司法审查论文第1篇

关键词：美国法律联邦最高法院司法审查司法能动司法节制反多数难题

从1789年美国最高法院建立至今，已有216年的历史。在其基本上还算是谨小慎微的实践中，它最终确立了三项基本原则，并为政府的政治分支（立法和执法）和民众所认可。其一，司法独立（judicialindependence）。至少在理论上，联邦法院独立于其他政府部门的直接政治干预。其二，司法审查（judicialreview）。联邦法院，特别是最高法院，能够以自己对宪法的理解，确认或各级政府部门的法律和规章。其三，司法（judicialsovereignty）。在解释作为根本大法的宪法时，最高法院对宪法含义的阐释具有最终权威。这一终极权威让它有了政府“平等三权中数第一”【注释】这个表述来自美国著名法律人、老布什政府司法部首席检察官、调查克林顿绯闻案的独立检察官斯塔尔（KennethW.Starr）的新著：《平起平坐之首：美国生活中的最高法院》（FirstAmongEquals:theSupremeCourtinAmericanLife,N.Y.:WarnerBook,2002）.【注尾】的称号。

三项基本原则的确立，经历了一个逐步发展的过程。在此过程中，面对美国各个历史时期棘手的司法难题，最高法院既有成功的经验，也有失败的教训。据此，它不断寻找着自己在美国政治体制中的适当位置。

一、最高法院的历史分期

在最高法院的历史上，第四任首法官约翰?马歇尔1801年执掌法院之前的十余年，可以看作是美国史诗的一个序幕，最高法院只是其中的一个龙套角色。随着戏剧的展开，最高法院最终成长为其中的主导角色。此后的历史演变，大体上可以视为每70年一出戏。

虽然每出戏的主题有所变化，但美国联邦制却一直是一个基本的背景。内战前的70年（1790～1861），美国舞台上主要的问题是联邦制的性质以及与此相关的奴隶制问题。马歇尔任首法官期间的最高法院（1801～1835）高瞻远瞩，为巩固新生的联邦政府不遗余力。通过“马伯里案”【注释】Marburyv.Madison,5US137(1803).【注尾】，最高法院确立了司法审查权。在此基础上，通过激活宪法中的“必要和适当条款”“契约条款”“州际商事条款”和“最高条款”【注释】这些成就主要表现在“合众国银行案”〔McCullochv.Maryland,17US316(1819)〕、“达特茅斯学院案”〔DartmouthCollegev.Woodward,17US518(1819)〕和“汽船垄断案”〔Gibbonsv.Ogden,22US1(1824)〕。【注尾】，最高法院的司法裁决限制了各州的权力，强化了联邦的权威。但是，它依据宪法确立的司法权威却无法解决1787年宪法本身没有明确回答的难题：美国究竟是一个统一不可分割的联邦，还是各州保留了基本（甚至是分离权）的联合体？奴隶制，究竟是地方性的特殊制度，还是因为奴隶属于不可剥夺的“财产”而可以推广到全国？

在“斯科特案”【注释】Scottv.Sandford,60US393(1857).【注尾】中，通过对美国制宪者意图和宪法第五条修正案的解释，马歇尔的继任者罗杰?坦尼首法官不仅否定了黑人的公民身份，而且还认定，如果奴隶因为进入自由领地而成了自由人，无异于违反了宪法第五条修正案，因为它未经正当法律程序，便剥夺了奴隶主的“财产”。此案的判决否决了国会南北划界维持奴隶州和自由州政治平衡的《1820年密苏里妥协案》，为奴隶制推广到新近获得的领地铺平了道路。结果，最高法院一劳永逸地解决奴隶制的司法努力，不仅无助于问题的解决，反而激化了南北矛盾，加快了冲突的到来。最终，是血腥的南北战争，而非最高法院的判决解决了联邦制性质和奴隶制问题。在这场战争中，南北双方的阵亡人数超过了60万，比美国历史上所有其他内外战争中死亡人数的总和还要多。以如此沉重的生命代价来废除奴隶制、维护联邦的统一，在一定程度上说明，至少是1787年宪法的部分失败。这同时也说明，被不少人视为神明的最高法院，在涉及国家存亡的关键问题上，力量极为有限。只是在枪炮解决了基本问题之后，1869年最高法院才在“得克萨斯诉怀特”案中，高调地宣布宪法建立的是“一个由牢不可破的诸州组成的一个牢不可破的联盟”，南方州“退出”联盟“非法”，它在法律上从来就没有离开过联盟。【注释】Texasv.White,74US700,725(1869).【注尾】

在最高法院的第二个70年（1865～1937）中，联邦与州的关系问题依然存在，但已经不是州是否拥有完整的问题，而是如何界定宪法明确保留给它的那些权力。虽然内战后通过的3个重建修正案（第十三、十四和十五条修正案）似乎极大地扩展了联邦权力，但要真正做到这一点还有待时日。一个主要的司法原因是，在“屠宰场组案”【注释】SlaughterhouseCases,83US36(1873).【注尾】中，最高法院5比4的法院意见，狭隘地解释了第十三、十四条修正案的内涵，通过区分美国人的两种公民身份（州公民和联邦公民身份），将作为联邦公民身份的权利限制在极其有限的范围内。这样一来，联邦政府依旧只是拥有宪法中原有的有限授权，而绝大多数民生问题依然是各州的独占领域。

在19世纪后期和20世纪最早的30年中，各州乃至联邦政府主要面对的民生问题就是，如何规制蓬勃发展的资本主义。在创造惊人的财富、推动经济发展的同时，资本主义也带来市场的失衡、贫富的鸿沟、阶级的冲突。通过民主的办法，市场竞争的失败者开始推动“规制运动”（regulatorymovement），促使各州政府关注民生，规制资本，减少自由放任所带来的弊端和危害。民主原则为市场竞争的失败者提供了立法的保护，而主义却为民主竞争的失败者提供了司法的救济。自由放任的维护者和规则运动的支持者在政治上的较量，最终化为联邦法院里的司法诉讼。美国宪法权威考克斯颇为传神地写道：“由于可以利用司法来审查立法的合宪性，那些在政治论坛上抵制变革失败的一方得以在最高法院将争斗继续下去。”【注释】ArchibaldCox,TheCourtandtheConstitution,Boston:HoughtonMifflinCompany,1987,p.119.【注尾】

自由放任与规制运动相互对垒和交互作用，代替了内战之前联邦与州权的冲突，成为这一时期的新主题。资本的势力依仗既有的宪法原则，强调财产权利和契约自由；对立的势力则发掘出新的宪法原则，突出宪法序言中的“公共福利。”一时间，最高法院成为了新旧宪法原则辩论交锋的战场。交锋的结果，是旧传统战胜了新原则，最高法院主导的司法理念和实践是保护企业，抵制政府。正像美国最高法院研究权威麦克洛斯基所剖析的：“一个有着致力于产权事业传统的法院，其法官构成不可避免地来自‘有产者’阶层；他们当然都是些法律人，深受保守偏见的熏陶，这样的偏见一直是美国法律人共同体的一个特征。几乎可以肯定，这样的一个最高法院在断案裁决时总会站在工商业一边，反对规制运动。”【注释】罗伯特?麦克洛斯基著，任东来等译：《美国最高法院》，北京?中国政法大学出版社，2005年版，第82页。【注尾】

在联邦已经确立的时代，各州倡导的规制运动自然无法抵御最高法院的司法利剑。但是，联邦政治分支却可以用民意及对宪法权力的灵活运用来构建抵制司法利剑的政治之盾，特别是在危机的年代。20世纪30年代初，为了摆脱美国有史以来最严重的经济萧条，富兰克林?罗斯福政府无视宪法传统，推行“新政”，开始对市场进行广泛而深入的干预。基于旧有的宪法原则和传统，最高法院否决了一些重要的新政立法；深负众望的罗斯福则向国会提出了“最高法院填塞计划”（courtpackingplan），作为反击。这次“府院之争”酿成了继内战之后美国的第二次危机。最后，危机以最高法院个别法官改变立场，认可其他新政立法，以及罗斯福填塞计划中途夭折而结束。

在这场被后人称为“1937宪法革命”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》第139页；Cox,p.162;伯纳德?施瓦茨著、毕洪海等译：《美国最高法院史》，北京?中国政法大学出版社，2005年版，第256页。【注尾】中，最高法院最终认可政府对市场的规制，将企业与政府的关系留给政府的政治部门处理，基本上放弃了对于政府规制市场的立法和规章的司法审查。值得注意的是，又一次是政治而不是法律最终解决了那个时代的难题：“正如内战解决了造成联邦与州冲突的基本问题，大萧条和新政解决了经济控制的基本问题。”【注释】同上，第141页。【注尾】

当最高法院进入其第三个70年时（1937～2005【注释】2005年9月初，首法官威廉?伦奎斯特法去世，51岁的联邦上诉法院法官约翰?罗伯茨经布什总统提名、参议院确认而成为美国第17位最高法院首法官。作为美国历史仅次于马歇尔的第二位最年轻的首法官，最高法院将开始一个罗伯茨法院的时代。【注尾】），一些观察家认为它已经无戏可唱。“司法审查已经步入了它的黄昏时期；作为美国政治进程的一个重要角色，最高法院的事业已经日薄西山。”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》，第143页。【注尾】不过，出乎他们的预料，最高法院很快找到了自己新的角色定位，开始演出第三出大戏：政府公权与个人自由的对垒。第二次世界大战前后，极权主义的肆虐，反法西斯同盟中“四大自由”（言论自由、信仰自由、免于恐惧的自由和免于匮乏的自由）口号的提出，1948年《世界人权宣言》所昭示的个人自由与权利的普适性与永恒性，在全球范围内引发一场权利觉醒和权利革命的大潮。与此相呼应，从20世纪50年代开始，美国黑人等少数族裔群体展开了美国历史最伟大的民权运动，加上冷战期间在国家安全名义下政府对个人自由的侵害，激发了美国新一代最高法院大法官对个人自由、尊严和权利前所未有的重视。

就在宣布遵从政府规制市场的立法、放弃这一领域审查的同时，哈兰?斯通大法官写下那个著名的《脚注四》，指明了未来70年最高法院司法审查的新方向。这个注释试图说明，遵从立法的司法节制并非是一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况。其一，违反《权利法案》和第十四条修正案的立法；其二，限制人们平等地参与政治进程的立法；其三，歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。由此，美国现代司法审查的双重标准确立起来。对经济立法采取宽松的标准——只要这些立法是“基于立法者经验和知识范围内的理性基础”【注释】UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.,304U.S.144,152～153(1938).【注尾】；对涉及个人基本自由和权利的立法采取“严格审查”（strictscrutiny）标准——这些立法必须“紧密地（closely）与紧迫的（compelling）政府利益”相联系。【注释】KermitL.Hall&Others,eds.,TheOxfordCompaniontotheSupremeCourtoftheUnitedStates(NewYork:OxfordUniversityPress,1992),p.845.【注尾】

