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民间借贷的法律依据(合集7篇)

时间:2024-02-05 15:29:10
民间借贷的法律依据

民间借贷的法律依据第1篇

一、引言

1、案情。原告单某诉被告陆某民间借贷一案,经法院调解,双方达成调解协议并约定利息按月利3%计算。[1]履行中,陆某以利息违反法律规定为由申请抗诉。检察院认为,该调解书中约定的借款利率超过同类贷款利率的四倍,违反了国家有关限制借款利率的规定。建议法院对该案进行再审。[2]

2、引发的思考。最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》)第6条规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定是目前法院审理民间借贷纠纷中处理利息的标准,亦是本文上述争议的根源。这引发了笔者的思考:调解中当事人自愿达成的超过银行同类贷款利率的四倍的协议是否有效?民间借贷最高利息:银行同类贷款利率的四倍是否合理、合法?《借贷意见》第6条是否仍然有效?

二、民间借贷利息以银行同类贷款利率的四倍为最高标准缺乏法律依据

——兼评《借贷意见》第6条

1、银行同类贷款利率的四倍标准的形成。

关于民间借贷的利息问题,最高人民法院最早于1952年11月27日在《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出:……关于城市借贷利率以多少为宜的问题,根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。……为此民间自由借贷利率即使超过三分,只要是双方自愿,无其他非法情况,似亦不宜干涉。”

1991年最高人民法院《借贷意见》第6条规定银行同类贷款利率的四倍做为民间借贷利息最高标准。2001年4月4日中国人民银行办公厅《关于高利贷认定标准问题的函》中表明:原则同意将超过银行同期同类贷款利率(不含浮动)4倍的高利贷行为认定标准适当下调。2001年4月26日,中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》第一条规定:一、民间个人借贷……若利率超过最高人民法院《借贷意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍,超出部分的利息不予保护,但行为性质仍为民间个人借贷,而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。

至此,民间借贷利息的最高标准——银行同类贷款利率的四倍终于形成。2011年最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中再次强调:……出借人依照合同约定请求支付借款利息的,人民法院应当依据《合同法》和《借贷意见》第6条、第7条的规定处理。

2、现行法治环境下,银行同类贷款利率的四倍作为民间借贷利息的最高标准缺乏依据。

首先,1999年《合同法》第52条对无效合同进行了规定:有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。1999年12月1日最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。换言之,《合同法》实施后,确认民间借贷利息的约定是否无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据;即,1999年10月1日之后,最高人民法院《借贷意见》这一司法解释不应再作为确认民间借贷利息的约定是否无效的依据。如仍坚持以银行同类贷款利率的四倍作为审理民间借贷的裁判依据,则会出现依《合同法》规定为有效的合同,依司法解释却得不到法院保护的悖论。对当事人提出“依法有效的合同,人民法院为何凭司法解释而不予保护?”的质问,法院何以为答?

或许有人会提出《合同法》第211条为此作为辩护。《合同法》第211条第二款规定:自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。但笔者认为,《合同法》第52条作为总则部分的规定,对该法分则部分具有统率作用,所有分则的适用,都应建立在第52条规定的基础上,故《合同法》第211条第二款规定的“不得违反国家有关限制借款利率的规定”中的“国家规定”应当限制解释为《合同法》第52条规定的“法律、行政法规”,而不应理解为司法解释中的规定。

其次,2004年8月18日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定:“调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:……(四)违反法律、行政法规禁止性规定的。”该司法明确了仅有违反法律和行政法规禁止性规定的调解协议,人民法院才不予确认。根据后法优于前法的原则,最高院《借贷意见》第6条应当在调解领域终止适用。

3、最高院《借贷意见》第6条的评价。

首先,《借贷意见》第6条的合法性已然丧失。根据高价位法律的效力高于低价位法律效力的原则,《合同法》出台之后,该条规定就不能用于评价合同是否有效的依据;另外,依据后法优于前法的原则,《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》出台之后,该条规定就不能作为评价调解协议是否合法的依据。综上,《借贷意见》第6条的合法性已然丧失。

其次,《借贷意见》第6条在现行经济环境下不具合理性。现在的经济环境,许多企业都资金短失,民间借贷的需求量较之1991年《借贷意见》出台时大增。根据市场规律,需求上升必然带动价格上涨,故用过时的标准来衡量现状本身就不合理。另,《借贷意见》目的在于促进民间借贷的正常发展,防止高利贷的发生,维护社会金融秩序。但现实中,银行的“利息”[3]都有超过基准利率四倍的情况。如中国工商银行股份有限公司牡丹信用卡领用合约(个人卡)第三条第3款第(1)、(2)项约定:……除取现及转账透支交易以外的交易,在免息还款期外应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息。……未能在到期还款日(含)前偿还最低还款额的,除按该计息方式支付透支利息外,还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。该约定表明,就信用卡而言,“利息”已超出了基准利率的四倍。

结束语

笔者此文的意图并非支持高利贷,关于民间借贷利息,全国人大代表、浙江省高院院长齐奇在接受采访时曾表示,……建议尽快制定相关法律法规,从立法层面适当提高民间借贷利率的上限标准。[4]笔者认为,为了避免审判实务中的尴尬,应采取以下措施:一、适应经济形势的发展提高民间借贷利息的最高标准;二、采用法律或行政法规的形式对民间借贷的利息最高标准进行规制。

