛的，大体上包括传媒业、出版业、教育业(国家义务教育之外的各类各层次教育服务等)、旅游业、休闲娱乐业、广告业、会展业等相关的产业部门。本文探讨的“文化产业”应该是更符合新技术和新经济模式的文化产业，是新经济形式下的文化产业，特别是《海峡西岸经济区发展规划》中所提到的文化创意产业和动漫游戏产业这两个文化产业的具体部门，更应该是文化产业的核心内容。因此，本文所探讨的保护制度和保护方法也主要集中在这样一个概念范围之内。
二、现有知识产权立法对文化产业的保护
文化产业隶属于知识产权，其保护也主要体现在知识产权的相关法律法规中。目前，我国的文化产业立法主要可以分为国家法律法规和地方性规章两个层面。具体来说，国家层面的法律主要有《著作权法》《商标法》，行政法规主要有《营业性演出管理条例》《著作权集体管理条例》《娱乐场所保护条例》《音像制品管理条例》《出版管理条例》《计算机软件保护条例》，部门规章主要有《动漫企业认定管理办法(试行)》《互联网视听节目服务管理规定》《营业性演出管理条例实施细则》《文化市场行政执法管理办法》等。近年来随着我国对文化产业的进一步重视，中央也出台了很多相关的政策性文件、部门规范性文件，如《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》《文化产业振兴规划》《文化部关于扶持我国动漫产业发展的若干意见》《关于网络游戏发展和管理的若干意见》《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》《关于鼓励数字电视产业发展若干政策》《文化部文化产业投资指导目录》《文化部关于加快文化产业发展的指导意见》《关于进一步推进新闻出版体制改革的指导意见》等。同时北京、上海、深圳等主要城市也都纷纷出台自己的文化产业政策，如《北京市促进文化创意产业发展的若干政策》《北京市关于支持网络游戏产业发展的实施办法(试行)》《上海市加快创意产业发展的指导意见》《上海市创意产业集聚区认定管理办法(试行)》《深圳市文化产业促进条例》《深圳市文化产业发展专项资金管理暂行办法》《重庆市人民政府关于加快创意产业发展的意见》等。［3］这些政策法规基本构成了一个以《著作权法》《商标法》为主体，以行政法规中的管理条例为枝干，以国家政策规划文件为指导，以地方性政策法规为具体实施细则的保护体系。在这样的立法框架中，国家的法律法规和部门规章大多着眼于政府部门的管理职责和管理行为的具体实施，较少或根本没有从产业发展的层面进行调控和保护。国家政策规划文件虽然明确了我国加快文化产业发展的指导思想、基本原则、主要目标和主要任务，对文化产业的发展具有一定的指导作用，但这类文件并没有涉及具体制度的建设和运行规定，更不用说如何来确保文化产业人的权利。因此这些政策规划文件在产业保护上能够起到的作用是非常有限的。地方性的政策法规虽然对文化产业的发展起到了较大的促进和保障作用，但这些政策法规其制定的出发点是为了落实国家法规性文件和部门规范性文件，并没有真正从产业发展的角度给予制度上的保障，导致它们在整体文化产业的发展过程中不能够起到的保驾护航的作用。［4］更有学者指出，有权制定此类政策法规的部门较多，各部门为了实现各自的需要会制定出数量众多的规定，这不仅使得查询法律信息变成一件难事，还往往会因为部门间协调不足导致规定中的内容有颇多重复甚至矛盾之处，这对我国文化产业的发展形成了一定的阻碍。［5］福建省虽然在《海峡西岸经济区发展规划》中对文化产业有专章的论述，也提到了需要促进文化产业的发展和保护，但并没有出台进一步的政策性文件或者地方性法规。
三、文化产业及其保护方法的特殊性
1．文化产业的特殊属性
首先，文化产业的灵魂是文化，文化是一个民族的思想、情感，是历史的积淀，是伟大的人文主义情操，是一切人的表达。表达就需要一种形式，可以是书籍、电影、电视、音乐、电子书等，所有我们可以运用的形式都应该是文化产业的表达形式。这个形式必须也只能够以我们生活中习惯的文化内容为基础。脱离了文化内容的文化形式将不能称之为文化产业的文化产品，而我们所理解的海西文化产业保护，乃至于整个中国文化产业的保护都应该是一个针对文化产品表达形式的保护。其次，文化产业应该是一个有着无数新思想、新创意的产业，“新”在文化产业中有着非常重要的地位。这个“新”可以是新的理解，新的观点，也可以是新的形式。尤其在数字时代、基因时代完全来临的时候，文化产业的“新”更是一种技术手段的新。就像曾经创造了票房神话的好莱坞电影《阿凡达》，实际影片本身并没有内容上的新意，无法摆脱传统好莱坞影片的模式和剧情设计，但因其大量运用了现代科技和后期特效，使得观众在观影时产生了意想不到的视觉冲击，从而获得了巨大的成功。因此，我们对文化产业，特别是像海西的动漫游戏和创意产业的“新”，要有更加宽容的理解:酒再陈，瓶子新也是新，也应该受到法律的保护。再次，文化产业应该是一个产业。这个产业是现代社会才开始出现的，尤其是在第二次世界大战以后，随着科技大爆炸时代的到来，在文化成为了一种可以轻易复制也可以广泛传播的产品之后，文化产业才开始兴盛起来。换言之，产业化本身的特点已经从很大程度上改变了传统意义上文化所具有的独立性和不可复制性。在海西文化产业的核心———动漫游戏和文化创意产业中，产业人对产品的控制和对知识产权的掌控力度更弱，更需要我们从产业发展的角度去建立产业保护的系统化制度。
2．保护手段的综合性
前面提到了文化产业的特殊属性，这些特殊属性从根本上体现了文化产业多维度的本质特征，更进一步决定了我们需要采用不同的知识产权形态来对文化产业进行全方位的保护。我国的《著作权法》已经明确了对文化表达本身的保护制度和保护方法，这是在构建文化产业保护制度中首先需要明确的一个主要的保护模式。而就本文概念限定范围内的文化产业来说，其核心是文化产业和动漫产业，其中动漫产业是用类似摄制电影的方法摄制的作品，属于著作权法保护的范畴，动漫人物的形象在很多时候可以注册成商标用来推出周边产品，这属于商标法保护的范畴，而文化创意产品具体表现为各种实用艺术品、外观设计等，这又属于专利法保护的范畴。同时，必须强调知识产权制度本身是一个互补性很强的制度，制度对知识产权的保护和应用应是多维度多层次多角度的。任何将知识产权制度看做是一个简单的、平行的制度的看法都是有失偏颇的。因此对任何一种文化产品的保护都应该是一个多维度的组合，可以用著作权保护产品的表达形式，用专利权保护产品的使用价值，用商标权保护产品的商品声誉，用商业秘密权保护产品在具体生产、研发和管理过程中的机密不被窃取。这几方面需要互相配合，任何一种保护手段的缺失或是效力不足，都将导致知识产权的功用出现“短板”的情况。
四、海西文化产业立体保护制度的构建
1．著作权保护
海西文化产业尤其是动漫产业的核心保护手段依旧是著作权法，这需要从以下三点来着手考虑:第一，应将创意形成作品。著作权法保护的是作品的表达形式而不是作品的思想、情感和观点。这在理论上称为“思想表达两分法”。《伯尔尼公约》第23条就指出:“一个基本要点在于，创意本身不受版权保护。”Trips协议在第9条第2款中同样指出:“版权保护应延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或者数学概念本身。”文化产品的特色在于创意，最核心最有价值之处也在于此，而著作权法恰恰没有对此进行保护。因此我们需要尽快将创意通过文字、图片、电影等各种方式表达出来，才能得到法律的保护。比如女子十二乐坊案件［3］，如果原始创意人早早将他的创意通过文字或者通过其他有形的形式表达出来，即便他的朋友抢先将这个创意搬上荧幕，他也可以通过相应的著作权制度来维护自己的权利。第二，做好证据留存工作，推动作品登记制度特别是预登记制度的广泛实施。关于著作权的取得，我国采取的是自动取得的原则，这和世界上通行的做法是一致的。实践中，这样的规定难免会发生一些争议，比如作品完成后没有及时固定证据，没有及时发表，导致剽窃或抄袭等行为发生的时候，权利人往往难以举证。所以日常的创作需要注意证据留存，不论是纸质的还是电子档的。尤其是在网络环境中，侵权时刻都有可能发生，对网络作品的证据留存就更加重要。作者本身要具有一定的风险防范意识，同时我们应该大力推进作品登记制度。目前的作品登记制度更多被应用于计算机软件著作权领域，实际上我们大可以将这个登记制度推广到海西地区的动漫产品和游戏产品等领域，只要是符合著作权法保护的作品，就应该适用这个制度。此外，我们在海西地区也可以先行先试地采取更加灵活的方式，比如引入不动产登记中的预登记制度，在作品登记制度中也进行预登记。通过预登记来保护创意本身的归属，避免作品在创作过程中被侵权和抄袭。这完全可以成为福建省在海西地区文化产业保护方法上的创新之处，如此才能给予文化产业人更多的制度保障空间。第二，大胆借鉴他人的创意，丰富自己的文化产品，以实现更大的商业价值。前面我们已经提到了，文化产业保护的是一个新的表达，这个“新”是“新瓶子”，装的可以是“旧酒”。只要这个“旧酒”没有侵害到原著作权人的利益，或者这个“旧酒”已经是公有领域的东西，那么大可以用“新瓶”来装饰它，这同样是受到著作权法保护的创作。［6］我们应鼓励文化产品的创造者大胆在新的角度、新的方式、新的运用上下功夫，将中国特有的传统文化通过新的方式表达出来。这一方面需要我们通过专门的立法来促进相关产业的发展，另一方面也能促进我们对传统文化和传统艺术的保护。
2．专利权保护
文化产业是和技术息息相关的产业。在与现代科学技术的关系上，文化产业不是单向的利用关系，而是一种相互促进的互动关系。海西文化产业的保护就需要积极地运用专利战略，灵活地利用专利制度来为产业发展保驾护航。比如在我们的文化创意产业中，由于新技术的运用，往往会形成新的功能型产品或新的生产工艺，这些产品和工艺是可以被授予发明或者实用新型专利权的。又比如动漫游戏产品在市场上的成功，与之相关的服装、玩具等下游产品将会得到商业开发，而这些创意附带的新产品一般都可以获得外观设计专利权。所以，在形成文化产品的过程中，应该充分挖掘其中可以授予专利权的对象，获取各种形式的专利保护，才能够最大限度为文化产品提供知识产权保护。特别是当技术表达的手段具有唯一性的时候，取得表达手段的专利权可以达到著作权保护无法达到的效果。同时，作为游戏产业的核心内容，游戏模式的保护也是海西地区游戏产业保护中的关键点。可以尝试在海西地区试行游戏模式的专利保护制度，以专利的形式来保护游戏模式的专有性，这样突破性的创新形式更能够在海西地区开创出文化产业保护的新局面。专利保护要求企业和从业人员必须具备专利战略意识和专利战略规划。专利战略是现代企业竞争中取胜的重要法宝，文化产品企业更需要重视这个问题。除了我们前面提到的对产品的深度开发带来的专利申请问题之外，还应包括建立有效的内部保密制度和管理机制。同时需要积极运用专利战略，包括运用专利防御、专利进攻、专利池等一系列手段来实现保护专利的目的。
3．商标权保护
文化产业不同于传统文化的一个重要之处就在于它是一个产业，一个和商业紧密联系的工业化体系。现代商业竞争不再是单纯的产品和服务的竞争，它在某种程度上已经升级为品牌的竞争。在文化产业的发展过程中，海西文化产业企业尤其要重视创建和保护好自己企业的商标。要知道，文化企业本身做的是文化产品，文化产品不应该是简单的今天用，明天过期，后天扔到垃圾堆里的东西，而应该是一个现象，一个有着长久生命力的现象。文化企业在对待自己文化产品的时候，既要本着商业利益的原则，又要有长远的眼光，才能取得良好的社会和经济效益。这就需要文化企业在其创始之初就重视商标的重要作用，重视对自己企业品牌和商标的全方运用，特别是将企业和企业的文化产品进行深度的融合和升级，把产品、商标、商号、域名都统一起来，通过种种手段建立一个整体的商标帝国，以获得最大的商业利益。［7］另一方面，福建省政府也需要在政策引导和舆论导向上为海西文化产业企业创造一个文化品牌发展的良好平台，特别在文化传承方面，应出台有代表性、有良好市场口碑、有福建地域特色的文化产品商标的特殊保护制度。这个制度还应和福建地区的原产地标志、地理标志紧密联系起来，构成一个产品、文化、商标的统一体，把文化贸易和货物贸易更进一步地结合起来。
4．商业秘密权保护
在现代商业社会中，秘密权是一种日益重要的知识产权保护形态。知识产权中的秘密可以分为技术秘密和商业秘密两种。前者主要适用于发明创造领域的技术创新和突破，后者则普遍适用于商业场合中，包括商业开发和经营中的实用性经营信息。密秘权的保护主要针对那些无法或者不适宜用著作权保护的商业信息。比如文化创意，前面我们已经说到了。因为其特殊的属性，我们目前很难用现有的著作权专利或是商标制度来保护它，但往往这种创意又能够带来非常巨大的利益。在这个过程中，文化产业的从业者对文化创意的保护就至关重要。必须指出的是，商业秘密的保护方式更多的是通过企业的管理制度来实现的。这个管理制度应全面包含企业保密机构的建立、文件或硬件的保护措施、企业和员工签订的保密协议等内容。
5．反不正当竞争保护
当前我国文化产业的市场混乱且无序竞争，很多时候体现为一种文化产品的“山寨化”现象。这种“山寨化”现象在著作权的“两分法”原则下很难让原始权利人得到权利的保护和利益的声张，更多的时候却让许多“山寨”企业从中渔利。这其实是制约福建省乃至我国文化产业发展的一个极大的障碍。如何去“山寨化”，如何能够真正做出“中国创造”的文化产品，是业内人士非常关心的问题。法律层面上，我们需要给文化产业的从业者更多制度上的保障，让他们放心地进行文化创造，让所有“山寨化”的文化产品都无所遁形，更重要的是让他们能够从法律的角度更好地保护自己的合法权利。反不正当竞争，能为文化产业的从业企业提供商业信誉上的保护，这种商业信誉既是品牌和产品的社会荣誉，也是一种非常容易被竞争对手不当借用或恶意诋毁而受到损害的无形的财产价值。文化企业在经营和开发过程中会有很多难以适用知识产权法律保护的阶段，特别是有价值的创意由于无法表现为作品或无法表现为技术方案，一旦公开或为他人所用就难以保密，给企业利益带来极大的损害。通过反不正当竞争法则完全可以对此进行阻击。并且，文化企业的价值很多时候还体现为文化企业的文化风格。这个风格是企业在产品开发和产品创意过程中逐渐形成的，很大程度上体现了企业对文化产品本身的追求和定位。但是风格本身又是属于思想范畴的东西，没有办法通过著作权法去保护它，因而可能让其他竞争者通过对风格的刻意模仿或是对风格的完全复制达到“搭便车”的目的。所以必须通过不正当竞争法的规定进行规制。
五、结语
一、一则典型案例[1]
著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。
被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。
法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款，《中华人民共和国继承法》第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决：
一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；
二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；
三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。
二、适用于案件的现行法律机制[2]
分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：
首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。
其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。
再次，确认被告应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失。《著作权法》根据《民法通则》对侵 害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案例中，法院根据上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。
三、本文目标和方法
从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。
第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难
一、概念比较
（一）侵权责任
根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陆法系的侵权行为
大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[11]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。
《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”。
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]
以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]
（三）物上请求权
物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。
（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系
我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。
二、“侵权责任”的困境
我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]
正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：
（一）侵权责任是否以过错为构成要件
侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。
（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。
有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。
（三）侵权责任 的诉讼时效。
根据《民法通则》第135条和137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。对于继续状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题，法律未作明文规定，理论和实践中有不同的见解。一种观点认为，对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人可以随时提讼请求；[22]第二种观点认为，对连续的侵权行为，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效；[23]第三种观点认为，诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失对侵权行为的禁止请求权，侵权行为仍在继续的，侵权人应当停止侵权，但不作经济赔偿；[24]第四种观点认为，诉讼时效已过，侵权行为仍在继续的，侵权人不停止侵权，也不作损失赔偿。[25]实际上，知识产权受到侵害后，受害人对侵害人可以产生不同的请求权：债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权，这是民法理论中的通说。[26]所以，停止侵害请求权作为物上请求权，不罹于消灭时效，而损害赔偿请求权则因诉讼时效经过消灭。但是，保护知识产权的现行法律机制中，以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权，而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区别。这是侵权责任解构的内因之三。
（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论
下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。
在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]
三、小结：侵权责任的解构
笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重构：保护知识产权的请求权体系
第一节 保护知识产权的请求权方法
一、请求权
请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]
在大陆法系国家中，请求权一般包括如下类型[31].其一，契约上请求权，指基于债权契约所生的请求权。其二，类似契约关系的请求权（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三种情形：1、错误表意人的赔偿责任；2、无权人损害赔偿责任；3、缔约过失责任。其三，无因管理上的请求权。其四，物上请求权。其五、不当得利请求权。其六，侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种基本请求权外，另有多类其他请求权类型，不一一列举。
我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。
二、保护知识产权的请求权方法
请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]
请求权同样是保护知识产权的方法。完善保护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。保护知识产权的请求权类型包括：1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；2、知识产权的物上请求权；3、侵害知识产权的不当得利请求权。[34]下文以此三种请求权为主，试构建保护知识产权的请求权体系。
请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：
1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。
2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。
第二节 侵权行为损害赔偿请求权
一、侵权行为的立法例
前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。
侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。
1804年的《法国民法典》对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”第1383条规定：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”所以说，法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。[37]
德国继受罗马法而形成的普通法仍采传统的侵权行为类型，未能克服个别列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法国民法的立法侵害他人者，负损害赔偿责任，但其后改采折衷主义。[38]根据《德国民法典》的规定，侵权行为包括三个基本类型。该法典第823条第1项规定：“因故意过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”
台湾侵权法深受德国法的影响。台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”根据该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型：（1）故意或过失不法侵害他人之权利（第184条第1项前段）；（2）故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段）；（3）违反保护他人之法律（第184条第2项）。 [39]
有上可知，侵权行为的规范模式有三种基本形态。第一种规范模式是罗马法的个别侵权行为类型，当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式，如法国法，基于自然法而创设一般原则，其所保护的客体并不区别权利与利益。在这种模式下，法院界定应受保护的权益，因此，法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义，区别受保护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。
我国《民法通则》106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。一般认为“财产”、“人身”不仅限于财产权、人身权，还应包括财产和人身利益。[40]所以，我国侵权行为法未区分权利、利益，而予以一体保护。
二、侵害知识产权的侵权行为类型
知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。[41]但我们在讨论知识产权保护时，视野往往不仅局限于对创造性智力成果和工商业标记依法产生的“权利”，而且及于对这些无形客体所享有的“利益”。此类利益，在知识产权领域广泛存在。（一）著作权、商标权、专利权都由法律限定在一定的范围之内，在限定范围内，权利人享有权利，而在限定范围之外，权利人还享受有利益。例如，商标权人享有在核定商品上使用其注册商标的专有权，但在专有权范围外，权利人还可享有利益，例如将该商标用于核定商品外的商品上，将该商标注册为商号或将该商标注册为域名。至于法律是否保护此类利益，则是一个法律政策的问题。（二）新型知识财产与经营标记出现，[42]集成电路、数字化财产以及生物工程技术这些新型知识财产，在法律对其拥有者赋予权利之前，拥有者只对其享有利益，而不享有权利。对一些新类型经营标记，如域名、网站名称，在法律赋予权利之前，所有人也只享有利益。
如前所述，各国侵权行为法不仅保护权利，也保护一定范围的利益，但是，根据保护的客体是权利或利益，构成侵权行为的要件应有不同。“任何法律必须调和‘个人自由’与‘社会安全’二个基本价值”[43]由于权利的优于利益，所以，为保护利益而对个人自由的限制应弱于为保护权利而对个人自由的限制。因此，侵害利益之侵权行为，其构成要件应比侵害权利之侵权行为的构成要件严格。
笔者认为，德国、台湾侵权行为法中，依据保护客体为权利或利益而将侵权行为分为三个类型的立法模式值得借鉴。下面，分侵害知识产“权”的侵权行为和侵害知识财产“利益”的侵权行为分别论述。
（一）侵害知识产“权”的侵权行为
侵害知识产“权”的侵权行为，是指行为人因为故意或过失，违法侵害著作权、商标权、专利权等法律规定的权利，给权利人造成损害，从而应当负损害赔偿责任的行为。侵害知识产“权”侵权行为的构成，与侵害人身权，物权等一般侵权行为的要成基本一致。
构成侵权行为须有三层结构：构成要件（Tatbestand）、违法性（Rechtswidrigkeit）及故意或过失（Verschulden）。构成要件是指侵害他人权利的行为而言，组成因素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。行为与侵害权利之间的因果关系为责任成立因果关系，侵害权利与所生损害之间的因果关系，称为责任范围因果关系。构成要件一旦具备，通常即可认定违法性，因此，违法性层次要考查的是有无违法阻却事由存在（下文论述）。在侵权行为结构最上层的是故意或过失，故意或过失是对特定构成要件加以判断。侵害行为不具备构成要件时，则无讨论故意或过失的必要。上述三层结构逻辑上有关连，须先有符合构成要件事实的行为，再判断违法性，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。[44]
1、行为违法性
判断行为有无违法性，有两种学说：结果不法说与行为不法说。传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧毁他人房屋等，即属违法，依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”。[45]惟违法性在例外情形得因某种事由而阻却之（违法阻却事由）。史尚宽先生认为，权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违反。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。[46]违法阻却事由一般包括：（1）正当防卫；（2）紧急避难；（3）自助行为；（4）无因管理；（5）权利行使；（6）被害者的允诺。行为违法说认为，一个行为仅因其肇致他人权利受侵害，即构成违法。此在故意侵害他人权利的情形，固值赞可，盖故意侵害他人为法律所当然禁止，其违法性可以迳为认定；在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。[47]行为违法说没有区分客观的违法性和主观过错的界限，因此，理论和实践中通常采结果违法说。
侵害知识产“权”行为的违法性，也应该依据结果违法说加以判断，即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，如果没有违法阻却事由，即可认定违法性。但违法阻却事由上不同于其他侵权行为。知识产品与物、人格相比，具有公共物品的特征，对知识产品的利用具有不排他性，[48]知识产权法是衡量权利人与社会公众双方利益的结果。所以，知识产权法一方面规定了权利人的独占利用权，同时又规定了公众对这些无形客体的某些权利。在著作权法，有合理使用[49]与法定许可[50]；在专利法，有专利实施的强制许可[51]以及法定的不视为侵犯专利权的实施行为[52].法律的上述规定均是侵害知识产权的违法阻却事由。在侵害知识产权时，上述规定是主要的违法阻却事由，但并不妨碍一般违法阻却事由的适用。
2、归责原则与过错
一般侵权行为的成立，以行为人之故意或过失为必要，侵害知识产权的侵权行为也不例外。
自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。法国民法（1382）、德国民法（823条）、日本民法（709）条台湾民法（184条）皆明文规定采过失责任。英美法上的过失责任则由法院判例创设。耶林（Rudolf von Jhering）说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。[53]王泽鉴先生认为，过失责任主义被奉为金科玉律，视同自然法则，主要理由有三个：（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意时，道德上无可非难，应不负侵权责任。（2）社会价值：任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”二个基本价值。过失责任最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害也可避免，社会安全亦足维护。（3）人的尊严：过失责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最是表现对个人尊严的尊重。[54]
无过失责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于根据分配正义的理念，对“不幸损害予以合理分配”。无过失责任的理由，可归纳为四点：（1）特定企业、物品设施的所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。（3）获得利益者，应负担责任，是正义的要求。（4）无过失责任而产生的损害赔偿，可以通过商品或服务的价格及保险制度予以分散。[55]
笔者认为，对侵害知识产权的侵权行为必须坚持过错责任原则，因为上述过错责任的价值在知识产权领域完全有效，而没有出现适用无过错责任的 理由。[56]有人认为，由于知识产权具有无形性、地域性、受法定时间限制等特点，其权利的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多，这就是说，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有“普遍性”，于是，无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权领域归责原则的“特殊性”。[57]知识产权受侵害具有“普遍性”，为什么能够成为适用无过错责任的理由，令人费解。相反的结论比较起来更容易理解，因为公众容易发生侵害他人知识产权的问题，所以，人们仅应当对其有过失的侵害行为负损害赔偿责任。否则，公众的自由将受到严重限制，人们必须采取极谨慎的态度，而且即使他足够谨慎，还须对无过错的侵害行为负侵权责任，这显然是不合理的。
当然，在无过错侵害知识产权的场合，行为人不承担侵权行为损害赔偿责任，并不是说权利人没有任何途径保护其知识产权，权利人可以依据物上请求权请求停止或防止侵害，可以依据不当得利请求权请求返还不当得利。
必须注意的是，我们要解决的问题是侵害知识产权的侵权行为的归责原则，以及侵权行为的构成要件，而侵权行为的法律效果就是损害赔偿之债，所以，侵权行为的归责原则就是损害赔偿责任的归责原则，侵权行为的构成要件就是损害赔偿责任的构成要件，而不包括停止侵害、防止侵害的构成要件。在讨论侵害知识产权应适用过错责任还是无过错责任的许多文章中，所讨论的侵权行为这一基本概念并未厘清，以致争论没有意义。
侵害知识产权适用过错责任，是完全符合《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的。TRIPs第45条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动。”45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当理由应当知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿额。”TRIPs第45条第1款确认，对侵害知识产权的侵权行为采过错责任原则。第2款中的“返还所得利润”是不当得利之债的的法律效果，而不当得利不以过错为构成要件；而且，第2款仅仅是一条建议性条款，并没有要求各国必须履行，所以，第2款并不违反侵权行为的过错责任原则。[58]
侵害知识产权的侵权行为“故意过失之所在，为他人权利之侵害”，[59]也就是说，认定行为人的主观过错，只需考虑行为人对侵害的预见，而不考虑行为人对损害的后果的预见。例如未经许可使用他人商标的行为，认定行为人的主观过错，是看行为人是否明知或应知其使用行为，而不必看行为人是否明知或应知其使用行为会给权利人带来损害。这与侵害知识财产利益侵权行为中过错的内容是不同的（见下文）。
3、损害与赔偿
侵权行为的成立须以生现实损害为必要。[60]损害（英damage；德Schaden）谓就法益所受之不利益。侵害知识产权所致损害与侵害其他权利所致损害，外形上略有区别。在侵害物权、人格权的情形，损害主要是指权利客体本身受到的损害，其次还包括因权利客体受到损害而导致的其他经济利益损失；在侵害知识产权的情形，知识产权客体本身并不会受到损害，损害是指权利受侵害而导致的经济利益损失。或许因为这样，侵害知识产权所致损害数额比侵害物权、人格权的场合难以计算。
损害赔偿的范围，有关司法解释所体现的基本精神，就是根据实际损失确定赔偿范围。[61]同时应遵循全部赔偿原则，即加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。[62]对侵害知识产权的损害赔偿，法律或司法解释有一些特别的规定。《商标法》第39条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。“最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复”中进一步解释：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法、被侵权人有选择权。”“最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答”中规定：“专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：（一）以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。（二）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。（三）以不低于专利许可使用费的合理数额作损失赔偿额。对于上述三计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。”
将侵权所获利润作为损害赔偿额的做法，与侵权法理论中的赔偿实际损失的原则是相矛盾的。设立侵权行为制度的目的就在于填补实际损害，违反这一原则无疑动摇了侵权行为法的基础。实际上，将侵权所获利润赔偿给受害人，就是向受害人返还不当得利，受害人应当基于不当得利请求返还所得利润（后文详述），而不能依据侵权行为。[63]
注释：
[1] 孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》，中国法制出版社，1998年，79-82页。
[2] 本文所称保护知识产权的法律机制，仅指民法制度，而不包括刑法和行政法的相关制度。
[3] 《民法通则》第94、95、96条。
[4] 《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”第118条：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
[5] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，1998年，第952-958页。理论和实践中一般采此观点，不一列举。
[6] [美]霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念和其他论文》，耶鲁大学出版社1927年版，第349页，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，第145页。
[7] 《民法通则》第106条，第2、3款。
[8] 《民法通则》第134条。
[9] 《民法通则》第117-120条。
[10] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年，第562页。
[11] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994版，第781页和783页
[12] [意] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年，第402页。
[13] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第2页。
[14] 转引自王利明主编：《中国民法案例与学理研究。侵权行为 》，法律出版社，1998年版，第7页。
[15] 于敏：《日本侵权行为法》，第334-341页。
[16] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年，第36页。
[17] 王泽鉴：《民法物权》第一册，1996，第 页。
[18] 王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年，第24页。
[19] 拙文《侵权行为归责原则及侵权责任构成辩正》，载于《电子知识产权》，2000年第6期。
[20] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998，第259页。认为侵权责任不一定以过错为要件，又见：李应：《侵害知识产权的无过错责任》，载于《知识产权研究》第三卷；孟祥娟：《论版权侵权的构成》，载于《著作权》2000年年第6期；等等。
[21] 郑成思：《世界贸易组织与中国知识产权法》，载于《中国知识产权报》2000年2月25日。
[22] 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年，第103页。
[23] 孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》中国法制出版社，1998年，第84页；张晓都：《著作权侵权诉讼时效适用问题探讨》，载于《著作权》1996年第3期。
[24] 周中琦：《专利侵权诉讼时效若干问题探讨》，载于《中国专利》1996年第1期。
[25] 程永顺：《专利诉讼》，专利文献出版社，1993年，第138-140页；程永顺、罗李华：《专利的侵权抗辩》，载于郑成思主编《知识产权文丛》第二卷。
[26] 史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆，1980年，第566-567页。
[27] 程永顺、罗李华：《专利的侵权抗辩》，载于郑成思主编《知识产权文丛》第二卷。
[28] 有人认为法院要求被告停止侵害，是由于经过专利侵权诉讼，二被告从此知道了使用“换档装置”是侵权行为。见程永顺、罗李华前揭文。其言外之意好像是，如果被告继续使用原告的专利，则可以构成侵权行为，应当承担因此产生的停止侵害行为的侵权责任。但这样解释逻辑上还是有问题，即法院怎么可以要求当事人就以后可能发生的行为承担现在就停止侵害的责任！可见，矛盾产生于立法本身。
[29] 王泽鉴：《民法总则》，2000年9月出版，第99页。
[30] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第67页。
[31] 王泽鉴：《民法实例研习。基础理论》，1996年10出版，第58-82页。
[32] 王泽鉴：《民法总则》第99页。
[33] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第58-59页。
[34]上述三种请求权并未包括可能发生的各种请求权，例如侵害知识产权也可发生契约上请求权，不法无因管理上请求权等。但此三种请求权为保护知识产权的主要方法。
[35] [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000，第168-169页。
[36] 周楠：《罗马法原论》，第783页。
[37] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第110页。
[38] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，1998年9月版，第49-50页。
[39] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第78页。
[40] 杨立新：《侵权法论》，第185页。
[41] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年，第3页。
[42] 吴汉东：《财产权客体制度论》，载于《法商研究》2000年第4期。
[43] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。
[44] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第97-99页。
[45] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第261页。
[46] 史尚宽：《债法总论》，第125页。
[47] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第262页。
[48] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996，第69-72页。
[49] 我国《著作权法》第22条。
[50] 《著作权法》第32条第2款、35条第2款、37条第1款、40条第2款、35条第4款。
[51] 我国《专利法》第48-55条。
[52] 《专利法》第63条。
[53] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。
[54] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。
[55] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第17-18页。
[56] 陈晓燕：《论我国著作权侵权行为归责原则》，载于《武汉大学学报》，哲社版，1995，5.文中认为，侵犯著作权行为谈不上高度危险，著作权责任保险却乏，因此没有适用无过错责任的条件，无过错责任否定了侵权责任的教育、惩戒功能，因此，不宜适用。