最高法院的司法干预又一次遇到了联邦制的限制。因为通常受保护的那些个人基本权利逐一列举在《权利法案》中，而《权利法案》在传统上已经明确无误地被确定只适用于限制联邦政府的行为，不能推及到各州政府。【注释】Barronv.Baltimore,32US243(1833).【注尾】在20世纪中，恰恰是各州而非联邦政府，经常损害个人言论、信仰自由这些基本权利，限制刑事被告的程序性权利，歧视黑人等少数弱势群体。在宪法之盾中，能够保护公众权利、抵制州政府侵害的是第十四条修正案，特别是其中的“平等法律保护”条款。这一修正案没有像《权利法案》那样列举具体的权利，而是用了极为概括的术语：“特权和豁免权”、“正当法律程序”、“平等法律保护”【注释】“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权-豁免权的任何法律；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”在这一修正案中，修宪者为什么没有详细列举具体的权利？有一种解释认为，国会共和党人在讨论这一条时，有一个基本共识：管理公民基本活动和权利的权力仍留在州政府手中，也就是说，州仍是公民自由和民权的首要管理者。参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社，2000年版，第290页。【注尾】。因此，如何将《权利法案》中的言论自由等基本自由、公平审讯等刑事司法程序权利以及种族平等等社会正义充实到第十四条修正案的抽象规定中，就成为最高法院这一时期促进和保护个人权利的主要司法工作。

这一充实的过程，在最高法院的司法史上被称为“吸纳”（incorporation），也就是通过司法审查这一独特而又权威的宪法解释，利用第十四条修正案来“吸纳”《权利法案》，将后者的适用领域从约束联邦政府扩大到约束各州，使其中列举的各项权利对各州具有同样的制约作用，从而实现《权利法案》保护的联邦化。正是利用这样的方法，肇始于查尔斯?休斯法院（1930～1941）的权利保护进程，最终在厄尔?沃伦法院（1953～1969）期间，引发了美国一场社会影响深远的“权利革命”。到1969年时，《权利法案》中第一、四、五、六和第八条修正案中主要权利最终都被纳入到联邦的保护之下。

二、司法自由主义与司法保守主义的分野

进入20世纪以后，特别是罗斯福“新政”和1937年宪法革命以后，观察美国政治的尺度不再是19世纪国家主义与州权的两分法，而是自由与保守的两分法。自由主义更多地是继承罗斯福新政的传统，强调政府，特别是联邦政府在规制市场、促进人类平等和推动社会保障方面的积极作用；保守主义更多地是抵制甚至是改变新政传统，在一定程度上回归到新政以前的状态，减少政府对市场和私人活动的规制，让政府，特别是州和地方政府扮演维护公共秩序、维持安全和健康环境的“守夜人”的传统角色。

以此来衡量，新政以前，最高法院对立法机构规制经济权力的种种限制，被看作是宪法上的放任自流，被认为是一种抵制时代潮流的保守，因此，那一时代的最高法院被认为是保守的法院；而那些认可立法规则、主张司法尊重原则（judicialdeference）的少数派大法官，诸如奥立佛?温德尔?小霍姆斯、路易斯?布兰代斯、斯通等人，则被认为是自由派的代表。1937年宪法革命后，最高法院立场大变，不再去审查规制经济的政府立法，开始把审查目标对准了有可能损害个人权利的立法。这样一来，原有自由派和保守派的分类便反过来了。在个人自由和民权问题上主张司法尊重立法决定的大法官，诸如费利克斯?法兰克福特（他可谓是霍姆斯和布兰代斯的传人）、罗伯特?杰克逊等大法官成了保守派，而那些主张司法干预、否决某些损害个人自由（civilliberty）与民权(civilright)【注释】civilliberty和civilright通常被翻译为“公民自由”和“公民权利”。但在美国法律的实际运用中，这些自由和权利并非“美国公民”所专有，这样的翻译有时会产生误导。在美国的宪法语境中，前者是一种“消极自由”，指那些保护个人免受政府行为侵害的权利，主要是宪法及其前十项修正案中所明示的权利；后者是一种“积极自由”，是用来保护民众免受政府和私人方面侵害的政府的积极行为，它的宪法依据来自三项重建修正案。参见彼得?伦斯特洛姆：《美国法律辞典》（贺卫方等译），北京?中国政法大学出版社，1998年版，第320～322页。不过，该辞典仍然采用了“公民自由”和“公民权利”的译法。【注尾】立法的大法官如威廉?道格拉斯、雨果?布莱克等人则成了自由派代表。需要指出的是，自由派和保守派都信仰法律至上，他们的分歧不是法治的目标，而是实现这一目标的途径、手段和工具。正如1964年12月布莱克在给最终成为其好友的法兰克福特的信中所说，“我们的分歧很多，但几乎都不是涉及我们渴望达到的最终目的，仅仅涉及到我们各自认为的最有可能达到这一目的的手段。”【注释】转引自JamesF.Simon,TheAntagonists:HugoBlack,FelixFrankfurterandCivilLibertiesinModernAmerica(N.Y.:Simon&Schuster,1989),p.258.【注尾】不过，一个突出的现象是，不论是自由派，还是保守派，在第二次世界大战和冷战初期以国家安全为重的时代，在事关少数人权利和言论自由的保护问题上，他们的表现都不能令人满意。他们认可了将11万日裔美国人和日本侨民关进集中营的行政命令，也赞成了国会剥夺共产党人和其他激进人士言论自由的立法。【注释】王希教授对此有很好的论述，参见《原则与妥协》，第475～485页。【注尾】

此外，20世纪以来，自由派和保守派另一个重要的分野是对联邦制的态度，自由派颇有马歇尔时代加强联邦权力的遗风，而保守派则表现出坦尼时代那种对州权的认同。

综观内战以后美国最高法院的司法历史，绝大多数时间是保守派占上风。这主要是美国主流政治思潮和司法制度特性造成的。除了1861～1865年的内战外，美国独立后的发展基本上一帆风顺，没有什么社会动荡。考虑到保守主义不是一种严格的意识形态，而更多的是一种心态和生活态度的话，那么，美国建国以来形成的抵制激烈变化和更新，推崇平衡和秩序，避免极端和激进的传统，无疑都说明美国是个典型的保守社会。美国各种政治思潮基本上没有出现过欧洲那样激烈的冲突和对立，也不存在欧洲历史上那种界限分明的自由主义与保守主义。但是，20世纪30年代罗斯福“新政”结束了美国保守理念一统天下的局面，导致了新政自由主义的兴起，但这一“反传统”的实践和思潮在第二次世界大战后立即遇到了传统的挑战，出现来势汹汹的新保守主义。

如果说与欧洲的政治相比，美国政治是处在西方政治光谱中保守的一极；那么在美国保守的政治中，相对于民选的立法部门和执政首脑，最高法院则可谓是最保守的。这里有着制度和结构性因素。

首先，最高法院的权力来源及其断案的基本根据——美国1787年宪法，就其本质而言，就是一个非常保守的宪法。这部宪法看重的是共和而非民主、秩序而非变革、财产而非权利。其次，最高法院断案的方式来源于英国普通法传统，即遵循先例的原则，而遵循先例在一定意义上讲就是因循守旧。第三，法官的产生方式和任期。法官不是民选产生，他由总统提名、参议院确认。大法官虽然没有年龄的限制，但绝大多数人出任大法官时都已年过半百。更为重要的是，他们一旦入选，便终生为官。除非有大错大过受到国会弹劾，否则，任何人包括总统都休想动他们一根毫毛。那些民选官员（总统和议员）个个惧怕的民意舆情，对大法官来说，则犹如过眼的烟云，毫无约束力。保守的宪法、保守的断案方式、保守的法官构成了一个保守的最高法院。

三、司法能动战胜司法约束

判断一个法院是自由还是保守，主要从总体的政治思潮和司法哲学着手。保守主义或自由主义构成的只是最高法院司法活动的思想框架，直接影响其司法实践的则是它的司法哲学。与政治哲学一样，它同样存在着两极。一端是司法能动（judicialactivism）。它主要表现在利用司法审查权，来否定政府分支的做法，并从宪法的抽象条款中阐述出更多的权利和价值，进而影响公共政策，引导国家的发展方向。20世纪初保守派主导的最高法院和20世纪70年代自由派主导的最高法院，先后从宪法第十四条修正案的“正当程序”条款中，诠释出“契约自由”和“隐私权”就是两个突出的例证。【注释】具体地表现在“面包房案”，Lochnerv.NewYork,198US45(1905)和“堕胎案”Roev.Wade,410US113(1973)。【注尾】另一端是司法节制（judicialselfrestraint）。它反对从宪法的抽象条款中去寻找新的权利和价值，强调遵从立法机构的判断，尊重地方自治的价值。如果法院必须在两种价值之间进行取舍时，切忌用法官的偏好代替立法部门的判断。用自由派大法官布莱克的话说就是，“我们已经回到了原初的宪法立场，也就是法院不应该用它们的社会和经济信仰来代替民选立法机构的判断。”【注释】Fergusonv.Skrupa,372US726,730(1963).【注尾】

判断一项司法裁决是能动还是节制，一种比较简单的办法就是，如果法院认可了一项先例，严格地解释了一项立法或宪法条款，宣布有争议的国会立法合宪，就可以视为是“司法节制”；如果它了一个先例，扩展或减少了立法的含义，“重写”了宪法的一个条款，或者宣布某项国会立法违宪，就可以视为“司法能动”。同样是司法能动，自由派和保守派却有着不同的表现。对保守派法官来说，他们的能动往往是朝后看，遵从宪法制定的原始意图，严格解释宪法的具体文本；对自由派而言，他们的能动往往是向前看，根据他们所体验和理解的社会潮流，宽泛地解释宪法文本，引申出其中制宪者本身没有想到的微言大义。

