「关键词仲裁协议、仲裁协议效力、确认之诉、基层人民法院、仲裁委员会、程序
仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。①包括存在于合同中，作为合同内容的仲裁条款，以及在争议发生之前或者之后，自愿达成的，将争议提交仲裁的书面协议书二种形式。人民法院确认仲裁协议有效或无效，是法律赋予人民法院的权利，是法院对仲裁监督的体现。所谓仲裁协议效力，是指一项有效的仲裁协议在仲裁中对有关当事人和机构的作用或约束力。所谓确认仲裁协议效力之诉，是指当事人请求人民法院确认仲裁协议有效或者无效的诉讼。但人民法院审理仲裁协议效力的确认之诉案件的现行法律规定存在矛盾和冲突，另一方面，对有些内容规定不全面，或者没有规定。因此，亟需对上述问题作出规定，以满足司法实践的需要，为此，笔者提出如下三个疑难问题进行讨论，以求教于同仁，并作引玉之砖。
一。对仲裁协议的效力，基层人民法院是否有确认权？
二。当事人一方先向人民法院提讼，另一方后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权？
三。人民法院确认仲裁协议效力案件的程序应如何规定？
一、对仲裁协议的效力，基层人民法院是否有确认权？
1、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”由此可见，对仲裁协议效力有确认权的机关，只能是仲裁委员会和人民法院。同时，对有确认权的人民法院的级别没有规定。但从字面上解释，此处所指的人民法院应当包括基层人民法院。
2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民诉法若干意见）第145条规定：“依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方当事人向人民法院，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、②失效③或者内容不明确无法执行④的除外。”第146条规定：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的。”根据上述规定，可以看出，人民法院在仲裁条款、仲裁协议无效、失效、内容不明确无法执行、选择的仲裁机构不存在、选择裁决的事项超越仲裁机构权限等5种情形下，可以受理当事人一方的。但上述规定中的人民法院，应当包括基层人民法院，即基层人民法院有权依照上述5种情形确认仲裁协议的效力。
3、最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》（以下简称管辖批复）规定：“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。”该司法解释明确规定对仲裁协议效力享有确认权的只能是仲裁委员会所在地的中级人民法院或者被告所在的中级人民法院，即只能是中级人民法院，不包括基层人民法院。
上述1、2与3之间内容上存在矛盾：1和2没有否认基层人民法院对仲裁协议效力的确认权；而3则明确否定了基层人民法院对仲裁协议效力的确认权。
笔者认为，基层人民法院对仲裁协议效力有确认权。理由是：（1）仲裁法第20条规定的人民法院应当包括基层人民法院。（2）民诉法若干意见第145条、第146条规定的人民法院受理当事人的前提，应当是人民法院对当事人的仲裁协议效力有确认权。而该二条中的人民法院也应当包括基层人民法院。（3）如果将受理的法院与确认仲裁协议效力的人民法院分开，将导致民事诉讼立案制度的不完整，并造成当事人的诉累。如，一个案件在基层人民法院受理，但对仲裁协议是否有效，该基层人民法院没有确认权，而由中级人民法院确认。这实际上是在当事人的立案程序中存在一个前置程序，即中级人民法院的确认程序。这不符合民事诉讼的便于当事人诉讼和便于人民法院审判的“二便”原则。（4）从比较法上看，《日本新民事诉讼法》第805条[关于仲裁程序的诉讼管辖法院]第1款规定，关于仲裁协议消灭事项，由仲裁协议所指定的简易法院或地方法院管辖。在没有该项指定而主张裁判上的请求时，由应管辖的简易法院或地方法院管辖。从该国司法组织体系的审级和管辖上区分，法院分为四级：最高法院、高等法院、地方法院（包括与之平行的专门处理家庭婚姻案件的家庭法院）和简易法院。⑤作为最低审级的简易法院对仲裁协议的效力有确认权。
二、当事人一方先向人民法院提讼，另一方后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权？
根据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”
第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
上述二条规定，规定了仲裁委员会先受理了一方当事人的申请后，另一方当事人向人民法院确认仲裁协议效力时仲裁委员会与人民法院审理确认权案件的分工，但却没有规定人民法院先受理当事人的后，另一方当事人后向仲裁委员会申请仲裁时如何处理的问题。
笔者认为，人民法院对仲裁协议效力的确认是法院对仲裁监督关系的表现，⑥人民法院受理当事人的后，当事人又向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会可以受理，这是仲裁独立性的体现。但仲裁委员会受理当事人的仲裁申请后，不能直接作出仲裁协议效力是否有效的决定。因为，上述司法解释明确规定，即使当仲裁委员会先受理申请后，也不是一定有权先行作出仲裁协议是否有效的决定。而是待人民法院作出仲裁协议有效、无效的裁定后，恢复仲裁或者撤销案件。
三、人民法院确认仲裁协议效力的程序应如何规定？
人民法院确认仲裁协议效力的案件来源有三：其一是民讼法若干意见第145条、第146条规定的当事人先后，对仲裁协议效力的确认。其二是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定的仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理后作出的确认。其三是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第4条规定的一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷的，人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的确认。
对上述三个来源的确认仲裁协议效力案件的程序制度的规定，现行法上的主要规定有：仲裁法第20条第1款，规定了人民法院与仲裁委员会均有对仲裁协议效力案件的确认权。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条、第4条，规定人民法院与仲裁委员会确认仲裁协议效力案件的分工及人民法院确认仲裁协议无效后的处理程序。最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》，规定受理仲裁协议效力确认案件的管辖法院，即中级人民法院。民诉法若干意见第145、第146条，规定人民法院有权受理确认仲裁协议效力案件。由此可见，上述规定的程序内容过于简单，无法操作，造成了司法实践中的混乱。笔者认为，应当制定仲裁协议确认案件的独立程序制度，即当事人向仲裁委员会所在地的基层人民法院提起仲裁协议有效、无效的确认之诉，对方当事人进行答辩。人民法院适用简易程序进行书面审理，无须开庭。必要时可进行听取双方当事人的意见。立法例上，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第1063条[一般规定]第1款的规定，为上述建议提供了参考依据。裁定作出后，当事人在法定期间内可以提出上诉。⑦实行二审终审制。
注释
①仲裁法第16条第1款之规定。
②仲裁法第17条及第18条规定。
「关键词仲裁协议、仲裁协议效力、确认之诉、基层人民法院、仲裁委员会、程序
仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。①包括存在于合同中，作为合同内容的仲裁条款，以及在争议发生之前或者之后，自愿达成的，将争议提交仲裁的书面协议书二种形式。人民法院确认仲裁协议有效或无效，是法律赋予人民法院的权利，是法院对仲裁监督的体现。所谓仲裁协议效力，是指一项有效的仲裁协议在仲裁中对有关当事人和机构的作用或约束力。所谓确认仲裁协议效力之诉，是指当事人请求人民法院确认仲裁协议有效或者无效的诉讼。但人民法院审理仲裁协议效力的确认之诉案件的现行法律规定存在矛盾和冲突，另一方面，对有些内容规定不全面，或者没有规定。因此，亟需对上述问题作出规定，以满足司法实践的需要，为此，笔者提出如下三个疑难问题进行讨论，以求教于同仁，并作引玉之砖。
一。对仲裁协议的效力，基层人民法院是否有确认权？
二。当事人一方先向人民法院提起诉讼，另一方后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权？
三。人民法院确认仲裁协议效力案件的程序应如何规定？
一、对仲裁协议的效力，基层人民法院是否有确认权？
1、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”由此可见，对仲裁协议效力有确认权的机关，只能是仲裁委员会和人民法院。同时，对有确认权的人民法院的级别没有规定。但从字面上解释，此处所指的人民法院应当包括基层人民法院。
