[关键词]动产担保;私力救济;公力救济;交易成本
[作者简介]张晓娟,重庆大学法学院环境与资源保护法博士研究生,重庆工商大学法学院讲师,重庆400044
[中图分类号]df51 [文献标识码]a [文章编号]1004-4434(2010)10-0071-07
担保是随信用的出现而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险,担保的运用便是为了消除或减少这种风险,有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此,保障交易安全是担保制度的基本价值追求。担保物权之基本功能是保障信用,其所提供的信用具有客观和确定的优点,能够满足债权人对债权安全的需要,从而实现债务人的融资担保目的。担保物权的存在使债权风险降低,在债权发生之时,债权人要求债务人提供担保,当债权届清偿期而债务人不履行债务时,债权人可以行使的不仅仅是基于债权产生的债权请求权,其可以径直行使担保物权,以特定担保物的价值使债权得以清偿。因此,对于债权人而言,担保物权的实现方式至关重要。为此,债权人所要评估的风险和考量的因素不仅仅是担保物的价值是否与债权相当,其更为关注的是,担保物权实现的可能性、实现的成本及周期等因素,当债务人违约时,这些因素直接关系到担保物权是否能按照其预期实现,从而保证其债权安全。
由于动产种类的不断翻新和价值增长,现代担保交易已经从单纯倚重不动产转向不动产和动产并重。在经济发达国家,动产已经成为担保交易的主要客体,动产担保成为担保制度规范的重心。担保物权客体范围的扩大要求在权利实现方式上相应地有所创新。快捷、高效、低廉的实行制度是实现动产担保物权的关键。综观各国和地区的法律实践,推进动产担保交易的核心问题在于能否有效地实现动产担保物权。动产担保物权的实现途径,不仅关乎债权人的利益,亦对债务人有相当影响,因债务人融资目的之实现取决于债权人的抉择。一旦债权人认为法律所提供的担保物权实现方式易导致其风险增大,则其可能拒绝债务人的融资请求;如果现有的权利实现方式成本过高,债权人必然会将这些成本转嫁到债务人身上,从而使担保交易的效果大打折扣。
一、动产担保物权的实现与交易成本
作为人类社会生活中一个不可分割的组成部分,交易成本在法律制度安排、纠纷解决程序和人们的实际法律行为中起着重要作用,是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的重要范畴。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。在市场交易中,交易主体可能需要支付的成本包括产权保护成本、信息发现和获得成本、谈判成本以及协议执行成本。根据科斯理论,当交易成本为零,则无论权利如何界定,资源皆可通过市场实现最佳配置。然而,交易成本为零不过是理论上的假设罢了。法律制度的存在之所以必要,关键在于合理的法律制度设计能够节约交易成本。从本质上来说,法律就是通过对交易主体之交易行为的调整从而实现了降低交易成本和促进经济发展的目标。如果由法律所规定的某种行为模式对正常的市场交易产生了阻碍,就应当以交易成本为标准进行法律制度创新和改造。动产担保物权人通过行使担保物权,以担保动产之价值获得债权的优先清偿,但动产担保物权的实现也是会产生成本的。因此,法律所提供的实现方式和途径应当尽可能降低费用,减少当事人的成本支出。
从动产担保物权的实现途径来看,包括公力救济和私力救济。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济不确定因素多,结果难以预测,判决相当程度上不具终局性且执行难。
在我国,执行问题既困扰各级法院,也是当事人对公力救济缺乏信心的主要原因。执行难使公力救济欠缺实效性。同时,公力救济高昂的成本也是当事人望而却步的症结所在。公力救济中,当事人诉讼成本主要包括诉讼费、费以及时间成本、机会成本、人力成本等等。司法实践中,诉讼费先由原告预付,若胜诉法院常径直判决败诉方向原告支付诉讼费,而不是将原告预付的费用返还后,再向败诉方收取。不难想象,面对败诉的债务人和法院执行的低效率。原告追讨预付诉讼费不是那么轻而易举的。何况,在动产担保物权的公力救济中,首先必须经由诉讼程序作出判决,动产担保物权人依此判决向法院申请强制执行,不但耗时费力,而且会大幅度增加费用支出,使交易成本居高不下。漫长的诉讼程序使当事人不得不耗费大量的时间和精力,还可能因此丧失其他的商业机会。理性的当事人在设定某项权利时,总是会评估权利行使所带来的预期收益和因实现权利可能产生的交易成本,如果交易成本过高,则当事人有可能会放弃交易,或者转嫁交易成本。因此,如果法律制度只提供公力救济途径,则债权人要么不与债务人交易,要么要求债务人承担因实现担保物权而支付的费用。无论哪一种选择,对动产担保交易的发展和经济的成长都是不利的。
学者对私力救济方式颇有微词,认为其是与落后、野蛮相联系的纠纷解决方式,将其界定为“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。因私力救济易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序,故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。但私力救济具有公力救济所不具有的优势——简便和快捷。对当事人而言,纠纷的处理和解决至关重要的是所耗费的时间,因为时间的长短往往直接决定成本的高低。私力救济不需要预付费,没有程序要求,故往往能够直达主题,具有便利性和直接性。禁止私力救济不仅可能增加当事人解决纠纷的成本,而且可能导致法律实践与表达的严重脱节,使市场交易受到重创。私力救济是通过当事人自身或借助他人,依私人力量来完成的,当事人可能付出的成本包括与对方当事人谈判的成本、实施强制措施的成本、实现权利的成本以及自力救济中侵犯他人权益而产生的成本。私人有充分的成本最小化动机,若交易成本超过公力救济成本则会选择公
力救济。而公力救济中的成本往往不是当事人自己能够控制的。由于追求收益最大化和救济的实效性,理性的当事人在私力救济时不会去触碰法律的底线,否则其将因此而产生负收益,即要付出违法成本。故当事人有足够的动力去避免在私力救济中侵犯他人权益,从而使私力救济在法律规范许可的范围内进行。
当事人在选择动产担保物权实现途径时,成本与收益的预期是基本动机。公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合乎程序正义,有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。而私力救济是公力救济手段很好的补充,能够在一定程度上弥补公力救济的局限。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。因此,私力救济的存在,本身也能够促进公力救济的革新,降低公力救济成本,注重救济的实效性。同时,公力救济手段的法律强制力,能够有效提高私力救济解决纠纷、实现权利的可能性。缺乏公力救济的控制与威慑,私力救济往往也难以达到目的。
从动产担保物权的实现方式来看,主要是通过拍卖、变卖、折价等手段实现担保动产的交换价值,并以其清偿债权。当债务人到期不履行债务,债权人便通过行使动产担保物权,将担保债权之动产变现,以获清偿。但担保物的变现过程也是要付出代价的,即会产生交易成本。因而,动产担保物权的实现方式,应当尽可能地降低成本。在交易中,当事人是典型的实用主义者,什么样的权利实现方式更快捷便利、费用更低、更具有实效性,就会被当事人选择。故降低交易成本最好的办法就是给当事人更多的选择自由,允许其自行约定动产担保物权的实现方式。
二、动产担保物权实现途径之比较法考察
从大陆法系的情况来看,意思自治在担保物权的实现中受到较为严格的限制。首先,各国法律一般禁止“流质条款”,即禁止当事人约定届期债权未获清偿时,由担保物权人取得担保物的所有权。盖债务人借债,每多为急迫窘困之时,债权人乃利用此一机会,逼使订立流质契约,以价值甚高之抵押物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,得取得其所有权,获非份之利益,法律为保护债务人利益计,自须加以禁止。大陆法系的德国、法国、瑞士等国家均在民法典中明确规定流质条款无效。英国虽然没有明文禁止流质,但允许出质人以履行债务“赎回”占有。假如合同没有规定固定的偿款期,出质人可以随时赎回。这种规定在实质上起到了流质禁止的作用。
在担保物权的实现上,德国强调公权力的介入,权利不能私自实行∞。此立法之目的在于平衡当事人利益和节约磋商成本。在强制执行程序中,法院通过强制拍卖和强制监管方式使债权得以清偿。大陆法系许多国家和地区在抵押权的实行上并不过分强调司法的介入,而是主张意思自治。法国虽然未就抵押权的实现作专门规定,但其也未像德国那样明确规定抵押权之实现必须以强制执行方式实现,由法国民法崇尚意思自治性格不难推断,法律并不禁止当事人以协议方式处分抵押物。瑞士民法典也只指出担保物权的优先受偿特性,并未就权利实现方式作硬性规定。因此,当事人可以通过协商实现担保物权,协商不成可以诉诸司法;当事人亦可以直接申请强制执行。
与大陆法系的态度有所不同,美国法给予了当事人更多的意思自治空间。根据美国《统一商法典》第九编(以下简称“第九编”)之规定,如果有约定,担保物权人可于违约情事发生后要求债务人整理好担保物,并在担保物权人所指定的、且对双方当事人均属便利的地方交付于担保物权人。但债务人往往并不愿意配合债权人的要求,在此情形,债权人要么通过公力救济即司法程序实现对担保动产之占有,要么以私力救济来实现对担保动产的实际控制。所谓私力救济是指,当债务人违约时,债权人在不违反和平的前提下,不经债务人同意自行实现对担保财产的占有。所谓不“违反和平”系指债权人在实现对担保财产之占有时,不得与债务人发生任何形式的肢体冲突。债权人欲进人债务人的营业场所扣押担保物,需事前征得债务人同意,否则视为违反和平。在实践中,绝大多数债权人都会要求将担保物权人有权进入债务人之营业场所扣押担保物之条款写入担保合同中,在此情形下,债权人不经债务人同意至债务人营业场所扣押担保物,不构成“违反和平”。但如果债务人拒绝债权人带走担保物,可能引发双方肢体冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应向法院申请签发扣押担保物的令状,法院执行人员依此令状扣押该担保物并将其交与债权人,或者法院要求治安人员陪同债权人进行扣押,以避免当事人之间发生冲突。在美国,私力救济方式得以普遍推广,主要得益于法律规定一旦债务人不合作导致担保物权之实行进入司法程序,则该费用由债务人承担。与美国有着深厚法传统渊源的加拿大,亦认可担保物权人的自力救济。在实践中,债权人的自力救济引发诉讼的情况较少。这是因为,作为自力救济之主体,债权人一般都会尽可能避免使用过激手段而落人以“违反和平”的口实,从而引发诉讼;而若债务人不合作则可能承担强制扣押所产生的费用,而且如果债务人认为债权人的行为“违反和平”,则必须承担举证责任,若举证不力就得负担诉讼费用,通常这笔费用都是比较可观的。出于趋利避害的本能,当事人会尽可能在私力救济中避免“违反和平”。因此,自力救济并没有引发大量纠纷的产生。
为降低动产担保交易成本,第九编鼓励当事人以自力救济方式实现动产担保物权,然而当债权人的自力救济遭遇来自债务人的反抗时,其将不得不转向公力救济。债权人向法院提起担保物占有之诉,请求法院认可其有权占有担保物。在进行诉讼的同时,债权人通常会请求法院签发移转担保物占有的令状。但该令状并不直接将担保物移转给债权人占有,而是由州长实施占有。有的州规定在判决之前担保物一直由州长占有,但有的州则规定可以将担保物交由债权人看管。由州长实施对担保动产的占有,主要是为了避免法院判决之前由于担保动产的占有而引发的纠纷和冲突。一旦法院作出债权人有权对担保动产实施占有的判决,债权人即可占有担保动产,并依照第九编的要求对该动产进行处分,以清偿债权。