[57] 李英：《侵害知识产权的无过错责任》，载于《著作权》，1997年第1期；郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社，1997年，第218页，孟祥娟：《论版权侵权的构成》，载于《著作权》，2000年第6期。
[58] 姚欢庆：《知识产权上民法理论之运用》，载于《浙江社会科学》1999，3.
[59] 史尚宽：《债法总论》，第117页。
[60] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第207页。
[61] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年，第323页。
一、一则典型案例[1]
著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。
被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。
一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；
二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；
三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。
二、适用于案件的现行法律机制[2]
分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：
首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。
其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。
三、本文目标和方法
从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。
第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难
一、概念比较
（一）侵权责任
根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陆法系的侵权行为
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]
以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]
（三）物上请求权
物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。
（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系
我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。
二、“侵权责任”的困境
我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]
正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：
（一）侵权责任是否以过错为构成要件
侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。
（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。
有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。
（三）侵权责任的诉讼时效。
（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论
下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院起诉，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。
在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]
三、小结：侵权责任的解构
笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重构：保护知识产权的请求权体系
第一节 保护知识产权的请求权方法
一、请求权
请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]
我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。
二、保护知识产权的请求权方法
请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]
请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：
1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。
2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。
第二节 侵权行为损害赔偿请求权
一、侵权行为的立法例
前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。
侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。
有上可知，侵权行为的规范模式有三种基本形态。第一种规范模式是罗马法的个别侵权行为类型，当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式，如法国法，基于自然法而创设一般原则，其所保护的客体并不区别权利与利益。在这种模式下，法院界定应受保护的权益，因此，法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义，区别受保护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。
一、一则典型案例[1]
著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。
被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。
法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款，《中华人民共和国继承法》第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决：
一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；
二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；
三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。
二、适用于案件的现行法律机制[2]
分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：
首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。
其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。
再次，确认被告应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失。《著作权法》根据《民法通则》对侵害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案例中，法院根据上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。
三、本文目标和方法
从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。
第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难
一、概念比较
（一）侵权责任
根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陆法系的侵权行为
大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[11]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。
《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”。
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]
以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]
（三）物上请求权
物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。
（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系
我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。
二、“侵权责任”的困境
我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]
正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：
（一）侵权责任是否以过错为构成要件
侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。
（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。
有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。
（三）侵权责任的诉讼时效。
根据《民法通则》第135条和137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。对于继续状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题，法律未作明文规定，理论和实践中有不同的见解。一种观点认为，对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人可以随时提起诉讼请求；[22]第二种观点认为，对连续的侵权行为，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效；[23]第三种观点认为，诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失对侵权行为的禁止请求权，侵权行为仍在继续的，侵权人应当停止侵权，但不作经济赔偿；[24]第四种观点认为，诉讼时效已过，侵权行为仍在继续的，侵权人不停止侵权，也不作损失赔偿。[25]实际上，知识产权受到侵害后，受害人对侵害人可以产生不同的请求权：债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权，这是民法理论中的通说。[26]所以，停止侵害请求权作为物上请求权，不罹于消灭时效，而损害赔偿请求权则因诉讼时效经过消灭。但是，保护知识产权的现行法律机制中，以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权，而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区别。这是侵权责任解构的内因之三。
（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论
下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院起诉，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。
在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]
三、小结：侵权责任的解构
笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重构：保护知识产权的请求权体系
第一节 保护知识产权的请求权方法
一、请求权
请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]
在大陆法系国家中，请求权一般包括如下类型[31].其一，契约上请求权，指基于债权契约所生的请求权。其二，类似契约关系的请求权（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三种情形：1、错误表意人的赔偿责任；2、无权人损害赔偿责任；3、缔约过失责任。其三，无因管理上的请求权。其四，物上请求权。其五、不当得利请求权。其六，侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种基本请求权外，另有多类其他请求权类型，不一一列举。
我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。
二、保护知识产权的请求权方法
请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]
请求权同样是保护知识产权的方法。完善保护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。保护知识产权的请求权类型包括：1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；2、知识产权的物上请求权；3、侵害知识产权的不当得利请求权。[34]下文以此三种请求权为主，试构建保护知识产权的请求权体系。
请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：
1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。
2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。
第二节 侵权行为损害赔偿请求权
一、侵权行为的立法例
前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。
侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。
1804年的《法国民法典》对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”第1383条规定：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”所以说，法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。[37]
德国继受罗马法而形成的普通法仍采传统的侵权行为类型，未能克服个别列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法国民法的立法侵害他人者，负损害赔偿责任，但其后改采折衷主义。[38]根据《德国民法典》的规定，侵权行为包括三个基本类型。该法典第823条第1项规定：“因故意过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”
台湾侵权法深受德国法的影响。台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”根据该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型：（1）故意或过失不法侵害他人之权利（第184条第1项前段）；（2）故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段）；（3）违反保护他人之法律（第184条第2项）。[39]
有上可知，侵权行为的规范模式有三种基本形态。第一种规范模式是罗马法的个别侵权行为类型，当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式，如法国法，基于自然法而创设一般原则，其所保护的客体并不区别权利与利益。在这种模式下，法院界定应受保护的权益，因此，法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义，区别受保护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。
在侵害知识财产利益的情形，侵权行为的构成要件应加以合理限制，否则将导致侵权行为请求权过于泛滥。德国民法836条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”台湾民法184条后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者”，负损害赔偿责任，侵害利益的侵权行为要求行为人主观上有故意并以背于善良风俗的方法加损害于他人，构成要件更加严格。侵害纯财产上的利益，英美法上称为Economic Torts，并有多数个别的侵权行为，包括False deceit，Passing off， iniurious falsehood，conspiracy， inducing breach of contract，intimidation等。此等侵权行为均以故意（intention）或恶意（malice）为要件，因为经济利益的多样性，因此难能以确立一个统一的原则，为了维护自由竞争，故均以故意为侵权行为成立的要件。[1]侵权行为构成要件的这种区分，实值借鉴。
在日本，侵害知识产权领域的利益，是否构成侵权行为，判例上发生了从不保护发展到予以保护的转变。日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”侵权行为侵害的客体限于权利，而不包括利益。日本民法起草者认为，社会生活上损害涉及他人的情况时有发生，如果侵权行为法保护的客体不局限于权利，那么得以认定的侵权行为责任的范围过于宽泛。因此，即使侵害了尚未确定为权利的利益，也不构成侵权行为，那只能任凭自由竞争。[2]在著名的“云右卫门浪曲唱片事件”判决[3]中，上述立法宗旨被严格遵守。当时有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲由A灌成唱片（蜡盘），B在没有取得任何权利的情况下将其复制出售，因此，A以侵害著作权为理由提起了侵权行为诉讼。对此，大审院认为，浪曲这样的“低级音乐”在演奏之际会多少使共同的音阶曲节发生一些变化……通常均临机应变地进行瞬间创作，其旋律也不经常是一定的，对这种瞬间创作一一承认其著作权，绝不是著作权法的精神，从而以浪曲没有著作权，复制出售该唱片不构成对著作权的侵害，所以B的行为不能称为权利侵害不是侵权行为为由，没有认可损害赔偿请求权。但是，大审院承认这种行为“违反正义的性质是不言而喻的”。在其后的另一则侵害知识财产利益的案例中，大审院放弃了在“云右卫门浪曲唱片事件”中的立场，认为，即使不能称为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为。这一案例就是著名的“大学汤事件”[4].A用950元从B购买了“大学汤”这一老字号，并以每月160元的租金租借了该建筑经营浴室业，6年之后合意解除了该建筑物的租赁合同。B就该老字号未对A给予任何补偿，就以每月380元的租金将该建筑租赁给第三者，仍以“大学汤”这一名称经营浴室业。因此，A对B提起了损害赔偿请求。大阪控诉审法院按照过去的判例，以老字号不是“权利”为由认为该侵害不构成侵权行为。对此，大审院作出了撤销重审的判决。判决认为：“正如民法第709条所规定的那样，因故意或过失的违反法规的行为侵害他人者负有赔偿因此发生的损害之责具有广泛的意义。其侵害的对象，有的可以是其所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓一个具体的权利，有的则可以是尽管尚未与这些对象在同一程度上的严密意义上被视为权利，但亦应给予法律上保护的一种利益，具体地说，是一种我们法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定给予救济的利益。
侵害知识财产利益的侵权行为须具备三个要件：侵害他人利益致生损害；背于善良风俗；加损害的故意。
1、侵害他人利益致生损害。侵害行为包括作为和不作为，在不作为的情形下，行为人须有依善良风俗为作为的义务。受保护的客体，为非权利利益，包括纯粹财产上利益及精神自由等非财产利益。加害行为与权益受侵害之间，权益受侵害与损害之间须具有因果关系。
2、背于善良风俗。善良风俗是指社会一般道德观念。与侵害权利的违法性相比，背于善良风俗比侵害他人权利更具不法内容，可称为加重的违法性。[5]
3、加损害的故意。史尚宽先生认为，故意之所在为加害，不仅在加害之行为，而且在损害之引起，对于损害之程度及范围，则不必有预见。与侵害权利的故意或过失不同，在侵害权利的场合，故意或过失之所在，仅在于权利之侵害，与损害的发生没有关系。对于善良风俗有无认识，并不影响故意的成立，易言之，行为即使不明知自己的行为违背善良风俗，只要他明知自己的行为加害于他人并引起损害，即可认定主观上故意。[6]
第一节 知识产权的物上请求权
一、物上请求权之概念界定
（一）物上请求权的渊源
物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的制度，是物权法的重要组织成部分。虽然罗马法中并未形成“物上请求权”概念，但罗马法确实是物上请求权制度的渊源。在罗马法中，规定了基于所有权提起的“要求返还所有物之诉”和“排除妨害之诉” [7]，基于役权提起的“役权确认之诉” [8]，基于地上权提起的“准对物之所”[9]，基于担保物权提起的“抵押权诉”[10]，基于占有而提起的“维护占有令状”和“恢复占有令状”[11].