参考文献

[1]见:(2011)金永石商初字第132号调解书。

[2]见:永检民行建(2012)4号检察建议书。

民间借贷的法律依据第2篇

【关键词】民间借贷;法律监管

一、民间借贷相关概念

随着社会科技的进步,传统的金融服务难以满足人们日益增长的金融服务需求,一方面是“新常态”经济背景下金融改革的现实需求,另一方面也是互联网金融发展的良性刺激所致。民间借贷在我国有非常长的发展历史,尤其在市场经济迅速发展的今天,民间借贷已经成为市场经济中的重要经济活动,对于其作用和影响的认识也非常的多样。对于民间借贷定义的界定,学术界学术观点并不统一,可以称为民间借贷,也被叫做民间金融、非正式金融。对于民间金融的概念界定,主要是参照我国官方金融,其核心参照标准是金融活动是否符合我国金融行业的法律法规,其经营活动是否得到了官方认可,这里我们将民间金融的概念界定为:暂时没有正式登记,且有利于国家金融调控和监管,没有得到法律认可,但又在从事资金借贷活动的资金筹集、借贷的活动。

对于民间借贷的认识,无论是在学术界还是在市场中都有许多不同的声音。主要分为两个声音:一部分人认为民间借贷对于市场可以起到非常好的积极作用,可以提高资金配置效率,所利用的基于信任的担保关系也相对简单,可以满足市场中中小企业对于资金的需求。另一部分人则认为,民间借贷活动严重影响了我国金融市场的宏观调控,其担保形式也非常的简单极易造成较大的金融风险,在利益的驱使下会造成犯罪活动。

二、我国民间借贷法律监管存在的问题

对于民间借贷的解读,否定的声音较多,造成这种结果的原因在于我国对于民间借贷市场的法律监管较为滞后,不能快速的跟上我国民间借贷市场的扩张和更新,在法律制度上没有可以参考的依据,在法律监管方面又出现缺位,民间借贷面临考验。

(一)监管制度不完善

1.法律制度滞后于金融市场的发展

对于我国金融市场监管,尤其是借贷市场金融监管的法律主要有三部,银行法、商业银行法和银行业监督管理法,但是从三部法律的规范范围来看,没有涉及到我国的民间借贷市场,因此从法律层面来看,对于民间借贷市场的监管从制度设计上就有缺陷。没有明确的监管法律,民间借贷市场的监管就依赖于我国的规范性文件,相对于法律而言,这种规范性文件的法律效力等级相对较低,与庞大的民间借贷市场规模明显不成比例,落后于民间借贷市场的发展。

2.民间借贷的界定性质模糊

法律存在的目是对公民的行为进行界定,并给出判断,并对违反法律的行为进行惩罚,从而维护社会福利,如果法律缺失,也就没有了判断的标准,这也是当前我国民间借贷面临的重大问题。由于没有明确的法律规定,因此在实际中不能对民间借贷行为进行明确的界定,尤其是与非法集资、非法吸收公众存款之间。我国的《合同法》明确规定,只有是真实的意愿,那么民间的借贷合同是有效的,受法律保护的;但是我国的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》又规定,在没有得到央行许可的情况下,任何吸收社会资金,并给出还本付息的金融行为都是非法的。两者明显矛盾,而且这种矛盾在很多地方都有体现。

(二)法律监管失位

我国民间金融的发展非常迅速,尤其是在近年来互联网和房地产快速发展的背景下,民间借贷市场快速膨胀,但与之相比,其监管则非常的薄弱,处于无监管的状态。这主要是因为民间借贷市场没有法律依据来进行判断,因此民间借贷的担保审核、是否合法和非法的认定也不能准确的判断。由于没有明确的法律作为监管依据,我国民间金融市场的监督也就只能是行政部门来进行行政监督,而这种监督形式只能是在形式上,不能在本质上影响其运转。除了在法律和机构上的缺失,民间金融监管的信息获得也是影响监督的重要因素,由于其性质的特殊性,使得民间金融市场的数据获得非常的有限和困难,即使有相关的信息,其水分也非常的大。这样漏洞百出的监督形式使得民间金融市场的法律监督形同虚设,只能是在风险发生之后才能实现弥补。

三、完善我国民间借贷监管建议

(一)完善市场准入法规

当前我国对于民间借贷的歧视性判定的根源在于民间借贷没有法律依据,导致民间借贷不能充分参与到市场竞争当中去。金融市场稳定的实现的重要方式是实行金融市场准入,而由于民间借贷没有明确法律依据,因此进入市场就受到了限制。要完善民间借贷市场,可以从以下几个角度来进行:首先是机构的准人,应该对民间借贷的成立进行严格而规范的审核,尤其是对民间借贷公司的主要股东和负责人进行审核:其次是对资本进行审核,对于资金的来源和性质进行严格的审核:再次是业务内容的审核,业务审核主要是发生在贷款中,防止发生大面积的贷款风险。

(二)建立民间借贷退出机制

有民间借贷公司的进入,就必须有机构需要退出,我国现有的关于金融市场退出的规定大多是原则性的规定,在实践层面很难掌控,因此必须完善立法,完善金融市场退出机制。首先需要建立的就是民间借贷公司的破产制度,按照企业运行中的破产规则,试行民间借贷公司的破产:其次是保险,尤其是存款的保险,这一点是源自于民间借贷公司的规模,由于民间借贷公司的资金规模十分的有限,而且流动性较差,因此容易受到市场的冲击,必须建立起保险制度,保证资金的安全,保证存款者的核心利益。

民间借贷的法律依据第3篇

【关键词】民间借贷;强制执行;公证;诉讼

随着民间借贷数量和规模的扩大、借贷纠纷的数量逐年增加及人们法律维权意识的增强,民间借贷双方当事人在实践中都会乐意自觉地选择通过公证途径来预防纠纷、规避风险。据此,探讨公证行为介入到民间借贷活动中的作用具有一定的理论意义和实践价值。