由于强调对私权利的保护,第九编规定动产担保物权的公力救济受到严格的程序限制,法院介入担保物的占有必须符合美国宪法关于剥夺公民财产须具备正当法律程序的要求。司法实践中,在担保物被移转占有之前,一般要求通知债务人,并给予其在担保物被剥夺占有前进行听证的机会,以对债权人移转占有主张之合法性进行抗辩。但若取得占有的程序满足以下条件,则可以仅仅在通知债务人而未进行听证的情况下移转担保物之占有:其一,担保物移转占有的令状须由法官而非书记员签署;其二,债权人须提交书面陈述,用以支持诉状中的对担保物实施占有的主张;其三,债务人须有权要求在强取担保物后不久举行听
证,以使其能有机会证明书面令状应予以取消以及强取之担保物应予以返还;其四,债务人须有权提出保证金,以重新获得担保物之占有的选择权;其五,债权人须提交保证金用以赔偿债务人的损失。
与私力救济相比,法律对公力救济的限制更为严格,这一方面是基于私权神圣的观念,另一方面则是基于对交易成本的考量。公力救济手段的存在,可以为当事人解禁纠纷提供成本预期,更好地促使当事人通过私力救济解决纠纷、实现权利。
三、我国动产担保实现途径之改造
我国担保法及其司法解释所安排的担保物权实行途径过分依赖于公权力,导致担保物权实现成本居高不下,影响动产担保交易促进融资之功能发挥。而新颁布的物权法又过于迁就已有制度,对动产担保物权的实现方式之规定并未突破现行规范之框架,难以担负促进担保交易繁荣之目标,故对有关法律制度的改造势在必行。
(一)充分发挥自力救济途径的功效
意思自治是民法的基本要求,是民法最为重要的价值理念。就本质而言,意思自治仅是一种法哲学的理论,即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言,意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。人格平等和意志自由是实现市场配置资源的前提。“市场具有中间人的作用,它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”自由经济学派认为,在完全竞争的市场交易中,理性人能够达成以下目标:第一,社会利益与个人利益最大化,在假定完全竞争的理想市场条件下,理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动,会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调,因为理性人之间是平等的,交易的双方在交易中能自由决策,且掌握产品及其价格的完全信息,能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判,从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。同时,尽管理性人所追求的仅仅是个人利益最大化,但在此过程中,“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标,而这一目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益,他经常促进了社会利益,其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。第二,使交易达到均衡,即因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式。第三,实现资源的有效配置。而所谓理性人是建立在这样一种假设上的,即任何市场交易主体,都具有表达自己意愿的自由和理性判断能力,其行为是合乎理性的。该理性的行为不受制于任何内在的规范因素(价值判断、工具性等)尽可能有效地行动,从而实现利益或消费效用的最大化。只有在人格平等、意志自由的前提下,交易主体才能够合理判断交易风险、作出正确抉择,从而通过交易实现利益最大化。因此,应当充分保障当事人在交易中的意志自由,最大限度地实现当事人意思自治。事实上,拓展当事人意思自治空间,鼓励自力救济,已经成为国际动产担保改革的发展潮流。
有学者指出,自力救济易滋生暴力事件,且当事人仅凭一己之判断去强制他人,难免感情用事,有失公允。在传统担保物权制度中。公权力的引入是为了衡平当事人之间的利益,避免担保物权人不当行使权利给担保人带来损害,故不允许担保物权人擅自处分担保物。然而,公权力既没有必要也没有可能解决一切纠纷。公力救济虽然具有充分保障债务人或其他利害关系人之优势,但其程序冗长,耗时费力,不利于担保动产价值最大化。实践表明,在现代社会私力救济依然是化解纠纷的主要手段。据调查,英国只有约20%的纠纷通过司法途径解决;在美国相似的情况同样存在;而在东方的日本和崇尚“和为贵”的
权人或适当的机关或他人的控制之下。为减少执行费用,降低交易成本,应当有条件地允许动产担保物权人自行占有担保物。由于动产较之不动产更易损坏、转移、藏匿和消耗,法律应允许动产担保物权人于违约发生之时采取迅速行动,以保护自己的利益。故当债务人违约,债权人可以以自力手段径行取得对担保动产的占有,不需要借助司法强制手段。但为确保公平,债权人的私力救济手段以不损害债务人及第三人利益为前提。如果债权人在实施自力救济的过程中损害了债务人的合法权益,则应承担侵权责任,赔偿债务人因此而遭受的损失。同时,为了避免和减少纠纷,一旦债务人强烈反对债权人自行扣押担保动产,并有可能因此引发人身冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应请求法院扣押该动产,但由此产生的费用由债务人支付。为使自力救济不至于破坏社会安宁、增加社会成本,立法应当对动产担保物权人实施自力救济作必要限制。限制的最好方法就是将私力救济纳入法制轨道,使其游离于法律构架之外,但又蕴含于法律规则之中。
当然,秉承意思自治原则,当事人可以在担保协议中事先对违约后的担保财产自力扣押作约定,动产担保物权人依约定所为的自力措施被允许。为避免债务人以自力救济违反和平提讼,债权人最好在担保合同中与债务人约定违约后可以自行占有担保之动产,并对占有的方式和地点作约定。为使担保物权人之自力救济手段能发挥最大功效,公力救济措施的科学设计是必不可少的。为交易主体提供成本一收益预期,是法律制度的基本功能之一。当动产担保物权人遭遇债务人抵抗而无法以自力占有担保动产时,其应能够通过简易程序诉请法院进行司法扣押,或者请求法院签发令状命令债务人将担保动产交付给担保物权人占有,而公力救济所产生的费用由债务人负担。不菲的公力救济成本会促使债务人慎重考虑是否与债权人合作,对公力救济的成本预期往往能够促成债务人许可担保物权人进行私力救济;而债权人为避免债务人就自力占有提讼,也会谨慎行事,尽量避免违反法律关于保护债务人之规定,这能够在很大程度上避免因私力救济可能引发的冲突与纠纷。如此,动产担保物权人就能够于违约发生时,和平、迅捷地占有担保之动产,既节约了动产担保物权人的权利实现时间,又降低了权利实现成本。这对融资担保交易中的双方当事人而言,无疑都是利好因素:对债权人而言,即使债务人违约,亦能通过实现动产担保物权使债权迅捷地得到清偿;对债务人而言,动产担保物权实现成本的降低,意味着同样的动产可以担保更大的债权,可以争取到更多的融资。
(二)改造公力救济途径
在动产担保物权实现过程中,公力救济是必不可少的。如果法律不提供司法执行程序,则对债务人缺乏必要的压力,使其没有动力配合债权人的自力救济。这不仅会造成担保物权有无法实现之虞,而且由于债务人配合意愿不高,当事人就担保物权实现的磋商效果也差强人意,还会耗费大量的谈判成本,增加动产担保交易成本。因此,司法执行程序之作用不仅仅在于为当事人提供了一种实现担保物权的方式,还能够为当事人提供合理的预期,促使当事人之间的协商更有成效,即使是推崇私力救济的美国统一商法典亦不排斥司法执行。在动产担保物权实现上,公力救济存在的必要性是毫无疑问的。问题的关键在于如何合理配置公力救济手段。笔者认为,公力救济手段应当成为私力救济的必要补充,当动产担保物权无法通过私力救济实现时,当事人可以诉诸公力救济。而我国现行法所提供的公力救济途径存在着低效率、高成本等诸多弊端,相应的制度改革势在必行。
有学者认为根据担保法之规定,在我国抵押权人可以直接申请法院强制执行。笔者认为,这种观点有失偏颇。根据司法解释,当抵押权人和抵押人无法就抵押权的实现协商一致,则抵押权人只能向法院提讼,请求法院确认自己的权利,并不能直接以抵押合同要求法院强制执行。根据我国现行法之规定,只有经过法庭审理作出的判决才能作为司法执行的依据。当事人订立的合同并不能成为司法执行程序的直接依据。因此,若担保人不合作,债权人只能无奈地踏上漫漫诉讼之路,历经冗长的一审、二审程序后,得到的只是一纸判决,欲实现权利还需启动强制执行程序。漫长的司法程序不仅增加权利实现成本,而且极可能在此期间发生担保动产贬值和债务人不适当处分担保物等不利于担保物权的情况,致使债权人通过行使担保物权实现债权清偿的期望落空。我国现行法所设计的公力救济途径,不仅造成了担保物权的实现成本居高不下,而且使担保交易呈现效率低下的态势,这既不利于担保物权人权利的实现,又不利于动产担保交易的发展。
[关键词]动产担保;私力救济;公力救济;交易成本
[作者简介]张晓娟,重庆大学法学院环境与资源保护法博士研究生,重庆工商大学法学院讲师,重庆400044
[中图分类号]df51 [文献标识码]a [文章编号]1004-4434(2010)10-0071-07
担保是随信用的出现而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险,担保的运用便是为了消除或减少这种风险,有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此,保障交易安全是担保制度的基本价值追求。担保物权之基本功能是保障信用,其所提供的信用具有客观和确定的优点,能够满足债权人对债权安全的需要,从而实现债务人的融资担保目的。担保物权的存在使债权风险降低,在债权发生之时,债权人要求债务人提供担保,当债权届清偿期而债务人不履行债务时,债权人可以行使的不仅仅是基于债权产生的债权请求权,其可以径直行使担保物权,以特定担保物的价值使债权得以清偿。因此,对于债权人而言,担保物权的实现方式至关重要。为此,债权人所要评估的风险和考量的因素不仅仅是担保物的价值是否与债权相当,其更为关注的是,担保物权实现的可能性、实现的成本及周期等因素,当债务人违约时,这些因素直接关系到担保物权是否能按照其预期实现,从而保证其债权安全。
由于动产种类的不断翻新和价值增长,现代担保交易已经从单纯倚重不动产转向不动产和动产并重。在经济发达国家,动产已经成为担保交易的主要客体,动产担保成为担保制度规范的重心。担保物权客体范围的扩大要求在权利实现方式上相应地有所创新。快捷、高效、低廉的实行制度是实现动产担保物权的关键。综观各国和地区的法律实践,推进动产担保交易的核心问题在于能否有效地实现动产担保物权。动产担保物权的实现途径,不仅关乎债权人的利益,亦对债务人有相当影响,因债务人融资目的之实现取决于债权人的抉择。一旦债权人认为法律所提供的担保物权实现方式易导致其风险增大,则其可能拒绝债务人的融资请求;如果现有的权利实现方式成本过高,债权人必然会将这些成本转嫁到债务人身上,从而使担保交易的效果大打折扣。
一、动产担保物权的实现与交易成本