2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民诉法若干意见）第145条规定：“依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方当事人向人民法院起诉，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、②失效③或者内容不明确无法执行④的除外。”第146条规定：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”根据上述规定，可以看出，人民法院在仲裁条款、仲裁协议无效、失效、内容不明确无法执行、选择的仲裁机构不存在、选择裁决的事项超越仲裁机构权限等5种情形下，可以受理当事人一方的起诉。但上述规定中的人民法院，应当包括基层人民法院，即基层人民法院有权依照上述5种情形确认仲裁协议的效力。
3、最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》（以下简称管辖批复）规定：“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。”该司法解释明确规定对仲裁协议效力享有确认权的只能是仲裁委员会所在地的中级人民法院或者被告所在的中级人民法院，即只能是中级人民法院，不包括基层人民法院。
上述1、2与3之间内容上存在矛盾：1和2没有否认基层人民法院对仲裁协议效力的确认权；而3则明确否定了基层人民法院对仲裁协议效力的确认权。
笔者认为，基层人民法院对仲裁协议效力有确认权。理由是：（1）仲裁法第20条规定的人民法院应当包括基层人民法院。（2）民诉法若干意见第145条、第146条规定的人民法院受理当事人起诉的前提，应当是人民法院对当事人的仲裁协议效力有确认权。而该二条中的人民法院也应当包括基层人民法院。（3）如果将受理的法院与确认仲裁协议效力的人民法院分开，将导致民事诉讼立案制度的不完整，并造成当事人的诉累。如，一个案件在基层人民法院受理，但对仲裁协议是否有效，该基层人民法院没有确认权，而由中级人民法院确认。这实际上是在当事人的立案程序中存在一个前置程序，即中级人民法院的确认程序。这不符合民事诉讼的便于当事人诉讼和便于人民法院审判的“二便”原则。（4）从比较法上看，《日本新民事诉讼法》第805条[关于仲裁程序的诉讼管辖法院]第1款规定，关于仲裁协议消灭事项，由仲裁协议所指定的简易法院或地方法院管辖。在没有该项指定而主张裁判上的请求时，由应管辖的简易法院或地方法院管辖。从该国司法组织体系的审级和管辖上区分，法院分为四级：最高法院、高等法院、地方法院（包括与之平行的专门处理家庭婚姻案件的家庭法院）和简易法院。⑤作为最低审级的简易法院对仲裁协议的效力有确认权。
二、当事人一方先向人民法院提起诉讼，另一方后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权？
根据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”
第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
上述二条规定，规定了仲裁委员会先受理了一方当事人的申请后，另一方当事人向人民法院确认仲裁协议效力时仲裁委员会与人民法院审理确认权案件的分工，但却没有规定人民法院先受理当事人的起诉后，另一方当事人后向仲裁委员会申请仲裁时如何处理的问题。
笔者认为，人民法院对仲裁协议效力的确认是法院对仲裁监督关系的表现，⑥人民法院受理当事人的起诉后，当事人又向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会可以受理，这是仲裁独立性的体现。但仲裁委员会受理当事人的仲裁申请后，不能直接作出仲裁协议效力是否有效的决定。因为，上述司法解释明确规定，即使当仲裁委员会先受理申请后，也不是一定有权先行作出仲裁协议是否有效的决定。而是待人民法院作出仲裁协议有效、无效的裁定后，恢复仲裁或者撤销案件。
三、人民法院确认仲裁协议效力的程序应如何规定？
人民法院确认仲裁协议效力的案件来源有三：其一是民讼法若干意见第145条、第146条规定的当事人先起诉后，对仲裁协议效力的确认。其二是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定的仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理后作出的确认。其三是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第4条规定的一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的，人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的确认。
对上述三个来源的确认仲裁协议效力案件的程序制度的规定，现行法上的主要规定有：仲裁法第20条第1款，规定了人民法院与仲裁委员会均有对仲裁协议效力案件的确认权。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条、第4条，规定人民法院与仲裁委员会确认仲裁协议效力案件的分工及人民法院确认仲裁协议无效后的处理程序。最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》，规定受理仲裁协议效力确认案件的管辖法院，即中级人民法院。民诉法若干意见第145、第146条，规定人民法院有权受理确认仲裁协议效力案件。由此可见，上述规定的程序内容过于简单，无法操作，造成了司法实践中的混乱。笔者认为，应当制定仲裁协议确认案件的独立程序制度，即当事人向仲裁委员会所在地的基层人民法院提起仲裁协议有效、无效的确认之诉，对方当事人进行答辩。人民法院适用简易程序进行书面审理，无须开庭。必要时可进行听取双方当事人的意见。立法例上，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第1063条[一般规定]第1款的规定，为上述建议提供了参考依据。裁定作出后，当事人在法定期间内可以提出上诉。⑦实行二审终审制。
注释
①仲裁法第16条第1款之规定。
②仲裁法第17条及第18条规定。
「关键词仲裁协议、仲裁协议效力、确认之诉、基层人民法院、仲裁委员会、程序
仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。①包括存在于合同中，作为合同内容的仲裁条款，以及在争议发生之前或者之后，自愿达成的，将争议提交仲裁的书面协议书二种形式。人民法院确认仲裁协议有效或无效，是法律赋予人民法院的权利，是法院对仲裁监督的体现。所谓仲裁协议效力，是指一项有效的仲裁协议在仲裁中对有关当事人和机构的作用或约束力。所谓确认仲裁协议效力之诉，是指当事人请求人民法院确认仲裁协议有效或者无效的诉讼。但人民法院审理仲裁协议效力的确认之诉案件的现行法律规定存在矛盾和冲突，另一方面，对有些内容规定不全面，或者没有规定。因此，亟需对上述问题作出规定，以满足司法实践的需要，为此，笔者提出如下三个疑难问题进行讨论，以求教于同仁，并作引玉之砖。
一。对仲裁协议的效力，基层人民法院是否有确认权？
二。当事人一方先向人民法院提讼，另一方后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权？
三。人民法院确认仲裁协议效力案件的程序应如何规定？
一、对仲裁协议的效力，基层人民法院是否有确认权？
1、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”由此可见，对仲裁协议效力有确认权的机关，只能是仲裁委员会和人民法院。同时，对有确认权的人民法院的级别没有规定。但从字面上解释，此处所指的人民法院应当包括基层人民法院。
2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民诉法若干意见）第145条规定：“依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方当事人向人民法院，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、②失效③或者内容不明确无法执行④的除外。”第146条规定：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的。”根据上述规定，可以看出，人民法院在仲裁条款、仲裁协议无效、失效、内容不明确无法执行、选择的仲裁机构不存在、选择裁决的事项超越仲裁机构权限等5种情形下，可以受理当事人一方的。但上述规定中的人民法院，应当包括基层人民法院，即基层人民法院有权依照上述5种情形确认仲裁协议的效力。
3、最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》（以下简称管辖批复）规定：“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。”该司法解释明确规定对仲裁协议效力享有确认权的只能是仲裁委员会所在地的中级人民法院或者被告所在的中级人民法院，即只能是中级人民法院，不包括基层人民法院。