一、民间借贷的概念、特征

(一)民间借贷的概念

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定:民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

(二)民间借贷的特征

民间借贷合同作为合同的一种,除了具有普通合同所共有的一般特征外,还具有如下特征:1、民间借贷的主体特殊。顾名思义,民间借贷的主体具有特殊性,它主要是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。2、民间借贷的标的物是货币。民间借贷合同的标的物是作为一般等价物的货币。民间借贷合同到期后,债务人一般只向债权人返还同样种类及数量的货币或者不同种类但价值相当的货币,而非返还其所借本币。3、民间借贷标的物的所有权与使用权具有统一性。是由民间借贷合同的性质及货币这种特殊的种类物本身的性质决定的。4、民间借贷合同的有无偿性取决于双方当事人的合意。基于私法奉行意思自治、等价有偿的原则,只要双方当事人达成一致,民间借贷完全可以是有偿的,其利息也可以在法律规定的范围内高于银行等金融机构的利息。5、民间借贷合同以诺成性为常态,以实践性为例外。自然人之间的借款合同构成生效除了要具备合同的一般要件外,还要求实际交付货币即以货币的实际交换作为借款实际生效的实体条件。

二、民间借贷存在的问题及公证介入的必要性

(一)民间借贷存在的问题

1、借贷主体不适格。借贷主体即订立借贷合同的双方当事人必须都具有相应的民事权利能力及民事行为能力。2、借款凭证缺失无法形成证据链。鉴于民间借贷多发生在亲朋好友等熟人间,当事人签订借款凭证时因面子问题或缺少法律风险意识而具有较强的随意性。一旦发生纠纷或矛盾,往往导致出借人诉讼时无法举证或无法提供有效的证据而败诉。3、借款无有效担保。民间借贷因为具有较强的合意性,所以一般而言,对担保条款的设置并没有硬性的规定。而担保条款设置的初衷即是保护出借人债权的安全。但出借人往往基于方便起见、对借款人的盲目自信或者因为面子问题而不会刻意要求借款人提供担保(包括物保或人保)甚至不提供担保。

(二)公证介入民间借贷的必要性

对民间借贷进行公证,在运用法律手段对民间融资借贷行为进行支持、规范和引导,降低和消除非法民间借贷的负面影响,使其朝着健康有序的方向发展的同时,还可以发挥公证普法,弘扬社会主义法治,维护社会正常的经济秩序的积极作用。

三、公证介入民间借贷的依据及其功能

(一)公证介入民间借贷的法律依据

1、《中华人民共和国公证法》第三十七条规定了公证的强制执行效力功能,即对经过公证的,以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,当债务人不履行或者履行不适当时,债权人可向有管辖权的人民法院申请执行。2、司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定为了保护合法的民间借贷活动,公证机构可以根据国家法律、政策及当事人的要求,办理民间借贷合同公证。

(二)公证介入民间借贷的现实依据

在法律法规的约束下,不仅降低了风险,同时国家的市场秩序也得到了良好的维护。有鉴于此,出借人、借款人在民间借贷实际中,逐渐会自发地选择通过对民间借贷进行公证。

(三)民间借贷公证的功能

在实际操作过程中,各地区公证处基于本地公证习惯及与相关部门之间的沟通程度等因素的考虑,以公证的三大效力为基础,通过多种形式对民间借贷合同进行公证,从而充分发挥了公证在民间借贷中的三大效力功能。1、公证机构能够帮助当事人订立合法有效的借款合同。公证机构的公证员根据当事人的需要,并运用自己的法律知识对当事人提供的合同进行修改,或者直接根据当事人的需求草拟合同,并最大限度地保障当事人之间的合同合法、有效。2、公证能够引导当事人注重和完善书证。凡是从事过法律事务的人都知晓,诉讼中所主张的事实都是需要证据来加以证明的,没有证据证明的事实是无法获得法院认可的,只有证据加以证明的事实才能够作为法律适用的基本依据。3、公证能够从客观上均衡债权债务人的法律地位。公证机构虽然是中立的第三者,但依据法律法规和职业道德,公证人员可以促使双方约定的利息更加规范、符合法律保护的范围。

四、如何充分发挥公证在民间借贷中的作用

(一)具体实践操作上的完善

1.强化民间借贷公证后的法律服务。公证机构应该完善和健全监督机制,对债权债务人是否履行其约定义务进行有效监督,并建立相关机制约束当事人严格履行义务,从而达到公证预防纠纷、减少诉讼之使命。2.提高公证人员的综合能力。为了更好地服务于当事人,服务于工作事业,公证人员应努力提高自身的法律素养、专业的法律知识及敏锐的观察力。

参考文献

[1]《中华人民共和国合同法》,全国人民代表大会,1999年.

民间借贷的法律依据第4篇

文/刘兴成

自2015年9月1日起,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)开始施行。自1991年8月13日颁布《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷案件意见》)以来,相隔24年之后,最高人民法院刷新了对民间借贷的司法解释。

司法解释民间借贷

《借贷案件意见》虽然名义上没有将借贷案件定义为民间借贷案件,但实际上审理的是“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”,反而给民间借贷下了以“公民”为纽带的定义。

按照《借贷案件意见》的逻辑,借贷法律关系有三种:民间借贷、金融机构借贷、非金融机构法人或其他组织之间的借贷。借贷法律关系分类的后果是:民间借贷、金融机构借贷都是有效的,而非金融机构法人或其他组织之间的借贷是无效的。

非金融机构法人或其他组织之间的借贷无效的依据,是《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第(二)项规定:“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”至于“明为联营,实为借贷”违反了哪一部、哪一条金融法规,没有人知道。