《法国民事诉讼法典》和《法国民法典》继受了罗马法的传统。《法国诉讼法典》第23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action petitoire），《法国民法典》第526条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法；是实质上的物上请求权。[12]
（二）物上请求权的性质
（三）物上请求权不罹于效灭时效
我国《民法通则》专设一章诉讼时效，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。所谓诉讼时效，亦即消灭时效，我国现行法律没有明确哪些权利适用诉讼时效。笔者认为，物上请求权不应罹于消灭时效，理由如上。
二，知识产权的物上请求权
在知识产权的受到侵害或有被侵害之虞时，依据知识产权的性质，权利人有请求侵害人排除侵害或防止侵害的权利。这种权利类似于保护物权的物上请求权，本文称之为知识产权的物上请求权。[25]
（一）设立知识产权物上请求权的意义
依据我国现行立法体制，权利人的知识产权受到侵害时，权利人须依侵权责任，要求侵害人停止侵害。这实际是将物上请求权性质的权利纳入了侵权责任这一范畴之中。虽然立法将物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权强行统一于侵权责任这一概念中，但却无法排除这两种请求权在适用条件、法律效果上的区别，也就是说，侵权责任这一概念的诸内涵极不统一，实际应用的意义并不大。
2、知识产权物上请求权不以损害为构成要件，而侵权行为损害赔偿则必须发生损害。权利人请求排除或防止侵害发生，不以发生实际损害为必要，所以知识产权的物上请求权是进行事前救济的重要民法方法。
3、知识产权的物上请求权不受诉讼时效的限制。物上请求权不罹于消灭时效，已如前述。知识产权也因同样的理由不受诉讼时效的限制。
4、知识产权的物上请求权的法律效果是停止和防止侵害，而侵权行为的法律效果是损害赔偿，二者的法律效果不同。
（二）知识产权物上请求权的主体
著作权人、专利权人和商标权人得依其享有的知识产权享有物上请求权。在专利权实施许可的情况下，专利权人或实施权人是否将享有物上请求权，应区分独占实施和普通实施加以讨论，在独占实施的情况下，一般认为，专利权人不丧失物上请求权，而独占实施权具有很强的物权性质，实施权人必须享有物上请求权才能保障其独占实施权。[27]普通实施权人是否享有物上请求权，这一问题与对普通实施权性质的认识紧密相关，在日本的学说中争论很大。其一，认为普通实施权属物权，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍专利的利用，即构成对普通实施权侵害，实施权人享有物上请求权。其二，认为普通实施权为债权，这种观点下又分为三种学说：第一种学说认为，普通实施权既为债权，根据债权相对性原理，不具有对世性，第三人的行为不构成对普通实施权的侵害，实施权人当然不对第三人享有物上请求权；第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质-不可侵犯性，因此，不经许可实施专利侵害了普通实施权，实施权人对侵害人享有物上请求权；第三种学说为违法性说，该学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定行为是否构成对普通实施权的侵害，关键是确认行为是否已经侵害了权利这一点即要看行为的违法性，对普通实施权造成抽象的不利影响，并不足以判断行为的违法性，如果依据具体情况判断行为构成了对债权的侵害时，则普通实施权人应享有物上请求权恢复权利的圆满状态。在日本，违法性说为通说，也曾为日本判例采纳。[28]
著作权、商标权、专利权的共有人可以独立行使物上请求权，而不必经其他共有权人同意。[29]
（三）知识产权物上请求权的内容及构成要件
知识产权的物上请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权及废弃拆除请求权。由于作品、商标、专利等知识产品具有无形性，不能被侵占，因此知识产权的物上请求权不包括返还请求权。[30]
2、防止侵害请求权的构成要件。在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高的情形下，知识产权的权利人对有实施侵害行为之虞的人有请求防止侵害发生的权利。防止侵害请求权成立的关键在于存在侵害之虞。判断是否存在侵害之虞有主观说和客观说两种标准。[33]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图就构成有侵害之虞，例如就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能。客观说认为，客观上非常明显的情况下即可判断存在侵害之虞。例如，以销售为目的持有侵权产品，为准备销售而产品的目录，处于准备生产状态，上述情况下可判断有侵害之虞而成立防止侵害请求权。采用哪种学说确认“侵害之虞”，实际是一个价值判断问题。强调知识产权人的专有权，则倾向主观说；强调公益则倾向客观说。
3、废弃拆除请求权。对知识产权的侵害行为往往伴随有侵权物品的存在，停止侵害往往要求同时废弃侵权物品。同时，废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或防止侵害请求权附随行使，而其自身不能独立存在。[34]废弃拆除请求权得否成立，关键是确认废弃拆除的范围。在确认废弃拆除物品的范围时，应当遵循两个原则，一是废弃拆除物品足以制止侵权行为，二是不得侵害侵害人的其他合法权益。[35]因此，确定废弃排除物品范围也是进行利益衡量的结果。例如，若建筑已建至中途，根据英国、德国的规定，已经开始建造的情况不允许拆除。
4、三类请求权的关系。停止侵害请求权与防止侵害请求权不会发生请求权竞合，因为停止侵害请求权以侵害行为正在发生或已经发生为要件，而防止侵害请求权以有侵害之虞为要件，二者相互排斥。但废弃拆除请求权得与停止侵害请求权或防止侵害请求权发生请求权聚合，权利人可同时主张两个请求权。
第四节 侵害知识产权的不当得利请求权
一、不当得利之概念界定
不当得利，指无法律上之原因，而受利益，致他人受损害的事实。[36]
（一）不当得利制度的渊源
在侵害知识财产利益的情形，侵权行为的构成要件应加以合理限制，否则将导致侵权行为请求权过于泛滥。德国民法836条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”台湾民法184条后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者”，负损害赔偿责任，侵害利益的侵权行为要求行为人主观上有故意并以背于善良风俗的方法加损害于他人，构成要件更加严格。侵害纯财产上的利益，英美法上称为Economic Torts，并有多数个别的侵权行为，包括False deceit，Passing off， iniurious falsehood，conspiracy， inducing breach of contract，intimidation等。此等侵权行为均以故意（intention）或恶意（malice）为要件，因为经济利益的多样性，因此难能以确立一个统一的原则，为了维护自由竞争，故均以故意为侵权行为成立的要件。[1]侵权行为构成要件的这种区分，实值借鉴。
在日本，侵害知识产权领域的利益，是否构成侵权行为，判例上发生了从不保护发展到予以保护的转变。日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”侵权行为侵害的客体限于权利，而不包括利益。日本民法起草者认为，社会生活上损害涉及他人的情况时有发生，如果侵权行为法保护的客体不局限于权利，那么得以认定的侵权行为责任的范围过于宽泛。因此，即使侵害了尚未确定为权利的利益，也不构成侵权行为，那只能任凭自由竞争。[2]在著名的“云右卫门浪曲唱片事件”判决[3]中，上述立法宗旨被严格遵守。当时有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲由A灌成唱片（蜡盘），B在没有取得任何权利的情况下将其复制出售，因此，A以侵害著作权为理由提起了侵权行为诉讼。对此，大审院认为，浪曲这样的“低级音乐”在演奏之际会多少使共同的音阶曲节发生一些变化……通常均临机应变地进行瞬间创作，其旋律也不经常是一定的，对这种瞬间创作一一承认其著作权，绝不是著作权法的精神，从而以浪曲没有著作权，复制出售该唱片不构成对著作权的侵害，所以B的行为不能称为权利侵害不是侵权行为为由，没有认可损害赔偿请求权。但是，大审院承认这种行为“违反正义的性质是不言而喻的”。在其后的另一则侵害知识财产利益的案例中，大审院放弃了在“云右卫门浪曲唱片事件”中的立场，认为，即使不能称为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为。这一案例就是著名的“大学汤事件”[4].A用950元从B购买了“大学汤”这一老字号，并以每月160元的租金租借了该建筑经营浴室业，6年之后合意解除了该建筑物的租赁合同。B就该老字号未对A给予任何补偿，就以每月380元的租金将该建筑租赁给第三者，仍以“大学汤”这一名称经营浴室业。因此，A对B提起了损害赔偿请求。大阪控诉审法院按照过去的判例，以老字号不是“权利”为由认为该侵害不构成侵权行为。对此，大审院作出了撤销重审的判决。判决认为：“正如民法第709条所规定的那样，因故意或过失的违反法规的行为侵害他人者负有赔偿因此发生的损害之责具有广泛的意义。其侵害的对象，有的可以是其所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓一个具体的权利，有的则可以是尽管尚未与这些对象在同一程度上的严密意义上被视为权利，但亦应给予法律上保护的一种利益，具体地说，是一种我们法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定给予救济的利益。
侵害知识财产利益的侵权行为须具备三个要件：侵害他人利益致生损害；背于善良风俗；加损害的故意。
1、侵害他人利益致生损害。侵害行为包括作为和不作为，在不作为的情形下，行为人须有依善良风俗为作为的义务。受保护的客体，为非权利利益，包括纯粹财产上利益及精神自由等非财产利益。加害行为与权益受侵害之间，权益受侵害与损害之间须具有因果关系。
2、背于善良风俗。善良风俗是指社会一般道德观念。与侵害权利的违法性相比，背于善良风俗比侵害他人权利更具不法内容，可称为加重的违法性。[5]
3、加损害的故意。史尚宽先生认为，故意之所在为加害，不仅在加害之行为，而且在损害之引起，对于损害之程度及范围，则不必有预见。与侵害权利的故意或过失不同，在侵害权利的场合，故意或过失之所在，仅在于权利之侵害，与损害的发生没有关系。对于善良风俗有无认识，并不影响故意的成立，易言之，行为即使不明知自己的行为违背善良风俗，只要他明知自己的行为加害于他人并引起损害，即可认定主观上故意。[6]
第一节 知识产权的物上请求权
一、物上请求权之概念界定
（一）物上请求权的渊源
物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的制度，是物权法的重要组织成部分。虽然罗马法中并未形成“物上请求权”概念，但罗马法确实是物上请求权制度的渊源。在罗马法中，规定了基于所有权提起的“要求返还所有物之诉”和“排除妨害之诉” [7]，基于役权提起的“役权确认之诉” [8]，基于地上权提起的“准对物之所”[9]，基于担保物权提起的“抵押权诉”[10]，基于占有而提起的“维护占有令状”和“恢复占有令状”[11].