作为人类社会生活中一个不可分割的组成部分,交易成本在法律制度安排、纠纷解决程序和人们的实际法律行为中起着重要作用,是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的重要范畴。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。在市场交易中,交易主体可能需要支付的成本包括产权保护成本、信息发现和获得成本、谈判成本以及协议执行成本。根据科斯理论,当交易成本为零,则无论权利如何界定,资源皆可通过市场实现最佳配置。然而,交易成本为零不过是理论上的假设罢了。法律制度的存在之所以必要,关键在于合理的法律制度设计能够节约交易成本。从本质上来说,法律就是通过对交易主体之交易行为的调整从而实现了降低交易成本和促进经济发展的目标。如果由法律所规定的某种行为模式对正常的市场交易产生了阻碍,就应当以交易成本为标准进行法律制度创新和改造。动产担保物权人通过行使担保物权,以担保动产之价值获得债权的优先清偿,但动产担保物权的实现也是会产生成本的。因此,法律所提供的实现方式和途径应当尽可能降低费用,减少当事人的成本支出。
从动产担保物权的实现途径来看,包括公力救济和私力救济。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济不确定因素多,结果难以预测,判决相当程度上不具终局性且执行难。
在我国,执行问题既困扰各级法院,也是当事人对公力救济缺乏信心的主要原因。执行难使公力救济欠缺实效性。同时,公力救济高昂的成本也是当事人望而却步的症结所在。公力救济中,当事人诉讼成本主要包括诉讼费、费以及时间成本、机会成本、人力成本等等。司法实践中,诉讼费先由原告预付,若胜诉法院常径直判决败诉方向原告支付诉讼费,而不是将原告预付的费用返还后,再向败诉方收取。不难想象,面对败诉的债务人和法院执行的低效率。原告追讨预付诉讼费不是那么轻而易举的。何况,在动产担保物权的公力救济中,首先必须经由诉讼程序作出判决,动产担保物权人依此判决向法院申请强制执行,不但耗时费力,而且会大幅度增加费用支出,使交易成本居高不下。漫长的诉讼程序使当事人不得不耗费大量的时间和精力,还可能因此丧失其他的商业机会。理性的当事人在设定某项权利时,总是会评估权利行使所带来的预期收益和因实现权利可能产生的交易成本,如果交易成本过高,则当事人有可能会放弃交易,或者转嫁交易成本。因此,如果法律制度只提供公力救济途径,则债权人要么不与债务人交易,要么要求债务人承担因实现担保物权而支付的费用。无论哪一种选择,对动产担保交易的发展和经济的成长都是不利的。
学者对私力救济方式颇有微词,认为其是与落后、野蛮相联系的纠纷解决方式,将其界定为“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。因私力救济易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序,故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。但私力救济具有公力救济所不具有的优势——简便和快捷。对当事人而言,纠纷的处理和解决至关重要的是所耗费的时间,因为时间的长短往往直接决定成本的高低。私力救济不需要预付费,没有程序要求,故往往能够直达主题,具有便利性和直接性。禁止私力救济不仅可能增加当事人解决纠纷的成本,而且可能导致法律实践与表达的严重脱节,使市场交易受到重创。私力救济是通过当事人自身或借助他人,依私人力量来完成的,当事人可能付出的成本包括与对方当事人谈判的成本、实施强制措施的成本、实现权利的成本以及自力救济中侵犯他人权益而产生的成本。私人有充分的成本最小化动机,若交易成本超过公力救济成本则会选择公
力救济。而公力救济中的成本往往不是当事人自己能够控制的。由于追求收益最大化和救济的实效性,理性的当事人在私力救济时不会去触碰法律的底线,否则其将因此而产生负收益,即要付出违法成本。故当事人有足够的动力去避免在私力救济中侵犯他人权益,从而使私力救济在法律规范许可的范围内进行。
当事人在选择动产担保物权实现途径时,成本与收益的预期是基本动机。公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合乎程序正义,有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。而私力救济是公力救济手段很好的补充,能够在一定程度上弥补公力救济的局限。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。因此,私力救济的存在,本身也能够促进公力救济的革新,降低公力救济成本,注重救济的实效性。同时,公力救济手段的法律强制力,能够有效提高私力救济解决纠纷、实现权利的可能性。缺乏公力救济的控制与威慑,私力救济往往也难以达到目的。
从动产担保物权的实现方式来看,主要是通过拍卖、变卖、折价等手段实现担保动产的交换价值,并以其清偿债权。当债务人到期不履行债务,债权人便通过行使动产担保物权,将担保债权之动产变现,以获清偿。但担保物的变现过程也是要付出代价的,即会产生交易成本。因而,动产担保物权的实现方式,应当尽可能地降低成本。在交易中,当事人是典型的实用主义者,什么样的权利实现方式更快捷便利、费用更低、更具有实效性,就会被当事人选择。故降低交易成本最好的办法就是给当事人更多的选择自由,允许其自行约定动产担保物权的实现方式。
二、动产担保物权实现途径之比较法考察
从大陆法系的情况来看,意思自治在担保物权的实现中受到较为严格的限制。首先,各国法律一般禁止“流质条款”,即禁止当事人约定届期债权未获清偿时,由担保物权人取得担保物的所有权。盖债务人借债,每多为急迫窘困之时,债权人乃利用此一机会,逼使订立流质契约,以价值甚高之抵押物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,得取得其所有权,获非份之利益,法律为保护债务人利益计,自须加以禁止。大陆法系的德国、法国、瑞士等国家均在民法典中明确规定流质条款无效。英国虽然没有明文禁止流质,但允许出质人以履行债务“赎回”占有。假如合同没有规定固定的偿款期,出质人可以随时赎回。这种规定在实质上起到了流质禁止的作用。
在担保物权的实现上,德国强调公权力的介入,权利不能私自实行∞。此立法之目的在于平衡当事人利益和节约磋商成本。在强制执行程序中,法院通过强制拍卖和强制监管方式使债权得以清偿。大陆法系许多国家和地区在抵押权的实行上并不过分强调司法的介入,而是主张意思自治。法国虽然未就抵押权的实现作专门规定,但其也未像德国那样明确规定抵押权之实现必须以强制执行方式实现,由法国民法崇尚意思自治性格不难推断,法律并不禁止当事人以协议方式处分抵押物。瑞士民法典也只指出担保物权的优先受偿特性,并未就权利实现方式作硬性规定。因此,当事人可以通过协商实现担保物权,协商不成可以诉诸司法;当事人亦可以直接申请强制执行。
与大陆法系的态度有所不同,美国法给予了当事人更多的意思自治空间。根据美国《统一商法典》第九编(以下简称“第九编”)之规定,如果有约定,担保物权人可于违约情事发生后要求债务人整理好担保物,并在担保物权人所指定的、且对双方当事人均属便利的地方交付于担保物权人。但债务人往往并不愿意配合债权人的要求,在此情形,债权人要么通过公力救济即司法程序实现对担保动产之占有,要么以私力救济来实现对担保动产的实际控制。所谓私力救济是指,当债务人违约时,债权人在不违反和平的前提下,不经债务人同意自行实现对担保财产的占有。所谓不“违反和平”系指债权人在实现对担保财产之占有时,不得与债务人发生任何形式的肢体冲突。债权人欲进人债务人的营业场所扣押担保物,需事前征得债务人同意,否则视为违反和平。在实践中,绝大多数债权人都会要求将担保物权人有权进入债务人之营业场所扣押担保物之条款写入担保合同中,在此情形下,债权人不经债务人同意至债务人营业场所扣押担保物,不构成“违反和平”。但如果债务人拒绝债权人带走担保物,可能引发双方肢体冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应向法院申请签发扣押担保物的令状,法院执行人员依此令状扣押该担保物并将其交与债权人,或者法院要求治安人员陪同债权人进行扣押,以避免当事人之间发生冲突。在美国,私力救济方式得以普遍推广,主要得益于法律规定一旦债务人不合作导致担保物权之实行进入司法程序,则该费用由债务人承担。与美国有着深厚法传统渊源的加拿大,亦认可担保物权人的自力救济。在实践中,债权人的自力救济引发诉讼的情况较少。这是因为,作为自力救济之主体,债权人一般都会尽可能避免使用过激手段而落人以“违反和平”的口实,从而引发诉讼;而若债务人不合作则可能承担强制扣押所产生的费用,而且如果债务人认为债权人的行为“违反和平”,则必须承担举证责任,若举证不力就得负担诉讼费用,通常这笔费用都是比较可观的。出于趋利避害的本能,当事人会尽可能在私力救济中避免“违反和平”。因此,自力救济并没有引发大量纠纷的产生。
为降低动产担保交易成本,第九编鼓励当事人以自力救济方式实现动产担保物权,然而当债权人的自力救济遭遇来自债务人的反抗时,其将不得不转向公力救济。债权人向法院提起担保物占有之诉,请求法院认可其有权占有担保物。在进行诉讼的同时,债权人通常会请求法院签发移转担保物占有的令状。但该令状并不直接将担保物移转给债权人占有,而是由州长实施占有。有的州规定在判决之前担保物一直由州长占有,但有的州则规定可以将担保物交由债权人看管。由州长实施对担保动产的占有,主要是为了避免法院判决之前由于担保动产的占有而引发的纠纷和冲突。一旦法院作出债权人有权对担保动产实施占有的判决,债权人即可占有担保动产,并依照第九编的要求对该动产进行处分,以清偿债权。
由于强调对私权利的保护,第九编规定动产担保物权的公力救济受到严格的程序限制,法院介入担保物的占有必须符合美国宪法关于剥夺公民财产须具备正当法律程序的要求。司法实践中,在担保物被移转占有之前,一般要求通知债务人,并给予其在担保物被剥夺占有前进行听证的机会,以对债权人移转占有主张之合法性进行抗辩。但若取得占有的程序满足以下条件,则可以仅仅在通知债务人而未进行听证的情况下移转担保物之占有:其一,担保物移转占有的令状须由法官而非书记员签署;其二,债权人须提交书面陈述,用以支持诉状中的对担保物实施占有的主张;其三,债务人须有权要求在强取担保物后不久举行听
证,以使其能有机会证明书面令状应予以取消以及强取之担保物应予以返还;其四,债务人须有权提出保证金,以重新获得担保物之占有的选择权;其五,债权人须提交保证金用以赔偿债务人的损失。
与私力救济相比,法律对公力救济的限制更为严格,这一方面是基于私权神圣的观念,另一方面则是基于对交易成本的考量。公力救济手段的存在,可以为当事人解禁纠纷提供成本预期,更好地促使当事人通过私力救济解决纠纷、实现权利。
三、我国动产担保实现途径之改造
我国担保法及其司法解释所安排的担保物权实行途径过分依赖于公权力,导致担保物权实现成本居高不下,影响动产担保交易促进融资之功能发挥。而新颁布的物权法又过于迁就已有制度,对动产担保物权的实现方式之规定并未突破现行规范之框架,难以担负促进担保交易繁荣之目标,故对有关法律制度的改造势在必行。
(一)充分发挥自力救济途径的功效