后来有人找到的“明为联营,实为借贷”无效的依据是《贷款通则》,但《贷款通则》是1996年8月1日实施的,晚于1990年11月12日实施的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,时间是无法倒流的。更重要的是,《贷款通则》是中国人民银行颁布的行政规章,既不是全国人民代表大会及其常委会制定的法律,也不是国务院出台的行政法规,不能作为因违反法律和行政法规而无效的依据。

刷新的《民间借贷规定》第一条将民间借贷定义为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”,区别于“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务”,即《民间借贷规定》将借贷法律关系分为民间借贷和金融机构借贷两种。

《民间借贷规定》第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除了转贷牟利、借款用于违法犯罪、违背社会公序良俗和法定无效外,民间借贷合同是有效的。

民间借贷谁来解读

最高法院对民间借贷的解读,前后并不一致。《借贷案件意见》对民间借贷的定义切合实际,但一直在维护国有金融机构对借贷市场的垄断权,禁止企业之间的资金融通,对发展实体经济和中小企业的成长壮大不利。《民间借贷规定》打开了企业之间的资金融通的大门,但对民间借贷的定义显然不符合实际。

《借贷案件意见》第六条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),超出部分的利息不予保护。民间借贷的利率本来应当由市场决定,最高不得超过银行同类贷款利率的四倍这个数据谁也不知道是怎么来的,只能归结为是拍脑袋的结果。

《民间借贷规定》第二十六条规定,人民法院支持借贷双方约定的利率未超过年利率24%。如果借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。约定处于年利率24%与36%之间的,借款人支付了的利息不能要回,没支付的贷款人不能要求。《民间借贷规定》比《借贷案件意见》,在利率拍脑袋的路上走得更远。

最高法院利率拍脑袋的结果,既与利率市场化的改革方向背道而驰,又导致利率数据缺乏法律依据。最高法院有什么理由对民间借贷作出这样的解读?

《贷款通则》第二十一条规定:“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”中国人民银行要求,必须经过行政审批才能做贷款人。因此,最高法院对对民间借贷的解读,实质上保护的是行政审批权。

问题是最高法院只对法律规定的具体适用有解释权,并没有法律解释权,更没有立法权。因此,最高法院对民间借贷的解读不具有合法性。

对中国任何涉法事项有解读权的是立法机关全国人民代表大会及其常委会。对民间借贷的解读也不例外。

走向法治是否路遥

为了适应民间借贷规范化和阳光化的要求,满足互联网金融健康发展的需要,解决中国存在的“民间资金多,投资渠道少;中小企业多,融资渠道少”的“两多两少”的问题,有必要专门对民间借贷立法。

民间借贷专门立法,要按照《中华人民共和国立法法》第四条规定,立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,避免从部门利益出发,切忌维护和增加行政审批权,打破国有金融垄断,推动民间借贷走上法治道路,制定和施行《中华人民共和国民间借贷法》势在必行。

《民间借贷法》应当有如下主要内容:

第一,将民间借贷市场与金融机构借贷市场分开。民间借贷与金融机构借贷井水不犯河水,但两个市场可以打通,水井满了可以流到河里去。

第二,禁止民间借贷募集公共存款。民间借贷要防止“拆东墙,补西墙”、“空手套白狼”的“庞氏骗局”。民间借贷不得与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系。一旦民间借贷需要与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系,应当向金融监管机关申请批准,取得经营金融业务许可证,成为村镇银行、社区银行等金融机构,接受金融监管后方才允许。

第三,禁止民间借贷以发展人头的方式进行资金传销或炒资金。

第四,坚持“自由交易,欠债还钱”的民间借贷基本原则。为了体现“自由交易,欠债还钱”的民间借贷基本原则,《民间借贷法》不限定利率。

利率在市场上自由竞争,反而不会出现普遍的高利贷。限定利率的做法,与《中华人民共和国合同法》第十二章“借款合同”的法律规定相冲突。

民间借贷的法律依据第5篇

自2015年9月1日起,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)开始施行。自1991年8月13日颁布《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷案件意见》)以来,相隔24年之后,最高人民法院刷新了对民间借贷的司法解释。

司法解释民间借贷

《借贷案件意见》虽然名义上没有将借贷案件定义为民间借贷案件,但实际上审理的是“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”,反而给民间借贷下了以“公民”为纽带的定义。

按照《借贷案件意见》的逻辑,借贷法律关系有三种:民间借贷、金融机构借贷、非金融机构法人或其他组织之间的借贷。借贷法律关系分类的后果是:民间借贷、金融机构借贷都是有效的,而非金融机构法人或其他组织之间的借贷是无效的。

非金融机构法人或其他组织之间的借贷无效的依据,是《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第(二)项规定:“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”至于“明为联营,实为借贷”违反了哪一部、哪一条金融法规,没有人知道。

后来有人找到的“明为联营,实为借贷”无效的依据是《贷款通则》,但《贷款通则》是1996年8月1日实施的,晚于1990年11月12日实施的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,时间是无法倒流的。更重要的是,《贷款通则》是中国人民银行颁布的行政规章,既不是全国人民代表大会及其常委会制定的法律,也不是国务院出台的行政法规,不能作为因违反法律和行政法规而无效的依据。

刷新的《民间借贷规定》第一条将民间借贷定义为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”,区别于“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务”,即《民间借贷规定》将借贷法律关系分为民间借贷和金融机构借贷两种。

《民间借贷规定》第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除了转贷牟利、借款用于违法犯罪、违背社会公序良俗和法定无效外,民间借贷合同是有效的。