《法国民事诉讼法典》和《法国民法典》继受了罗马法的传统。《法国诉讼法典》第23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action petitoire），《法国民法典》第526条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法；是实质上的物上请求权。[12]
1990年施行的《德国民法典》最终明确确立了物上请求权制度。按照《德国民法典》的规定，基于所有权的请求权分为：（1）返还请求权，即所有人可以要求占有人返还其物；[13]（2）排除侵害请求权，即所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的侵害时，可以要求妨害人排除妨害；[14]（3）停止侵害请求权，即所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。[15]《德国民法典》，又规定，他物权准用关于所有权保护的规定，[16]占有人得基于占有提起上述请求权。[17]
其后，瑞士、日本，台湾省均在其民法典中或判例中确立了物上请求权制度。瑞士民法典第641条第2项规定了基于所有权的物上请求权，“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”第92 7条、第928条规定了基于占有的返还占有物请求权及排除妨害请求权。但是，瑞士民法典中没有规定基于他物权的物上请求权。日本民法典没有对物上请求权作一般的规定，但对占有规定了：（1）占有保持之诉（第198条）：占有人于其占有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及赔偿损害；（2）占有保全之诉（第199条）：占有人于其占有有受妨害之虞时，可以依占有保全之诉，请求预防妨害或提供损害赔偿的担保；（3）占有回收之诉（第200条第（一）项）：占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物及赔偿损害。上述条款实质上规定了基于占有有的物上请求权。另外，日本理论上都一致承认物上请求权并努力寻找承认其存在的依据。[18]同时，该国判例承认物上请求权，日本最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。[19]台湾民法典深受德国物上请求权制度的影响，该法典对基于所有权的物上请求和基于占有的物上请求权作了详细的规定。第767条（所有权人之物上请求权）规定：“所有权人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”第962条（占有人之物上请求权）规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”第858条还规定了地役权准用物上请求权的规定。虽然台湾民法典中未规定基于他物权的物上请求权，但理论界认为，“除所有权及地役权，‘民法’上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性性质。”[20]
（二）物上请求权的性质
关于物上请求权的性质，有如下不同的见解：（1）物权作用说。认为物上请求权是物权的作用，并非独立的权利。（2）纯债权说。认为物上请求权就是请求特定人为特定行为的权利，因此是纯粹的债权。（3）准债权之特殊请求权说。认为物上请求权是一种准债权的特殊请求权。一方面，物上请求权是请求特定人为特定行为的权利，因此，物上请求权与债权相类似；另一方面，物上请求权从属于物权，其发生，移转、消灭均从属于物权，因此又不是纯债权，只能说是准用债权规定的权利。（4）非纯粹债权说，认为物上请求权是对人的请求权，因此不是物权本身，而是独立的权利。但物上请求权与物权命运相同，于物权存续期间内不断滋生，而不罹于消灭时效；在破产情况下，物上请求权优于普通债权（如有取回权、别除权）。因此，物上请求权强烈地表现出物权特色，不是纯粹的债权。（5）物权效力所生请求权说，认为物上请求权是物权效力所生的请求权，与物不可分离，物权如有移转，此请求权亦当然随同移转。（6）物权派生之请求权说。认为物上请求权是由物权所派生，而经常依存于物权的另一权利。（7）所有权动的现象说，认为物上请求权是物权在向特定人主张时的一种动的现象型态。[21] 上述各种观点中，（1）与（7）说否认物上请求权是一种独立的请求权，（2）说认为物上请求权就是债权，（3）、（4）说认为物上请求权更类似债权而又具有物权的特征，（5）、（6）说则认为物上请求权更接近物权而具有债权的特征。笔者认为，对物上请求权的性质应采折衷的理解。首先，物上请求权是因物权效力所生的请求权。是在物权受到侵害或可能受到侵害物权效力的体现。所以，物上请求权随着物权的发生、移转、消灭而相应变动。因为物权不罹于消灭时效，所以，物上请求权与债权请求权不一样，也不罹于消灭时效。其次，物上请求权是一种请求权，是要求他人为或不为一定行为的权利，而物权是支配权，即对客体进行直接支配的权利，这一点是物上请求权与物权最根本的区别。因为物上请求权是一种请求权，与债权相类似，则于性质许可之范围内，有时债权之有关规定，例如过失相抵、给付迟延，清偿以及债权让与之规定应可准用。
（三）物上请求权不罹于效灭时效
物上请求权是否罹于时效，各国立法与理论上没有一致的结论。根据《德国民法典》194条（1）的规定，要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。根据该法典902条（1）第1句，由己登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。物上请求权也是一种请求权，因此，除登记的物权之物上请求权外，皆应罹于消灭时效。日本民法典没有明确规定物上请求权是否适用消灭时效。不过，日本的判例明确判明物上请求权不罹于消灭时效：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”[22]日本的学说也持同样的观点。[23]在台湾，就此问题有以下几种观点：1、肯定物权的请求权罹于消灭时效；2、认为除登记的不动产物权外其他物权的物上请求权应适用消灭时效；3、否定物上请求权因时效而消灭。第3种观点的主要理由是，支配为物权的主要内容，若物上请求权适用消灭时效，则将造成一个无法恢复支配圆满状态的物权，从而产生畸形的物权，一方面所有权人不能请求所在地有物权的返还，另一方面占有人（用益权人）不享有所有权，这种状况为社会生活徒增困扰。[24]
我国《民法通则》专设一章诉讼时效，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。所谓诉讼时效，亦即消灭时效，我国现行法律没有明确哪些权利适用诉讼时效。笔者认为，物上请求权不应罹于消灭时效，理由如上。
二，知识产权的物上请求权
在知识产权的受到侵害或有被侵害之虞时，依据知识产权的性质，权利人有请求侵害人排除侵害或防止侵害的权利。这种权利类似于保护物权的物上请求权，本文称之为知识产权的物上请求权。[25]
（一）设立知识产权物上请求权的意义
依据我国现行立法体制，权利人的知识产权受到侵害时，权利人须依侵权责任，要求侵害人停止侵害。这实际是将物上请求权性质的权利纳入了侵权责任这一范畴之中。虽然立法将物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权强行统一于侵权责任这一概念中，但却无法排除这两种请求权在适用条件、法律效果上的区别，也就是说，侵权责任这一概念的诸内涵极不统一，实际应用的意义并不大。
1、知识产权的物上请求权不以过错为构成要件。停止侵害、排除侵害的请求权不以侵害人的过错为构成要件。德国《版权法》第97条第（1）款中规定，“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”。德国《商标法》第14条规定，对侵害商标权的行为，权利人可以立即要求侵止侵害，对明知的或因过失产生的侵害，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。在日本，知识产权的物上请求权称为“差止请求权”[26].日本《商标法》第36条规定：“（一）商标权人或专用使用权人，对侵犯或有可能侵犯自己商标权或专用使用权的人，可以请求其停止或预防这种侵犯。（二）商标权人或专用使用权人，根据前款规定提出请求时，可以要求废弃造成侵权行为的物品，撤销供侵权行为所用的设备或为其他预防侵权的必要行为。”台湾《著作权法》第84条规定：“著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。著作权或制版权之权利人，为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其他必要之处置。”第88条规定，“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任”。台湾《商标法》、《专利法》中也有类似规定。从上述立法例可知，在大陆法系中，知识产权的物上请求权不以行为人的过错为构成要件，而侵权损害赔偿则必须有行为人的过错。
2、知识产权物上请求权不以损害为构成要件，而侵权行为损害赔偿则必须发生损害。权利人请求排除或防止侵害发生，不以发生实际损害为必要，所以知识产权的物上请求权是进行事前救济的重要民法方法。
3、知识产权的物上请求权不受诉讼时效的限制。物上请求权不罹于消灭时效，已如前述。知识产权也因同样的理由不受诉讼时效的限制。
4、知识产权的物上请求权的法律效果是停止和防止侵害，而侵权行为的法律效果是损害赔偿，二者的法律效果不同。
（二）知识产权物上请求权的主体
著作权人、 专利权人和商标权人得依其享有的知识产权享有物上请求权。在专利权实施许可的情况下，专利权人或实施权人是否将享有物上请求权，应区分独占实施和普通实施加以讨论，在独占实施的情况下，一般认为，专利权人不丧失物上请求权，而独占实施权具有很强的物权性质，实施权人必须享有物上请求权才能保障其独占实施权。[27]普通实施权人是否享有物上请求权，这一问题与对普通实施权性质的认识紧密相关，在日本的学说中争论很大。其一，认为普通实施权属物权，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍专利的利用，即构成对普通实施权侵害，实施权人享有物上请求权。其二，认为普通实施权为债权，这种观点下又分为三种学说：第一种学说认为，普通实施权既为债权，根据债权相对性原理，不具有对世性，第三人的行为不构成对普通实施权的侵害，实施权人当然不对第三人享有物上请求权；第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质-不可侵犯性，因此，不经许可实施专利侵害了普通实施权，实施权人对侵害人享有物上请求权；第三种学说为违法性说，该学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定行为是否构成对普通实施权的侵害，关键是确认行为是否已经侵害了权利这一点即要看行为的违法性，对普通实施权造成抽象的不利影响，并不足以判断行为的违法性，如果依据具体情况判断行为构成了对债权的侵害时，则普通实施权人应享有物上请求权恢复权利的圆满状态。在日本，违法性说为通说，也曾为日本判例采纳。[28]
著作权、商标权、专利权的共有人可以独立行使物上请求权，而不必经其他共有权人同意。[29]
（三）知识产权物上请求权的内容及构成要件
知识产权的物上请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权及废弃拆除请求权。由于作品、商标、专利等知识产品具有无形性，不能被侵占，因此知识产权的物上请求权不包括返还请求权。[30]
1、停止侵害请求权的构成要件。停止侵害请求权的构成要件有三：其一为侵害行为。侵害行为主要是未经权利人许可，行使或利用权利人对专利、商标或作品的专有权利。宣称自己拥有某项实际属于他人的知识产权，也可能构成对权利人行使知识产权的妨碍。权利人可依据知识产权的物上请求权，要求行为人停止此类侵害。[31]其二为违法性。在侵害著作权、商标权、专利权等知识产“权”的场合，侵害权利即表明了行为的违法性，因此，判断行为的违法性，就是确认有无违法阻却事由。[32]停止侵害请求权的成立不问行为人有无过错。
2、防止侵害请求权的构成要件。在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高的情形下，知识产权的权利人对有实施侵害行为之虞的人有请求防止侵害发生的权利。防止侵害请求权成立的关键在于存在侵害之虞。判断是否存在侵害之虞有主观说和客观说两种标准。[33]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图就构成有侵害之虞，例如就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能。客观说认为，客观上非常明显的情况下即可判断存在侵害之虞。例如，以销售为目的持有侵权产品，为准备销售而产品的目录，处于准备生产状态，上述情况下可判断有侵害之虞而成立防止侵害请求权。采用哪种学说确认“侵害之虞”，实际是一个价值判断问题。强调知识产权人的专有权，则倾向主观说；强调公益则倾向客观说。
3、废弃拆除请求权。对知识产权的侵害行为往往伴随有侵权物品的存在，停止侵害往往要求同时废弃侵权物品。同时，废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或防止侵害请求权附随行使，而其自身不能独立存在。[34]废弃拆除请求权得否成立，关键是确认废弃拆除的范围。在确认废弃拆除物品的范围时，应当遵循两个原则，一是废弃拆除物品足以制止侵权行为，二是不得侵害侵害人的其他合法权益。[35]因此，确定废弃排除物品范围也是进行利益衡量的结果。例如，若建筑已建至中途，根据英国、德国的规定，已经开始建造的情况不允许拆除。
4、三类请求权的关系。停止侵害请求权与防止侵害请求权不会发生请求权竞合，因为停止侵害请求权以侵害行为正在发生或已经发生为要件，而防止侵害请求权以有侵害之虞为要件，二者相互排斥。但废弃拆除请求权得与停止侵害请求权或防止侵害请求权发生请求权聚合，权利人可同时主张两个请求权。
第四节 侵害知识产权的不当得利请求权
一、不当得利之概念界定
不当得利，指无法律上之原因，而受利益，致他人受损害的事实。[36]
（一）不当得利制度的渊源
不当得利制度源于罗马法。在罗马法中，不当得利请求权称为condictio， condictio是一种对人诉讼（actio in personam），以请求给付特定债之标的物为内容。[37]在罗马法中，物权行为与其原因债权，独立发生效力。给付原因虽不存在，如给付行为未有缺陷，目的物之所有权移属于相对人，从而给付者无基于所有权之返还请求权，然相对人无保持其所受给付之原因，因而受其利益，有背于公平原则，故为给付者承认不当得利之诉权。[38]罗马法依不当得利的发生原因，承认个别诉权，但未形成统一的不当得利请求权。不当得利的种类有：（1）无债清偿返还，是指当事人就不存在的债务而误为清偿给付，无债请偿的给付者受“无债清偿返还诉”的保护，按其标的物为金钱、特定物或劳务而享有不同的诉权，受领者则因善意和恶意而异负返还的责任。（2）一方给付以取得对方的给付为目的，而对方却未履行给付的返还诉。（3）不道德的返还诉。这是指给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，给付方就可以提起本返还诉。（4）不法的返还诉。这是指一方不不法受领他方的给付，因而允许依法追回。（5）无因返还诉或“不当得利诉”，这是一种概括的诉权，因为不当得利的原因多样，非上述几种返还诉所能包括，故优帝一世创本诉以补其不足，在旧诉不能适用时，引用该诉。[39]
法国民法不承认物权行为的独立和无因效果，无原因给付的标的物，其所有权不发生移转，故标的物的无原因给付者得基于标的物的所有权请求返还，无不当得利制度的适用。[40]法国民法上没有独立的不当得利制度，在处理不当利益的返还问题时，法国民法中使用准契约的概念。《法国民法曲》第1376条至1381条，就非债清偿作了规定。“因错误或故意而受领不当受领之物者，对给付人负返还其物的义务”。[41]“因误认自己对人负有债务，而清偿之者，对债权人有请求返还的权利。”[42]另外，法国民法典对于无法律上的原因而发生的附合、混合、加工而引起对方受损的情事，规定有相应的条文以解决不当利益的返还问题。尽管法国法上没有独立的不当得利制度，但学说和判例上都创设了这一制度。在十九世纪，Aubry和Rau二位学者倡导不当得利请求权之一般原则，法国最高法院于1882年在Boudier案件中予以承认。[43]
1881年德国民法第一次草案采普通法体系，就个别不当得利设其规定。因受学者批评，现行德国民法设不当得利的一般原则及若干特别类型（第812条至822条）。依原则规定：“（1）无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付的目的所预期的结果时，上述义务仍成立。（2）以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。”[44]从上述规定可以看出，德国法上的不当得利，以给付行为产生的不当得利为基本规范目标，这与德国法上所坚持的物权行为独立性和无因性有着密切的关系。根据该理论，作为原因行为的债权行为自始不存在或者无效，不影响物权行为的效力，物权变动仍然有效，因此，为物权行为人对其标的物丧失了物权，他不能依据物上 请求权返还标的物，只能依据不当得利请求权之债权要求返还标的物。在德国法中，不当得利主要因给付引起，但也不以此为限。除给付不当得利，侵害他人权益而受利益，是当得利的另一种类型。