意思自治是民法的基本要求,是民法最为重要的价值理念。就本质而言,意思自治仅是一种法哲学的理论,即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言,意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。人格平等和意志自由是实现市场配置资源的前提。“市场具有中间人的作用,它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”自由经济学派认为,在完全竞争的市场交易中,理性人能够达成以下目标:第一,社会利益与个人利益最大化,在假定完全竞争的理想市场条件下,理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动,会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调,因为理性人之间是平等的,交易的双方在交易中能自由决策,且掌握产品及其价格的完全信息,能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判,从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。同时,尽管理性人所追求的仅仅是个人利益最大化,但在此过程中,“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标,而这一目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益,他经常促进了社会利益,其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。第二,使交易达到均衡,即因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式。第三,实现资源的有效配置。而所谓理性人是建立在这样一种假设上的,即任何市场交易主体,都具有表达自己意愿的自由和理性判断能力,其行为是合乎理性的。该理性的行为不受制于任何内在的规范因素(价值判断、工具性等)尽可能有效地行动,从而实现利益或消费效用的最大化。只有在人格平等、意志自由的前提下,交易主体才能够合理判断交易风险、作出正确抉择,从而通过交易实现利益最大化。因此,应当充分保障当事人在交易中的意志自由,最大限度地实现当事人意思自治。事实上,拓展当事人意思自治空间,鼓励自力救济,已经成为国际动产担保改革的发展潮流。
有学者指出,自力救济易滋生暴力事件,且当事人仅凭一己之判断去强制他人,难免感情用事,有失公允。在传统担保物权制度中。公权力的引入是为了衡平当事人之间的利益,避免担保物权人不当行使权利给担保人带来损害,故不允许担保物权人擅自处分担保物。然而,公权力既没有必要也没有可能解决一切纠纷。公力救济虽然具有充分保障债务人或其他利害关系人之优势,但其程序冗长,耗时费力,不利于担保动产价值最大化。实践表明,在现代社会私力救济依然是化解纠纷的主要手段。据调查,英国只有约20%的纠纷通过司法途径解决;在美国相似的情况同样存在;而在东方的日本和崇尚“和为贵”的
权人或适当的机关或他人的控制之下。为减少执行费用,降低交易成本,应当有条件地允许动产担保物权人自行占有担保物。由于动产较之不动产更易损坏、转移、藏匿和消耗,法律应允许动产担保物权人于违约发生之时采取迅速行动,以保护自己的利益。故当债务人违约,债权人可以以自力手段径行取得对担保动产的占有,不需要借助司法强制手段。但为确保公平,债权人的私力救济手段以不损害债务人及第三人利益为前提。如果债权人在实施自力救济的过程中损害了债务人的合法权益,则应承担侵权责任,赔偿债务人因此而遭受的损失。同时,为了避免和减少纠纷,一旦债务人强烈反对债权人自行扣押担保动产,并有可能因此引发人身冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应请求法院扣押该动产,但由此产生的费用由债务人支付。为使自力救济不至于破坏社会安宁、增加社会成本,立法应当对动产担保物权人实施自力救济作必要限制。限制的最好方法就是将私力救济纳入法制轨道,使其游离于法律构架之外,但又蕴含于法律规则之中。
当然,秉承意思自治原则,当事人可以在担保协议中事先对违约后的担保财产自力扣押作约定,动产担保物权人依约定所为的自力措施被允许。为避免债务人以自力救济违反和平提起诉讼,债权人最好在担保合同中与债务人约定违约后可以自行占有担保之动产,并对占有的方式和地点作约定。为使担保物权人之自力救济手段能发挥最大功效,公力救济措施的科学设计是必不可少的。为交易主体提供成本一收益预期,是法律制度的基本功能之一。当动产担保物权人遭遇债务人抵抗而无法以自力占有担保动产时,其应能够通过简易程序诉请法院进行司法扣押,或者请求法院签发令状命令债务人将担保动产交付给担保物权人占有,而公力救济所产生的费用由债务人负担。不菲的公力救济成本会促使债务人慎重考虑是否与债权人合作,对公力救济的成本预期往往能够促成债务人许可担保物权人进行私力救济;而债权人为避免债务人就自力占有提起诉讼,也会谨慎行事,尽量避免违反法律关于保护债务人之规定,这能够在很大程度上避免因私力救济可能引发的冲突与纠纷。如此,动产担保物权人就能够于违约发生时,和平、迅捷地占有担保之动产,既节约了动产担保物权人的权利实现时间,又降低了权利实现成本。这对融资担保交易中的双方当事人而言,无疑都是利好因素:对债权人而言,即使债务人违约,亦能通过实现动产担保物权使债权迅捷地得到清偿;对债务人而言,动产担保物权实现成本的降低,意味着同样的动产可以担保更大的债权,可以争取到更多的融资。
(二)改造公力救济途径
在动产担保物权实现过程中,公力救济是必不可少的。如果法律不提供司法执行程序,则对债务人缺乏必要的压力,使其没有动力配合债权人的自力救济。这不仅会造成担保物权有无法实现之虞,而且由于债务人配合意愿不高,当事人就担保物权实现的磋商效果也差强人意,还会耗费大量的谈判成本,增加动产担保交易成本。因此,司法执行程序之作用不仅仅在于为当事人提供了一种实现担保物权的方式,还能够为当事人提供合理的预期,促使当事人之间的协商更有成效,即使是推崇私力救济的美国统一商法典亦不排斥司法执行。在动产担保物权实现上,公力救济存在的必要性是毫无疑问的。问题的关键在于如何合理配置公力救济手段。笔者认为,公力救济手段应当成为私力救济的必要补充,当动产担保物权无法通过私力救济实现时,当事人可以诉诸公力救济。而我国现行法所提供的公力救济途径存在着低效率、高成本等诸多弊端,相应的制度改革势在必行。
有学者认为根据担保法之规定,在我国抵押权人可以直接申请法院强制执行。笔者认为,这种观点有失偏颇。根据司法解释,当抵押权人和抵押人无法就抵押权的实现协商一致,则抵押权人只能向法院提起诉讼,请求法院确认自己的权利,并不能直接以抵押合同要求法院强制执行。根据我国现行法之规定,只有经过法庭审理作出的判决才能作为司法执行的依据。当事人订立的合同并不能成为司法执行程序的直接依据。因此,若担保人不合作,债权人只能无奈地踏上漫漫诉讼之路,历经冗长的一审、二审程序后,得到的只是一纸判决,欲实现权利还需启动强制执行程序。漫长的司法程序不仅增加权利实现成本,而且极可能在此期间发生担保动产贬值和债务人不适当处分担保物等不利于担保物权的情况,致使债权人通过行使担保物权实现债权清偿的期望落空。我国现行法所设计的公力救济途径,不仅造成了担保物权的实现成本居高不下,而且使担保交易呈现效率低下的态势,这既不利于担保物权人权利的实现,又不利于动产担保交易的发展。
[关键词]动产担保;私力救济;公力救济;交易成本
[作者简介]张晓娟,重庆大学法学院环境与资源保护法博士研究生,重庆工商大学法学院讲师,重庆400044
[中图分类号]df51 [文献标识码]a [文章编号]1004-4434(2010)10-0071-07
担保是随信用的出现而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险,担保的运用便是为了消除或减少这种风险,有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此,保障交易安全是担保制度的基本价值追求。担保物权之基本功能是保障信用,其所提供的信用具有客观和确定的优点,能够满足债权人对债权安全的需要,从而实现债务人的融资担保目的。担保物权的存在使债权风险降低,在债权发生之时,债权人要求债务人提供担保,当债权届清偿期而债务人不履行债务时,债权人可以行使的不仅仅是基于债权产生的债权请求权,其可以径直行使担保物权,以特定担保物的价值使债权得以清偿。WWw.133229.CoM因此,对于债权人而言,担保物权的实现方式至关重要。为此,债权人所要评估的风险和考量的因素不仅仅是担保物的价值是否与债权相当,其更为关注的是,担保物权实现的可能性、实现的成本及周期等因素,当债务人违约时,这些因素直接关系到担保物权是否能按照其预期实现,从而保证其债权安全。
由于动产种类的不断翻新和价值增长,现代担保交易已经从单纯倚重不动产转向不动产和动产并重。在经济发达国家,动产已经成为担保交易的主要客体,动产担保成为担保制度规范的重心。担保物权客体范围的扩大要求在权利实现方式上相应地有所创新。快捷、高效、低廉的实行制度是实现动产担保物权的关键。综观各国和地区的法律实践,推进动产担保交易的核心问题在于能否有效地实现动产担保物权。动产担保物权的实现途径,不仅关乎债权人的利益,亦对债务人有相当影响,因债务人融资目的之实现取决于债权人的抉择。一旦债权人认为法律所提供的担保物权实现方式易导致其风险增大,则其可能拒绝债务人的融资请求;如果现有的权利实现方式成本过高,债权人必然会将这些成本转嫁到债务人身上,从而使担保交易的效果大打折扣。
一、动产担保物权的实现与交易成本
作为人类社会生活中一个不可分割的组成部分,交易成本在法律制度安排、纠纷解决程序和人们的实际法律行为中起着重要作用,是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的重要范畴。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。在市场交易中,交易主体可能需要支付的成本包括产权保护成本、信息发现和获得成本、谈判成本以及协议执行成本。根据科斯理论,当交易成本为零,则无论权利如何界定,资源皆可通过市场实现最佳配置。然而,交易成本为零不过是理论上的假设罢了。法律制度的存在之所以必要,关键在于合理的法律制度设计能够节约交易成本。从本质上来说,法律就是通过对交易主体之交易行为的调整从而实现了降低交易成本和促进经济发展的目标。如果由法律所规定的某种行为模式对正常的市场交易产生了阻碍,就应当以交易成本为标准进行法律制度创新和改造。动产担保物权人通过行使担保物权,以担保动产之价值获得债权的优先清偿,但动产担保物权的实现也是会产生成本的。因此,法律所提供的实现方式和途径应当尽可能降低费用,减少当事人的成本支出。
从动产担保物权的实现途径来看,包括公力救济和私力救济。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济不确定因素多,结果难以预测,判决相当程度上不具终局性且执行难。
在我国,执行问题既困扰各级法院,也是当事人对公力救济缺乏信心的主要原因。执行难使公力救济欠缺实效性。同时,公力救济高昂的成本也是当事人望而却步的症结所在。公力救济中,当事人诉讼成本主要包括诉讼费、费以及时间成本、机会成本、人力成本等等。司法实践中,诉讼费先由原告预付,若胜诉法院常径直判决败诉方向原告支付诉讼费,而不是将原告预付的费用返还后,再向败诉方收取。不难想象,面对败诉的债务人和法院执行的低效率。原告追讨预付诉讼费不是那么轻而易举的。何况,在动产担保物权的公力救济中,首先必须经由诉讼程序作出判决,动产担保物权人依此判决向法院申请强制执行,不但耗时费力,而且会大幅度增加费用支出,使交易成本居高不下。漫长的诉讼程序使当事人不得不耗费大量的时间和精力,还可能因此丧失其他的商业机会。理性的当事人在设定某项权利时,总是会评估权利行使所带来的预期收益和因实现权利可能产生的交易成本,如果交易成本过高,则当事人有可能会放弃交易,或者转嫁交易成本。因此,如果法律制度只提供公力救济途径,则债权人要么不与债务人交易,要么要求债务人承担因实现担保物权而支付的费用。无论哪一种选择,对动产担保交易的发展和经济的成长都是不利的。