民间借贷谁来解读

最高法院对民间借贷的解读,前后并不一致。《借贷案件意见》对民间借贷的定义切合实际,但一直在维护国有金融机构对借贷市场的垄断权,禁止企业之间的资金融通,对发展实体经济和中小企业的成长壮大不利。《民间借贷规定》打开了企业之间的资金融通的大门,但对民间借贷的定义显然不符合实际。

《借贷案件意见》第六条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),超出部分的利息不予保护。民间借贷的利率本来应当由市场决定,最高不得超过银行同类贷款利率的四倍这个数据谁也不知道是怎么来的,只能归结为是拍脑袋的结果。

《民间借贷规定》第二十六条规定,人民法院支持借贷双方约定的利率未超过年利率24%。如果借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。约定处于年利率24%与36%之间的,借款人支付了的利息不能要回,没支付的贷款人不能要求。《民间借贷规定》比《借贷案件意见》,在利率拍脑袋的路上走得更远。

最高法院利率拍脑袋的结果,既与利率市场化的改革方向背道而驰,又导致利率数据缺乏法律依据。最高法院有什么理由对民间借贷作出这样的解读?

《贷款通则》第二十一条规定:“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”中国人民银行要求,必须经过行政审批才能做贷款人。因此,最高法院对对民间借贷的解读,实质上保护的是行政审批权。

问题是最高法院只对法律规定的具体适用有解释权,并没有法律解释权,更没有立法权。因此,最高法院对民间借贷的解读不具有合法性。

对中国任何涉法事项有解读权的是立法机关全国人民代表大会及其常委会。对民间借贷的解读也不例外。

走向法治是否路遥

为了适应民间借贷规范化和阳光化的要求,满足互联网金融健康发展的需要,解决中国存在的“民间资金多,投资渠道少;中小企业多,融资渠道少”的“两多两少”的问题,有必要专门对民间借贷立法。

民间借贷专门立法,要按照《中华人民共和国立法法》第四条规定,立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,避免从部门利益出发,切忌维护和增加行政审批权,打破国有金融垄断,推动民间借贷走上法治道路,制定和施行《中华人民共和国民间借贷法》势在必行。

《民间借贷法》应当有如下主要内容:

第一,将民间借贷市场与金融机构借贷市场分开。民间借贷与金融机构借贷井水不犯河水,但两个市场可以打通,水井满了可以流到河里去。

第二,禁止民间借贷募集公共存款。民间借贷要防止“拆东墙,补西墙”、“空手套白狼”的“庞氏骗局”。民间借贷不得与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系。一旦民间借贷需要与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系,应当向金融监管机关申请批准,取得经营金融业务许可证,成为村镇银行、社区银行等金融机构,接受金融监管后方才允许。

第三,禁止民间借贷以发展人头的方式进行资金传销或炒资金。

第四,坚持“自由交易,欠债还钱”的民间借贷基本原则。为了体现“自由交易,欠债还钱”的民间借贷基本原则,《民间借贷法》不限定利率。利率在市场上自由竞争,反而不会出现普遍的高利贷。限定利率的做法,与《中华人民共和国合同法》第十二章“借款合同”的法律规定相冲突。

民间借贷的法律依据第6篇

 

随着我国市场经济的不断发展,在很大程度上刺激并推动了我国民间借贷的不断成长、壮大,同时也证明了民间借贷是符合社会需求的。透过最近一段时期的发展我们可以看到,全国各地所发生的民间借贷纠纷案件时有发生。这种现象的发生严重阻碍了社会发展的正常运行,因此使得一些国家法律及政策的制定者以及国内外的学者不得不对其进行更深刻的探究。通过专家学者的深入研究,对问题的剖析变得逐渐明朗起来。然而人们都过分重视宏观的法律层面,也就是说人们比较侧重从整体进行评价,往往忽略个法的探究,特别需要说明的是,对民法问题的理论研究及实践探索方面极其缺乏,也因为受到很多情况的制约,使得同一件案件出现不同判决结果或产生证据僵持的现象频繁发生。所以,重视个法从微观的方面对民间借贷进行详细的研究具有非常重要的现实意义。

 

一、民间借贷简述

 

民间借贷作为一个非常值得研究的理论问题,不仅对金融行业的发展有着重要的作用,而且对国家经济的可持续发展以及人民生活水平的提升有着举足轻重的作用,所以,对民间借贷展开深入的探究是社会发展的必然趋势,同时也是社会市场经济发展的重要课题之一。

 

(一)民间借贷的含义

 

根据国外专家学者的观点来看,有的把民间借贷理解为是一种个人与个人之间的金融活动的过程。有的则认为民间借贷很大程度上是依靠个人之间的关系而搭建的一种资本流动的网络体系。而美国的一些国民经济研究所的专家对民间借贷进行了深入的探究之后,认为民间借贷是借贷资金的双方,通过借助中介的帮助,从而实现资金融通的目标。比如国外有名的专家学者Atieno和Kropp两人都认为民间借贷与正常的金融体系是分开的,是单独的两条线,民间借贷不会受到国家任何信用制度的限制以及中央银行的控制,是其本身所生成的借贷款和其他相关的金融交易。但是Schmidt和Krahene认为民间借贷与正规的金融之间存在的最大差异体现在所依赖的执行对象,这主要是因为正规的金融活动主要是取决于社会的法律体系,而民间借贷的各项活动主要依赖的是社会法律体系以外的其他体系。因此表明,国外的大部分学者专家认为民间借贷与正规的金融活动是分离的,也就是说民间借贷是一种非正规的金融活动。

 