美国最高法院的司法能动基本是20世纪才出现的现象。以现在的眼光来看，19世纪的最高法院，即便是确立了司法审查权，奠定了美国现代法治基础的马歇尔法院也称不上是一个能动的法院。19世纪的大法官，不论是早期的马歇尔和坦尼，还是后期的著名的大法官塞缪尔?米勒、斯蒂芬?菲尔德，他们或者与1787年宪法的制定，或者与有第二次制宪之谓的“重建修正案”有着某种直接或间接的联系，对制宪的背景和制宪者的意图有着同时代人的理解和把握，因此，在行使司法审查权时，他们基本采取一种比较温和的形式，不大会偏离制宪者的意图。在解释宪法时，有一个“大家所认可的一个基本的假设，宪法具有其起草者给定的，可以确定的含义。”“司法审查并不是要赋予一个意义不清楚的条文一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。”【注释】克里斯托弗?沃尔夫著，黄金荣译：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，北京?中国政法大学出版社，2004年版，第18、23页。【注尾】也就是说，要通过分析宪法文件的术语和结构，来抓住制宪者的原意；而立法时的历史环境，制宪会议上和各州批准宪法时的众多辩论等“外部”途径，可以成为解释宪法的辅助手段。因此，不论在确立司法审查权的“马伯里案”中马歇尔有多少党派的偏见，不论在否认黑人公民身份的“斯科特案”中坦尼有多少种族的偏见，也不论在激活宪法第十四条修正案的“屠宰场组案”中米勒与菲尔德有多少分歧，他们对宪法本意的理解却无出格之处，基本尊重了制宪者的意图。

19世纪末，随着美国本土扩张基本完毕、工业化时代的到来，当年为大西洋沿岸13个小邦国制定的、服务于农商社会的宪法，如何来适应“换了人间”的工业化新国家，无疑是对美国政治治理的一大挑战。当然，最合适的办法就是利用民主的手段来修订宪法。认可征收联邦所得税的宪法第十六条修正案（1913年生效）、赋予妇女选举权的宪法第十九条修正案（1920年生效），就是这样一种以民主的方式获得的进步。但是，由于联邦制的特点，美国的修宪程序极其复杂繁琐（需国会参众两院2/3投票通过并由3/4的州议会或州制宪会议在给定的时间内批准），加上美国人对老宪法的顶礼膜拜（或曰宪法信仰），非到万不得已并且穷尽了所有立法手段之后，一般都不会去走修宪这条路，即使去尝试，也不大可能成功。在美国历史上，国会议员们提出的宪法修正案提议成百上千，最终被采纳批准的只有区区的27条，这其中还包括批准宪法时批量生产的前十条修正案（《权利法案》）。

好在除了修正案这一法定的正常修宪程序之外，美国最初一百年的实践还留下了一个宝贵的司法遗产：在行使司法审查权时，最高法院对宪法做出自己的诠释。经过宪法案例多年的积累，到19世纪和20世纪之交，美国司法实践中的“宪法法”（constitutionallaw）已初具规模，足以让那些具有司法治国理想的大法官以解释宪法为名，行立宪修宪之实。这样的实践与其说是司法审查，毋宁说是一种非正式的修宪，或曰隐性修宪。

因此，司法审查的性质第一次发生了根本性转变。在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的最高法院认为，它必须有所作为，保护工商业不会受到“民粹派”政府的规制，确保经济自由（契约自由）和财产权不受立法行为的侵害。其宪法依据便是第十四条修正案的“正当程序”条款。【注释】“任何一州，……未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”【注尾】在大法官的诠释下，这里的“正当程序”不再是狭义上“程序性正当程序”（proceduraldueprocess），而是更进一步的“实体性正当程序”（substantivedueprocess）。法院不仅要审查政府政治分支的治理方式在程序上是否合法，而且还要考察其治理的内容是否合宪，因为源自英国古老的传统一向认为，一些个人自由和财产权利超越了政府权力的管辖范围。如果从1873年“屠宰场组案”算起，为了将这个原本用来保护黑人民权的第十四条修正案转变成保护工商界法人的契约自由和经济权利的宪法守护神，最高法院整整用了30年的时间来发现和试验“实体性正当程序”！为此，麦克洛斯基把这一进程称之为“司法制宪的凯歌。”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》，第101页。【注尾】

此时司法审查的“正当程序”标准可以简单地理解为，政府规制经济的法规，不仅必须有合法目标，而且其手段和目的之间还要有合理的相关性。至于合法合理的判定，全凭法官对宪法和法律的理解。这也就是美国史上著名的“经济上实体性正当程序（EconomicSubstantiveDueProcess）”。从1890年至1937年，最高法院经常用“实体性正当程序”这一利器，自如地联邦和州监管经济的法规。毫无疑问，以“实体性正当程序”为代表的司法审查可以被视为一种全新的司法审查形式。【注释】其中最著名的案件就是前面提到过的1905年的“面包房案”（“洛克纳案”）。【注尾】

不过，在一位美国学者看来，即使是这一判决所保护的契约自由，其司法能动或隐性制宪，也是非常有限的。“那个时候并没有任何这种观点，认为最高法院所做的是在根据环境的变化而改变或者修改宪法，也没有人认为法官的任务从根本上说是立法性的。”【注释】沃尔夫：《司法能动主义》，第31页。【注尾】此外，从1787年制宪的背景来看，这个以保障自由市场经济为己任的法院，其行为或多或少地也符合缔造者当初的意愿和期望。

1937年的司法革命，标志着“经济实体性正当程序”的衰落。斯通大法官在《脚注四》中提出的“严格审查”标准，注定要开始一场新的司法制宪过程，虽然还是第十四条修正案，但最高法院手中的法宝则从“正当法律程序”条款转到了“平等法律保护”条款【注释】“任何一州，……在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”【注尾】；虽然还是保护个体自由，但却是从“契约自由”为代表的经济自由转到了《权利法案》下的个人基本自由；虽然还是保护个人权利，但却从财产权利转到了公民的平等权利；虽然还是那个最高法院，但是唱主角的从保守派大法官转到了自由派大法官。又经过一个30年，最高法院经历了另一个“司法制宪的凯旋”。

以公民是否获得“平等法律保护”来对政府法规进行“严格审查”，与“实体性正当程序”标准相比，同样充满了不确定性，赋予大法官释法的广泛自由裁量权。这一标准简单说来，就是要考察政府法规中的各种区别对待，或曰归类（classification）是否涉嫌“歧视”，是否危及到《权利法案》所保障的那些基本权利【注释】法律上的平等概念可以简化为“相同情况相同对待”，这实际上隐含着另一层含义“不同情况可以不同对待”。为了管理日益复杂的人类社会，并追求社会正义，立法机构的许多立法同样是建立在这种归类之上。比如，在现代社会中，残疾人保护法就给予残疾人以某些特殊的优待。问题是，对某一特殊群体的优待，就可能意味着对其他群体的“不公平”。如何权衡两者的利益，成为各国立法者头痛不已的难题。【注尾】；其次，是否有至关重要的公共利益需要采取这样的区别对待。歧视与否，重要与否，自然是法官的判断。其审查的具体方法就是，不仅要看相关法规的目的，而且还要看其实现的手段，甚至是结果。区别对待的法规不仅要符合宽泛的政府目标，而且还要符合紧迫（compelling）的政府利益；为实现目标所采取的措施，不仅仅需要证明“紧密相关”，而且还必须是“必不可少”的。

于是，在1953年沃伦执掌最高法院以后，美国历史上司法能动主义最活跃的时期开始了，产生出“发现隐私权”【注释】在1965年“禁止人工避孕案”〔Griswoldv.Connecticut,381US479(1965)〕中，最高法院7比2的多数意见从《权利法案》的有关条款中演绎出“隐私权”，并据此宣布康涅狄格州禁止人工避孕的州法违宪。【注尾】、进入“政治棘丛”【注释】在“议席分配不公案”〔Bakerv.Carr,369US186(1962)〕中，最高法院6比2的多数意见认为，在田纳西州的立法机构中，议员议席的分配严重地偏向人数少的乡村地区，造成人口众多的城市选民无法获得与其人口基数相匹配的议员代表名额，这一做法违反了宪法“平等法律保护”条款。因为“议席分配不公”这一难题一向被认为是不适合司法解决的“政治问题”，法院如果贸然介入，犹如进入“棘丛”。【注尾】、保护黑人民权【注释】最突出的案例就是1954年的“布朗案”〔Brownv.BoardofEducationofTopeka,347US483(1954)〕。最高法院全体一致宣布，公立学校中黑人与白人分校的种族隔离制度违反了宪法的“平等法律保护”条款。【注尾】、保护刑事被告权利【注释】最著名的案件就是“刑事被告律师权案”〔Gideonv.Wainwright,372US335(1963)〕。最高法院全体一致裁决，刑事被告拥有律师的权利是《权利法案》所要求的公平审判的基本内容，不容剥夺。【注尾】等一系列司法能动主义的判决。此后，沃伦?伯格（1969～1986）和伦奎斯特法院（1986～2005）两届法院也步沃伦法院后尘，不甘示弱。结果，从1953年到2003年的半个世纪里，美国联邦最高法院共判决89个国会立法全部或部分无效，其中为期16年的沃伦法院23个，为期17年的伯格法院32个，伦奎斯特法院40个。这比以前同样的时段都多。据宪法最高法院否定联邦（州和地方）立法的判决，按历史时期制表见下页。

与传统的或者“温和”的司法审查性质相比，现代司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式。“现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易”；【注释】沃尔夫：《司法能动主义》，第46页。【注尾】顺从立法的原则受到了实质性的修改；原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌——“政治问题原则”也日益衰落。司法审查全面触及立法的具体内容，而不仅仅是立法的程序。由此，美国的一些人开始担心联邦最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的“超级立法者。”司法审查已渐渐变成“司法至上”（judicialsupremacy）。这显然不是美国制宪先贤的本意，也绝非一个民主社会的真谛。

各历史时期最高法院否定联邦立法的判决

（括号内系州法和地方立法）

时期年代数量年平均量

早期法院1789～18632(39)0.03(0.51)

蔡斯法院1864～18738(33)0.80(3.67)

韦特法院1874～18887(65)0.47(4.64)

富勒法院1888～191014(89)0.64(4.05)

怀特法院1910～192112(124)1.09(11.27)

塔夫脱法院1921～193011(129)1.38(14.33)

休斯法院(改变之前)1930～193614(65)2.00(9.29)

罗斯福法院1937～19453(108)0.18(6.35)

早期沃伦法院1954～19627(73)0.78(8.11)

后期沃伦法院1963～196916(113)2.29(16.14)

伯格法院1969～198632(309)1.88(18.18)