我国台湾民法规定的不当得利，构成债的发生根据之一。民法典第179条规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”台湾民法继受了德国民法物权行为独立性和无因性理论，不当得利制度适用的范围与德国民法相同。
我国的不当得利制度，源于民法通则的规定。民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
（二）不当得利的构成要件
不当得利的构成要件有三个：取得利益，致他人损失，无法律上的原因。
1、取得利益。不当得利请求权的目的，在于使不当取得利益的受益人将其所得到益返还给受害人，以符合公平理念，所以，取得利益构成不当得利的要件之一。取得利益，有两种表现形式，一是财产利益的积极增加，二是财产利益的消极增加。财产利益的积极增加，是指权利的增强或义务的消灭以增广财产的范围；财产利益的消极增加，是指财产利益本应当减少而因减少之减免所生的利益。[45]
2、致他人受损。根据衡平思想/！/，虽然一方得利，但他方没有损失，不会有不当得利的返还问题，所以，不当得利请求权的发生以致他人受损为必要。但是，因为不当得利制度的功能，不在于填补损害。而在于使受益人返还其没有法律上的原因所取得的利益，所以，作为不当得利构成要件的损失不同于侵权行为或违约行为造成的损失，不当得利中的损失应全采更宽泛的理解。王泽鉴先生认为，“在给付不当得利类型，一方当事人因他方当事人为给付而受利益，即为他方之损害”“在非给付不当得利类型，其所谓受利益致他人受损害基本上系指取得依权利内容应归属于他人之利益。例如物之使用收益，为所有权之内容，归属于所有人（权益归属或财货归属），设有某人无权占住他人的房屋，使用他人汽车或擅在他人墙壁上悬挂广告，均系取得应归属他人之权益，即属受利益致他受‘损害’，至于所有人是否有出租，使用房屋、汽车或墙壁之计划，在所不问”。[46]
“致”他人受损，是指受利益与损害之间须有因果关系，即一方之受利益与他方之受损害须互为因果。[47]对因果关系的理解，有两种不同的学说，其一为直接因果关系说，该学说认为，因果关系是否存在，应以受益之原因事实与受损之原因事实是否同一为断。例如，法院与拍卖查封的不动产，以其价金分配于各债权人，但嗣后查明，不动产不属于债务人所有，不能移转于买受人，而买受人因此所受的损害依照直接因果关系说，只能向直接受其利益的债务人请求偿还，各债权人所受请偿之利益，是另一原因事实上，不能认定与买受人所受损害有直接因果关系。[48]其二为非直接因果关系说，该学说认为，若无受益的事实，其他人即不致受有损害，如果有这一牵连关系存在，则可认为有因果关系。例如，以骗取的金钱，清偿自己的债务，被骗取者的损失与受清偿者的利益，不能说没有因果关系。[49]直接因果关系学说的目的在于限制当事人不当得利请求权的范围，排除了受损害的人向间接获利的第三人的不当得利请求权；非直接因果关系说以社会一般观念为认定因果关系的依据，更符合不当得利制度的衡平观念，其缺陷是不利于交易安全。可见，在解释不当得得制度的因果关系时，纯属价值判断问题，即公平与交易安全二者谁更优先。[50]
3、无法律上的原因。如果受益人取得利益有法律依据，则虽致他人损害，法律仍应予以保护，不存在不当得利返还的问题，所以，无法律上的原因，是不当得利请求权的构成要件之一。在学说上，对无法律上原因的理解有统一说和非统一说。统一说认为，无法律上的原因，应有统一的含义，可以对任何情形的不当得利作统一说明；非统一说认为，各种不当得利各有其基础，不能求其统一，因而对于不当得利的构成变件也难以统一说明，应就各种不当得利分别判断，分别探求有无法律上的原因。[51]
（三）不当得利请求权的类型
不当得利以其是否基于给付行为发生，可以分为给付不当得利和非给付不当得利。基于给付而成立的不当得利，称为给付不当得利，基于其他事由（例如基于受益人、受损人或第三人的行为，基于法律规定或基于自然事件）而发生的不当得利，称为非给付不当得利。[52]给付不当得利的功能在于，当给付欠缺目的时，使给付者有请求受领者返还其给付的权利。[53]给付不当得利与物权行为理论有密切的关系，依物权行为无因性理论，债权行为不成立、无效或被撤销，不影响物权行为的致力，受领仍能依有效成立的物权行为取得物的所有权，但因为债权行为不成立、无效或被撤销，给付欠缺目的，受有利益无法律上的原因，因而成立不当得利，在不承认物权行为的立法例下，债权行为无效，物权当然不发生变动，给付者仍享有所有权，给付者依据物上请求权，要求原物返还。所以，在不承认物权行为的立法例下，给付不当得利的适用范围有所减少。但是，给付不当得利仍有广泛的适用范围。在给付不能返还的情况下，给付者只能享有不当得利请求权，例如给付劳务，或者受领者又将物转让给第三者而使第三者取得所有权。
从不当得利的历史渊源上看，不当得利的传统形态为给付不当得利，非给付不当得利其后逐步发展成体系，王泽鉴先生认为，非给付不当得利请求权可归纳为三个类型：（1）侵害他人权益之不当得利。这一不当得利类型，狭义上，是指发生于因受益人行为（事实行为或法律行为）而受益，广义上，也可包括基于法律规定，基于自然事件等情形在内。（2）费用支出不当得利请求权，这一类型发生于受损人非以给付的意思，于他人之物支出费用。（3）求偿不当得利请求权，这一类型发生于清偿他人债务，而不具备委任、无因管理或其他法定求偿要件的情形。[54]
二、侵害知识产权的不当得利请求权
在行为人因侵害他人知识产权而获有利益的情形，受害人应享有不当得利请求权。侵害知识产权的不当得利，属于“侵害他人权益不当得利”类型。首先，行为人因侵害他人的知识产权而获有利益，例如未经许可出版发行他人作品而获利，假冒他人专利、商标而获利。其次，知识产权的权利人受有损害。依照权益归属理论[55]，知识产权包含使用、收益、处分的利益内容，归权利人享有，只要因侵害应归属他人权益而受利益，即可认为基于同一原因事实致他人受损害。最后，无法律上原因，侵害应归属于他人的知识产权的权利范畴而受利益，致他人受损害，欠缺正当性，构成无法律上原因。根据上述三个要件。知识产权的权利人对侵害人享有不当得利请求权。
虽然我国《民法通则》第92条规定了不当得利，但在保护知识产权的司法实践中，却没有发现明确适用不当得利的实例，笔者认为，不当得利请求权作为保护知识产权的一种方法，与其他保护方法相比，在适用条件及法律效果上均有明显区别，不容混淆。
（一）侵害知识产权的不当得利请求权不以过错的为构成要件
侵权行为损害赔偿旨在填补因不法行为所产生的损害，因此，一般侵权行为的成立，须以加害人的过错为要件。反之，不当得利的功能，在于使受益人返还其无法律上原因所受的利益，受益人的行为是否有过错在所不问，其应考虑的，是受益人保有利益的正当性，即是否有法律上原因。
（二）不当得利的“损害”不同于侵权行为的“损害”
在侵权行为中，损害谓就法益所受之不利益。侵害知识产权的不当得利中，行为人取得依知识产权的内容应归属于权利人的利益，即可以认定致人损害。所以，不当得利请求权中的损害，其外延比侵权行为中的损害更宽泛。
（三）不当得利的法律效果不同于侵权行为的法律效果
侵权行为损害赔偿以填补损害为目的，其赔偿范围为实际损害。在知识产权领域，因侵害行为所致损害往往难以确定，所以，各国 在立法或实践中，将侵害行为人因侵害所获利益推定为损害，以此赔偿受害人。例如，“最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间的批复”（1985年11月6日）规定，“在侵害商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际的失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”《最高人民法院关于审理专利纪纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）规定，专利侵权的损害赔偿额可以为侵权人所得的全部利润。
笔者认为，以侵害行为所得利益作为损害赔偿额，违反了侵权行为法赔偿实际损失这一原则，实有不妥。知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益的，应当以不当得利请求权为依据提出。[56]实际上，以不当得利为依据保护知识产权，比侵权行为之债更有利于权利人。因为权利人不必证明侵害人主观过错。
三、侵害知识产权的不当得利请求权之类型
（一）返还对价请求权
依据侵害知识产权的不当得利请求权，未经许可使用他人著作权、商标权、专利权等知识产权，应将所受利益返还给权利人。无权使用他人知识产权，使用本身是侵害人所受利益，[57]但是，对知识产权的使用本身性质上不能返还，故应返还使用他人所应支出的对价，此项价额应依使用此项知识产权通常应支付的报酬计算。[58]
（二）返还利润请求权
无权使用他人知识产权，依不当得利请求权应返还使用报酬，学界没有争议。但是，权利人能否进一步请求侵害人返还远远超过此报酬的获利，学说上颇有争议。通说认为，应返还者是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其所获得的利益。[59]因为根据通说，不当得利的返还范围利益大于损失的，以损害为准，损害大于利益的，则以利益为准。[60]
上述通说使不法侵害他人知识产权的侵害人能够保有侵害所获得益，诉诸情理，并不妥当。于是有学说以其他方法解决所获利益的返还问题。一种方法是认为受损人得类推适用无因管理的规定，向受益人请求返还不法管理他人事务所得的利益。但是，不法无因管理的成立，须以管理人明知为他人事务，仍作为自己之事务而管理为要件，对过失情形并不适用。于是，学者又主张第二种解决途径，即适用侵权损害赔偿，从宽认定损害赔偿范围（尤其在侵害著作权或专利权情形），使损害赔偿的范围包括通常使用此等权利可获得的利益。[61]但是，侵权行为损害赔偿的成立，须有加害人有故意或过失，受主观要件的限制，于是学说又回到不当得利制度本身再寻解决之道。德国及瑞士不少学者主张，在侵害他人权益不当得利情形，债务人应负返还所获得全部利益（扣除费用等）之义务，其主要理由有三：（1）任何人不能因其不法行为而获利，侵害他人权利者，应返还其所获利益，如此可避免鼓励不法，具有预防作用；（2）不当得利请求权的功能在于剥夺受益人无法律上原因之全部利益，一方之受益，不以方财产上受有损失为必要；（3）如果以不法无因管理或侵权行为损害赔偿解决利益返还问题，须以主观过错为要件，对权利保护未臻周全，不法侵害他人权益者，纵无过失，也不得保有其利益，所以，依不当得利请求返还获利最为妥适。[62]
笔者认为，在侵害知识产权而获有利益的场合，依据不当得利，权利人得请求返还该利润。侵害人未经许可使用他人知识产权而获有利润，侵害了权利人的合法权益，侵害人保有其利润，有不正当性，而不当得利的目正在于剥夺受益人无法律上原因所获利益。因此，权利人得依不当得利请求侵害人返还利润。当然，在确定返还利润数额时，还应考虑所获利润是否全部源于对知识产权的使用，因为侵害人所获利润，除源于对知识产权的使用外，还有的源于其他投资及其他技能，如果将利润不加区分，全部返还给权利人，似有不公。所以，史尚宽先生认为，“一方面应就甲所利用之专利权或者著作权，他方面应就甲之技能及其为此利用所需之设备，各为评价，按其评定额之比例，以定甲应返还之部分。”[63]
（三）返还对价请求权与返还利润请求权的关系
受害人有权要求返还使用知识产权的对价或者要求返还使用知识产权所获利益，但受害人只能选择其一，二请求权发生竞合（Anspruchskonkurrenz）。权利人只能选择上述两种返还额的一种，而不能叠加，否则相当于重复计算了侵害人获利的数额。
四、侵害知识产权的不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权的竞合
侵害知识产权而获有利益的，构成不当得利，在一定情形下，也可构成侵权行为，从而发生请求权的竞合，例如行为人明知是他人所有的商标，而在自己的劣质产品上使用该商标，销售并获利。上述情况，符合不当得利的要件，也符合侵权行为的要件，受害人如何行使权利？关于不当得利请求权与其他请求权的关系，瑞士实务向来采取所谓不当得利请求权辅说，法国通说亦采同样见解。德国早期也有学者倡导此说。所谓不当得利辅有两个意义：一是指有其他请求权存在时，一方并未受利益，致他方受损害，不当得利请求权要件不具备，不发生不当得利；二是指不当得利请求权仅限于当事人不能依其他请求权得到完全满足时，始能行使。[64]笔者认为，不当得利请求权具有独立性，在不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权相竞合时，当事人可以在综合考虑构成要件及法律效果的基础上，择一最佳请求权予以主张。请求权因目的到达而消灭时，他请求权亦因目的到达而消灭；一个请求权因目的到达以外的原因消灭时，另一请求权仍得行使。[65]
第四章 结论及应用
一、保护知识产权的请求权体系
在知识产权受到侵害或有侵害之虞时，知识产权派生出三类型请求权对知识产权予以保护，即：侵权行为损害赔偿请求权，物上请求权、侵害知识产权的不当得利请求权。这三类请求权构成要件各异，法律效果不同。每一类型请求权又各包含了若干独立的请求权，侵权行为损害赔偿请求权包括侵害知识产“权”的侵权行为损害赔偿请求权与侵害知识财产利益的侵权行为损害赔偿请求权。物上请求权包括停止侵害侵求权、防止侵害请求权和废弃拆除请求权。侵害知识产权的不当得利包含返还使用知识产权对价的请求权和返还利润请求权。
当前，我国现行法尚未构建出保护知识产权的请求权体系，因此需要完善民法和知识产权法，在立法中确立保护知识产权的请求权基础（Anspruchsgrundlage）[66].
二、请求权体系在实例中的运用
在德国，“当今流行最广的案例分析方法，是根据请求权（nach Ansprüchen）进行操作的”，[67]请求权方法（Anspruchsmethode）是指处理实例题时应以请求权基础（Anspruchsgrundlage）为出发点。[68]以下运用上述请求权体系和请求权方法，分析本文开头提出的案例。
在本文第一章的案例中，原告对绘画作品《武松打虎》享有著作权，被告未经许可使且原告作品，则原告根据上述请求权体系。享有三类型请求权：
（一）侵害知识产“权”的侵权行为损害赔偿请求权
1、被告的侵害行为具备构成要件（Tatbestand）。（1）被告有使用原告作品的行为；（2）被告未经许可使用原告作品，侵害了原告的权利；（3）原告受有损害；（4）被告的因为与侵害权利之间，侵害权利与原告所受损害之间有因果关系。
2、被告的行为具有违法性。被告的行为具备构成要件，又无阻却违法事由，则可判断被告的行为具有违法性。
3、被告主观上有过错。被告明知或应知未经许可，使用了他人作品，仍然实施该行为，可认定主观过错
综上，被告的侵害行为构成侵权行为。依侵权行为，原告享有侵权行为损害赔偿请求权，可以要求被告赔偿实际损失。
因为侵权行为损害赔偿请求权受2年诉讼时效的限制，原告丧失产生于2年前的损害赔偿请求权，但对产生于2年内的损害赔偿请求权仍得主张。
（二）知识产权的物上请求权
1、被告实施了侵害著作权的行为，没有阻却违法事由，故原告享有停止侵害请求权。
2、侵害过程中伴随有侵权物品存在，原告可以同时请求废弃侵权物品。
3、上述请求权发生请求权聚合，权利人得同时主张。
原告的物上请求权不受诉讼时效的限制。
（三）侵害知识产权的不当得利请求权
1、请求返还使用作品的对价。被告使用原告享有著作权的作品，获有利益，其获利为使用作品本身；此利益依权属应归原告，故原告受有损失；被告受有利益与原告受有损失系基于同一原因事实，有因果关系；侵害他人著作权而受利益，构成无法律上原因。综上，原告对被告享有不当得利请求权。被告所获利益为使用作品本身，但使用本身性质上不能返还，故原告享有返还使用作品对价的请求权。
2、返还利润请求权。被告使用原告享有著作权的作品，通过使用作品而获有利润；其他构成要件同上。因此原告对被告享有返还利润的不当得利请求权。
3、上述两个请求权发生请求权竞合，原告得选择行使。
侵害知识产权的不当得利请求权属于债的请求权，受诉讼时效的限制。
（四）三类型请求权之相互关系
原告所享有的侵权行为损害赔偿请求权与不当得利请求权发生请求权竞合，原告得择一主张，物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权或不当得利请求权发生请求权聚合，物上请求权得与其二者之一一起主张。
主要参考书目
郭禾：《知识产权法选论》，人民交通出版社，2001年。
沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年。
佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年。
谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年。
王泽鉴：《民法物权》第一册，1996.