另外,从我国国内专家学者的观点来看,有的学者认为民间借贷是公民与公民依照双方之间的书面规定或口头约定而展开的一种现金借贷的民事法律责任行为,这种行为是不受国家金融主管行政部门管控的。通过这种约定的行为,借款人可以从贷款人处得到贷款人所拥有的合法的货币资金,同时贷款人还应该遵循约定的条款,到期向借款人还本付息。有的学者也认为,无论是公民之间,还是其他组织或非金融机构的法人与公民之间所发生的借贷行为也属于民间借贷的范畴。

 

通过对国内外专家学者的分析,可以基本上把民间借贷的含义理解为是一种自然人与自然人、自然人与其他组织或法人之间所产生的借贷行为。民间借贷不仅是一种自发的民间资金融通的途径,而且还是有效整合及利用社会民间资本的有效渠道之一。

 

(二)民间借贷的种类

 

根据专家学者深入研究,把民间借贷分为了四类:第一类是亲朋好友之间的非商业性质的借贷行为;第二类是具有货币性质的商业信用行为,如金融机构、具有金融机构性质的非金融机构或有闲置存款的个人所发生的一种信贷行为;第三类是具有土地性质的商业信贷;第四类是具有商品性质的商业信贷。除此之外,民间借贷根据是否具有盈利性可以分为盈利性放款与互助性放款两类,相比较而言,盈利性放款水平比较高。另外,依据有没有抵押,民间借贷还可以分为抵押货款与民间信用借贷两类,其中民间信用借贷是一种比较普遍的短期融资途径。

 

(三)民间借贷的形式

 

通过对民间借贷基本内涵的深入分析及理解,有的专家学者将民间借贷分为了三种形式。第一,亲朋好友之间所进行的互助式的民间借贷,基本上是用在生活积蓄的情况,具有借贷期限短、利息忽略不计及数量比较小等特征,除此之外,这种形式的借贷行为一般情况下没有对具体还款期限进行明确的规定;第二,结合贷款形式的借贷行为;第三,具有高额利息的借贷行为,基本上体现在企业为了维持正常经营活动所采取的一种借贷行为,具有借贷期限长、金额需求大及利率通常高于银行的利率等特征。

 

(四)民间借贷的基本特征

 

1.民间借贷的行为比较自由

 

民间借贷的过程所需要的借贷手续十分简单,没有正规金融行为那么繁琐,也没有正规金融机构要求那么严格。除此之外,民间借贷没有一种非常固定的借贷流程,而且关于民间借贷的利率问题,是由借贷双方自行协商而定,其他组织或个人都不会对其产生任何的影响。

 

2.货币作为民间借贷的主要标的物

 

民间借贷行为的主要功能是为了降低企业或自然人资金周转方面的压力,因此借贷的主要标的物就是货币,然而对货币的要求又不会仅仅限制在人民币这一种货币形式。根据我国颁布的相关文件表明,如果发生借贷国库券或外币等类型的有价证券所发生的经济纠纷案件,要求法院给予合理的审判,那么法院会根据借贷案件进行受理。由此可见,民间借贷的标的物同样可以是国库券或外币等。

 

3.民间借贷的对象主要是自然人和非金融机构组织

 

民间借贷的主要对象是自然人与自然人之间、自然人与非金融机构组织之间或其他组织之间,这类对象在进行借贷的时候是没有正规的金融机构所参加的。主要表现为:第一,自然人是债权人;第二,非金融机构组织或其他组织是债权人。特别需要说明的是,即便自然人与非金融机构组织或其他组织之间产生借贷行为,也会受到国家法律相关制度的制约。

 

4.借贷资金的来源是民间自有的资金

 

随着我国社会经济的不断发展,人们的生活水平逐渐提高,所以人们除了能够维持正常的生活之外,渐渐有了多余的资金,对这部分资金,人民可以自由分配。人们由于受到借贷高额利息的诱导,再加上人们对投资理财方面知识又比较缺乏,因此许多人就会把自己手里多余的资金投向了民间借贷的渠道,目的是想达到低投入高回报的结果,因而民间社会的资金也变得越来越多。

 

5.民间借贷是建立在个人的信任基础上的

 

民间借贷通常发生在熟悉的人群之中,主要是因为彼此之间已经有了一定的信任及了解,所以在要求偿还贷款的时候不会出现耗时耗力的情况,还可以有效避免一些不必要的风险。

 

二、民间借贷发展过程中存在的主要民法问题

 

(一)现有民事立法的缺乏及矛盾

 

目前,我国关于民间借贷的条文规定仅限于《合同法》或比较低层级又零星的法规规章,在这些法律文件内容中对民间借贷行为存在的问题进行了规定,但是这些规定通常情况下是效力水平比较低且又多为原则性的规定。然而关于一些具体操作细则却极少,除此之外,相关的利息或高利贷等法律条文过于落后,不符合现代社会发展的节奏。因此,在民间借贷活动过程中欠缺一套系统的与时俱进的法律文件对民间借贷行为进行高效的管制及规范。与此同时,又因为不是同一个部门对民间借贷法律条文进行统一的制定,使效力位阶也产生了一定的区别,从而造成司法部门在对民间借贷纠纷案件进行审判的过程中,出现了不一致的法律条文适用情况,所以最终的法律结果也是不一致的,甚至会产生相反的审判结果。

 

(二)涉及到的利率问题

 

1.利率的确定问题

 

民间借贷的利率基本上是由借贷双方协商决定的,但是必须以现有的借贷事实为依据。其实民间借贷的利率是建立在借贷合同的基础之上而生成的一种债权债务的关系。随着市场经济的不断发展,虽然民间借贷发展的越来越完善,但是在利率的确定方面也存在一定的问题。

 

(1)国家对民间借贷利息的最高数额进行了明确的限制

 