上述1、2与3之间内容上存在矛盾：1和2没有否认基层人民法院对仲裁协议效力的确认权；而3则明确否定了基层人民法院对仲裁协议效力的确认权。
笔者认为，基层人民法院对仲裁协议效力有确认权。理由是：（1）仲裁法第20条规定的人民法院应当包括基层人民法院。（2）民诉法若干意见第145条、第146条规定的人民法院受理当事人的前提，应当是人民法院对当事人的仲裁协议效力有确认权。而该二条中的人民法院也应当包括基层人民法院。（3）如果将受理的法院与确认仲裁协议效力的人民法院分开，将导致民事诉讼立案制度的不完整，并造成当事人的诉累。如，一个案件在基层人民法院受理，但对仲裁协议是否有效，该基层人民法院没有确认权，而由中级人民法院确认。这实际上是在当事人的立案程序中存在一个前置程序，即中级人民法院的确认程序。这不符合民事诉讼的便于当事人诉讼和便于人民法院审判的“二便”原则。（4）从比较法上看，《日本新民事诉讼法》第805条[关于仲裁程序的诉讼管辖法院]第1款规定，关于仲裁协议消灭事项，由仲裁协议所指定的简易法院或地方法院管辖。在没有该项指定而主张裁判上的请求时，由应管辖的简易法院或地方法院管辖。从该国司法组织体系的审级和管辖上区分，法院分为四级：最高法院、高等法院、地方法院（包括与之平行的专门处理家庭婚姻案件的家庭法院）和简易法院。⑤作为最低审级的简易法院对仲裁协议的效力有确认权。
二、当事人一方先向人民法院提讼，另一方后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权？
根据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”
第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
上述二条规定，规定了仲裁委员会先受理了一方当事人的申请后，另一方当事人向人民法院确认仲裁协议效力时仲裁委员会与人民法院审理确认权案件的分工，但却没有规定人民法院先受理当事人的后，另一方当事人后向仲裁委员会申请仲裁时如何处理的问题。
论文国内民商事仲裁协议效力司法确认案件几个疑难问题探析来自免费论文网
笔者认为，人民法院对仲裁协议效力的确认是法院对仲裁监督关系的表现，⑥人民法院受理当事人的后，当事人又向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会可以受理，这是仲裁独立性的体现。但仲裁委员会受理当事人的仲裁申请后，不能直接作出仲裁协议效力是否有效的决定。因为，上述司法解释明确规定，即使当仲裁委员会先受理申请后，也不是一定有权先行作出仲裁协议是否有效的决定。而是待人民法院作出仲裁协议有效、无效的裁定后，恢复仲裁或者撤销案件。
三、人民法院确认仲裁协议效力的程序应如何规定？
人民法院确认仲裁协议效力的案件来源有三：其一是民讼法若干意见第145条、第146条规定的当事人先后，对仲裁协议效力的确认。其二是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定的仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理后作出的确认。其三是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第4条规定的一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷的，人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的确认。
对上述三个来源的确认仲裁协议效力案件的程序制度的规定，现行法上的主要规定有：仲裁法第20条第1款，规定了人民法院与仲裁委员会均有对仲裁协议效力案件的确认权。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条、第4条，规定人民法院与仲裁委员会确认仲裁协议效力案件的分工及人民法院确认仲裁协议无效后的处理程序。最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》，规定受理仲裁协议效力确认案件的管辖法院，即中级人民法院。民诉法若干意见第145、第146条，规定人民法院有权受理确认仲裁协议效力案件。由此可见，上述规定的程序内容过于简单，无法操作，造成了司法实践中的混乱。笔者认为，应当制定仲裁协议确认案件的独立程序制度，即当事人向仲裁委员会所在地的基层人民法院提起仲裁协议有效、无效的确认之诉，对方当事人进行答辩。人民法院适用简易程序进行书面审理，无须开庭。必要时可进行听取双方当事人的意见。立法例上，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第1063条[一般规定]第1款的规定，为上述建议提供了参考依据。裁定作出后，当事人在法定期间内可以提出上诉。⑦实行二审终审制。
注释
①仲裁法第16条第1款之规定。
②仲裁法第17条及第18条规定。
[关键词]建导式协作 计算机辅助 ThinkLets 协作流程
[中图分类号]G642 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）10-0193-03
引言
在国际化趋势的影响下，当今社会的发展越发依赖于高效的协作，无论是组织单位团队、信息团队、服务团队，还是培训、教育领域都不断追求更加先进、快速、高效的协作模式与方法，而对建导式协作的研究在很大程度上解决了这些问题。本文运用建导式协作的核心理论ThinkLets方法，设计提出了由头脑风暴、快速聚焦、米花拾掇、水桶漫步、麦秆投票、铁橇选择六个部分组成的建导式协作流程，并用案例研究方法加以验证评价。我们相信，随着案例研究的继续进行和不断深入，建导式协作流程必将得到更进一步的完善与更广泛的应用，从而在有效提高学生团队学习能力与协作效率的同时，弥补传统教学方法的不足，完善电子商务课程教育教学体系。
一、理论与背景
（一）建导式协作
建导（Facilitation）是一种先进的参与式领导技术，意指建导师按照步骤化和架构性的程序和技术，对协作团队中的互动过程进行建设性的引导和服务。基于建导理论的教学模式通过对教学过程的整体设计，着重强调教师引导作用的发挥，能够促进教学活动的有效开展，达到提高学生团队合作效率的培养目标。
建导式协作（Facilitated Collaboration），即以建导理论为思想基础，利用协作工程学中的ThinkLets等建导方法来优化现代化团队协作，以便快速、高效的实现协作目标。一个优化的建导式协作流程设计，即使在没有专业的建导师给予引导和指正的情况下，仍应该能够顺利进行与完成。[1]建导式协作及其流程设计对于促进团队高效协作意义重大。
（二）计算机辅助协作学习
计算机辅助协作学习（Computer Support Collabora-tion Learning，CSCL），是一门探讨如何利用计算机技术来实现对协作学习过程进行支持的学科。CSCL相较于传统的学习方法有着更复杂的确定标准与原则的关系体系，它的侧重点不再仅仅在于怎样学习、怎样使用等基本技能上，而是更多的关注于如何激发学生的高端思考能力和处理复杂问题的能力。[2]
在如今的高校本科教育中，很多教学手段、方法和目标开始转向基于计算机技术和网络的通信工具的使用上，计算机辅助协作学习不仅能够充分利用时间和空间资源的优势，而且能确保电子信息交换和及时通信的灵活性，有力改善协作团队信任程度缺失、工作效率不高等状况。故而如何以计算机辅助协作学习作为平台支撑，辅之先进的建导理论，设计并运用恰当的协作流程，对于增强协作团队工作效率具有重要意义。
（三）建导式协作核心理论——ThinkLets
从协作工程学的研究趋势来看，它在形成新的管理方法思想并优化协作流程上都有重大发展，如利用协作流程中的建模技术来创建所需的协作模式的ThinkLets方法，作为建导式协作的核心理论基础及协作工程学的重要概念，它的使用与研究探索必将日益深化。ThinkLets是由Briggs和Vreede提出的团队协作管理理念，他们将协作模式划分为分散、聚焦、组织、评估、达成共识五个部分，任何ThinkLets方法都会根据这些模式产生或多或少的变化。[3]
ThinkLets作为一种模式语言，常被建导师用来描述和设计复杂的协作流程，并提供可预测、可移植、可复用的协作模块来实现团队目标。通过ThinkLets这个载体，我们可以把协作交互过程中有共性的活动模块进行抽象和总结，使其成为一种不可再分的、可重复使用的设计单元，以实现重复性协作流程设计的过程化。
二、研究方法与设计
（一）研究方法
本研究采用了设计研究与案例研究相结合的研究方法。在研究前期，以建导理论为指导理念，结合建导式协作在国内外教学中的应用现状，以国内高校电子商务课程为研究样本，设计提出了基于建导理论的机辅小组协作学习流程模型。在后期流程验证阶段，选用案例研究方法，通过对应用该流程的电子商务课程学生团队进行跟踪式调查，对所提出的协作流程进行验证与评价。
1.设计研究法。设计研究法会针对所要研究的问题设计出相应的流程方案，并运用案例等进行验证评估，该方法的运用会促进很多其他领域设计研究过程的学习和探索。[4]由于设计研究方法的三个主要阶段——确定问题、设计解决方案、解决方案评估与本研究模式相符，故而采用它具有客观合理性。