学者对私力救济方式颇有微词,认为其是与落后、野蛮相联系的纠纷解决方式,将其界定为“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。因私力救济易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序,故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。但私力救济具有公力救济所不具有的优势——简便和快捷。对当事人而言,纠纷的处理和解决至关重要的是所耗费的时间,因为时间的长短往往直接决定成本的高低。私力救济不需要预付费,没有程序要求,故往往能够直达主题,具有便利性和直接性。禁止私力救济不仅可能增加当事人解决纠纷的成本,而且可能导致法律实践与表达的严重脱节,使市场交易受到重创。私力救济是通过当事人自身或借助他人,依私人力量来完成的,当事人可能付出的成本包括与对方当事人谈判的成本、实施强制措施的成本、实现权利的成本以及自力救济中侵犯他人权益而产生的成本。私人有充分的成本最小化动机,若交易成本超过公力救济成本则会选择公
力救济。而公力救济中的成本往往不是当事人自己能够控制的。由于追求收益最大化和救济的实效性,理性的当事人在私力救济时不会去触碰法律的底线,否则其将因此而产生负收益,即要付出违法成本。故当事人有足够的动力去避免在私力救济中侵犯他人权益,从而使私力救济在法律规范许可的范围内进行。
当事人在选择动产担保物权实现途径时,成本与收益的预期是基本动机。公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合乎程序正义,有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。而私力救济是公力救济手段很好的补充,能够在一定程度上弥补公力救济的局限。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。因此,私力救济的存在,本身也能够促进公力救济的革新,降低公力救济成本,注重救济的实效性。同时,公力救济手段的法律强制力,能够有效提高私力救济解决纠纷、实现权利的可能性。缺乏公力救济的控制与威慑,私力救济往往也难以达到目的。
从动产担保物权的实现方式来看,主要是通过拍卖、变卖、折价等手段实现担保动产的交换价值,并以其清偿债权。当债务人到期不履行债务,债权人便通过行使动产担保物权,将担保债权之动产变现,以获清偿。但担保物的变现过程也是要付出代价的,即会产生交易成本。因而,动产担保物权的实现方式,应当尽可能地降低成本。在交易中,当事人是典型的实用主义者,什么样的权利实现方式更快捷便利、费用更低、更具有实效性,就会被当事人选择。故降低交易成本最好的办法就是给当事人更多的选择自由,允许其自行约定动产担保物权的实现方式。
二、动产担保物权实现途径之比较法考察
从大陆法系的情况来看,意思自治在担保物权的实现中受到较为严格的限制。首先,各国法律一般禁止“流质条款”,即禁止当事人约定届期债权未获清偿时,由担保物权人取得担保物的所有权。盖债务人借债,每多为急迫窘困之时,债权人乃利用此一机会,逼使订立流质契约,以价值甚高之抵押物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,得取得其所有权,获非份之利益,法律为保护债务人利益计,自须加以禁止。大陆法系的德国、法国、瑞士等国家均在民法典中明确规定流质条款无效。英国虽然没有明文禁止流质,但允许出质人以履行债务“赎回”占有。假如合同没有规定固定的偿款期,出质人可以随时赎回。这种规定在实质上起到了流质禁止的作用。
在担保物权的实现上,德国强调公权力的介入,权利不能私自实行∞。此立法之目的在于平衡当事人利益和节约磋商成本。在强制执行程序中,法院通过强制拍卖和强制监管方式使债权得以清偿。大陆法系许多国家和地区在抵押权的实行上并不过分强调司法的介入,而是主张意思自治。法国虽然未就抵押权的实现作专门规定,但其也未像德国那样明确规定抵押权之实现必须以强制执行方式实现,由法国民法崇尚意思自治性格不难推断,法律并不禁止当事人以协议方式处分抵押物。瑞士民法典也只指出担保物权的优先受偿特性,并未就权利实现方式作硬性规定。因此,当事人可以通过协商实现担保物权,协商不成可以诉诸司法;当事人亦可以直接申请强制执行。
与大陆法系的态度有所不同,美国法给予了当事人更多的意思自治空间。根据美国《统一商法典》第九编(以下简称“第九编”)之规定,如果有约定,担保物权人可于违约情事发生后要求债务人整理好担保物,并在担保物权人所指定的、且对双方当事人均属便利的地方交付于担保物权人。但债务人往往并不愿意配合债权人的要求,在此情形,债权人要么通过公力救济即司法程序实现对担保动产之占有,要么以私力救济来实现对担保动产的实际控制。所谓私力救济是指,当债务人违约时,债权人在不违反和平的前提下,不经债务人同意自行实现对担保财产的占有。所谓不“违反和平”系指债权人在实现对担保财产之占有时,不得与债务人发生任何形式的肢体冲突。债权人欲进人债务人的营业场所扣押担保物,需事前征得债务人同意,否则视为违反和平。在实践中,绝大多数债权人都会要求将担保物权人有权进入债务人之营业场所扣押担保物之条款写入担保合同中,在此情形下,债权人不经债务人同意至债务人营业场所扣押担保物,不构成“违反和平”。但如果债务人拒绝债权人带走担保物,可能引发双方肢体冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应向法院申请签发扣押担保物的令状,法院执行人员依此令状扣押该担保物并将其交与债权人,或者法院要求治安人员陪同债权人进行扣押,以避免当事人之间发生冲突。在美国,私力救济方式得以普遍推广,主要得益于法律规定一旦债务人不合作导致担保物权之实行进入司法程序,则该费用由债务人承担。与美国有着深厚法传统渊源的加拿大,亦认可担保物权人的自力救济。在实践中,债权人的自力救济引发诉讼的情况较少。这是因为,作为自力救济之主体,债权人一般都会尽可能避免使用过激手段而落人以“违反和平”的口实,从而引发诉讼;而若债务人不合作则可能承担强制扣押所产生的费用,而且如果债务人认为债权人的行为“违反和平”,则必须承担举证责任,若举证不力就得负担诉讼费用,通常这笔费用都是比较可观的。出于趋利避害的本能,当事人会尽可能在私力救济中避免“违反和平”。因此,自力救济并没有引发大量纠纷的产生。
为降低动产担保交易成本,第九编鼓励当事人以自力救济方式实现动产担保物权,然而当债权人的自力救济遭遇来自债务人的反抗时,其将不得不转向公力救济。债权人向法院提起担保物占有之诉,请求法院认可其有权占有担保物。在进行诉讼的同时,债权人通常会请求法院签发移转担保物占有的令状。但该令状并不直接将担保物移转给债权人占有,而是由州长实施占有。有的州规定在判决之前担保物一直由州长占有,但有的州则规定可以将担保物交由债权人看管。由州长实施对担保动产的占有,主要是为了避免法院判决之前由于担保动产的占有而引发的纠纷和冲突。一旦法院作出债权人有权对担保动产实施占有的判决,债权人即可占有担保动产,并依照第九编的要求对该动产进行处分,以清偿债权。
由于强调对私权利的保护,第九编规定动产担保物权的公力救济受到严格的程序限制,法院介入担保物的占有必须符合美国宪法关于剥夺公民财产须具备正当法律程序的要求。司法实践中,在担保物被移转占有之前,一般要求通知债务人,并给予其在担保物被剥夺占有前进行听证的机会,以对债权人移转占有主张之合法性进行抗辩。但若取得占有的程序满足以下条件,则可以仅仅在通知债务人而未进行听证的情况下移转担保物之占有:其一,担保物移转占有的令状须由法官而非书记员签署;其二,债权人须提交书面陈述,用以支持诉状中的对担保物实施占有的主张;其三,债务人须有权要求在强取担保物后不久举行听
证,以使其能有机会证明书面令状应予以取消以及强取之担保物应予以返还;其四,债务人须有权提出保证金,以重新获得担保物之占有的选择权;其五,债权人须提交保证金用以赔偿债务人的损失。
与私力救济相比,法律对公力救济的限制更为严格,这一方面是基于私权神圣的观念,另一方面则是基于对交易成本的考量。公力救济手段的存在,可以为当事人解禁纠纷提供成本预期,更好地促使当事人通过私力救济解决纠纷、实现权利。
三、我国动产担保实现途径之改造
我国担保法及其司法解释所安排的担保物权实行途径过分依赖于公权力,导致担保物权实现成本居高不下,影响动产担保交易促进融资之功能发挥。而新颁布的物权法又过于迁就已有制度,对动产担保物权的实现方式之规定并未突破现行规范之框架,难以担负促进担保交易繁荣之目标,故对有关法律制度的改造势在必行。
(一)充分发挥自力救济途径的功效
意思自治是民法的基本要求,是民法最为重要的价值理念。就本质而言,意思自治仅是一种法哲学的理论,即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言,意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。人格平等和意志自由是实现市场配置资源的前提。“市场具有中间人的作用,它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”自由经济学派认为,在完全竞争的市场交易中,理性人能够达成以下目标:第一,社会利益与个人利益最大化,在假定完全竞争的理想市场条件下,理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动,会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调,因为理性人之间是平等的,交易的双方在交易中能自由决策,且掌握产品及其价格的完全信息,能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判,从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。同时,尽管理性人所追求的仅仅是个人利益最大化,但在此过程中,“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标,而这一目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益,他经常促进了社会利益,其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。第二,使交易达到均衡,即因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式。第三,实现资源的有效配置。而所谓理性人是建立在这样一种假设上的,即任何市场交易主体,都具有表达自己意愿的自由和理性判断能力,其行为是合乎理性的。该理性的行为不受制于任何内在的规范因素(价值判断、工具性等)尽可能有效地行动,从而实现利益或消费效用的最大化。只有在人格平等、意志自由的前提下,交易主体才能够合理判断交易风险、作出正确抉择,从而通过交易实现利益最大化。因此,应当充分保障当事人在交易中的意志自由,最大限度地实现当事人意思自治。事实上,拓展当事人意思自治空间,鼓励自力救济,已经成为国际动产担保改革的发展潮流。