史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆，1980年。
王泽鉴：《民法总则》，2000年9月出版。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年。
王泽鉴：《民法实例研习。基础理论》，1996年10出版。
梁慧星主编：《民商法论丛》第5、6、7、8、9、12、15、16卷
梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998.
王泽鉴：《不当得利》，三民书局，1994年，第4页。
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年。
于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版。
王利明主编：《中国民法案例与学理研究。侵权行为 》，法律出版社，1998年版。
杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，1998年。
王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年。
刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年。
王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年。
[英]巴里。尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年。
王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第78页。
刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年。
程永顺：《专利诉讼》，专利文献出版社，1993年。
刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996，
郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社，1997年。
郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998.
郑成思主编：《知识产权研究》第一、二、三卷
曾陈明汝：《专利商标法选论》，1977年自行出版。
孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》，中国法制出版社，1998年。
周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994版。
[意] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年。
注释：
[1] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第202-203页。
[2] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998，第138-139页。
[3] 于敏：《日本侵权行为法》，第139-140页。
[4] 于敏：《日本侵权为法》，第140-141页。
[5] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第328页。
[6] 史尚宽：《债法总论》第120-121页。
[7] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第227页及第230页。
[8] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第263页。
[9] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译（三）》，范怀俊译，第197页。
[10] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994，第405页。
[11] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》278-280页。
[12] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载于《民商法论丛》第6卷，第675页。
[13] 《德国民法典》，第985条。
[14] 《德国民法典》，第1004条第（1）项第1句。
[15] 《德国民法典》，第1004条第（1）项第2句。
[16] 《德国民法典》第1017、1027、1133、1134、1227条。
[17] 《德国民法典》，第861、862条。
[18] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载于《民商法论丛》第6卷，第671页。
[19] 日本大审院昭和12年11月19日民集1881页，转引自前揭文。
[20] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999，第37页。
[21] 谢在全：《民法物权论》，第38页。
[22] 日本大审院判例大正5年6月23日民录，第1161页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998，第100页。
[23] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第100页。
[24] 上述观点转引自梁慧星前揭书，第101—102页。
[25] 有人直接将之称为知识产权请求权，见蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》，载于《著作权》，2000年第3期，笔者认为，“知识产权请求权”似没有语源上的依据，不如称为知识产权的物上请求权。
[26] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载于《外国法译评》，1999，4.
[27] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载于《外国法译评》，1999，4.
[28] 杜颖，前揭文。
[29] 杜颖，前揭文。
[30] 也有人认为“返还请求权是知识产权请求权制度不可或缺的组成部分”。蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》，载于《著作权》2000年第3期。显然，该观点混淆了返还所有物的物上请求 权与返还不当得利的债的请求权。
[31] 有观点认为，可以将“知识产权权属确认之诉的请求权”归入知识产权的请求权的范围，见蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》。此观点殊难认可，请求法院确认权属的权利与请求侵害人排除侵害的权利怎能归为一类！
[32] 参见本文侵权行为的违法性。
[33] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》。
[34] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》。
[35] 辛尚民：《试论著作权侵权纠纷中停止侵害的适用》，载于《著作权》2000年第4期。
[36] 王泽鉴：《不当得利》，三民书局，1994年，第4页。
[37] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第71页。
[38] 史尚宽：《债法总论》，第71页。
[39] 周楠：《罗马法原论》，第770-772页。
[40] 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载于《民商法论丛》第5卷。
[41] 《拿破仑法典》第1376条。
[42] 《拿破仑法典》第1377条第1款。
[43] 王泽鉴：《不当得利》，第6页。
[44] 《德国民法典》，第812条。
[45] 史尚宽：《债法总论》，第73-74页。
[46] 王泽鉴：《不当得利》，第34-35页。
[47] 王泽鉴：前揭书，第35-36页。
[48] 王泽鉴：《不当得利》，第36页。
[49] 史尚宽：《债法总论》，第75页。
[50] 邹海林：《我国民法上的不当得利》
[51] 王泽鉴：《不当得利》，第17页。统一说和非统一说的各种学说，参见王泽鉴：《不当得利》，第17-19页；史尚宽：《债法总论》，第76-83页。
[52] 王泽鉴：《不当得利》，第126页。
[53] 王泽鉴：《不当得利》，第23页。
[54] 王泽鉴，前揭书，第179-181页。
[55] 权益归属说认为，权利均有一定利益内容，属于权利人，归其享有，违反权益归属而取得其利益者，系属侵害他人权利范畴，欠缺法律上原因，应成立不当得利，参见王泽鉴：《不当得利》第127-128页。
[56] 刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，载于《著作权》1996年第4期，文中提出，法人返还不当得利的义务不能以侵权行为的无过错责任取代；姚欢庆：《知识产权上民法理论之适用》，载于《浙江社会科学》，1999年第3期，文中认为TRIPS第45条第2款规定的“返还所得利润”是不当得利返还请求权；台湾学者曾陈明汝认为，侵害他人知识产权而获得利益受益人应当按照不当得利之原理返还其所受之利益，见曾陈明汝：《专利商标法选论》，1977年自行出版，第186页；王泽鉴先生认为，对著作权、专利权或商标权（无体财产权，智慧财产权）之侵害，可以成立不当得利，应负返还义务，见王泽鉴：《不当得利》，第155页；德国1985年《著作权暨邻接权法》第97条第1项规定，著作权或本法保护之其他权利受不法侵害时，被害人得请求加害人交付因侵害所得之利益，学说上认为这是指不当得利请求权，见王泽鉴：《不当得利》，第156页注解>！<2.
[57] 王泽鉴先生认为，无权使用他人土地者，其所受利益，为使用本身。见王泽鉴：《不当得利》第153页；使用他人物品者，不当得利受领人所获之利益，为物品使用本身。见王泽鉴：《使用他人物品之不当得利》，载于《民法学说与判例研究》第三册。
[58] 王泽鉴：《不当得利》，第156页，第194页。
[59] 王泽鉴：《不当得利》，第156页。
[60] 史尚宽：《债法总论》，第91页；曾隆兴著并发行：《民法债编总论》，1994年，第100页；郑玉波：《民法债编总论》，第122页。
[61] 转引自王泽鉴：《不当得利》，第195页。
[62] 王泽鉴：《不当得利》，第197页。
[63] 史尚宽：《债法总论》第92页。
[64] 王泽鉴：《不当得利》，第227-228页。
[65] 史尚宽：《债法总论》，第230页；邹海林：《我国民法上的不当得利》。
[66] 请求权基础（Anspruchsgrundlage）指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。见王泽鉴：《民法总则》，第30页。
在侵害知识财产利益的情形，侵权行为的构成要件应加以合理限制，否则将导致侵权行为请求权过于泛滥。德国民法836条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”台湾民法184条后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者”，负损害赔偿责任，侵害利益的侵权行为要求行为人主观上有故意并以背于善良风俗的方法加损害于他人，构成要件更加严格。侵害纯财产上的利益，英美法上称为Economic Torts，并有多数个别的侵权行为，包括False deceit，Passing off， iniurious falsehood，conspiracy， inducing breach of contract，intimidation等。此等侵权行为均以故意（intention）或恶意（malice）为要件，因为经济利益的多样性，因此难能以确立一个统一的原则，为了维护自由竞争，故均以故意为侵权行为成立的要件。[1]侵权行为构成要件的这种区分，实值借鉴。
在日本，侵害知识产权领域的利益，是否构成侵权行为，判例上发生了从不保护发展到予以保护的转变。日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”侵权行为侵害的客体限于权利，而不包括利益。日本民法起草者认为，社会生活上损害涉及他人的情况时有发生，如果侵权行为法保护的客体不局限于权利，那么得以认定的侵权行为责任的范围过于宽泛。因此，即使侵害了尚未确定为权利的利益，也不构成侵权行为，那只能任凭自由竞争。[2]在著名的“云右卫门浪曲唱片事件”判决[3]中，上述立法宗旨被严格遵守。当时有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲由A灌成唱片（蜡盘），B在没有取得任何权利的情况下将其复制出售，因此，A以侵害著作权为理由提起了侵权行为诉讼。对此，大审院认为，浪曲这样的“低级音乐”在演奏之际会多少使共同的音阶曲节发生一些变化……通常均临机应变地进行瞬间创作，其旋律也不经常是一定的，对这种瞬间创作一一承认其著作权，绝不是著作权法的精神，从而以浪曲没有著作权，复制出售该唱片不构成对著作权的侵害，所以B的行为不能称为权利侵害不是侵权行为为由，没有认可损害赔偿请求权。但是，大审院承认这种行为“违反正义的性质是不言而喻的”。在其后的另一则侵害知识财产利益的案例中，大审院放弃了在“云右卫门浪曲唱片事件”中的立场，认为，即使不能称为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为。这一案例就是著名的“大学汤事件”[4].A用950元从B购买了“大学汤”这一老字号，并以每月160元的租金租借了该建筑经营浴室业，6年之后合意解除了该建筑物的租赁合同。B就该老字号未对A给予任何补偿，就以每月380元的租金将该建筑租赁给第三者，仍以“大学汤”这一名称经营浴室业。因此，A对B提起了损害赔偿请求。大阪控诉审法院按照过去的判例，以老字号不是“权利”为由认为该侵害不构成侵权行为。对此，大审院作出了撤销重审的判决。判决认为：“正如民法第709条所规定的那样，因故意或过失的违反法规的行为侵害他人者负有赔偿因此发生的损害之责具有广泛的意义。其侵害的对象，有的可以是其所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓一个具体的权利，有的则可以是尽管尚未与这些对象在同一程度上的严密意义上被视为权利，但亦应给予法律上保护的一种利益，具体地说，是一种我们法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定给予救济的利益。
侵害知识财产利益的侵权行为须具备三个要件：侵害他人利益致生损害；背于善良风俗；加损害的故意。
1、侵害他人利益致生损害。侵害行为包括作为和不作为，在不作为的情形下，行为人须有依善良风俗为作为的义务。受保护的客体，为非权利利益，包括纯粹财产上利益及精神自由等非财产利益。加害行为与权益受侵害之间，权益受侵害与损害之间须具有因果关系。
2、背于善良风俗。善良风俗是指社会一般道德观念。与侵害权利的违法性相比，背于善良风俗比侵害他人权利更具不法内容，可称为加重的违法性。[5]
3、加损害的故意。史尚宽先生认为，故意之所在为加害，不仅在加害之行为，而且在损害之引起，对于损害之程度及范围，则不必有预见。与侵害权利的故意或过失不同，在侵害权利的场合，故意或过失之所在，仅在于权利之侵害，与损害的发生没有关系。对于善良风俗有无认识，并不影响故意的成立，易言之，行为即使不明知自己的行为违背善良风俗，只要他明知自己的行为加害于他人并引起损害，即可认定主观上故意。[6]
第一节 知识产权的物上请求权
一、物上请求权之概念界定
（一）物上请求权的渊源
物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的制度，是物权法的重要组织成部分。虽然罗马法中并未形成“物上请求权”概念，但罗马法确实是物上请求权制度的渊源。在罗马法中，规定了基于所有权提起的“要求返还所有物之诉”和“排除妨害之诉” [7]，基于役权提起的“役权确认之诉” [8]，基于地上权提起的“准对物之所”[9]，基于担保物权提起的“抵押权诉”[10]，基于占有而提起的“维护占有令状”和“恢复占有令状”[11].