民间借贷制度的重要内容之一就是对利率水平的限制。从历史角度来看,我国一直都对民间借贷的高利息进行着严格的管控,只不过各个时期的社会经济发展水平高低不同,社会发展的程度也不同,而且还涉及到时代的背景问题等,从而导致不同时期国家对利率的管控政策是存在一定区别。从国家的有关法律规定来看,我国对民间借贷的利息明确规定了一个最高的上限。然而有的学者专家却认为,第一,这些法律条文严重不符合市场经济发展的趋势,对民间借贷市场化的发展进行了干预。第二,这些法律的规定与公平原则及意思自治原则背道而驰。在社会主义市场经济背景下,借贷双方当事人可以在平等的法律地位条件下,根据自身所拥有的知识及能力,自主协商确定利息及利率,从而使得双方当事人一方面承受风险的压力,另一方面得到收益的机会。我国法律规定,民间借贷一旦超越四倍就被定性为违法,然而正规的金融机构如果超越四倍却是合法的,这明显证明了我国对民间借贷及正规的金融机构所赋予的不平等的态度,违背了公平性规则。

 

(2)在本金中预先扣除利息,从而给借款人带来一定的损失

 

在我国,民间借贷中经常会发生一种现象那就是贷款人在付给借款人资金时一般会按照事先规定好的利息予以扣除,其实这种做法实质上侵害了借款人的利益。比如:甲向乙借款110000元人民币现金,借款期限是从2015年1月至2015年12月整一年,利息为5000元人民币。依据正规的借贷流程,这时候乙就应该支付给甲110000元现金,但是由于涉及到利息问题,因此乙就预先把5000元从110000元中扣除,所以最后支付给甲的是105000元。因此,甲表面上借了110000万元,实际到账的却是105000元。等到2015年12月时,依然会依据借款条款的说明本金110000元加上利息5000元进行还本付息。但是我国《合同法》规定利息不能从本金中预先扣除,也就是说此做法严重违反了本条规定。正因为我国法律的不健全、不完善,直接影响了法律效力的正常发挥,不仅损害了公民的合法权益,而且还扰乱了借贷市场化的正常秩序,更不利建立公平、公证、公开的司法审理制度。

 

三、优化我国民间借贷民法制度的基本措施

 

(一)深入理解民间借贷,赋予其合理的法律地位

 

如果没有对民间借贷的基本含义进行深入的剖析,就会直接影响到借贷行为的管控。在对民间借贷进行合理的认识时,应该遵循合理化原则,既不能过于宽泛也不能太过狭窄,应该从法律的制定及制度的建立方面着手,从而建立一套完整的合理的民间借贷法律规定。第一,加速民法制定的进程。民法不但可以有效保护公民的合法权益不受侵害,而且在很大程度上有利于社会经济健康持续稳定的发展。第二,可以对民间借贷制定专门的法律规范。制定专门的法律制度就是为了更好地保护合法借贷双方的利益,保障民间借贷的良性发展。第三,防止因民间借贷所产生的经济类犯罪。为了维护社会经济的健康运行,在民间借贷活动中,应该尽可能避免过分重视刑事处分,而应该着重强调民事法律,对于违法行为,一定要严惩不贷。

 

(二)根据实际情况,区别对待,制定灵活的利率政策

 

依据所借贷资金的不同用途,可以把资金分为两类:第一类是生产性借贷;第二类是生活性借贷,因此可以依据资金使用的详细用途制定不同的法律规定。针对第一类的资金性质可以给予比较宽松的政策。关于第二类的贷款利息是不可以过高的,可以调整在两倍到三倍之间。这主要是因为生活消费性借贷大部分是用于借款人生活所需,但是某些贷款人可能还会存在大捞一笔的思想,从而侵害了借款人的合法权益,所以应该对生活消费性贷款制定明确的上限,从而更好的保护借款人的基本权益。

 

四、结语

 

综上所述,随着社会经济发展的突飞猛进,民间借贷取得了一定的发展,但是仍存在一些漏洞,不仅严重扰乱了国家经济发展的正常秩序,而且对我国金融行业及借贷市场化的健康发展造成了一定的影响。因此应该转变观念,改革制度,给那些处于正规金融以外的合法民间借贷更多的发展机会,并且保持公平对待的态度,使民间借贷能够很好地填补正规金融机构的不足之处,从而更好地保护公民的合法权益,维持社会秩序的稳定。

民间借贷的法律依据第7篇

论文关键词 企业间民间借贷 表现形式 立法现状

随着市场经济的发展,民间借贷行为越来越常见。在一些经济发达地区民间借贷行为已经成为了当地民众首选的理财投资方式。狭义上而言,民间借贷行为主要指个人之间的借贷关系和个人与企业之间的借贷关系,而广义上的民间借贷也包括非金融企业间的借贷行为。由于经济活动的日益复杂和民间金融市场的不断发展,企业间借贷呈现出越来越复杂的态势,亟需理顺法律关系,对于相关问题进行研究。

一、企业间民间借贷历史沿革

作为私人之间的举债行为,民间借贷历史久远,早在西周时期已经出现法律意义上的借贷契约“傅别”:借贷双方制作文书后一分为二各执半份,发生纠纷时由专门官吏根据双方各执文书予以定夺。随着商品经济的发展,民间借贷一直在民间广泛存在。在毛泽东执政时期,民间就存在着小规模、非正式的金融业,但范围仅限于支持当地农业发展和小规模的商业活动。改革开放以后,民间资本积聚数额越来越大,中小企业银行获贷困难。民间借贷行为因而日益滋生,类似“地下钱庄”性质的借贷机构逐渐产生壮大,对活跃地方经济起到了重要作用。据央行一份调查报告显示,2011年民间借贷市场资金存量就已超过2.4万亿元,占当时借贷市场比重已达到5%以上。