有学者指出,自力救济易滋生暴力事件,且当事人仅凭一己之判断去强制他人,难免感情用事,有失公允。在传统担保物权制度中。公权力的引入是为了衡平当事人之间的利益,避免担保物权人不当行使权利给担保人带来损害,故不允许担保物权人擅自处分担保物。然而,公权力既没有必要也没有可能解决一切纠纷。公力救济虽然具有充分保障债务人或其他利害关系人之优势,但其程序冗长,耗时费力,不利于担保动产价值最大化。实践表明,在现代社会私力救济依然是化解纠纷的主要手段。据调查,英国只有约20%的纠纷通过司法途径解决;在美国相似的情况同样存在;而在东方的日本和崇尚“和为贵”的
权人或适当的机关或他人的控制之下。为减少执行费用,降低交易成本,应当有条件地允许动产担保物权人自行占有担保物。由于动产较之不动产更易损坏、转移、藏匿和消耗,法律应允许动产担保物权人于违约发生之时采取迅速行动,以保护自己的利益。故当债务人违约,债权人可以以自力手段径行取得对担保动产的占有,不需要借助司法强制手段。但为确保公平,债权人的私力救济手段以不损害债务人及第三人利益为前提。如果债权人在实施自力救济的过程中损害了债务人的合法权益,则应承担侵权责任,赔偿债务人因此而遭受的损失。同时,为了避免和减少纠纷,一旦债务人强烈反对债权人自行扣押担保动产,并有可能因此引发人身冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应请求法院扣押该动产,但由此产生的费用由债务人支付。为使自力救济不至于破坏社会安宁、增加社会成本,立法应当对动产担保物权人实施自力救济作必要限制。限制的最好方法就是将私力救济纳入法制轨道,使其游离于法律构架之外,但又蕴含于法律规则之中。
当然,秉承意思自治原则,当事人可以在担保协议中事先对违约后的担保财产自力扣押作约定,动产担保物权人依约定所为的自力措施被允许。为避免债务人以自力救济违反和平提起诉讼,债权人最好在担保合同中与债务人约定违约后可以自行占有担保之动产,并对占有的方式和地点作约定。为使担保物权人之自力救济手段能发挥最大功效,公力救济措施的科学设计是必不可少的。为交易主体提供成本一收益预期,是法律制度的基本功能之一。当动产担保物权人遭遇债务人抵抗而无法以自力占有担保动产时,其应能够通过简易程序诉请法院进行司法扣押,或者请求法院签发令状命令债务人将担保动产交付给担保物权人占有,而公力救济所产生的费用由债务人负担。不菲的公力救济成本会促使债务人慎重考虑是否与债权人合作,对公力救济的成本预期往往能够促成债务人许可担保物权人进行私力救济;而债权人为避免债务人就自力占有提起诉讼,也会谨慎行事,尽量避免违反法律关于保护债务人之规定,这能够在很大程度上避免因私力救济可能引发的冲突与纠纷。如此,动产担保物权人就能够于违约发生时,和平、迅捷地占有担保之动产,既节约了动产担保物权人的权利实现时间,又降低了权利实现成本。这对融资担保交易中的双方当事人而言,无疑都是利好因素:对债权人而言,即使债务人违约,亦能通过实现动产担保物权使债权迅捷地得到清偿;对债务人而言,动产担保物权实现成本的降低,意味着同样的动产可以担保更大的债权,可以争取到更多的融资。
(二)改造公力救济途径
在动产担保物权实现过程中,公力救济是必不可少的。如果法律不提供司法执行程序,则对债务人缺乏必要的压力,使其没有动力配合债权人的自力救济。这不仅会造成担保物权有无法实现之虞,而且由于债务人配合意愿不高,当事人就担保物权实现的磋商效果也差强人意,还会耗费大量的谈判成本,增加动产担保交易成本。因此,司法执行程序之作用不仅仅在于为当事人提供了一种实现担保物权的方式,还能够为当事人提供合理的预期,促使当事人之间的协商更有成效,即使是推崇私力救济的美国统一商法典亦不排斥司法执行。在动产担保物权实现上,公力救济存在的必要性是毫无疑问的。问题的关键在于如何合理配置公力救济手段。笔者认为,公力救济手段应当成为私力救济的必要补充,当动产担保物权无法通过私力救济实现时,当事人可以诉诸公力救济。而我国现行法所提供的公力救济途径存在着低效率、高成本等诸多弊端,相应的制度改革势在必行。
有学者认为根据担保法之规定,在我国抵押权人可以直接申请法院强制执行。笔者认为,这种观点有失偏颇。根据司法解释,当抵押权人和抵押人无法就抵押权的实现协商一致,则抵押权人只能向法院提起诉讼,请求法院确认自己的权利,并不能直接以抵押合同要求法院强制执行。根据我国现行法之规定,只有经过法庭审理作出的判决才能作为司法执行的依据。当事人订立的合同并不能成为司法执行程序的直接依据。因此,若担保人不合作,债权人只能无奈地踏上漫漫诉讼之路,历经冗长的一审、二审程序后,得到的只是一纸判决,欲实现权利还需启动强制执行程序。漫长的司法程序不仅增加权利实现成本,而且极可能在此期间发生担保动产贬值和债务人不适当处分担保物等不利于担保物权的情况,致使债权人通过行使担保物权实现债权清偿的期望落空。我国现行法所设计的公力救济途径,不仅造成了担保物权的实现成本居高不下,而且使担保交易呈现效率低下的态势,这既不利于担保物权人权利的实现,又不利于动产担保交易的发展。
煤炭企业的法律纠纷主要集中在合同诈骗，债务关系，环境污染等方面。诈骗案件标的额高，跨度年度长；债务纠纷的特点是追缴难度大，案件少；环境污染纠纷是近年来经济发展和人们环保意识的提高的产物，在煤炭企业法律纠纷中将占据越来越重要的地位。诈骗案件涉及刑事事件，而债务纠纷可能仅是民事案件，两者的处理方法不尽相同，然而都要积极使用法律的武器来维护自身的法律权益，实现煤炭企业承担的法律风险与经营收益的优化平衡，促进企业的快速健康发展。
二、煤炭企业法律纠纷的成因
煤炭企业相关犯罪案件频发的时期多发生在1998、1999年左右，在这段时间，国内对于煤炭的需求不大，煤炭企业不景气，相关法律不健全做成了煤炭企业相关犯罪猖獗。
（一）交易双方信息不对等在交易之前，部分合同牵扯多个部门，煤炭企业在合同签订之前常常无法协同整合各部门的信息，缺乏买方准确详尽的资料，诈骗犯利用企业急于交易的心理，设计骗局引煤炭企业上钩。例如使用报废的设备以次充好，或在受到货款后设备没有交付就逃之夭夭。
（二）煤炭企业缺乏相应的机制我国大部分煤炭企业是国有企业，国有企业普遍存在体制僵化、派系林立、管理不善的问题，经过市场化的洗礼以及国企改制，多数煤炭企业已经步入正规化企业行列，然而对于一些规模庞大的企业，公司相关的体制不够完善，不能规避法律风险，尤其是子公司更容易产生法律纠纷，进而影响到母公司。
（三）法律纠纷产生后隐瞒真相有些企业在诈骗案件发生后没有立即使用法律武器，出于担心企业或个人出现负面影响，隐瞒事实，延迟或放弃报案。不少煤炭企业经营者认为，上法庭是一件麻烦事，即使成为犯罪的受害方，也隐瞒不报，另一方面对于司法机关缺乏信任，认为即使报案、打官司也解决不了问题。对于一般的债权纠纷更是如此，怕对薄公堂之后影响业界名声，并且破坏原有的商业伙伴关系，因此，不到走投无路是不会走上法庭的道路。
（四）煤炭行业特有的环境原因煤炭挖掘导致了土地塌陷，进而造成农作物减产、建筑物破坏以及空气土地污染，这些都会引起一定的法律纠纷或者是法律诉讼。这类案件是长期困扰煤炭企业的难点，标的额度很高，容易引起与周边居民之间的冲突，媒体的介入等等连锁反应。
三、煤炭企业法律纠纷预防措施
（一）加强企业内控企业规模越大，管理难度越大，某些地方可能会出现监管不力，管理空白的形象。公司和子公司以资本为联结，母公司不能对子公司的日常经济活动直接干预，子公司的领导出现违规行为，母公司也无权直接对其进行处置，而需要开股东大会表决处理。加强公司内控需要建立有效的制度，将日常的经济活动纳入在公司制度监管下；对于母公司而言，对子公司要监管到位，维护出资者的相关权益；对于子公司而言要充分行使法人财产权和企业经营的自。
（二）建立多种法律救济途径债务纠纷是煤炭企业一种常见的纠纷，这种法律纠纷解决过程比较艰难。建议改变传统的上门讨债，违约协商的做法，使用多种法律救济途径。而对于煤炭企业的诈骗案件，可以联合公、检法人大代表和新闻媒体；在办案方法上，区分刑事和民事案件。对于诈骗案件要按照刑事案件处理，不能‘私了’。寻求法律途径的时候，要确保及时清，拖延会令问题更难解决。
（三）加强合同管理市场经济是法制经济和契约经济，签合同是企业之间最常见的一种经济活动，要充分重视合同的法律价值。因此在签定合同前要充分理解合同的内容，防范合同中的陷阱，煤炭企业法律纠纷大部分是围绕合同产生的，签定合同的双方对于同一份合同的理解不同，因此需要专业的法律从业人员把好合同关，明确双方的权利和义务
（四）加强法律顾问队伍建设随着经济的发展，人们的法律意识，尤其是维权意识越来越深，煤炭企业的法律纠纷由原来的企业之间扩展到企业和个人，企业和个人。煤炭企业附近的居民对于煤炭企业所产生的环境污染具有抵触心理，相关工作开展困难。煤矿企业要有效地防范市场经营风险，在激烈的市场竞争中要抵御法律风险，依靠法律顾问的作用，保障企业在法律提供的空间内依法经营和决策。
（五）加强法律法规培训力度积极搭建法律法规培训的平台，提高相关人员的法律意识和丰富法律知识，对于接触合同拟定，合同签订的人更要提高相关的法律专业技能，主要是合同法、公司法、担保法、劳动法、知识产权等法律知识。实践证明，只有法律意识渗透到公司各个部门各个环节，才能抵御法律纠纷的风险。
（六）提高法律风险防范意识提高法律风险防范意识是识别风险、化解风险的前提，也是建立健全法律风险防范意识的基础。随着我国经济市场化的进程，企业上下必须提高珐琅彩风险意识，认识发哦法律风险一旦发生，将给煤炭企业带来不可估量的后果，但这种风险是可以控制的，因而一定要做好预防措施。
四、结语
关键词：法治陕西；民事契约意识；农民
中图分类号：D422.6
法治是人类社会进步的重要标志，是社会实现长治久安的根本保障。在当前陕西已经进入经济社会发展的上升通道，正处在拐弯超车的关键时期，中共陕西省委书记、省人大常委会主任赵正永提出，要实现小康陕西、和谐陕西、美丽陕西的目标，必须加快法治陕西建设。
陕西省是一个典型的农业大省，农民占全省人口的大多数。可以说，没有农村的法治化就没有整个中国的法治化，尤其是在经济欠发达的陕西地区，农民在发展经济、开拓市场中是否具有契约意识、履约能力、诚实守信等意识，直接影响法治陕西建设的根基。因此，建立完善的市场经济、落实依法治国方略和推进依法治国进程、建设法治国家等宏观性方略必须把农民纳入考察的视野。在陕西社会经济的发展过程中，农民已经形成了一定的契约意识，这些契约意识既是乡村社会文化的深层反映，又是一种现代法治精神的体现，使陕西乡村社会焕发新的生机。然而，由于我国法律尚处于初始完善阶段，农村简单的经济关系、对传统的伦理规范和乡土规范的依赖等都使得农民缺少依靠法律的驱动意识。
本研究报告以问卷调查数据为支持，采用实证研究的方法，分析了陕西农民的民事契约意识以及对社会的影响，并提出了加强现代市场经济内涵的契约意识的基础性路径。调查共向本省发放调查问卷800份，收回476份。收回有效问卷数在农民中的分布如下：经商办厂农民163份；外出务工农民104份；在家务农农民209份。
一、陕西省农民民事契约意识现状
（一）债权债务关系中契约意识现状
问题“在你们那里，欠了工钱不给的情况多吗？”对三类农民工资拖欠的情况进行了调查。统计结果显示，陕西经商办厂农民选择“有一些” “很多” “很少”的比例分别为30.1%、16.6%、22.1%，选择“不多”的占20.3%；外出务工农民在这个问题的选择上很干脆，要么选择“很多”，要么选择“不多”，比例分别是41.4%、47.1%；在家务农农民，也同样干脆，选择“很多”和“不多”的比例分别是45%、48.8%。