《法国民事诉讼法典》和《法国民法典》继受了罗马法的传统。《法国诉讼法典》第23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action petitoire），《法国民法典》第526条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法；是实质上的物上请求权。[12]
1990年施行的《德国民法典》最终明确确立了物上请求权制度。按照《德国民法典》的规定，基于所有权的请求权分为：（1）返还请求权，即所有人可以要求占有人返还其物；[13]（2）排除侵害请求权，即所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的侵害时，可以要求妨害人排除妨害；[14]（3）停止侵害请求权，即所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。[15]《德国民法典》，又规定，他物权准用关于所有权保护的规定，[16]占有人得基于占有提起上述请求权。[17]
其后，瑞士、日本，台湾省均在其民法典中或判例中确立了物上请求权制度。瑞士民法典第641条第2项规定了基于所有权的物上请求权，“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”第927条、第928条规定了基于占有的返还占有物请求权及排除妨害请求权。但是，瑞士民法典中没有规定基于他物权的物上请求权。日本民法典没有对物上请求权作一般的规定，但对占有规定了：（1）占有保持之诉（第198条）：占有人于其占有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及赔偿损害；（2）占有保全之诉（第199条）：占有人于其占有有受妨害之虞时，可以依占有保全之诉，请求预防妨害或提供损害赔偿的担保；（3）占有回收之诉（第200条第（一）项）：占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物及赔偿损害。上述条款实质上规定了基于占有有的物上请求权。另外，日本理论上都一致承认物上请求权并努力寻找承认其存在的依据。[18]同时，该国判例承认物上请求权，日本最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。[19]台湾民法典深受德国物上请求权制度的影响，该法典对基于所有权的物上请求和基于占有的物上请求权作了详细的规定。第767条（所有权人之物上请求权）规定：“所有权人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”第962条（占有人之物上请求权）规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”第858条还规定了地役权准用物上请求权的规定。虽然台湾民法典中未规定基于他物权的物上请求权，但理论界认为，“除所有权及地役权，‘民法’上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性性质。”[20]
（二）物上请求权的性质
关于物上请求权的性质，有如下不同的见解：（1）物权作用说。认为物上请求权是物权的作用，并非独立的权利。（2）纯债权说。认为物上请求权就是请求特定人为特定行为的权利，因此是纯粹的债权。（3）准债权之特殊请求权说。认为物上请求权是一种准债权的特殊请求权。一方面，物上请求权是请求特定人为特定行为的权利，因此，物上请求权与债权相类似；另一方面，物上请求权从属于物权，其发生，移转、消灭均从属于物权，因此又不是纯债权，只能说是准用债权规定的权利。（4）非纯粹债权说，认为物上请求权是对人的请求权，因此不是物权本身，而是独立的权利。但物上请求权与物权命运相同，于物权存续期间内不断滋生，而不罹于消灭时效；在破产情况下，物上请求权优于普通债权（如有取回权、别除权）。因此，物上请求权强烈地表现出物权特色，不是纯粹的债权。（5）物权效力所生请求权说，认为物上请求权是物权效力所生的请求权，与物不可分离，物权如有移转，此请求权亦当然随同移转。（6）物权派生之请求权说。认为物上请求权是由物权所派生，而经常依存于物权的另一权利。（7）所有权动的现象说，认为物上请求权是物权在向特定人主张时的一种动的现象型态。[21] 上述各种观点中，（1）与（7）说否认物上请求权是一种独立的请求权，（2）说认为物上请求权就是债权，（3）、（4）说认为物上请求权更类似债权而又具有物权的特征，（5）、（6）说则认为物上请求权更接近物权而具有债权的特征。笔者认为，对物上请求权的性质应采折衷的理解。首先，物上请求权是因物权效力所生的请求权。是在物权受到侵害或可能受到侵害物权效力的体现。所以，物上请求权随着物权的发生、移转、消灭而相应变动。因为物权不罹于消灭时效，所以，物上请求权与债权请求权不一样，也不罹于消灭时效。其次，物上请求权是一种请求权，是要求他人为或不为一定行为的权利，而物权是支配权，即对客体进行直接支配的权利，这一点是物上请求权与物权最根本的区别。因为物上请求权是一种请求权，与债权相类似，则于性质许可之范围内，有时债权之有关规定，例如过失相抵、给付迟延，清偿以及债权让与之规定应可准用。
（三）物上请求权不罹于效灭时效
物上请求权是否罹于时效，各国立法与理论上没有一致的结论。根据《德国民法典》194条（1）的规定，要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。根据该法典902条（1）第1句，由己登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。物上请求权也是一种请求权，因此，除登记的物权之物上请求权外，皆应罹于消灭时效。日本民法典没有明确规定物上请求权是否适用消灭时效。不过，日本的判例明确判明物上请求权不罹于消灭时效：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”[22]日本的学说也持同样的观点。[23]在台湾，就此问题有以下几种观点：1、肯定物权的请求权罹于消灭时效；2、认为除登记的不动产物权外其他物权的物上请求权应适用消灭时效；3、否定物上请求权因时效而消灭。第3种观点的主要理由是，支配为物权的主要内容，若物上请求权适用消灭时效，则将造成一个无法恢复支配圆满状态的物权，从而产生畸形的物权，一方面所有权人不能请求所在地有物权的返还，另一方面占有人（用益权人）不享有所有权，这种状况为社会生活徒增困扰。[24]
我国《民法通则》专设一章诉讼时效，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。所谓诉讼时效，亦即消灭时效，我国现行法律没有明确哪些权利适用诉讼时效。笔者认为，物上请求权不应罹于消灭时效，理由如上。
二，知识产权的物上请求权
在知识产权的受到侵害或有被侵害之虞时，依据知识产权的性质，权利人有请求侵害人排除侵害或防止侵害的权利。这种权利类似于保护物权的物上请求权，本文称之为知识产权的物上请求权。[25]
（一）设立知识产权物上请求权的意义
依据我国现行立法体制，权利人的知识产权受到侵害时，权利人须依侵权责任，要求侵害人停止侵害。这实际是将物上请求权性质的权利纳入了侵权责任这一范畴之中。虽然立法将物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权强行统一于侵权责任这一概念中，但却无法排除这两种请求权在适用条件、法律效果上的区别，也就是说，侵权责任这一概念的诸内涵极不统一，实际应用的意义并不大。
1、知识产权的物上请求权不以过错为构成要件。停止侵害、排除侵害的请求权不以侵害人的过错为构成要件。德国《版权法》第97条第（1）款中规定，“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”。德国《商标法》第14条规定，对侵害商标权的行为，权利人可以立即要求侵止侵害，对明知的或因过失产生的侵害，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。在日本，知识产权的物上请求权称为“差止请求权”[26].日本《商标法》第36条规定：“（一）商标权人或专用使用权人，对侵犯或有可能侵犯自己商标权或专用使用权的人，可以请求其停止或预防这种侵犯。（二）商标权人或专用使用权人，根据前款规定提出请求时，可以要求废弃造成侵权行为的物品，撤销供侵权行为所用的设备或为其他预防侵权的必要行为。”台湾《著作权法》第84条规定：“著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。著作权或制版权之权利人，为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其他必要之处置。”第88条规定，“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任”。台湾《商标法》、《专利法》中也有类似规定。从上述立法例可知，在大陆法系中，知识产权的物上请求权不以行为人的过错为构成要件，而侵权损害赔偿则必须有行为人的过错。
2、知识产权物上请求权不以损害为构成要件，而侵权行为损害赔偿则必须发生损害。权利人请求排除或防止侵害发生，不以发生实际损害为必要，所以知识产权的物上请求权是进行事前救济的重要民法方法。
3、知识产权的物上请求权不受诉讼时效的限制。物上请求权不罹于消灭时效，已如前述。知识产权也因同样的理由不受诉讼时效的限制。
4、知识产权的物上请求权的法律效果是停止和防止侵害，而侵权行为的法律效果是损害赔偿，二者的法律效果不同。
（二）知识产权物上请求权的主体
著作权人、专利权人和商标权人得依其享有的知识产权享有物上请求权。在专利权实施许可的情况下，专利权人或实施权人是否将享有物上请求权，应区分独占实施和普通实施加以讨论，在独占实施的情况下，一般认为，专利权人不丧失物上请求权，而独占实施权具有很强的物权性质，实施权人必须享有物上请求权才能保障其独占实施权。[27]普通实施权人是否享有物上请求权，这一问题与对普通实施权性质的认识紧密相关，在日本的学说中争论很大。其一，认为普通实施权属物权，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍专利的利用，即构成对普通实施权侵害，实施权人享有物上请求权。其二，认为普通实施权为债权，这种观点下又分为三种学说：第一种学说认为，普通实施权既为债权，根据债权相对性原理，不具有对世性，第三人的行为不构成对普通实施权的侵害，实施权人当然不对第三人享有物上请求权；第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质-不可侵犯性，因此，不经许可实施专利侵害了普通实施权，实施权人对侵害人享有物上请求权；第三种学说为违法性说，该学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定行为是否构成对普通实施权的侵害，关键是确认行为是否已经侵害了权利这一点即要看行为的违法性，对普通实施权造成抽象的不利影响，并不足以判断行为的违法性，如果依据具体情况判断行为构成了对债权的侵害时，则普通实施权人应享有物上请求权恢复权利的圆满状态。在日本，违法性说为通说，也曾为日本判例采纳。[28]
著作权、商标权、专利权的共有人可以独立行使物上请求权，而不必经其他共有权人同意。[29]
（三）知识产权物上请求权的内容及构成要件
知识产权的物上请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权及废弃拆除请求权。由于作品、商标、专利等知识产品具有无形性，不能被侵占，因此知识产权的物上请求权不包括返还请求权。[30]
1、停止侵害请求权的构成要件。停止侵害请求权的构成要件有三：其一为侵害行为。侵害行为主要是未经权利人许可，行使或利用权利人对专利、商标或作品的专有权利。宣称自己拥有某项实际属于他人的知识产权，也可能构成对权利人行使知识产权的妨碍。权利人可依据知识产权的物上请求权，要求行为人停止此类侵害。[31]其二为违法性。在侵害著作权、商标权、专利权等知识产“权”的场合，侵害权利即表明了行为的违法性，因此，判断行为的违法性，就是确认有无违法阻却事由。[32]停止侵害请求权的成立不问行为人有无过错。
2、防止侵害请求权的构成要件。在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高的情形下，知识产权的权利人对有实施侵害行为之虞的人有请求防止侵害发生的权利。防止侵害请求权成立的关键在于存在侵害之虞。判断是否存在侵害之虞有主观说和客观说两种标准。[33]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图就构成有侵害之虞，例如就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能。客观说认为，客观上非常明显的情况下即可判断存在侵害之虞。例如，以销售为目的持有侵权产品，为准备销售而产品的目录，处于准备生产状态，上述情况下可判断有侵害之虞而成立防止侵害请求权。采用哪种学说确认“侵害之虞”，实际是一个价值判断问题。强调知识产权人的专有权，则倾向主观说；强调公益则倾向客观说。
3、废弃拆除请求权。对知识产权的侵害行为往往伴随有侵权物品的存在，停止侵害往往要求同时废弃侵权物品。同时，废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或防止侵害请求权附随行使，而其自身不能独立存在。[34]废弃拆除请求权得否成立，关键是确认废弃拆除的范围。在确认废弃拆除物品的范围时，应当遵循两个原则，一是废弃拆除物品足以制止侵权行为，二是不得侵害侵害人的其他合法权益。[35]因此，确定废弃排除物品范围也是进行利益衡量的结果。例如，若建筑已建至中途，根据英国、德国的规定，已经开始建造的情况不允许拆除。
4、三类请求权的关系。停止侵害请求权与防止侵害请求权不会发生请求权竞合，因为停止侵害请求权以侵害行为正在发生或已经发生为要件，而防止侵害请求权以有侵害之虞为要件，二者相互排斥。但废弃拆除请求权得与停止侵害请求权或防止侵害请求权发生请求权聚合，权利人可同时主张两个请求权。
第四节 侵害知识产权的不当得利请求权
一、不当得利之概念界定
不当得利，指无法律上之原因，而受利益，致他人受损害的事实。[36]
（一）不当得利制度的渊源
不当得利制度源于罗马法。在罗马法中，不当得利请求权称为condictio， condictio是一种对人诉讼（actio in personam），以请求给付特定债之标的物为内容。[37]在罗马法中，物权行为与其原因债权，独立发生效力。给付原因虽不存在，如给付行为未有缺陷，目的物之所有权移属于相对人，从而给付者无基于所有权之返还请求权，然相对人无保持其所受给付之原因，因而受其利益，有背于公平原则，故为给付者承认不当得利之诉权。[38]罗马法依不当得利的发生原因，承认个别诉权，但未形成统一的不当得利请求权。不当得利的种类有：（1）无债清偿返还，是指当事人就不存在的债务而误为清偿给付，无债请偿的给付者受“无债清偿返还诉”的保护，按其标的物为金钱、特定物或劳务而享有不同的诉权，受领者则因善意和恶意而异负返还的责任。（2）一方给付以取得对方的给付为目的，而对方却未履行给付的返还诉。（3）不道德的返还诉。这是指给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，给付方就可以提起本返还诉。（4）不法的返还诉。这是指一方不不法受领他方的给付，因而允许依法追回。（5）无因返还诉或“不当得利诉”，这是一种概括的诉权，因为不当得利的原因多样，非上述几种返还诉所能包括，故优帝一世创本诉以补其不足，在旧诉不能适用时，引用该诉。[39]
法国民法不承认物权行为的独立和无因效果，无原因给付的标的物，其所有权不发生移转，故标的物的无原因给付者得基于标的物的所有权请求返还，无不当得利制度的适用。[40]法国民法上没有独立的不当得利制度，在处理不当利益的返还问题时，法国民法中使用准契约的概念。《法国民法曲》第1376条至1381条，就非债清偿作了规定。“因错误或故意而受领不当受领之物者，对给付人负返还其物的义务”。[41]“因误认自己对人负有债务，而清偿之者，对债权人有请求返还的权利。”[42]另外，法国民法典对于无法律上的原因而发生的附合、混合、加工而引起对方受损的情事，规定有相应的条文以解决不当利益的返还问题。尽管法国法上没有独立的不当得利制度，但学说和判例上都创设了这一制度。在十九世纪，Aubry和Rau二位学者倡导不当得利请求权之一般原则，法国最高法院于1882年在Boudier案件中予以承认。[43]
1881年德国民法第一次草案采普通法体系，就个别不当得利设其规定。因受学者批评，现行德国民法设不当得利的一般原则及若干特别类型（第812条至822条）。依原则规定：“（1）无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付的目的所预期的结果时，上述义务仍成立。（2）以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。”[44]从上述规定可以看出，德国法上的不当得利，以给付行为产生的不当得利为基本规范目标，这与德国法上所坚持的物权行为独立性和无因性有着密切的关系。根据该理论，作为原因行为的债权行为自始不存在或者无效，不影响物权行为的效力，物权变动仍然有效，因此，为物权行为人对其标的物丧失了物权，他不能依据物上请求权返还标的物，只能依据不当得利请求权之债权要求返还标的物。在德国法中，不当得利主要因给付引起，但也不以此为限。除给付不当得利，侵害他人权益而受利益，是当得利的另一种类型。