早期伦奎斯特法院1986～19947(85)0.78(10.63)

后期伦奎斯特法院1995～200333(43)3.67(4.78)

根据ThomasM.Keck,TheMostActivistSupremeCourtinHistory:theRoadtoModernJudicialConservatism,（Chicago:UniversityofChicagoPress,2004）,书表2.1和2.2合并而成，pp.40～41。

四、人民与法治的张力

随着司法能动的加强，美国朝野对最高法院的批评越来越多，调门也越来越高。20世纪70年代以后，通常是最高法院支持者的美国知识精英，开始分化，对最高法院作用的社会共识不复存在。在经历了20世纪60年代的“权利革命”和80年代的“里根革命”之后，美国的法律界和知识界从来没有像今天这样，对最高法院司法作用的认识有如此尖锐的对立和分歧。

针对一些自由派大法官继续沃伦法院的事业，右翼批评家大声疾呼“帝王司法”的到来。哈佛大学著名教授格拉泽指出，“法院现在真正改变了自己在美国生活中的作用。……（它们）比以往更为强大……（它们）违背人民的意志，进入到人民生活中，其深入程度超过了美国历史上的其他时候。”【注释】NathanGlazer,“TowardsanImperialJudiciary”,PublicInterest,Fall1975,106.有趣的是，这实际上是借用自由派历史学家亚瑟?施莱辛格（ArthurSchlesinger,Jr.）的概念。针对共和党总统尼克松政府的大权独揽，“无法无天”，他有感而发，撰写了《帝王总统》（TheImperialPresidency）一书，指出了美国三权分立政府中执法权独大的发展趋势，并对美国民主制的未来表示忧虑。但在保守派看来，真正的“帝王”在最高法院而非白宫，自由派大法官掌控的最高法院才是美国民主制的最大威胁。【注尾】如果说，1960～1970年代是政治保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”和“帝王司法”，那末，到了1990年代，则该轮到政治自由派诅咒和担忧了。

当保守派大法官开始得势，将司法能动“挪用”于保守的目的时，自由派法律精英则公开表示，“我鄙视现在的最高法院，对其好斗、任性、集权的行为感到厌恶”。【注释】麦克洛斯基：前引书，第282页。【注尾】一时间，某些激进的左翼和右翼学者，都以民主为由，开始质疑司法审查的必要性。有趣的是，出于不同的目标，两派学者在批评最高法院司法能动问题上却形成了罕见的共识。对左派学者图施奈特（MarkTushnet）来说，就是要让公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”，最终用这一“民粹宪法法”（populistconstitutionallaw）来替代不民主的司法审查。奇怪的是，右翼学者格拉利亚（LinoGraglia）曾经把图施奈特描述为“自诩的马克思主义者”，这次他却赞扬图施奈特限制司法审查的观点，并从州权的角度加以阐述。“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门。”【注释】参见MarkKozlowski,TheMythoftheImperialJudiciary:WhytheRightisWrongabouttheCourts,N.Y.:NewYorkUniversityPress,2003,pp.12～13.【注尾】

在批评最高法院的合唱声中，虽然不时地回荡着这类废除司法审查的声音，但是，这种声音唯一的作用是唤起人们对最高法院作用的注意，根本不可能动摇已经制度化了、并且根植于美国民间法律信仰之中的司法审查制度。与历史上批评最高法院的言行相比，这些批评简直就是小巫见大巫。因为在过去的200多年里，美国最高法院虽然有着显赫的历史，但对它的批评甚至攻击，特别是在一些历史的紧要关头，从来没有一刻停止过。在最高法院的历史中，荣耀和指责甚至可以说是形影相伴。因为最高法院的判决往往是在两种重大利益或基本价值之间进行取舍，失败的一方不是哭诉不公，就是充满怨恨。针对马歇尔扩大联邦权力的判决，托马斯?杰斐逊总统曾经指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国大厦的“工兵和坑道工”；针对坦尼内战期间维护个人自由的做法，美国北方舆论大骂他是“南方奴隶制老不死的代言人”；针对休斯法院阻碍“新政”立法的企图，罗斯福的支持者以“九老院”相讥；针对沃伦法院消除学校种族隔离的判决，美国南方各州发起弹劾沃伦的群众运动。

今天，不论是自由派，还是保守派，他们都是打着民意和民主的招牌进行批评。总结起来，他们所有的反对都建立在一个共同的前提上，即最高法院通过司法审查，把手伸得太长了，侵入了政府政治的权力领域，损害了民主的原则。当年杰斐逊担心“把法官看作是所有宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”，可以说是他们内心的真实写照。【注释】ArchibaldCox,p.56.【注尾】当然，历史证明，杰斐逊所担心的这一最坏的结果并没有出现，但是，司法审查的反民主性质（假定民选的立法机构和执法首脑代表了多数民意），却是一个需要说明的问题。

首先需要指出的是，最高法院否决国会立法的司法审查在数量上非常有限。虽然最高法院审理了数千个案件，其中很大一部分属于是否合乎宪法的大案要案，但是，到2003年为止，被最高法院全部或部分否决的国会立法共计178个，其中19世纪只有23个，20世纪则达到了135个。【注释】ThomasM.Keck,p.40.【注尾】

其次，最高法院也很少自己从前的裁决。在行使司法审查权的过程中，最高法院的历史实践逐渐确立了一门独立的部门法——宪法法。它不仅有自己的司法原则，而且积累了众多的先例。普通法遵从先例的传统，保证了宪法法的连续性和完整性。在1810～1995年的185年时间里，最高法院一共只了168个司法先例，比被它们否决的国会立法略多一些。【注释】LeeEpstein&others,eds.,TheSupremeCourtCompendium:Data,Decisions,andDevelopment,2nd,Washington,D.C.:C.Q,1996,pp.175～189.【注尾】从表面看，遵从先例限制了最高法院司法权的使用范围和对象，但却大大有助于最高法院威望的获得与巩固。在民众眼里，最高法院不同于其他政府部门的伟大之处在于，大法官们不像政客那样随波逐流，除了法律之外，他们不对任何人负责。这一超然地位使他们有可能超越眼前的权宜之争而关注于基本的价值和长远的目标。为了超然物外，维护自己的权威，最高法院在宪法实践中积累了一系列回避棘手问题的招数。

当执法或立法部门的宪法判断受到极其有限的挑战时，最高法院自有一套应对办法，比如设法回避。如果回避不了的话，也设法让自己的判决留有余地。美国行政法专家安德森（WilliamAndersen）教授指出，“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直面问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样的方式做出的——它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。”【注释】威廉?安德森：《美国政府监管的宪法基础》（任东来译），《南京大学学报》，2005年，第4期。【注尾】

如果考虑到这些因素，让很多人困惑不已的那个“反多数难题”（countermajoritariandifficultyorcountermajoritarianism），并不像它表面所反映的那样可怕。【注释】这一命题是AlexanderBickel在其美国宪法学名著TheLeastDangerousBranch:TheSupremeCourtattheBarofPolitics,2ndeditionwithanewforewordbyHarryH.Wellington,(NewHaven:YaleUniversityPress,1986)中提出并加以阐述的。【注尾】在历史上，对最高法院某些裁决的声嘶力竭的批评，固然是因为这些极为有限的宪法诉讼均为大案要案，同时也是特定利益集团为了政治需要和争取舆论发出的不无夸张的哭诉。

实际上，“反多数难题”本身就值得质疑。因为，美国独特的联邦制结构，使“多数”的含义只有相对的意义，而无绝对的价值。先看执法部门的“多数”支持。美国总统大选的投票率一般在50%左右，只要获得了其中一半的选票，也就是赢得全国四分之一合格选民的支持，就可以当选。此外，由于美国总统选举采取选举人团的设计，因此，还会出现2000年总统大选那样的“少数票”总统。如果最高法院否决了布什第一届政府的某项政策规章，这究竟算不算反多数？

再看立法部门的“多数”支持。美国国会议员选举的投票率比总统大选更低，基本在30%上下。因此，他们完全靠相对多数当选。更重要的是，美国国会参议院议员不是按人口比例公平产生，而是以州为单位产生。结果，每个参议员所代议的人数极为不均。康涅狄格州的两个联邦参议员代表了340万人口，而它的邻州纽约的两位联邦参议员则代表了1,900万人口，两者所代表的人口比例差距是5.6比1。这还不是最糟糕的，最大的差距出现在人口最少的怀俄明和人口最多的加利福尼亚之间，这个比例是70比1。【注释】美国著名政治学家罗伯特?达尔（RobertA.Dahl）在其新著《美国宪法有多民主？》(HowDemocraticistheAmericanConstitution?YaleUniversityPress,2001）一书中对美国政府的非民主性有着简洁和有力的论述。【注尾】换句话说，就参议员代表性而言，70个加州人才抵得上1个怀俄明人。美国所有的立法都需要国会两院通过，人口小州的参议员团结起来既可以阻挠代表“多数人”利益的立法通过，也可以促成代表“少数人”利益的立法通过。由这样的立法部门通过的法律，未必全部能够反映多数人的利益。

而且，由于美国选民通常不是严格地按党派界限来投票，因此，白宫和国会往往会被不同党派所控制。这一现象在第二次世界大战后司空见惯，成为美国联邦政治的常态。在1946～2000年间，一半以上的时间（每10年中有6年）白宫、国会众议院和国会参议院是被不同党派所控制，这样一种分裂的政府使得“多数意志”含糊不清，很难确定。即使在立法和执法部门同时由一个党派控制，而且假定它们代表了多数利益，最高法院的司法审查是否是反多数也需要进一步细致的分析。

20世纪40年代以后的司法审查对象，基本限制在前面所述的《脚注四》中的3类领域。在第一个基本权利领域中，《权利法案》的内容实际是把《独立宣言》中3项天赋人权（生命、自由和追求幸福）具体化和宪法化，这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在“国旗致敬案”中所表达的思想——“个人对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”【注释】WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette,319US624,638(1943).【注尾】所以，这一领域的司法审查，基本上不存在所谓的“反多数难题”。当然，也有个别的例外，主要是涉及什么样的权利算是“基本权利”。撕裂美国政治和社会的妇女堕胎权问题，就是因为妇女堕胎权是否属于基本权利而争论不休。