2.案例研究法。关于案例研究法，Yin提出过一个经典定义，即案例研究是一种以当前环境为背景进行的，针对暂时现象的经验主义性探究，在这种研究背景中，现象与环境之间的界限并不是很明显，研究者通常只能运用案例来进行研究。[5]相比于其他研究方法，案例研究不仅能对原有理论或新兴理论进行验证，而且该方法对形成案例的事件有规范性和完整性的要求，通过对现实状况进行分析，它能更好地解释事件之间的因果关联，成为找到现存问题解决方案的重要手段。[6]
作为案例研究方法的辅助研究手段，观察、问卷和访谈等数据采集手段的结合使用，可以弥补由于现象与环境界限不清所造成的部分细节信息被掩盖的不足。
（二）建导式协作流程设计
为使协作团队更好地完成团队目标，学生团队需要建导师的建议和引导来完成协作流程，同时，相关协作技术的使用可以帮助团队成员更及时、便利、高效地完成团队交流。以Briggs和Vreede提出的70多种ThinkLets方法为根据，我们所设计的协作流程主要由头脑风暴、快速聚焦、米花拾掇、水桶漫步、麦秆投票、铁橇选择六部分组成。具体流程如图1所示：
图1 ThinkLets流程图
针对以上建导式协作流程图进行具体分析如下。首先，建导师明确该课程教学目标，依据班额及每个团队成员数量随机分配协作团队成员，同时设计并安排每个团队的课题任务。协作团队成员明确课题任务，利用建导师要求使用的协作技术，自行完成每个部分。
1.头脑风暴：针对每个团队的课题任务，成员自由发表意见，尽可能多的提出问题和想法，这些内容都可以作为本步骤的输出结果。
2.快速聚焦：是对上一个分散步骤做一次聚集，删除明显和课题任务目标不相符的想法，明确课题的大致研究方向。
3.米花拾掇：本步骤旨在对协作团队产生的不同想法进行分类。这将有利于成员整理思路进行后续筛选、投票等步骤。
4.水桶漫步：从每个分类中筛选出该类别中与课题目标最相近、最有实际意义、最切实可行的一个或几个问题，成员明确问题并做出简单的方案。
5.麦秆投票：成员对已经筛选出的方案进行投票，可以使用投票表决、支持程度分值选择等方法进行，本步骤目的在于选出协作团队所要完成的最终方案。
6.铁撬选择：成员选出票数最高或者分值最高的方案作为协作团队的最终方案。如成员未达成共识，建导师可以引导团队重新回到上一步骤，以得到成员相对认可的一致选择。
协作团队成员达成共识后，可以依据ThinkLets流程结果，对课题任务的方案进行后续的研究与探讨。在现实应用过程中，协作团队可以针对具体课题任务对流程做出相应的调整，这也是ThinkLets方法可预测性、可移植性、可复用性的具体体现。
三、案例研究
（一）案例验证
为验证本研究所设计的基于建导理论的高校电子商务课程机辅协作学习流程，我们选取某高校两个班级的电子商务物流管理课程为案例研究样本，进行了为期半年的课堂案例研究。两个案例班级的学生人数分别为28人和18人，由教师充当建导师，将学生随机分成4-5人的十个协作团队，引导并监督各个团队按照预先设定的ThinkLets协作流程实施计划（见图2）进行课程学习。每个协作团队主要采用的协作技术为PowerMeeting软件，线上讨论及面对面交流为辅。建导师可以根据每堂课的汇报对协作团队的课题任务进行掌握和控制。
图2 电子商务课程ThinkLets协作流程实施计划
该学期的课程目标旨在研究电子商务在物流运作方面存在的问题，由图2可见，建导师要在学期初完成协作团队的分配及各个团队课题任务的分配，协作团队明确所要完成的课题任务，根据课程目标运用ThinkLets流程，找到课题的解决方案并实施。我们通过期末的访谈，作为对案例的跟踪和数据的搜集，以便分析基于建导理论的机辅协作流程在高校电子商务课程中的应用情况。
（二）案例评价
本文利用访谈作为数据的收集手段，对所提出的建导式协作流程进行验证和评价。访谈内容围绕建导式协作流程的过程本身，旨在从个人访谈中发现建导式协作流程对团队的影响作用。访谈内容参考自Azadegan在2013年初的“协作需求获取案例研究”中的设计[7]，所设计并提出的问题见表1。
表1 访谈设计
序号 访谈问题
1 你认为设计的流程是否可以对你有预测和预见性的帮助？
2 把该协作流程设计运用到你们现实中的团队协作中是不是有支持和帮助，和以前你们所用的方法来设计的各类流程相比，这种流程是否对你更有支持？
3 这种流程你认为容易不容易使用？好不好用？
4 这种流程你做起来，会不会有认知负荷？就是超过你目前的知识和能力，还需要你再花时间来学才会用？
5 和以前你们用到的类似的技术相比，此流程是不是更能提高生产力？能产生更好的结果？
6 你认为在该流程中产生的结果的质量怎么样？
7 和其他方法相比，此流程是否能更有效的帮助你做出决策？
8 此流程是否能帮助你们在所讨论问题上产生共识并达成一致？能和你们以前所用的其他方法做一下比较吗？
在期末，我们对两个班级共46名同学进行了访谈，每人约15分钟。对于得到的46份访谈数据，我们采用标号来表示各个团队成员，如C1G3S2表示该课程第一个班级的第三组协作团队的第二个成员，Q1表示第一个访谈问题。然后，我们对访谈的内容进行关键字的提取。最终，通过对关键字的编码和定性分析得出结论。部分访谈数据编码和分析举例如表2所示。
根据Larsen等人的研究，我们采用了感知地图方法（cognitive mapping process）对已编码数据进行了分析[8]。在每个数据中，我们可以看出受访者能够反映出一些前因会导致或促进一些后果，根据关键字编码，我们定性归纳出各关键字相互影响关系图。如图3所示，图中每一个圆圈标示了关键字，箭头表示了两个关键字之间的潜在因果关系，加号即代表了相互之间的加强作用。当然，这个关系图应该被解释为暂定表示出所得到的关系，我们仍需要进一步的研究，以更充分地确定这些关系的性质。
根据对访谈数据的分析和关系图所示，我们得到基于建导理论的机辅协作流程设计对协作团队的作用如下：
1.实用性强。建导式协作流程对各个环节的任务、时间等做出了明确的要求，这些要求是在前人研究的基础上提出来的，具有较高的科学性。流程在使用上简单易操作，加之协作技术的辅助支持，该流程具有很强的实用性，可以方便的应用到其他协作项目中。同时，根据具体问题的不同，任务的难易，建导式可以引导团队灵活处理各环节所用时间，也可不严格按照协作流程中提到的ThinkLets六个部分进行，而是有选择的进行灵活使用，具有很强的实用性。
2.协作性强。以协作目标为最终导向，该流程具有很强的目的性，在建导师的指导下，以ThinkLets流程为主线，团队成员可以有据可循的进行协作，使得团队更高效的做出决策，完成协作目标。由于团队成员在流程的使用上知识局限性小，参与性强，使团队协作密切程度、信任程度、协作热情有所增加，这也是发挥学生协作学习能动性的有效方法。
3.质量型强。流程中的头脑风暴可以充分激发团队成员兴趣，调动大家参与热情，产生了很多更具创新性的想法和解决方案，同学们普遍反映这是团队成果高质量的有效保障。从期末教学反馈来看，每个团队都能提出一个较高水平的成果，可见，建导式协作流程对提高教学质量有一定意义。
4.效率性强。流程具有科学的理论依据，具有一定的规范性和流程性，这对于有效引导团队协作有很大帮助。相比传统的教学方法，尤其是探究式教学，建导式协作流程在使用上更能保证时间性，头脑风暴、快速聚焦、米花拾掇、水桶漫步、麦秆投票、铁橇选择等步骤的使用可以充分完成想法的分散、聚集、汇总，从而在保证工作质量的同时，充分提高协作团队工作效率。
5.共识性强。建导式协作流程的应用在很大程度上保证了团队成员的参与性，从投票、筛选等步骤中，与团队协同想法，跟进认知。从反馈中我们了解到，通过该流程的使用，学生不但学习兴趣有所增加，学习质量更是大幅提升，获得很好的学习效果。随着时间的增加，团队成员的信任和默契程度都有增强，在协作问题的认知上相对一致，都能较好达成共识，更好地完成协作任务。
四、结语
（一）研究贡献
本文设计提出的基于高校教学的建导式协作流程，突破了该领域的研究多指向企业等社会团队的限制，而应用于教育环境中的学生团队。本文所选定的电子商务类课程为案例考察点，本身就属于新兴发展领域的前沿学科，这也有利于迎合国际化、信息化、高效化的团队协作需求。
本研究内容在国内的建导式协作研究中案例较少，在访谈数据分析中，本文使用了认知地图方法，这在国内的研究中也是较为少有的。本文也意在吸引更多的学术人才对该领域进行更为深入的研究和探讨。
（二）研究局限
本文所设计提出的协作流程仍有一些限制之处，如限制于该校教学时间的客观安排，流程执行时间只能以其为主线；在协作技术的使用上也有较高要求，流畅的网络更有助于提高协作效率；在流程的设计上仍有待改进，如水桶漫步、麦秆投票两个步骤可以简化设计，有所整合，以增强决策的连贯性。
（三）结束语
本研究设计提出了基于建导理论的高校电子商务课程机辅小组协作流程，旨在增强学生学生质量和团队意识的同时，较大程度的提高团队协作效率。笔者相信，随着案例研究数量的不断增多，及建导式协作在本科生教育、研究生教育、留学生教育、中外混合教育中的综合研究及不断推进，本文所提出的设计流程一定可以在高校范围内得到更加充分的完善及应用。与此同时，本文也旨在为更多的学者将建导式协作的相关研究应用到电子商务教学起到抛砖引玉的作用。
【参考文献】
[1]G.L.Kolfschoten，G.J.de.Vreede，A Design Approach for Collaboration Processes：A Multimethod Design Science Study in Collaboration Engineering[J].Journal of Management Information Systems，2009：225-256.