针对问题“如果有人欠你的工钱或者借了你钱就是不给，你会怎么办”，调查问卷给出的选项包括：每年上门讨要、找人协调解决、打官司、强迫他给或者到他家里拿东西抵债和找黑社会帮助解决。这些选项主要可以分为正当和非正当两种处理债权债务的方式。正当解决方式主要指前三种。如表一：
对债权债务的非正当解决方式包括“强迫他给”或者“到他家里拿东西抵债”和“找黑社会帮助解决”三种。陕西受调查农民有12.7%选择以非正当方式索要工钱，但是三类农民都没有选择“找黑社会帮助解决”。
针对影响农民打官司的主要因素，调查统计结果如表二：
其中，“法院太黑、打官司花的钱多，得不偿失、官司赢了，不一定能执行得了”讲的是司法机关自身存在的问题，“乡里乡亲的，不愿意撕破脸皮”说的是农民的主观认识问题。
（二）交易中的前契约（诚信）意识现状
调查问卷中，对农民交易中的前契约（诚信）意识考察采取的是事例方式。以病猪买卖问题为例，考察农民是否会告知买方实情。陕西三类农民对于“告知对方真实情况”的选择比例依次为47.2%、40.4%和48.3%；选择隐瞒真实情况的比例依次为38.7%、30.3%和42.5%。可以看出，陕西省三类农民选择“告知对方小猪有病”的比例均未过半数。
陕西农民在与熟人、邻村人和外地人交易中诚信度统计如表三 ：
由上表可以看出，陕西省的经商办厂农民和外出务工农民对熟人、邻村人、外地人所展现出来的诚信度同“差序格局”①由内向外的亲疏度呈相同态势，即农民在与熟人交易中比较注重诚信，对邻村人的诚信度次之，对外乡人的诚信度最低。但是我们也发现陕西省的在家务农农民相较于经商办厂农民和外出务工农民表现出更高的诚信度，这可能是与在家务农农民的社会活动范围有关。
（三）纠纷解决方式中契约意识现状
调查问卷对农民在纠纷解决中所展现的契约意识进行了调查，分别是关于邻里之间、在自己家门口与外乡人、在外乡与当地人发生冲突时纠纷解决方式的调查。三个问题所给出的选项均是：找长辈调解、找干部调解、打官司和一直闹下去，直到对方服输四个选项。通过统计发现，陕西省农民在处理邻里之间纠纷时更喜欢采用调解的方式，占该省接受问卷调查农民的70%以上，其次是“打官司”，最不喜欢的方式是“一直闹下去，直到对方服输”。具体到陕西省三类农民对各种纠纷解决方式的选择上，选择调解方式解决纠纷的比例由少到多依次为经商办厂农民、外出务工农民、在家务农农民，各自的比例依次为60.5%、76.3%、89.2%。
针对问题“外乡人在你家门口和你发生纠纷，你会怎么做？”，三类农民仍然首选“调解方式”解决纠纷，最不愿意选择的方式是“打官司”。但是从调查结果中仍不难发现，虽然都是以调解方式解决纠纷，当外乡人与本地人发生纠纷时，双方更倾向于“找干部调解”，而非“找长辈调解”，从外乡人角度来看，似乎由村干部进行调解更能保障外乡人的利益，也更能保证公正性。那么，这不免又出现了一个疑问，外乡人如果追求公平、公正的话，为何不走法律途径呢？这可能就与经济原因有关了。法院的公正性是需要花钱和时间的，是存在成本的，而这些都是外乡人不希望损失的，这也就造成了“找干部调解”比例高的现象。针对问题“在外乡与当地人发生冲突时的纠纷解决方式”的调查结果也恰好印证了上个问题的调查结果。农民在外乡与人发生纠纷时，都倾向于采取调解方式解决，而最不愿意打官司解决。
二、陕西农民民事契约意识的表现特征
（一）一般债权债务关系中的特征。一是在雇佣关系中形成的工资等债务，欠钱不给的情况在一定范围内是存在的。二是在债权债务关系中，债权人一般都愿意通过正当途径解决。通过表一的数据不难发现，陕西农民选择正当途径的比例均过半数，说明在一般情况下陕西农民愿意通过正当途径解决问题，看来“秋菊打官司”发生在陕西是有一定的地域特点的。陕西农民在此问题的选择上另一个特点是没有一个人选择“找黑社会帮助解决”。说明陕西农民在处理欠钱不还问题上的朴素性。三是影响陕西农民打官司的主要因素是基层司法腐败和基层司法机关的工作效率。基层司法人员的工作态度、工作作风、工作效率等都是影响广大农民迈向法律的主要障碍。
（二）交易中的前契约意识诚信精神较欠缺。一是农民诚信精神较欠缺。在问及病猪买卖是否告知对方真实情况时，农民的选择差强人意。二是随着交易对象的不同，农民的诚信度发生了出人意料的变化，通过表三可以看出，农民在与熟人交易中比较注重诚信，对邻村人的诚信度次之，对外乡人的诚信度最低，对他们来说，在当地积累了不少的地缘、亲缘关系，在交易过程中，对于这些亲情、人情因素的考虑远远高于对诚信的考虑，这对于法治国家的构建是不利的。
（三）无论是与邻里还是在自家门口与外乡人发生纠纷，调解解决是陕西农民普遍的选择。但在外乡与人发生纠纷时，选择“打官司”解决纠纷的次序有所提升。一是当与邻里发生纠纷时，找长辈、干部调解解决是大多数农民的选择。二是在本村与外乡人发生纠纷时，处理方式上的非理性因素有所提高，三类农民选择“收拾他”的比例增加。三是在外乡与他人发生纠纷时，头脑灵活的经商办厂农民和走南闯北的外出务工农民加大了对法律的相信力度，可见潜意识里，他们认为法律是用在陌生人之间的；在家务农农民对“打官司”的选择比例最低，他们潜意识里认为在本乡就可以占上风，在外乡当然有理说不清，任人宰割了。
三、尊重契约崇尚规则的意识是决定法治陕西建设的基础性因素。
随着城市化进程的加快和经济的飞速发展，陕西省农民的传统契约意识在市场化大潮中也遭受了巨大冲击。梁治平先生对我国传统民间行为方式进行过评论，他认为“中国当代法律基本制度源于西方，并不是土生土长的东西，而制度后面的那套思想观念、行为却是千百年来民族文化的一部分，有其深厚的根基，决不是一种政治或社会力量在短时间内可以改变或者清除的。尽管中国人引进西方法律制度已有近百年的历史，但是透过他们的言行举止不难察觉，实际上存在着另外一套独特的行为准则。”通过调研，我们认识到，在农民不断熟悉现代生活模式的进程中，除了接受不断涌入的外来文化（包括西方法律制度）和我国不断进步的社会文化外，农村地区传统的契约意识仍发挥着重要的作用。笔者认为，要使农民的契约意识符合法治化的市场经济要求，使法治陕西在农村层面得以实现，还要做到以下几点：
一是大力发展农村经济，为提高农民的民事契约意识提供经济基础。经济基础决定上层建筑。市场主体依市场、契约关系进行活动，是市场经济的突出特征。以病猪买卖为例，陕西三类农民选择“告知”的比例均未过半，可见陕西农民对于一头小猪的损失还是比较在意的，诚信问题在陕西这个经济欠发达地区的生存空间受到经济条件的极大限制，农民的诚信意识也随着交易对象从熟人向陌生人的过渡而有所降低，三类农民中，由于在家务农农民遭遇熟人和邻村人的几率要高于同外地人交易的几率，也造成了在家务农农民诚信度较高的现象等等，均说明陕西农村地区总体上尚未摆脱“熟人社会”的状态。经济的发展，复杂的市场关系会打破传统的以血缘、人情为纽带的关系，迫使人们自觉拿起法律武器维护自觉的权利。市场经济是法治经济，农民在市场中切身感受到法律规则的重要性并对其产生需求，即产生亲近法律的利益驱动，其法律素养、法律意识、民事契约意识等就会自然提高。
2016年4月，考察安徽、视察凤阳，重温改革之路。因中国农村改革发源地“小岗村”而闻名的凤阳县，再次迈出具有开创意义的一步――凤阳县人民法院和县工商联以县非公有制企业商事调解工作站为平台，在全国率先引入国家科技支撑计划支持的应收账款债权凭证（合同）流转系统，借助现代信息技术，开出全国首张人民法院盖章确认的“抵付型应收账款债权凭证（合同）”，记载债权总额为800万元，支持当事人债权流转抵销债务，成功化解多起企业“三角”和“多角”务纠纷，形成重要创新影响力。
应收账款债权凭证（合同）流转，系国家科技支撑计划“基于债权流转的新一代电子支付服务体系研发及应用示范项目”，是化解政府及企业债务，减少诉讼的有效途径。该项目由科技部立项，国务院发展研究中心金融所指导，中国科学技术大学、合肥工业大学及安徽海汇金融投资集团产学研联合创新。实践中，主要由地方政府组建市或县区级的国有独资应收账款债权管理公司，协同银行、保险等专业机构，将企业静态的应收、应付账款，通过科技和增信方式，转换为应收账款债权凭证（合同）记载的集融资、融货、流转、交易和抵付等多功能为一体的动态可流转应收账款。
与保理相比，应收账款债权凭证（合同）流转重在做实初始债权债务关系；与质押贷款相比，更加注重流转功能；与清理“三角债”相比，完全市场化运作，没有行政性质的强制清理，不需要初始资金注入，不放大风险；与政府融资相比，直接盘活企业应收账款，将更多资金注入实体经济，并在一定程度上缓解政府债务集中兑付压力，最终实现逐步化解。目前，津皖浙晋已分别组建了天津渤龙、浙江余姚等8家国资应收账款债权管理公司，42家中外资银行参与，业务规模300多亿元，未发生一例风险，有效解决企业融资难融资贵，形成了完整的业务网络和风险控制体系，受到商务部、财政部、中国人民银行、银监会、证监会、保监会等部委重视和支持。中国人民银行指出，这种模式对于解决中小企业融资难、化解三角债、降低流通成本、化解地方政府债务、推动信用体系建设将起到积极作用，支持扩大范围。
在司法领域，已有凤阳县人民法院、合肥市瑶海区人民法院制定《关于应收账款债权凭证（合同）流转抵销债权债务化解矛盾纠纷减少诉讼破解执行难的实施方案（试行）》，化解债权债务纠纷240余起，标的额6亿多元，成功将大量商事纠纷化解在诉前。其中，凤阳县法院支持开具的首批783张合计800万元凭证（合同），已累计流转2979次，化解债权债务纠纷金额2993万元，最终通过抵付工程款、餐饮费、消费款等实现债权债务闭环抵销499万元，剩余301万元在凭证（合同）期限内继续流转，解决了当事人双方的实际问题。
【关键词】督促程序 困境 激活
督促程序是我国现行民事诉讼法中的一种特别审判程序，是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定的金钱或者有价证券的申请，向债务人发出附条件的支付令，以催促债务人限期履行义务，如果债务人在法定期间内不提出异议，该支付令即具有执行力的一种程序。简单地说，督促程序就是人民法院催促债务人向债权人履行债务的程序， 目的在于解决无争议的请求权。
督促程序是一种非讼程序，在性质上，类似于特别程序。 与一般审判程序不同，督促程序因债权人的申请而开始，没有对立双方当事人参加诉讼，当事人不直接进行对抗。债权人是申请人而不是原告，其权利请求仅限于向人民法院申请以支付令的方式催促债务人履行到期债务。
现代意义上的督促程序起源于德国。1877年，德国在其民事诉讼法中规定了督促程序以后，一些大陆法系国家也先后对督促程序作了规定。
我国1982年民事诉讼法(试行)中没有规定督促程序，为了应对司法负担过重带来的挑战，借鉴国外的立法经验，1991年民事诉讼法增设了这一程序，以适应不同案件的需要，切实维护债权人的利益。该程序在德国、日本等国家运行良好，已不同程度成为债权债务案件的主要纠纷解决方式。但在我国司法实践中，该程序的运行效果陷入了"消解-异化"的中国式困境。本文在理性检视我国督促程序的现实困境，剖析困境成因，考量督促程序独立价值的基础上，以20__年民事诉讼法修正中督促程序与诉讼程序相互转换为视角，探寻督促程序激活路径之建构。
一、督促程序现实困境之检视
在司法实践中，督促程序的困境表现在：
（一）量效萎缩功能消解。督促程序的结案数远远低于简易程序案件和调解案件，已成为被闲置、被遗忘的程序，处于"休眠"状态。
（二）适用类型过于狭窄。主要集中在借贷类案件，其中以金融借款为主。其他纠纷类型如买卖合同纠纷、追索劳动报酬纠纷等虽有涉及，但数量较少。督促程序适用类型过于狭窄，影响其作用的发挥。
（三）解纷实效事倍功半。督促程序的结案方式包括：当事人撤回申请、法院裁定驳回申请、法院裁定终结（因债务人异议终结和因无法送达终结）、支付令生效。支付令生效是债权人实现债权的前提。大量申请支付令的案件以异议终结或其他方式结案，解纷目的未能达到。