第二个领域是限制某些人平等地参与政治进程的立法；第三个领域是歧视某些弱势社会群体的立法。这一部分的司法审查，争议最大。赞成者认为，当一些人的政治权利无法通过民主程序有效保障时，司法的救济是必要的。反对者却认为，既然法院已经放弃了对少数人经济权利的保障，那么对少数人政治权利的保障就显得不合逻辑，因为很难证明政治权利就一定比经济权利更重要。此外，这两类立法基本上是各州和地方立法机构，而非联邦国会。其多数的含义，也依然只有相对的意义。

再退一步讲，假定最高法院极其有限的司法审查，严重地违背民意多数，美国也还是存在着校正这一反民主的司法能动的机制，也就是启动宪法修正案来最高法院的判决。第十一、第十四、第十六和第二十六条修正案就是如此。除了这些直接最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。据学者研究，27个修正案中，“21个可以说是对民利原则，或是对民主程序原则的认可。”【注释】AlanCrimes,DemocracyandtheAmendmentstotheConstitution,Mass:LexingtonBook,1978,p.166.【注尾】

具有讽刺意味的是，美国司法权的突出，实际上与其上面的民主政治和下面的选举制度的缺陷有关，是对它们的一种矫正。美国立法机构的选举，基本是在特定选区内进行，由两党候选人争夺一个席位。这样一种“只有一个胜利者”（thefirstpastthepost）的制度决定了代表少数人的政治集团，不能够像欧洲大陆流行的比例代表制—多党制（proportionalrepresentation）那样参与和影响政治进程。这意味着他们的利益将得不到充分的代表或表达，有时不得不求助于法院的特别保护。因为在后一种制度中，代表少数人利益的政党，只要在一定范围内获得一定比例的选票，就可以在地方或中央的立法机构中获得相应比例的议席。美国参议院的设立似乎为了保护少数，但这里更多是地理单位的少数而非阶级单位的少数。【注释】RobertA.Dahl,p.61.【注尾】

五、司法审查的历史逻辑

在实践中，虽然最高法院以司法审查的形式来反对多数、抵制民主的机会极为有限，但它毕竟存在。如果冲破对民主神话的迷思，我们就会发现，法律至上的主义价值，既可以也应该超越多数统治的民主价值。美国200多年的实践历史，已经证明了司法审查的合理性和必要性。

从根本上说，司法审查是一种独特的宪法解释，也就是让法官来解释宪法，并以此来衡量政府政治分支的所作所为是否合乎宪法。因此，这里的一个逻辑前提首先是宪法，而非政府拥有的绝对权威。

成文宪法的出现无疑是现代政治最伟大的制度创新。它将大多数人的意志以法律的形式固定下来，其理论基础实际上是一种契约论和有限政府观，这在《独立宣言》中得到了最通俗的表达。“下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。”【注释】《独立宣言》（任东来译），载任东来等：《美国历程：影响美国的25个司法大案》，北京?中国法制出版社，2004年版，第507页。【注尾】据此起草的美国宪法有两个基本功能：确定政府的权力结构和来源，确定某些不受侵害、需要保护的个人基本权利和自由。

任何一个以宪法为基础的政府，本质上都是一个有限政府，这与“朕即国家”的专制政体根本不同。后者因为政府的权力没有任何限制，可以为所欲为，根本不需要宪法，即使有宪法，通常也无须解释。但作为有限政府，其实践和操作宪法时，各级政府之间、以及同级政府的各部门之间，政府权力（公权）的行使和个人权利（私权）的保护之间，必然存在着某种张力。首先是宪法规范和现实世界之间的张力。不管宪法内容制定得多么详尽，也不可能将权力之间、公权与私权之间的边界划分得泾渭分明，特别是当社会发展带来新的权力和利益分配的时候。其次是文字本身的张力。不管宪法文本修饰得多么精确，也不可能不产生理解上的差异，特别是随着世代的交替和文化的更新，人们对同样的文字常常会有不同的理解。

这两个问题在美国尤为突出。因为美国的宪法既简洁又古老，简洁带来了理解的歧异以及进行相应解释的必要，古老又意味着与时展有一定的差距。因此，在维持现有宪法的条件下，要解决现实发展和文字理解所带来的张力，有两种解决途径：一是通过宪法的修正案，二是通过对宪法原有条款的新解释，或曰“旧瓶装新酒。”由于美国系联邦制政体，修宪的难度极大，不能像很多单一制国家那样，可以完全依照民主的原则公决。因此，比较可行的办法是第二种“旧瓶装新酒”的途径，也就是赋予宪法原有条款以新解释。

接下来的问题便是，谁来解释宪法。就一般的理解而言，法律中“谁制定、谁解释”的原则似乎很科学，因为没有人比制定者本人对法律有更好的理解。但这一原则有一个重大的弊端。当某项法律受到外来质疑时，法律的制定者无疑会朝最有利于自己的方面来解释，这难免有集运动员与裁判员于一身之嫌。通常情形下，它意味着质疑和挑战法律的一方，无论是团体还是个人，将永无成功之时。久而久之，也就不会有“傻冒”费时费力，徒劳地挑战法律的正当性。当立法者永远正确的时候，可能就意味着离“多数人暴政”不远了。

另外，“谁制定、谁解释”的原则涉及到宪法时，往往很难操作。通常，当宪法有关条款需要新的解释以适应新的现实时，距离制宪立宪可能已有一代人或几代人的时间了，最初的制宪者活着的已经不多，即使有足够多的立宪者还活着，他们也未必形成一致的解释，因为作为众多利益集团谈判妥协的产物，一些宪法条款，在美国往往是那些最有生命力的条款，体现出复杂的模糊性和开放性。1873年的“屠宰场组案”就是最好的例证。该案裁决时，距离宪法第十四条修正案批准才几年，就已经出现了莫衷一是的解释。

不能由制宪者自己来解释，退而求次之，可以由民选的政治机构，也就是体现人民的立法机构以及受人民委托的执法机构来解释宪法。与很多人的理解相反，实际上，美国政府几乎无时无刻不在如此行事。在讨论美国现代生活中无所不在的政府监管时，安德森教授道出了其中的奥秘。美国政府从宪法中发现许多默许权力（impliedpowers），“用来支持今天联邦政府范围广泛的活动领域——从公民权利到环境控制。……从一开始，立法和执法部门同样有权力和义务来决定各自宪法权限的边界。几乎日复一日，执法和立法部门对其自身宪法权限范围的认定都是最终的决定，因为这些认定没有受到挑战。可以肯定，在内部对有关问题的辩论中，总是存在着一些针对可疑的权力行使的挑战。不过，最后总可以达成一些共识，通常争论也就此结束。”【注释】安德森：《美国政府监管的宪法基础》，《南京大学学报》，2005年，第4期。【注尾】

也就是说，立法和执法部门都在以自己的方式理解和执行宪法。立法者是根据他所理解宪法的来制定法律，比如美国建国初期国会立法建立合众国银行；执法者也是根据他所理解的宪法来采取行动，比如内战期间林肯总统停止人身保护权；各州也是根据它所理解的宪法来制定州法，比如19世纪初纽约州的汽船垄断法。如果这些部门的理解与其他部门或个体对宪法的理解相互一致，也就平安无事，皆大欢喜。通常情况下，执法和立法部门不会“执（立）法犯（宪）法”。如果没有宪法诉讼，它们对宪法的理解被认为是最终的和正确的。

但在极少数的情况下，由于各方的利益考虑不同，执法和立法部门对宪法的这些解释并非相互一致，而是相互冲突。那么，在此情形下，谁作为最后的仲裁者来解决这些冲突？如果按照议会至上的原则，应该是行政首脑服从国会，地方服从中央，但是，美国宪法所确定并不是一个议会制政府，更不是一个单一制国家，而是一个权力极其分散的联邦政体。联邦和州各自保有自己的权力，而且联邦的权力是逐一列举明示的，相当有限。另外，联邦权力本身又分散在立法、执法和司法之间。

在立宪建国之初，究竟那个部门对宪法拥有最终的解释权并不明确。在“马伯里案”之前，为了反对约翰?亚当斯政府压制言论自由的立法，杰斐逊和詹姆斯?麦迪逊通过《弗吉尼亚决议案》和《肯塔基决议案》，提出了州可以根据自己的宪法理解，来否定国会立法的“联邦立法令废止权”（nullification）理论，并且为后来南部州权政治家约翰?卡尔霍恩所继承。在1832年否决国会延长合众国银行法时，安德鲁?杰克逊总统公开挑战了司法审查原则。“国会、执法部门和最高法院都必须按自己对宪法的理解来行使各自的职责。在宣誓效忠宪法时，所有联邦官员效忠的是他所理解的宪法，而不是其他人所理解的宪法。……对于国会来说，最高法院（对宪法）的意见并不比国会自己的意见具有更高的权威，反过来也是如此。”【注释】王希：《原则与妥协》，第193页。【注尾】

既然总统有自己的“宪法”，那么也就很难否认各州也可以有自己的“联邦宪法。”在1832年11月下旬，南卡罗来纳州议会召开全州代表大会，通过了一项《联邦法令废止权公告》，宣布国会通过的新关税法“未经合众国宪法授权，……因而无效，对本州及本州官员和公民均不构成法律，亦不具有约束力。”【注释】mager,ed.,TheDocumentsofAmericanHistory(N.J.:PrenticeHall,Inc.,1973),Vol.1,pp.261～262.【注尾】对此，杰克逊却不敢苟同，他明确指出，“对于国会立法是否违宪，有两种判定途径：其一是诉诸司法机关；二是诉诸人民与诸州。”【注释】“JacksonsProclamationonthePeopleoftheSouthCarolina,Dec.10,1832,”Commagersbook,p.263.【注尾】显然，他反对的是单个州的审查权，而不反对“诸州”。

然而，后来美国史的发展，却没有按照杰斐逊、杰克逊这样的民主派希望的方向发展，而是朝着确认和巩固最高法院司法审查权的方向发展。究其原因，司法审查制度得以确立和巩固，首先是与美国联邦宪法本身有联系。在1787年费城制宪会议上，以法律人为主体的会议代表更多的是把宪法当作一个法律文件而不仅仅是新国家的政治宣言来制定，这就为法官释法留下了必要的空间。宪法第三条赋予了最高法院在事关宪法及联邦法律问题上的管辖权，同时，宪法的第六条又规定，宪法及联邦法律为“国内最高法律。”这两点结合起来，似乎可以看作是最高法院司法审查权的宪法根据。因为宪法至高无上，又因为最高法院的管辖权必然涉及到法律及宪法的解释，那么宪法的至高无上性也就赋予了管辖法律及宪法争议的最高法院一种释法权威，其对宪法的解释虽然不能被看作是最终的，但至少是有权威性的。