[2]F.Kirschner，F.Paas，P.A.Kirschner，Individual and group-based learning from complex cognitive tasks： Effects on retention and transfer efficiency[J].Computers in Human Behavior，2009，25（2）：306-314.
[3]R.O.Briggs，G.J.De Vreede，J.F.Nunamaker，Collaboration Engineering with ThinkLets to Pursue Sustained Success with Group Support Systems[J].Journal of Management Information Systems，2003，19（4）：32-62.
[4]N.Cross，Editorial： Forty Years of Design Research[J].Design Studies， 2007，28（1）：1-4.
[5]R.K.Yin，Case Study Research： Design and Methods（4nd ed.），Thousand Oaks，CA：Sage Publishing，2009.
[6]W.Tellis，Application of a Case Study Methodology，The Qualitative Report，1997：1-3.
一、同一案件调解协议和调解书都发生法律效力,是当事人达成的书面调解协议发生法律效力还是以协议为依据制作的调解书发生法律效力,两者效力有无强弱?
二、同一案件两个同样内容的文书先后发生法律效力,是当事人达成调解协议时发生法律效力还是全部当事人签收调解书后发生法律效力?
三、既然当事人在诉诉讼中达成调解协议并经法院确认就能发生法律效力,当事人可否拿着调解协议申请强制执行?
四、实务界对当事人在诉讼中达成调解协议后不得反悔已达到共识,但当事人达成调解协议后到送达调解书前是否允许原告撤诉呢?
五、既然当事人达成协议后调解协议已发生法律效力,当事人达成调解协议后到调解书送达前双方当事人是否可以合意修改调解协议的内容呢?
六、既然当事人达成调解协议后协议已发生法律效力,在当事人达成调解协议后到送达调解书前法官发现调解协议侵犯国家、集体或他人合[，！]法权益,能否依职权撤销调解协议呢?
要解决以上问题,就要从司法解释的修改初衷、法律文书发生法律效力的内涵及方式、调解书的撤销程序、法律对撤诉的限制规定等方面加以分析研究。
我们都知道,按原来民事诉讼法规定,在当事人达成调解协议后到送达调解书前是允许当事人反悔的,但这样搞得法院的调解协议连民间协议的效力都不如,也有损法律的尊严。为了突出诚信原则,减少诉讼成本,最高人民法院在以后的司法解释中限制了当事人在法院达成调解协议后的反悔行为,才有了现在的规定。2003年12月16日最高人民法院《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”2004年9月16日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定:“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作民事调解书的,人民法院应当制作调解书送达当事人,当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。”但我国《民事诉讼法》第九十七条第三款又规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。这样,针对调解协议的效力问题,对后来的司法解释与前面的法律条文就容易发生歧义,需要一个合理的解释和衔接。要厘清其中的脉络,有必要从以下七个方面加以探讨:
一、关于发生法律效力的内涵
什么是发生了法律效力?按一般法律实务界的理解,发生法律效力即具有法律约束力,就是开始受法律的保护,当事人必须服从,如果协议内容得不到实现,可以由法律强制力保障实施,以来维护法律权威。法律文书的法律效力具有对特定人、特定时间、特定空间的效力。发生法律效力的调解协议,不但对双方当事人具有拘束力,而且人民法院也应当受到拘束。当事人订立调解协议和当庭宣判都是通过法定形式告知当事人最终裁判结果,诉讼中当事人达成调解协议且经双方当事人签名或者捺印后,类似于判决程序中的当庭宣判,该案已经实质上结案,其后送达调解书也类似于当庭宣判的案件以后再送达判决书。当事人不领取调解书的行为类似于逾期不领取判决书的行为,对案件已经调解结案的结果不应产生任何影响。
二、调解协议能否强制执行
既然调解协议可以发生法律效力,当事人是否可以拿着调解协议申请执行?与调解书相比,调解协议发生法律效力的只是调解协议处分实体权利的内容(实质要件),而不包括调解协议书面本身(形式要件)。从目前来看,法院能执行的法律文书只限于判决书、调解书、裁定书以及符合规定的公证文书、仲裁书、行政机关处理决定等,并无调解协议一项。形式是内容的载体,如果在司法解释中强调一下调解协议发生法律效力的只有实质内容这一部分,而不是协议这个载体,这就不会出现调解协议具有法律效力却不能强制执行的情况。从形式上加以区分,也不会出现两个法律文书效力强弱的怀疑。
三、达成调解协议后以什么方式结案
从结案方式来看,我国民事诉讼结案有四种方式:调解、判决、撤诉,移送有关部门或其他法院,都有相关的结案法律文书。调解协议不是法定的结案法律文书,没有送达调解书前尚未结案,所以调解协议在结案方面的法律效力也是不完整的。当然,我国《民事诉讼法》第九十八条又规定,能够即时履行的案件可以不制作调解书,这时调解协议也具有完整的结案意义。
四、调解协议的内容可否修改
按照合同法原理,当事人间达成的调解协议,从性质上来讲是一种民事合同,一方当事人不履行自然构成违约。但当事人完全可以另行达成合意对原合同进行变更,这也符合私权自治的原则。 民事诉讼是双方当事人的私权争议,除了有侵害国家利益、集体利益和他人合法权益的情形外,当事人应当对实体纠纷的解决以及解决纠纷的方式享有充分的自治权。原告在法院调解书送达前申请撤诉,如果当事人间的纠纷已经自行解决,又不侵害国家、集体或他人利益,法院不应依公权力进行干涉, 如果当事人是为了规避法律规定,那就应当加以限制。从《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条制定的背景来看,制定本条规定的本意是为了解决一方当事人达成调解协议后任意反悔而导致诉讼效率低下的问题,但双方当事人合意变更调解协议应当不受约束,只需要按诉讼经济原则在程序上变通一下。
五、关于调解协议与调解书发生效力的时间问题
调解协议经各方当事人签字后即具有法律效力,其实质内容符合《民事诉讼法》规定的调解原则。至于调解协议什么时间生效,《民事诉讼法》规定可以理解为一般情况下调解书签收后生效,最高法院的司法解释规定各方当事人同意并签名、盖章或捺印后生效的,签名、盖章或捺印时起也应生效,这可视为当事人依法对调解协议的效力有了新约定,应以当事人自愿约定为准,这也符合后法优于前法的原则,与《民事诉讼法》的规定并无冲突,不影响当事人依法行使诉讼权利。
六、关于当事人达成调解协议后原告能否撤诉问题