（四）恶意申请功能异化。恶意诉讼的潜入已成为近年来民事诉讼中比较突出的问题，督促程序适用中也不例外。一些当事人利用督促程序非对抗性、审理周期短、诉讼费较低等特点规避法律，非法转移财产，致使督促程序功能异化。
二、督促程序司法困境之剖析
我国督促程序面临的困境，原因复杂。
（一）从司法环境来看，我国社会信用体系尚未建立。通过考察发现，督促程序运行良好的国家大多建立了健全的社会信用体系。 而我国社会信用制度建设尚处于初级阶段，债务人的失信行为在社会经济活动中很少受到制裁，这是导致债务人滥用异议权、恶意申请，进而导致督促程序生效率低、恶意申请丛生的一个重要原因。
（二）从制度设置来看，督促程序制度安排多有缺漏。表现在：
（1）程序衔接不畅。1991年民事诉讼法规定，支付令经债务人书面异议失效后，督促程序终结，债权人如需寻求司法救济则应另行，督促程序和诉讼程序割裂。这种规定虽然体现了诉讼自由和处分原则，却不利于债权人利益的保护，也有悖于诉讼经济原则：一方面债务人的异议权欠缺后续诉讼程序制约，使债务人滥用异议权 "有恃无恐"；另一方面债务人一旦提出异议，督促程序即成为诉前 "热身"，徒增债权人诉累，严重地影响了当事人适用督促程序的热情。
（2）申请费标准设定不经济。20__年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》将督促程序的收费标准从100元调整为财产案件受理费标准的1/3，大大提高了标的额2万元以上督促程序案件的申请费，使其与诉讼程序、诉前调解程序相比失去了原有的优越性，导致案件数量大幅下降。
（3）申请费负担设定不合理。因督促程序与诉讼程序割裂，故在申请费负担上必然导致债务人提出异议的由债权人承担申请费的不合理后果。
（4）纠错机制欠缺。支付令是经债权人申请，未经债务人对抗机制即发生法律执行力的法律文书，存在瑕疵在所难免。但现行法只规定了"人民法院院长对本院已发生法律效力的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请"， 缺乏利害关系人直接异议制度和恶意申请支付令的惩罚机制，不利于恶意申请的发现。
（三）从司法实践来看，督促程序的运行空间被不断挤压。表现在：
（1）立案引导的缺失。司法实践中，大多数人对督促程序比较陌生，缺乏了解，更谈不上主动适用，而法院也很少主动引导当事人适用督促程序，即使出现当事人主动申请的情形，部分法院也以各种理由引导其进行调解或。究其原因在于：一是价值定位偏差。督促程序往往被误解为特殊程序。而特殊程序的特点是确认某种法律实施或权利是否存在，并不解决权利义务争议。故法院对督促程序的考核，只关注程序本身运行的效率和公正，不关注纠纷解决的效果，对督促程序的适用自然缺乏热情；二是财政收入制约。一些办案压力小、经济比较落后地区的法院出于诉讼费收入的考虑，拒绝受理督促程序；三是强势调解挤压。近年来，各地法院掀起了"调解热"，确立"调解优先、调判结合"的工作原则，调解已成为民商事案件诉前首要程序，调解率也成为衡量法院审判工作是否达标的重要指数和评估法官 办案效果的重要指标。因此，法院重诉前调解轻督促程序亦在情理之中。
（2）送达不能的制约。债权人适用督促程序的一个必备条件是支付令能够送达至债务人。但司法实践中，大量的金融贷款、信用卡纠纷案件因无法送达贷款人而不能适用督促程序。
三、督促程序现实价值之考量
在制度环境不佳、程序设置缺陷、司法实践阻却的重重压力下，督促程序的运行空间被不断挤压，其存在必要性也受到了质疑。因此对督促程序现实价值的考量尤为重要。
（一）当前司法语境下督促程序的价值解读
（1）程序简化，有助于接近正义的实现。20世纪中叶以来，许多国家掀起了一场接近正义的运动，其主要内容为解决诉讼迟延和降低诉讼成本。经济生活中，相当一部分案件当事人对债权债务金额并无争议，只是债务人不愿主动履行或拖延履行，或无资力履行。督促程序所具有的启动简单、程序简化、审理快捷、费用低廉等优点恰好为这类纠纷提供了便捷高效的解纷路径，以最大限度地实现接近正义。
（2）繁简分流，有助于诉讼压力的缓解。当前我国正处于经济社会发展的重要战略机遇期和社会矛盾凸显期，大量纠纷越过本来可以通过其他途径解决的路径，以始料未及的速度直接涌入法院，涉诉纠纷数量持续增长，纠纷类型更加多元，诉讼爆炸与司法资源不足之间的矛盾日益突出。有关国家和地区的实践表明，督促程序在案件的繁简分流、提高司法效率、节约司法资源方面具有显著的功效：德国每年通过督促程序审结的债权债务纠纷为一审民事案件数量的2.5倍。而所需的司法人员，督促程序比诉讼程序节省了近七分之一。 督促程序潜在功能的发挥对于缓解我国审判压力具有重要意义。
（3）路径培育，有助于诚信意识的构建。督促程序的有效运行能为债权债务的履行提供一种良好的解决模式：债权人对于私力追讨不能或不便追讨的债务通过最快捷的方式借助法院的强制力予以解决，债务人则无需因与债权人对簿公堂而脸面尽失或信用受损。这种模式一旦畅通，则将对社会心理和社会行为产生重大影响，并通过惯性依赖得到互动和强化，对社会诚信意识的构建起到重要作用。
（二）关于督促程序价值评价的误区澄清
随着诉前调解和小额速裁的蓬勃发展，实践中有观点认为督促程序的制度功效完全可以由诉前调解和小额速裁替代，其存在已无实际价值。笔者认为三者共同发展是满足多元化司法需求的现实要求，并且督促程序具有存在和发展的独立价值，激活督促程序具有现实意义。
（1）三者的适用场域虽有重合，但仍存在较大差异。诉前调解和小额速裁主要适用于事实清楚，争议不大的案件，在金额上一般限定为标的较小的案件，而督促程序的适用场域为给付金钱和有价证券的无争议案件，标的额未作限制。
（2）督促程序在处理信用卡、金融借贷、消费贷款、物业、拖欠电费等纠纷时具有显著优势。这些案件的债权人为银行、物业公司、电力公司等单位，所面对的债务人多为群体性的个人，双方对债权债务的金额基本没有争议，只因债务人主观或客观原因未按时履行债务。这类案件与督促程序具有天然的契合性，可以通过督促程序的程式化操作、电子化改造得到快速处理。相反，这类纠纷如果通知双方当事人到法院适用诉前调解或小额速裁则可能会产生两个问题：一是案多人少的审判压力进一步加剧；二是容易诱发双方不必要的争执和矛盾。
四、督促程序激活路径之建构
督促程序的现实困境，系多方不利因素相互交织、作用的结果。对督促程序激活路径的建构应立足于我国的社会和司法环境，借助比较法和系统论的视角，逐步推进。本文以督促程序与诉讼程序转化与衔接机制的配置等为视角，探讨督促程序激活路径之建构。
（一）更新观念，重视督促程序的独立价值。法院应改变将督促程序只作为一种特殊程序看待的传统观念，而应将督促程序定位在非诉纠纷机制看待，充分认识其在诉前过滤案件、实现繁简分流、有效缓解诉讼资源短缺压力等方面的潜在作用，提高对督促程序的重视程度，通过考核机制的调整、财政制度的保障等措施，有效提升法院和法官适用督促程序的积极性。
（二）区分类型，合理引导当事人进行程序选择。合理区分诉前调解、督促程序、小额速裁的最佳适用范围。对于信用卡、金融借贷、消费贷款、物业、拖欠电费纠纷等符合督促程序适用条件，能够发挥督促程序优势功效的案件，应在充分告知其相应诉讼风险的基础上，积极引导当事人适用督促程序。
（三）能动司法，创新送达方式，排除督促程序适用障碍。针对大量信用卡、金融借贷纠纷等案件因为无法送达而导致不能适用督促程序的问题，法院应能动司法，通过发送司法建议等方式促进流动人口管理制度和贷款人信息收集、核实、后续跟踪制度的完善。同时，创新送达方式，积极探索运用电子邮件、短信、留置拍照、微博、QQ等新型方式进行送达，为信用卡、消费借贷等案件程式化适用督促程序排除障碍。
（四）程序分流，审前准备程序引入督促程序。从20__年开始，立法机关着手民事诉讼法修改方案的研究起草工作。修改工作一是秉持中国特色社会主义法治理念．认真总结民事诉讼法实施的经验，针对实践中出现的新情况新问题，进一步保障当事人的诉讼权利，维护司法公正；二是遵循民事诉讼的基本原理，科学配置司法资源，提高诉讼效率，这是正确适用法律，维护司法公正的重要前提和基础。针对司法实践中存在的督促程序运用不足甚至在有些地方被搁置的问题，完善了审前准备程序。根据审判实践并借鉴国外好的做法，20__年修改后的《民事诉讼法》第一百三十三条第（一）项规定"当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序"。值得反思的是：赋予法院将受理后的诉讼案件转入非讼程序的职权，在未赋予当事人以程序选择权和陈述权的情况下，不仅有剥夺当事人有效行使诉权的危险，更会因为引发程序倒流而违背了民事程序构建所必须遵循的原理和规律。因此，上述条文中"当事人没有争议"似应理解为"征得当事人同意"为妥。
（五）加大异议审查力度，从形式审查进入实质审查，提升债务人异议成立的标准。针对司法实践中债务人滥用异议权，导致督促程序无果而终结，债权人无法通过督促程序迅速获得执行依据的现象，20__年修改后的《民事诉讼法》切中时弊，在第二百一十七条第一款规定"人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。"2013年1月1日起，人民法院对债务人针对支付令提出的异议，不仅应当予以形式审查，而且还要实质审查。具体审查的内容包括但不限于：异议期限是否超过、理由是否充分、事实是否清楚、证据是否真实确凿、是否属于法定异议情形等。 人民法院对债务人提出的异议是否成立加以审查，不仅与督促程序的性质、特点和目的并不矛盾，而且与20__年《民事诉讼法》总则新增加的诚实信用原则遥相呼应--具体体现了"民事诉讼应当遵循诚实信用原则"，有利于遏制债务人滥用异议权的现象。
（六）增设督促程序与诉讼程序衔接机制，提升督促程序吸引力。德国、法国、日本、韩国等建立督促程序的国家，均规定了只要债务人提出异议，债权人提出的支付令申请即视为状，自动转入诉讼程序。借鉴上述立法经验，20__年修改后的《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定" 支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提讼的除外。"这样规定，既可以使督促程序与诉讼程序相互紧密衔接，实现无缝对接，发挥程序协作的潜在功能，降低诉讼成本，提高诉讼效率，保护债权人利益，又尊重了债权人意愿，完美解决了程序直通车与尊重债权人意愿之间的关系问题，极大地调动了债权人适用督促程序的积极性。
（七）健全恶意申请惩戒机制，发挥督促程序正能量。为防止督促程序因恶意申请而功能异化，有效发挥督促程序正能量，应完善恶意申请惩戒机制。一是拓宽错误发现主体。细化本院院长发现错误的途径，将债权债务人、与债权债务有关的利害关系人、检察院、上级法院均纳入院长发现错误的途径，扩大纠错信息的获得途径；二是加大惩戒力度。对于申请人与被申请人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，以及一些当事人利用督促程序非对抗性、审理周期短、诉讼费低等特点，恶意串通申请虚假支付令以规避法律、非法转移财产的，人民法院裁定撤销错误支付令的同时，应参照虚假诉讼的处罚和惩戒机制对申请人与被申请人予以处罚和惩戒。
（八）开展诉讼诚信建设，推进社会诚信体系的完善，为督促程序的运行创造良好的社会环境。开展诉讼诚信体系建设，应坚持警示与惩罚并举，通过构建信息收集机制、信息机制、失信行为惩戒机制，一方面，对于情节严重的诉讼失信行为给予法律上的制裁，另一方面通过失信信息的，使失信人在贷款融资、就业、公司注册、出境、高消费等方面受到限制，提高其失信成本，切实加强司法对社会诚信的引导、培育与保障作用，为督促程序的良好运行创造条件。