司法审查论文第2篇

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为CheungLaiWah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则“（literalrule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule），它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注释]

[1]关于司法审查（JudicialReview），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2]A.V.Dicey：Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution，1915，pp.198-199

[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4]L‘EspritdesLois，BookXI，Ch.VI（2nded，1749，Vol.I，p.219）转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活？读书？新知三联书店1997年版第16页

[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制？？司法》商务印书馆1995年版第48-49页

[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页

[9]［英］戴维。M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页

[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17]本案的判决词可通过访问justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页

[21][美]E？博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页

[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan，David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

[27]王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

司法审查论文第3篇

陈文堂

【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。

司法审查论文第4篇

[关键词]中国入世；世界贸易组织；司法审查

举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。

一、WTO中的司法审查制度

与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。

（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：

1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。

2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。

3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。

（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查

如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为的各利益方提供进入司法审查的机会。”

从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。

关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。

（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查

与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。

根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：

1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。

2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。

再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。

最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。

（四）《服务贸易总协定》中的司法审查

《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：

1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。

2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。

3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。

二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较

（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性

我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：

1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。

2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。

3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。

4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。

（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距

尽管我国的司法审查制度的建立与在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。

1关于立法和行政程序的透明度。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。

2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。

3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。

4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。

三、结论：完善我国司法审查制度的对策

（一）应辩证地看待中国的司法审查制度

笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。

另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。

要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。

在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。

（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度

笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。

（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。

从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、和个人对我国司法审查制度的信赖。

[注释]

[1]应松年行政法学新论[M]1北京：中国方正出版社，19991

司法审查论文第5篇

「关键词法官义务，法官权能，司法权，违宪审查

“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大》时代，当时的《大》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判词中宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]

我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。

我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。

一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为

违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或）行使违宪审查权。

因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]

从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。

回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？

违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。

一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法

院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。

二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。

三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。

二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴

宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。

（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。

（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让

的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。

（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。

我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的进程和法官之司法能动两方面因素。

三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能

根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。

尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。

（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权

依其基本法统一由联邦行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予集中行使。但由于所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。

（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。

（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。

结语

本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。

「注释

[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。

[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。

[3]同上，第88页。

[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（

七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”

[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。

[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。

[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。

[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。

[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。

[10]同上，第38~39页。

[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。

[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。

[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。

[14]同上，第176页。

[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。

[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”

[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。

[18]同上，第181页。

[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。

[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。

[21]同上，第234页。

[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。

[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。

[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。

[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。

[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。

[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。

[29]同上，第96-99页。

[30]同上，第133页。

[31]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第88页。

司法审查论文第6篇

【论文摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”[3]而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定[4]：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定[5]：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误[6]，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[7]。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。[8]这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.

[2]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社2003：27-33.

[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善.载.现代法学,2005.11.

[4]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正，仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第258条.

[5]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正.仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第213条。

[6]虽然《仲裁法》第58条第1款第4、5项规定的裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的两种情形，使法院从证据的角度撤销国内仲裁裁决，视乎也涉及到国内仲裁裁决的实体性错误，但是并不如在不予执行制度中所规定的那样，直接涉及到实体性错误.

司法审查论文第7篇

美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法原则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺，将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等多项议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了从司法审查原则到司法原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律科学智识的理性与自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【关键词】司法审查/司法/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案

一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊(Marburyv.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案件?这意味着我们在将这个案件还原为一场裸的政治斗争的同时，还必须看到这种政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的关联。

正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧，由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争；第三部分讨论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民与司法独立的关系，这实际上涉及了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中，我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。

一程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构

马伯里案是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物，它不仅反映了两种政治权力的斗争，而且反映了两种宪法原则的斗争。我们熟悉的往往是围绕“星夜法官”的权力斗争，却忽略了联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人认为违宪审查权应当属于人民。

当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了捍卫司法权的尊严，免遭行政权的对抗，马歇尔不惜做出政治上的妥协，或者说他是通过政治上的妥协来确立司法审查的原则。但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不是通过政治手腕来实现的，而是通过判决书中的法律推理来实现的。在这个意义上，马歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起，由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所未闻的权威和义务”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译,2003年11月14日登陆。)只有通过对本案中法律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。

在该案中，马歇尔将整个案件的诉讼争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题：马伯里是否具有担任治安法官的权利?马伯里的这种权利受到侵犯的时候是不是应当获得法律救济?马伯里能不能以申请令状的方式获得法律救济?这第三个问题其实涉及两个问题，一个就是实质问题，即马伯里是否能够申请令状，答案是肯定的；另一个是程序问题，即马伯里是否能够在最高法院申请这种令状，答案是否定的，有关司法审查的推理就隐含在这部分之中。由此，我们可以根据实质问题与程序问题将马伯里案的判决书从整体结构上分成两部分，前面的部分是要解决马伯里的权利是否应当受到保护这个实体问题，这一部分差不多占了整个判决书篇幅的五分之四；后面的部分是要解决马伯里是否能够在最高法院获得这种权利保护的程序问题，也就是阐述为什么最高法院不能给马伯里提供他所要求的法律救济，大约占整个篇幅的五分之一。

一般说来，法官在面对一个案件的时候，首先要思考的就是程序性的问题，即这个案件是否属于法院的受案范围，只有解决了这个程序性问题，法院才能正式进入实体问题。就马伯里案而言，最高法院的最终判决事实上也不过是要解决一个程序性问题，即这个案件不属于最高法院的管辖范围，由此驳回原告的。即便马歇尔的目的是确立司法审查的宪法原则，那也只需要从最高法院的初审管辖权这个程序问题入手就够了。无论从司法审判的正常程序，还是从司法审查的政治目的，看起来都不需要讨论实体问题。为什么马歇尔要先花如此大的精力来讨论实质问题，然后才回到本案真正要解决的诉讼管辖问题呢?

如果我们用马歇尔的眼光来看待这个案件，那么就会发现司法审查并不是马歇尔有意图的直接目的，他的直接目的是代表联邦党人反击民主共和党在国会和行政领域的全面胜利。马歇尔曾经是亚当斯总统的国务卿，在亚当斯总统签署了委任状之后，是国务卿马歇尔在委任状上加盖了国玺，而且马歇尔有责任将委任状送到马伯里手中。正是由于马歇尔的延误，导致了新上任的国务卿麦迪逊扣押了委任状。马歇尔面临的首要任务不是什么司法审查，而是要从法律上证明联邦党人的任命治安法官这一政治行动的合法性，从而证明民主共和党扣押法官任命书的行为是出于党派利益的非法行动。因此，他在判决书中强调美国政府是一个法治政府而不是人治政府，恰恰是要将自己的政治对手置于反法治的境地之中，由此构成了对杰佛逊政府破坏法治的强烈控诉，从而在法理上、舆论上或者意识形态上挽回联邦党人的失败。

然而，仅仅将马歇尔在本案中对实体问题的长篇讨论看做是为失败的政治寻求法律上的道义安慰，本案显然不会具有目前所理解的重大意义。马歇尔的深层目的是通过这个案件来确立联邦党人所坚持的司法审查原则。问题的困难在于如何在本案中在联邦党人的政治失败与其政治原则的胜利之间建立内在关联。马歇尔的政治智慧恰恰体现在这个方面。他之所以花如此大的篇幅来讨论实质问题，恰恰是为司法审查作铺垫的。假如没有前面这些法理上对实质问题的讨论，假如马伯里没有获得法律救济的实体权利，那么，讨论管辖问题就在法理论证上显得非常单薄，甚至没有必要，由此得出所谓的司法审查也就显得牵强附会。

不过，马歇尔讨论实质问题的深层政治目的是通过确立任命治安法官的合法性，来建构一个政治上妥协的前提。只有具有了这种法律上或者道义上的胜利，才能以这种胜利作为政治妥协的资本，即尽管马伯里的权利受到了行政机关的侵害而且这种侵害应当获得法律上的救济，但是，联邦党人作为政治上的妥协认为这样的救济在马歇尔法院那里不能获得支持。马歇尔的这种妥协无疑出于政治上的审慎，即避免鲁莽的举动造成最高法院与强大的行政权力的对立，但这种政治上的妥协不是无条件的屈服，而是以司法审查作为妥协的必要条件。也就是说，民主共和党如果要接受联邦党人的这种政治妥协，认可最高法院在本案中不能对麦迪逊强制令，那么就必须在法律上接受司法审查的原则。换句话说，民主共和党在任命治安法官问题上要赢得最终的胜利，必须在司法审查的法律原则上向联邦党人妥协。

由此可见，只有从政治斗争与法律斗争、实质问题与程序问题的双重角度才能真正理解马歇尔在本案中法律推理的技艺。马歇尔之所以采取这种迂回的推理结构，从表面上与本案无关的实质问题入手然后转入到本案最终结论的程序问题，就在于他不仅要在任命法官的政治败局中赢得法律上的胜利，而且以这种胜利作为妥协的资本，最终在法律上赢得司法审查的胜利。因此，在本案中马歇尔要实现双重目的：一方面要实现一个现实的直接目的，即隐含地揭露杰佛逊政府对法治政府的破坏；另一方面要实现一个长远的目的，即确立司法审查的原则。由此，我们可以将马歇尔对案件的推理进行结构上的整体分析，把整个法律判决分为实质问题与程序问题两部分，然后从政治上(权力争夺)和法律上(原则斗争)对马歇尔对政治智慧与法律智慧进行分析。如图所示：

联邦党人实质问题程序问题

政治上任命法官失败(F)法律救济失败(F’)

法律上任命法官胜利(V)司法审查胜利(V’)

从该图表中，我们可以清楚地看到，尽管在任命治安法官这个政治斗争的实质问题上，联邦党人已经失败了(F)，而且当联邦党人就此诉诸司法救济的过程中，本案最终在管辖权的程序性问题也失败了(F’)。从表面上看来，联邦党人在这个回合的斗争中彻底失败了。但是，马歇尔通过从实质问题进入程序问题这个迂回的法律推理思路，却使得联邦党人的双重的失败竟然变成了双重胜利：一方面马歇尔通过对马伯里任命问题的实质考察，证明马伯里在法律上具有出任法官的正当权利(V)；另一方面这种法律上的胜利由于面对现实的政治处境而不得不以妥协而在政治失败的时候，却意外地获得了另一个胜利：在法律原则上获得司法审查的胜利(V’)。

从某种意义上说，司法审查之所以能在原则上取得胜利，恰恰以政治上的妥协为代价。如果民主共和党接受联邦党人的政治妥协，认为最高法院不能受理马伯里的诉讼请求，那么在法理上就必须承认最高法院拥有司法审查的权力，而民主共和党人接受这种政治妥协的前提恰恰是马歇尔充分证明了马伯里又获得令状的权利，马歇尔如果没有获得令状救济的权利，民主共和党人就没有接受马歇尔政治妥协的前提。因此，正是马歇尔在本案中通过实质问题到达程序问题这种迂回的法律推理技巧，才保证了处于逆境中的马歇尔最终反败为胜。

二宪法是法律吗?

尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂回保证了其取得最后的胜利，从而表现出一个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，这并不意味着马歇尔的法律推理无懈可击，只不过随着时间的推移，当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政治原则之后，逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教条，进入到具体的案件法律推理之中，我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我们从本案所要解决的程序问题入手，看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立。

我们暂且不考虑《司法条例》是否真的违宪。即使《司法条例》与宪法抵触，是不是能得出司法审查的结论呢?毕竟，从法律上来讲，法院不能适用与宪法相抵触的法律的司法审判原则与由法院来宣布法律违宪的分权原则是两个截然不同的问题。然而，在本案中，马歇尔恰恰混淆这两个问题，这种混淆并不意味着马歇尔法律思维的混乱，恰恰相反，马歇尔的智慧就体现在通过学理上的修辞来混淆这两个问题，把水搅浑，然后浑水摸鱼，把法院不能适用违宪的法律的司法原则偷偷地转换成由司法机关来审查法律是否违宪的分权原则。在此，我们需要认真分析马歇尔在法律推理中究竟运用了怎样的偷梁换柱手法。让我们按照马歇尔的推理次序，逐步进行分析。

如果说《司法条例》与宪法相抵触，那么对于法院来说，就自然面临这样一个难题：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”对此，马歇尔诉诸社会契约论、有限政府和人民的政治哲学原理。所有这些政治哲学的论述是为了证明宪法是一种高于国会制定的法律的“根本大法”(thefundamentalandparamountlaw)。由此得出“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”这一结论。在此基础上，马歇尔把问题进一步尖锐化：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢?”这个问题表面上看起来是一个很愚蠢的问题，是一个多此一举的修辞，但是，恰恰是这个多余的表面问题，将问题引到了马歇尔真正关心的问题：司法权的性质。为此，马歇尔不失时机地宣布：“需要强调指出，司法部门的职责范围就是公布法律到底是什么。……如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来做出判决。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)

从普通法的法理学来讲，“司法部门的职责范围是公布法律到底是什么”表面上并没有什么新奇的地方，因为在判例法传统中，法官在审理案件时所面临的规则，包括国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德伦理原则或者法学学说等等，只不过是一些法律渊源，法律渊源并不是法律，只不过是形成法律的一些前提要素，真正的法律就是法官对这些法律渊源的解释，由此形成的法律判决。(注：JohnChipmanGray,TheNatureandSourcesoftheLaw,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)当然，对法律渊源的解释必然包括了对这些法律渊源的选择和审查过程，因为决定哪些法律渊源最终成为法律，哪些法律渊源不能成为法律就自然成了法官手中的权力，这也就是法官确立判例法的权力。正是基于这个普通法的法理学基础，马歇尔进一步指出：

当某个法律与宪法相违背时；当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须做出决定：要么不考虑宪法而适用法律；要么不考虑法律而适用宪法；法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)

这是一个关键的段落。在此，马歇尔似乎重申了前面宣布的司法权的性质：“法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)但是，这个重申在不经意中发生了一点变化，不同的地方就在于这里所说的“相抵触的规则”不再是普通法理学中所列举的那些法律渊源，而是包括了宪法。在此，一个关键的问题就是“宪法是不是普通的法律”，(注：关于司法审查的学说争论往往集中在“宪法是不是法律”这样的问题之中，一般来说坚持司法审查的学说都主张宪法是普通的实证法，因此，可以由法院在普通司法过程中加以适用；但是，反对司法审查学说，尤其是反对司法至上学说的人们认为，宪法并不是法律，而是包含了政治的内容，基于法律实证主义所坚持的法律与政治相分离的立场，宪法显然不能仅仅掌握在法院的手中，而应当掌握在政治部门的手中。相关的讨论参见，LarryD.Kramer,前注1引文，PartI：“WeCallItLaw”。)是不是法官在法律适用过程中的一个法律渊源?

在英国的普通法传统之中，由于不存在成文宪法，因此，法律渊源之中关于宪法与法律之间的区别并不存在，甚至究竟“什么是宪法”也是英国宪法学中的一个疑问。但是，在马歇尔所反复强调和重申的成文宪法的美国，宪法与普通法律的不同是显而易见的。因为普通的法律仅仅是法院在司法过程中需要加以解释或确定的法律渊源，但是，宪法不同于这些普通法律的地方就在于宪法规定了司法权的性质本身。换句话说，法院在司法过程中是不是能够在法律渊源之间进行自由选择，或者如何在这种法律渊源之间进行选择，本身就是由宪法所规定的，甚至是法律所规定的。正因为如此，按照不同的宪法，司法机关本身的权力也会有所不同。

马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触，从而利用政治哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性，但另一方面，在触及决定司法权性质本身的宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之间进行选择的权力。一方面是强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学，另一方面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的宪法至上学说转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于马歇尔将“宪法”偷偷地转换为“规则”，从而把学说变成了法理学说。正是经过这样一种隐秘的转化，与宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审查问题，从而将法院的普通司法职能变成了对立法的违宪审查。(注：在我们关于“宪法司法化”的讨论中，也同样采取混淆“违宪审查”的原则与适用宪法的司法原则之间的区别，关于这个问题的详细讨论，参见强世功：“宪法司法化的悖论”，《中国社会科学》2003年第3期。)

马歇尔大法官的整个推理过程就围绕着“规则”陷阱，把宪法当做规则从而纳入到司法过程中来确定法律到底是什么，而一旦坚持宪法规则具有其他规则更高的效力，那么就自然地在事实上赋予了法院决定哪些法律违宪的司法审查权。除此之外，无论是关于有限政府或人民的论述，关于成文宪法的强调，还是法官宣誓效忠宪法的表白，都是一些修辞，这些修辞的效果就是要诉诸人们朴素的情感，激起人们的激情来蒙蔽他们的理性，从而偷偷地把分权的原理塞到法律选择的司法原理之中。因此，要看清楚马歇尔推理过程中所包含的漏洞，就必须警惕这个规则陷阱，清除成文宪法的迷雾，走出宪法司法化的误区，辨别宣誓效忠宪法的真与伪。也只有这样，我们才能看清楚马歇尔对美国宪法的贡献：马歇尔以修辞掩盖下的“违宪”方式，重新塑造了美国宪法，这无疑是一场革命。

三法官与人民

伟大的人物从来不是循规蹈矩遵守规则的人，而是用更大的视野来创造规则的人，他们不是执法者，而是立法者。马歇尔无疑就是这样一个伟人。正如霍姆斯所言，马歇尔之所以伟大是因为他所做出的判决中包含了“某种更为广阔的理论酵母，因此可能给法律的肌体组织带来局部的深刻变化，”因此，他是“思想转变的原创者”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译，2003年11月14日登陆。)马伯里案件尽管在法律上存在着上述漏洞，但是，马歇尔的推理策略、修辞技术和法律推理的技艺都服务于一个根本的思想的转变，那就是联邦党人所主张的司法审查。从某种意义上说，马歇尔通过该案的判决落实了汉密尔顿对美国的宪法的理解，使得汉密尔顿关于司法审查的司法独立学说变成了现实。而这样的主张包含了一场法律革命，因为它涉及在一个人民的共和体制下，司法至上与人民之间的关系。

(一)司法部门：最不危险的部门?

在联邦党人看来，司法审查是建立在三权分立的基础之上，因为政治权力的分割中，最不危险的部门就是司法部门。

因为司法部门既无强力，又无意志，只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

正因为是最不危险的部门，自然也是三个部门中最弱小的一个部门，“司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响”。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)因此，对于司法权而言，重要的是如何保证司法权的不受立法权和行政权的侵犯，从而保持三权分立的政府结构，进而保护公民的自由权。因为无论立法权还是行政权挟持了司法权，公民的自由权就不复存在。因此，防止司法部门被侵犯的最好方法就是保持司法独立，而司法审查就包含在司法独立之中：

法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

由此可见，司法审查就要在司法机关作为“最不危险的部门”这个意义上理解。但是，司法机关真的是最不危险的部门吗?对此，反联邦党人持截然相反的观点。他们认为，宪法保证了司法的完全独立，法官既独立于人民也独立于立法机关，尤其是当它做出错误判决的时候，也没有人能使他们离职。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XI,31January1788，2003年11月28日登陆。)然而，更重要的是，法院不仅可以按照字面意思来解释宪法，而且可以按照宪法的精神和意图来解释宪法。由于司法部门在解释宪法的过程中独立于立法部门，司法权就可以通过解释宪法而否定法律，从而缩小并摧毁立法权威和行政权威。“关于宪法的司法判断将会成为指导立法机关解释自己权力的规则。”(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7February1788，2003年11月28日登陆。)由此可见，司法权是一种“不受控制的权力”，它拥有巨大的权力，但是却几乎不承担任何责任，因此它是一个危险的权力。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)正如杰佛逊所指出的：

其实，认为法官是所有宪法问题的最终裁决者是一种非常危险的学说，这种学说将会把我们置于寡头专制之下。我们的法官的诚实程度和其他人一样，而不会比其他人更诚实。他们和其他人一样，具有相同的激情来追求党派、权力和他们这个特殊群体的特权。他们所坚持的信条是：好的司法就是扩大管辖权。比起其他部门，法官的权力更为危险，因为他们终生任职却不像其他部门那样，对选民负责。宪法没有设立一个独一无二的法院，知道无论把权力托付给谁，随着时间的推移和党派的腐蚀，其成员都会变成暴君。宪法更明智地使政府各部门同样平等，同样具有独立。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陆。)

(二)人民与人民代表

联邦党人之所以坚持司法独立就是为了保证共和政体，他们认为司法独立“无疑是现代政府最宝贵的革新。在君主政体下，此项规定是限制君主专制的最好保证；同样，在共和政体下，也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陆。)反联邦党人持不同的看法。他们认为拥有司法审查的司法“独立于人民，独立于立法机关，独立于天底下任何权力”。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)司法权由此超越了人民的权力，对人民的权力和立法机关的权威构成了挑战，“当非同寻常的大权赋予了任何人，或者一群人，他们在行使权力的时候就可能压迫人民”，(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)共和政体就会变成了寡头专制。正因为如此，反联邦党人认为，宪法的解释权不应当赋予法院，而应当赋予人民可以控制的立法机关：