撤诉应以不损害国家的、社会的、集体的和他人的利益为前提,这其中当然也包括各方当事人的诉讼权利。因为原告撤诉就很可能意味着被告因应诉而取得的各项诉讼权益即告丧失,所以,原告处分诉讼权利的行为应以不违法为前提,无违法情形的应准予撤诉,以合法形式掩盖非法目的的当然法院不准予撤诉。我国民事诉讼法第131条第一款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这对各方当事人的诉讼权利提供了平等保护。《人民司法》研究组在有关答复中也认为:原、被告当庭达成调解协议,并且在协议中明确双方签名后即具有法律效力的情况下,双方签字的调解协议已经生效,该案件已经审结,不存在是否准许撤诉的问题。也就是说,当事人当庭达成调解协议并签字,就如同案件已宣判,当然不允许原告撤诉。
七、法院能否依职权撤销调解协议
法官发现当事人的调解协议有违法内容后,因为该协议已发生法律效力,法官应当向各方当事人进行法律释明,引导当事人自行撤销违法协议或其中违法内容,再按修改后的合法内容制作调解书。如果当事人经法院释明后仍拒绝修改调解协议,笔者认为法院仍应按原内容制作调解书送达各方当事人,然后按审判监督程序撤销调解书。
从以上分析可以看出,按现行司法解释,在当事人达成调解协议并经法院确认后即具有法律效力,但从程序上看,此项规定与法律和司法解释的其他规定还不配套,还缺乏合理的衔接;从法理上看,在没有厘清相互关系之前,发生法律效力的确认时间似乎有些提前,有必要对有关规定加以完善,故提出以下建议:
一、对最高人民法院两个司法解释中有关调解协议效力的内容进行完善,明确三点内容:一是强调本调解协议内容与相关调解书的主文具有同等法律效力,因为调解协议从形式上看并不是可强制执行的法律文书,从而避免因形式问题发生歧义;二是明示当事人达成调解协议并签字行为的效力等同于当庭宣判的效力;三是明确规定在送达调解书前双方均不得反悔,原告撤诉应经对方当事人同意。以此三点来约束各方当事人。
二、当事人自行达成调解协议并签字时,应对调解协议予以确认,法官应告知当事人不得反悔,并对达成调解协议的法律后果适当释明。
三、当事达成调解协议后,遇到离婚的当事人重新和好、双方当事人自愿达成了新协议等情况,为节约诉讼成本,笔者认为可做为例外情况,根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容,允许当事人修改协议或自行处置诉讼权利。
四、当事达成调解协议后,发现调解协议有违法内容后,应及时引导当事人自行纠正,不能纠正的按审判监督程序处理。
一、同一案件调解协议和调解书都发生法律效力,是当事人达成的书面调解协议发生法律效力还是以协议为依据制作的调解书发生法律效力,两者效力有无强弱?
二、同一案件两个同样内容的文书先后发生法律效力,是当事人达成调解协议时发生法律效力还是全部当事人签收调解书后发生法律效力?
三、既然当事人在诉诉讼中达成调解协议并经法院确认就能发生法律效力,当事人可否拿着调解协议申请强制执行?
四、实务界对当事人在诉讼中达成调解协议后不得反悔已达到共识,但当事人达成调解协议后到送达调解书前是否允许原告撤诉呢?
五、既然当事人达成协议后调解协议已发生法律效力,当事人达成调解协议后到调解书送达前双方当事人是否可以合意修改调解协议的内容呢?
六、既然当事人达成调解协议后协议已发生法律效力,在当事人达成调解协议后到送达调解书前法官发现调解协议侵犯国家、集体或他人合法权益,能否依职权撤销调解协议呢?
要解决以上问题,就要从司法解释的修改初衷、法律文书发生法律效力的内涵及方式、调解书的撤销程序、法律对撤诉的限制规定等方面加以分析研究。
我们都知道,按原来民事诉讼法规定,在当事人达成调解协议后到送达调解书前是允许当事人反悔的,但这样搞得法院的调解协议连民间协议的效力都不如,也有损法律的尊严。为了突出诚信原则,减少诉讼成本,最高人民法院在以后的司法解释中限制了当事人在法院达成调解协议后的反悔行为,才有了现在的规定。2003年12月16日最高人民法院《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”2004年9月16日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定:“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作民事调解书的,人民法院应当制作调解书送达当事人,当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。”但我国《民事诉讼法》第九十七条第三款又规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。这样,针对调解协议的效力问题,对后来的司法解释与前面的法律条文就容易发生歧义,需要一个合理的解释和衔接。要厘清其中的脉络,有必要从以下七个方面加以探讨:
一、关于发生法律效力的内涵
什么是发生了法律效力?按一般法律实务界的理解,发生法律效力即具有法律约束力,就是开始受法律的保护,当事人必须服从,如果协议内容得不到实现,可以由法律强制力保障实施,以来维护法律权威。法律文书的法律效力具有对特定人、特定时间、特定空间的效力。发生法律效力的调解协议,不但对双方当事人具有拘束力,而且人民法院也应当受到拘束。当事人订立调解协议和当庭宣判都是通过法定形式告知当事人最终裁判结果,诉讼中当事人达成调解协议且经双方当事人签名或者捺印后,类似于判决程序中的当庭宣判,该案已经实质上结案,其后送达调解书也类似于当庭宣判的案件以后再送达判决书。当事人不领取调解书的行为类似于逾期不领取判决书的行为,对案件已经调解结案的结果不应产生任何影响。
二、调解协议能否强制执行
既然调解协议可以发生法律效力,当事人是否可以拿着调解协议申请执行?与调解书相比,调解协议发生法律效力的只是调解协议处分实体权利的内容(实质要件),而不包括调解协议书面本身(形式要件)。从目前来看,法院能执行的法律文书只限于判决书、调解书、裁定书以及符合规定的公证文书、仲裁书、行政机关处理决定等,并无调解协议一项。形式是内容的载体,如果在司法解释中强调一下调解协议发生法律效力的只有实质内容这一部分,而不是协议这个载体,这就不会出现调解协议具有法律效力却不能强制执行的情况。从形式上加以区分,也不会出现两个法律文书效力强弱的怀疑。
三、达成调解协议后以什么方式结案
从结案方式来看,我国民事诉讼结案有四种方式:调解、判决、撤诉,移送有关部门或其他法院,都有相关的结案法律文书。调解协议不是法定的结案法律文书,没有送达调解书前尚未结案,所以调解协议在结案方面的法律效力也是不完整的。当然,我国《民事诉讼法》第九十八条又规定,能够即时履行的案件可以不制作调解书,这时调解协议也具有完整的结案意义。
四、调解协议的内容可否修改
按照合同法原理,当事人间达成的调解协议,从性质上来讲是一种民事合同,一方当事人不履行自然构成违约。但当事人完全可以另行达成合意对原合同进行变更,这也符合私权自治的原则。 民事诉讼是双方当事人的私权争议,除了有侵害国家利益、集体利益和他人合法权益的情形外,当事人应当对实体纠纷的解决以及解决纠纷的方式享有充分的自治权。原告在法院调解书送达前申请撤诉,如果当事人间的纠纷已经自行解决,又不侵害国家、集体或他人利益,法院不应依公权力进行干涉, 如果当事人是为了规避法律规定,那就应当加以限制。从《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条制定的背景来看,制定本条规定的本意是为了解决一方当事人达成调解协议后任意反悔而导致诉讼效率低下的问题,但双方当事人合意变更调解协议应当不受约束,只需要按诉讼经济原则在程序上变通一下。