宪法是人民与统治者之间的契约，如果统治者破坏了契约，人民有权力而且也应当把他们赶下台，并自己来实现争议；但是，为了使人民能够更方便地这么做，人民定期选出来的人就应当有权对这个契约的含义做出最终的决定。如果这些人的决定与人民的理解相矛盾，就可以在选举统治者的时候诉诸人民，他们将会运用自己的权力来补救罪恶；但是，当这种权力置于独立于人民、独立于人民代表的那些人的手中，而且他们并不是依照宪法来阐述自己的意见，那么，除了上帝(ahighhandandanoutstretchedarm)没有办法控制他们。(注Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788)

立法机构是人民可以控制的，而法官是人民不可能控制的，因此，宪法的最终解释权应当属于立法机关，而不是司法机关，这就是反联邦党人的基本思路。但是，人民如何控制立法机关呢?反联邦党人的思路就是民主选举。但是，联邦党人认为，在人民缺乏理性思考的情况下，由于党争的存在，人民代表可能制定与人民的意志也就是宪法相抵触的法律，在这种情况下，只有赋予法官的司法审查权，才能保护人民的宪法不被少数人民代表所破坏：

法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然，笔者相信宪法草案拥护者决不同意反对派对共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时，有权修改或废除之——加以怀疑；但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大部分选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变动以前，人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官欲尽其保卫宪法之责实需具有非凡的毅力，这也是明显之理。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

由此可见，联邦党人与反联邦党人尽管都坚持捍卫人民的共和政体，但是，二者的思路有着根本的区别。联邦党人认为通过法官司法审查可以监督人民代表是不是违背了人民的意志，因此法官才真正是宪法的捍卫者，或者是人民意志的捍卫者；而反联邦党人认为对于人民代表的监督不需要通过法官的司法审查，而是由人民通过民主选举进行监督，相反，法官具有如此巨大的权力恰恰容易导致对权力的滥用。二者的这种分歧恰恰反映了对人民和法官的不同认识。正因为如此，尽管美国宪法全面反映了人民同意的人民原则，但是，在联邦党人主导制定的美国宪法往往被看做是对“过度民主的制约”，其中贯穿了反民主的因素。

四从司法审查到司法至上

司法审查无疑是美国宪法制度中的一个创造，但联邦党人并不认为司法部门是对宪法的最后解释者。对马伯里案件的神话过程就是将马歇尔和联邦党人所主张的司法机关解释宪法的司法审查思想逐步发展为司法部门是宪法惟一权威的最终解释者这一司法的思想，也就是说，从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上(judicialsupremacy)。

(一)人民的胜利

在马伯里案件公布后引发的批评意见中，人们已经感觉到司法机关超出了司法的权限，由此使得法院成为最危险的部门。法院与总统围绕宪法解释展开了斗争。在McCullochv.Maryland案中马歇尔认为国会设立银行是合宪的，但是，杰克逊总统并不理会法院对宪法的解释，依然运用自己的权力否决了国会重新设立合众国银行的法律。他认为：

国会、行政机构和法院必须按照它们自己对宪法的意见而行事。……众议员、参议院和总统在决定法案和解决手段是否合乎宪法的时候，和大法官们决定他们审理的司法案件一样，拥有相同的职责。法官的意见对于国会，就像国会的意见对于法官一样，并没有更大的权威性。在这一点上，总统也独立于二者。因此，在国会和行政机构在履行其立法职权的时候，最高法院的权威决不能对它们构成控制，最高法院的权威仅仅依赖推理本身所具有的力量对它们发挥影响。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)

正是由于最高法院并没有确立足够的权威来对抗立法权和行政权，在马伯里案件之后大约半个世纪的时间里，最高法院并没有对国会通过的法律行使违宪审查权。在许多涉及对国会法案进行违宪审查的案件中，最高法院一般都援引马歇尔在马伯里案中阐述的“政治问题”学说，将这些法案排除在司法审查的大门之外。直至1857年的斯葛特案(DredScottv.Stanford)，最高法院才再一次运用司法审查权宣布国会通过的《密苏里妥协》(1820)因为违宪而无效。该案判决之后，立即遭到了激烈的批评。其中一个问题就是最高法院能不能把自己对宪法的理解强加给其他政府部门，甚至人民。对此林肯总统在第一次就职演说中就提出反驳，他认为这样做的后果是：

人民将不再是他们自己的统治者，以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院的手中。(注：林肯：“第一次就职演说”，载《林肯集：演说与著作(1859—1865)》(上)，黄雨石等译，北京：三联书店，第302页，此处的译文根据英文有所改动。)

整个美国内战也说明，在宪法问题上，“法官”与“人民”之间的竞争最终以法官的司法审查的失败而告终，斯葛特案成为美国最高法院挥之不去的梦魇，林肯所坚持的“人民”的立场对美国宪法做了重新的定义。(注：参见GeorgeFletcher,OurSecretConstitution,OxfordUniversityPress,2001.)

(二)马伯里案的重构：界限与批评

随着美国内战的结束和重建时期的到来，在杰佛逊、杰克逊和林肯等主导的人民民主的思想基础上，以及进步主义思想的推动，立法机构以前所未有的活跃程度来实施重建法案，干预社会生活，尤其是制定大量的提高工资、降低劳动时间和改善劳动条件等等旨在保护公共福利的立法。这些立法无疑会对传统的契约自由权和财产权等构成限制，由此导致公共福利与私人自由之间的紧张。

在这种背景下，最高法院的角色发生了微妙的变化，它从马歇尔时期的联邦权力的保卫者变成了私人权利的保卫者，人们希望通过法院来约束恣意的立法，从而划定公共利益和私人权利之间的界限，或者说划定立法权的界限。当然，也由于臭名昭著的斯葛特案，人们批评最高法院用司法判断来取代立法者的政治判断，但是这些批判也有利于重新确立司法审查的目的：不是取代立法机构的判断，而是依照宪法为立法机构的权力范围划定界限。于是，最高法院也开始逐渐从斯葛特案的阴影中走了出来，尤其是利用宪法第十四修正案的正当程序条款，从保护私人自由的角度出发来为立法权划定界限。1873年的屠宰场案(theSlaughter-HouseCases)和1875年的民权诉案(theCivilRightsCases)意味着最高法院在司法审查问题上逐渐复苏。

司法审查的复苏和逐渐活跃，导致了一些学者的担心。如何为司法审查划定理论上的界限就成为宪法学说中备受关注的问题。1884年，哈佛大学法学院教授塞耶尔(JamesBradleyThayer)提出了“明显错误”标准。他认为司法审查的真正功能并不是宣布真正的宪法是什么，而是确定另外的政府部门是不是在合理地行使其权力。如果一个成文法可以采取不同的观点，但都符合宪法的要求，那么，立法机关可以在这些不同的观点之间进行自由选择，法院不能宣布哪一种观点才真正符合宪法。也就是说，法院应当尊重立法机构的观点，除非立法具有“明显错误”，否则法院不能行使司法审查。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1523(2003)。)

1901年，在纪念马歇尔大法官就任100周年之际，塞耶尔教授对马伯里案件作了重新的理解。他认为马歇尔所处的时代和他生活的时代完全不同了，他生活的时代中立法活动大大增加，同时人们也已经习惯了法院对立法的审查。但是，如果对司法审查不加以限制的话，这种过分依赖从外部否决立法会导致立法部门采取不负责任的态度，人民也丧失了从立法内部来更正错误的政治经验和道德教育。因此，他主张必须通过“明确错误”的标准来约束司法审查。通过对马歇尔的重新理解，塞耶尔教授事实上坚持了部门裁量的原则，否定了司法至上的原则。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)

进入20世纪，对马伯里案件进行重构的重要学者就是普林斯顿大学的考文(EdwardCorwin)教授。通过对该案的分析，考文教授认为宪法中并没有明确授权司法部门否定联邦立法效力的权力，至于认为宪法是根本法因此联邦立法必须遵守的观点也是司法判决的产物，并不是宪法本身的规定，而宪法规定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。他认为马伯里案应当放在政治斗争中来理解，作为政治斗争，该案无疑取得了巨大的成功，但是作为一个司法判决，该案无疑超越了普通判决。(注：EdwardCorwin,TheEstablishmentofJudicialReviewⅡ，9Mich.L.Rev.283(1911).)在坚持对马伯里案件进行政治解释的同时，考文教授也主张将马伯里案进行历史化。他认为人们之所以接受司法审查是由于美国的普通法背景使得人民严格区分了“法律制定”和“法律解释”，并且相信后者属于法院的职责范围。但是，他认为社会变化导致立法在社会改革中具有更大的权威，而且随着行政机构在管理社会事务中地位的上升，法院不再是国家与个人之间惟一的仲裁者，因此人们比起以前更少地依赖法院来保护个人权利。(注：EdwardCorwin,Maburyv.MadisonandtheDoctrineofJudicialReview,12Mich.L.Rev.538(1914).)由此看来，考文教授对马伯里案的重构和对司法审查的批评，已经预示着立法权和行政权上升时代对司法审查的重新理解，尤其是对彻底地否定了传统司法审查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他认为这是一个“虚构和同义反复”，最高法院重大判决的主要前提都是一些“隐蔽的偏见”。(注：EdwardCorwin,TheSupremeCourtandUnconstitutionalActsofCongress,4Mich.L.Rev.624—5(1906).)

(三)改组法院：司法至上的逐步确立

学者们对咄咄逼人的司法审查的担心以及他们所推出的种种限制方案并没有在实践中对法官们的司法审查构成足够的约束，毕竟司法审查是一项司法活动，甚至是一项政治活动，而不能单单依赖学者们的学说加以约束。洛克纳时代以来，最高法院的主流意见是采取自由放任的经济思想，对政府的立法活动普遍采取了实质性正当程序的严格审查，宣布政府干预经济的立法违宪，由此导致了保守的最高法院与罗斯福的新政政府之间的冲突。面对这种冲突，罗斯福总统对最高法院的司法审查提出了严厉的批评。

罗斯福认为，美国宪法的政体就是确立了国会、行政和司法三驾马车，而人民则是驾驭马车的车夫，现在的问题是国会与行政并驾齐驱的时候，司法却不能保持一致：