五、关于调解协议与调解书发生效力的时间问题
调解协议经各方当事人签字后即具有法律效力,其实质内容符合《民事诉讼法》规定的调解原则。至于调解协议什么时间生效,《民事诉讼法》规定可以理解为一般情况下调解书签收后生效,最高法院的司法解释规定各方当事人同意并签名、盖章或捺印后生效的,签名、盖章或捺印时起也应生效,这可视为当事人依法对调解协议的效力有了新约定,应以当事人自愿约定为准,这也符合后法优于前法的原则,与《民事诉讼法》的规定并无冲突,不影响当事人依法行使诉讼权利。
六、关于当事人达成调解协议后原告能否撤诉问题
撤诉应以不损害国家的、社会的、集体的和他人的利益为前提,这其中当然也包括各方当事人的诉讼权利。因为原告撤诉就很可能意味着被告因应诉而取得的各项诉讼权益即告丧失,所以,原告处分诉讼权利的行为应以不违法为前提,无违法情形的应准予撤诉,以合法形式掩盖非法目的的当然法院不准予撤诉。我国民事诉讼法第131条第一款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这对各方当事人的诉讼权利提供了平等保护。《人民司法》研究组在有关答复中也认为:原、被告当庭达成调解协议,并且在协议中明确双方签名后即具有法律效力的情况下,双方签字的调解协议已经生效,该案件已经审结,不存在是否准许撤诉的问题。也就是说,当事人当庭达成调解协议并签字,就如同案件已宣判,当然不允许原告撤诉。
七、法院能否依职权撤销调解协议
法官发现当事人的调解协议有违法内容后,因为该协议已发生法律效力,法官应当向各方当事人进行法律释明,引导当事人自行撤销违法协议或其中违法内容,再按修改后的合法内容制作调解书。如果当事人经法院释明后仍拒绝修改调解协议,笔者认为法院仍应按原内容制作调解书送达各方当事人,然后按审判监督程序撤销调解书。
从以上分析可以看出,按现行司法解释,在当事人达成调解协议并经法院确认后即具有法律效力,但从程序上看,此项规定与法律和司法解释的其他规定还不配套,还缺乏合理的衔接;从法理上看,在没有厘清相互关系之前,发生法律效力的确认时间似乎有些提前,有必要对有关规定加以完善,故提出以下建议:
一、对最高人民法院两个司法解释中有关调解协议效力的内容进行完善,明确三点内容:一是强调本调解协议内容与相关调解书的主文具有同等法律效力,因为调解协议从形式上看并不是可强制执行的法律文书,从而避免因形式问题发生歧义;二是明示当事人达成调解协议并签字行为的效力等同于当庭宣判的效力;三是明确规定在送达调解书前双方均不得反悔,原告撤诉应经对方当事人同意。以此三点来约束各方当事人。
二、当事人自行达成调解协议并签字时,应对调解协议予以确认,法官应告知当事人不得反悔,并对达成调解协议的法律后果适当释明。
三、当事达成调解协议后,遇到离婚的当事人重新和好、双方当事人自愿达成了新协议等情况,为节约诉讼成本,笔者认为可做为例外情况,根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容,允许当事人修改协议或自行处置诉讼权利。
四、当事达成调解协议后,发现调解协议有违法内容后,应及时引导当事人自行纠正,不能纠正的按审判监督程序处理。
［关键词］就业协议 性质 效力
［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2010）11－0022－02
我国高校现行的就业协议制度，是伴随着我国就业制度从统包统分向学生自主择业方式转变的过程而出现的。该制度对规范和促进大学生就业曾起过重要作用，但由于客观情况的变化以及协议书本身缺陷，其应用情况并不理想，而且逐渐成为毕业生择业、就业过程中的一道藩篱，其中就业协议的法律属性一直是学界探讨的关键。因此必须准确定性就业协议的性质和效力，同时明确高校在就业协议中的法律地位。
一、就业协议的概念及内涵
就业协议是全国普通高校应届毕业生找到工作后，根据学校要求，与用人单位和学校所签订的协议（全称《全国普通高等学校毕业生就业协议书》）。其是我国高等学校毕业生就业制度在改革过程中的产物，是毕业生尚未离开学校时在学校参与和见证下与用人单位协商后签订的协议, 同时也是学校编制毕业生就业计划方案和派遣毕业生的依据。是我国社会主义市场经济条件下促进毕业生合理有序就业的重要保障。早在1997年国家教委就颁布了《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》，其中规定用人单位应在每年的11月至次年5月签订毕业生录用协议。随后，国家教育部高校学生司制订了全国统一的毕业生就业协议书，后来又规定由各省教育厅根据本省情况制订就业协议书。目前，随着毕业生就业制度改革的不断深入，就业协议在毕业生择业、就业方案制定、毕业生派遣及报到过程中发挥着十分重要的作用，毕业生、用人单位、学校都十分重视签订毕业生就业协议书。
与一般的协议不同，就业协议有其特殊性：首先，就业协议的签订主体具有多方性、特定性和特殊性，表现在它是三方合意的结果，并且这三方是特定的，只能是高校毕业生、用人单位和学校，所以，就业协议也称之为三方协议。其次，就业协议可以说是一份格式合同，但这份格式合同并不是由签订协议的任何一方当事人事先制定的，而是由另外的主体，一般是教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。①
目前，由于部分毕业生、用人单位对就业协议书理解不够或重视不足，导致目前毕业生在签约过程中出现诸多问题，使得毕业生、用人单位和学校的利益受损，这也是由于毕业生和用人单位对就业协议的性质和法律属性以及效力的理解不足，导致单方违约及不履行协议的行为层出不穷，以下简单谈一下就业协议的性质和法律效力。
二、就业协议的性质
关于就业协议书的性质，笔者认为应分为两部分分析，一部分为协议书在毕业生与用人单位之间的性质；另一部分为学校在协议书上签字盖章所给协议书带来的性质。
（一）协议书在毕业生与用人单位之间的性质
就业协议本质上是一份合同，这是学界的共识。但究竟是什么性质的合同，学界争议较大，具体来讲主要有三种观点：一种观点认为就业协议是平等主体间签订的民事合同；第二种观点认为就业协议是一种为了将来订立劳动合同而订立的预约合同；第三种观点认为就业协议是一种就业的意向书。当然，还有学者认为其是一种特殊的劳动合同，如何确定这个阶段就业协议的性质，我们先来看一则案例：2002年11月，某报社派两名部门主任到某高校选聘文字编辑，小周参加了招聘考试。当天，她就签了约，一份是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，另一份是《聘用协议》。然而，直到2003年6月中旬，高校毕业生就业工作基本结束时，小周仍未来报到，也没有任何音信。原来她已经到另外一家报社上班去了。7月，报社正式致函，请其履行协议，否则，将通过法律途径解决问题。9月，在始终没有得到任何方面明确答复的情况下，报社向法院提讼，状告小周违约，要求被告赔偿。10月28日，法院开庭审理此案。法院认为，原、被告之间自愿签订的全国普通高等学校毕业生就业协议、聘用协议，是双方当事人真实意思的表示，双方都应按照协议履行。被告的行为，违反了《合同法》，应承担违约责任。
从案例中我们可以看出法院是以将小周的就业协议认定为民事契约、合同作为评判依据，要认定就业协议是否具有该性质，是否具有法律效力，我们首先从就业协议的特征入手。
《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。也就是说就业协议书若要具有法律效力，它就要具备合同（或契约）的性质和特征。因此，就业协议书应是人（毕业生、用人单位）之间确立关系（聘用关系），明确权利、义务的协议。该协议应具有以下特征：
1.双方当事人意思表示必须相一致。协议是毕业生和用人单位双方的民事法律行为，必须双方当事人意思表示相一致才能成立。只有一方当事人的意思表示，或者双方当事人都有意思表示，但相互之间意思表示的内容不一致，协议都不能成立。
2.协议双方当事人法律地位平等。协议的双方当事人，一方是毕业生，另一方不论是行政机关、事业单位还是大型企业集团等，毕业生和用人单位的法律地位一律平等，双方没有上下和高低之分。
3.协议应具体明确双方当事人的权利和义务。协议是双方当事人为确立一定的民事权利义务关系而订立的。因此，不发生任何法律后果、不涉及当事人之间权利义务的协议是没有法律意义的。
4.协议是具有法律效力的行为。协议既然是双方当事人依法达成的，就会产生相应的法律后果，因而对双方当事人都具有法律约束力，同时也得到国家法律的承认与保护。因此，双方当事人必须认真、严格地履行各自应承担的义务。
由此已看出，就业协议书是符合民法调整的范畴的，其性质就是一份书面合同，该合同受民法通则以及合同法的约束，订立合同的双方当事人也平等的接受民法调整，其效力和约束力来源于合同法。所以，笔者认为，就业协议在毕业生与用人单位之间的签订，符合一般民事合同订立的构成要件，其性质属民事合同的一种，并受其制约。有的学者指出，如果将就业协议看做是普通的民事合同，那么高校在就业协议的签订过程中的角色和性质如何定性？这就引出我们这里所说的第二种性质，即学校在就业协议书上盖章生效所带来的性质。
（二）高校在签订就业协议书过程中的性质
就业协议书的签订与以往的民事合同的签订有很大的不同，其中涉及高校、毕业生和用人单位三方当事人，上面我们已经谈到毕业生与用人单位之间在平等自愿的基础上订立就业协议，学校在已经订立的协议上面签字盖章，并不影响协议之前的效力，其只起到行政确认的作用，从性质上而言属于行政法律关系的一种。正确理解这种性质，要充分了解高校在毕业生就业中的法律地位。
1.高校在促进毕业生就业中的具体作用。我国高校现行的就业协议书制度，是伴随着我国就业制度从统包统分向学生自主择业方式转变的过程而出现的。从教育部制定《就业协议书》开始应用到现在经历了多年的时间，虽然实践中有很多的争议，但这项制度总的来说还是成功的，我们应当客观的看待这一现实。当前，就业协议的主要功能可以概括为三个方面，即：制定就业计划的依据、毕业生派遣的依据、就业率统计的依据、毕业生实现初次就业的合同根据。其中前种功能正在逐渐弱化，但作为初次就业合同，其作用日益凸显出来，这也是社会发展的趋势。同时，高校在毕业生就业过程中的角色也在不断变化，从学生就业的管理者变成了服务者，主要负责：职业发展规划、提供就业指导、收集和就业信息、确保用人单位和学生信息真实、审核就业协议、酌情控制违约、按就业协议制定和上报就业计划、发放就业报到证等。②高校的很多作用和职能都体现了很强的行政色彩。既然其体现了很强的行政色彩，那就可以确定高校在就业协议的签订过程中所处的地位是行政管理者的角色，其行为属于行政法律范畴。
2.高校是就业协议的审批机构。从上面的分析中可以肯定，高校并不是就业协议的签订中的主体，而是就业协议的审批和协助履行机构，其在就业协议上盖章只是履行了一定的行政职责，承担一定的义务和责任，是对就业协议的特殊管理的体现，并不影响就业协议上双方平等主体具体权利义务的实施和效力。学校的这种审批行为体现在审查毕业生资格、用人单位信息的真实性、按照就业协议编制上报就业计划、给毕业生发放派遣证报到证等一系列法定义务其产生的依据是法律规定或学校本身的职能而非协议，而且学校也不得修改协议内容，从协议的履行来看，双方当事人履行的是协议书上规定的内容，而学校则是依职能产生的责任。所以说高校的签字盖章行为只是依法的职能行为，是协议的审批机构，是行政法律行为，并不影响协议书本身的效力。
三、就业协议的效力
就业协议作为合同，不管是何种性质的合同，都具有一定的法律效力。就业协议的法律效力主要表现在对毕业生和用人单位之间劳动关系的规范上。毕业生与用人单位签订就业协议，是双方遵循平等自愿、协商一致原则而达成的协议，
毕业生与用人单位双方均有遵守的义务。如果用人单位一方不能履行协议或者合同的内容，毕业生有追究用人单位违约责任的权利。③即只要毕业生、用人单位和学校三方签订了就业协议，毕业生和用人单位之间的劳动关系就随之确立，毕业生就享有毕业后到用人单位报到、工作的权利并负有到该单位提供劳务的义务，用人单位也同时负有接收毕业生到该单位工作的义务并享有使用该毕业生为单位提供劳务的权利，在该协议有效存继期间，任何一方违反就业协议，都必须承担一定的违约责任。
就业协议的效力始于何时？有持其他观点的学者指出就业协议的效力于三方同时签字和盖章时才产生效力，即用人单位、毕业生和学校都签字后方才有效，也有的学者认为，就业协议是附条件的劳动合同，只有当毕业生顺利毕业拿到毕业证书时方才生效。笔者认为，就业协议既然是一个民事合同，受民法和合同法的调整，且就业协议书统一编号一人一号，当毕业生将协议书交给用人单位时，显然是经过深思熟虑后给用人单位发出了求职的要约，而用人单位的签字或盖章就是对该求职要约的承诺。既然就业协议在毕业生和用人单位之间是属于合同法的调整范畴，那么此时不管学校是否盖章均可以认定为该协议书的民事部分即求职合同已经生效。此时无论是用人单位或是毕业生，任何一方提出不履行协议都是违约。学校的签字盖章标志着该协议的行政部分已经生效。
那么就业协议何时失效？也是值得探讨的问题。有学者认为就业协议的效力始于签订之日，终止于毕业生到用人单位报到之时。就业协议的作用仅限于对学生就业过程的约束，一旦毕业生到用人单位报到，就业协议的使命也宣告结束。也有学者认为须在双方签订劳动合同之后，原就业协议才随之失效。④笔者认为，在就业协议的签订中，毕业生相对于用人单位而言处于相对劣势的地位，为了保护毕业生的合法利益，就业协议应在其与单位签订了正式的劳动合同时失效，这样可以避免毕业生到单位报到后，没有签订劳动合同之间空档期的利益受到损害，也同时可以督促单位尽快与毕业生签订劳动合同，随后其之间的权利义务关系就受劳动合同法的约束。
注释：
①江志雄.论就业协议的法律性质.法制与社会,2007年,第6期,第835页.
②赵建.诌议就业协议的法律属性.商业经济研究,2009年,第16期,第64页.
③蒋梅.大学生就业权益及其法律保护.高等教育研究,2006年,第10期,第79页.
④张剑军,罗葆青,白仲航.毕业生就业协议的法律性质辨析.当代青年研究,2007年,第5期,第73页.
【参考文献】
[1]普通高等学校毕业生就业工作暂行规定.中华人民共和国国家教育委员会．
[2]杨银春.就业协议不是一张废纸.中国大学生就业,2006.6.
[3]张冬梅.就业协议书存在的问题及其解决之策.中国大学生就业,2005.24.