在较早实行改革开放地区,民间借贷大有取代传统银行融资的势头,由于缺乏相关法律、法规和监管机制,民间借贷纠纷也逐年增多。2011年12月6日最高人民法院发出《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》,要求各级人民法院妥善化解民间借贷纠纷,促进经济发展,维护社会稳定。该《通知》明确要求各级人民法院认真做好民间借贷纠纷案件的立案受理工作,加大对民间借贷纠纷案件的调解力度,依法保护合法的借贷利息。但由于缺乏相应配套规定,民间借贷尤其是投资公司、担保公司等向企业提供资金的行为在法律性质上仍显得有些尴尬。

二、企业间民间借贷表现形式

(一)民间借贷金融机构

常见的民间借贷金融机构有投资公司、担保公司、金融中介公司等。其中投资公司一般以其自有资金从事放贷经营,也有的进行民间借贷金融产品销售;担保公司有一定的自有资产,但是仅在银行对企业放贷时充当担保人以证明借款人的资信状况,向借款人收取担保费用,但一般需借款人提供反担保;金融中介公司则一般不直接参与放贷活动,仅在借贷双方中起到桥梁作用。

(二)假借个人借款实为企业间借贷

1.股东将公司资金以个人名义出借

在实践中,有些公司股东常将公司资金以个人名义借出,既不符合《会计准则》,也不符合《公司法》规定。因为公司成立后,股东出资与股东个人财产随即分离,形成公司独立资产。股东将公司的资金以个人名义借出,即有抽逃资金之嫌。而且,由于会计程序上的不合法,此类借贷合同应属于无效合同,本金应及时归还公司账户。股东因此所得利息应予以收缴,构成抽逃资金罪可以追究刑事责任。

2.企业资金名义上借给个人而实际借给企业

实务中有些企业为了规避企业间不能进行借贷行为的法律规定,将企业资金借给个人,然后由个人再将资金借贷给企业,公司为借款提供担保或(且)股东为借款提供股权质押。在实务中这样的操作规避了企业之间的直接借贷行为,法律上是认可的,但在实务中也存在一定的法律问题,如财务会计问题、股东会决议问题等。

(三)其他方式

1.通过银行委托借款实现企业间合法有息借贷

此种方式是指由企业委托人提供合法来源的资金,委托业务银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回。其中企业委托人与受托业务银行之间为委托关系,受托人与借款人之间为借贷关系。

2.通过质押担保方式实现企业间融资目的

企业可以将资金存入银行,然后用存单为特定借款人作质押担保,实现企业间借贷融资的目的。而在这种情况下,银行的法律地位是出借人,资金方的法律地位是担保人。

3.其他变相借贷

包括联营形式的借贷、票据形式的借贷、融资租赁形式的借贷、补偿贸易形式的借贷、买卖赊欠形式的借贷、买空卖空形式的借贷、虚拟回购形式的借贷等。

三、企业间民间借贷立法现状

事实上,我国目前大多规定不利于民间借贷的存续与发展。

(一)主体资格限制规定

1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第21条规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。因此,各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会是没有经营存贷款等金融业务的资格的。而且依照第61条规定,企业之间也不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。与此相对应的是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条的规定:未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

(二)合同效力认定规定

1996年9月23日最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》称:企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。还有最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第四个问题第2条规定:名为联营实为借贷,违反了有关金融法规,应当确定合同无效。

(三)违法结果处理规定

最高院在《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》称:对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应依法向借款方收缴。因此,在民间借贷中,除本金可以返还外,对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴,对另一方处以相当于银行同期贷款利率的罚款。

由上可见,一方面,现行法律规定原则上禁止企业间民间借贷;另一方面,非银行机构如投资公司和担保公司等,向企业提供资金的行为虽属意思自治,但缺乏法律上的明确支持。按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定,未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动,并且修订中的《贷款通则》仍无开放企业间借贷禁令的考虑。

四、企业间民间借贷法制环境发展与改善

(一)立法方面

2006年《中国民营经济发展报告》蓝皮书建议制定《放贷人条例》,让众多地下民间金融行为走到台前。2007年初,央行研究局有关负责人表示,《放贷人条例》正在研讨中。2008年8月,央行《2008年第二季度货币政策执行报告》提出应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程,适时推出《放贷人条例》,合法定位民间借贷行为,引导其“阳光化”、规范化发展。决策层曾明确提出希望借《放贷人条例》从而“使一批符合条件的放贷人注册放贷,解决中小企业融资难问题”。当时社会反响积极,业内认为一旦条例通过就意味着银行在信贷市场的垄断地位将被打破,民间借贷合法化在将国家立法层面上得到确认。但该条例在2009年列入国务院二档立法计划后就再未出现在国务院年度立法计划中。

实质上,我国现行规定中确认企业间民间借贷合同无效的法律文件效力层级较低,应注意的是国家已出台了一系列政策性的意见,如2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》中允许符合条件的非公有制企业发起设立金融中介服务机构,2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》总体上明确了鼓励民间投资进入各个领域,并支持民间资本发起设立信用担保公司,鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。此两个文件目前虽仅为国务院指导意见,在法律效力上并不属于行政法规,且没有相关配套文件,但随着我国进一步加大金融体制改革力度,对于民间借贷的限制进一步被放宽,特别其中涉及到一些民间金融性质企业的政策值得关注。据《全国新闻联播》2011年11月9日报道,温州市已经宣布全面实施地方金融改革创新方案,试点设立“民间借贷登记服务中心”和民间资本管理服务公司。

(二)司法态度

目前的司法实务中对于一般经营性企业间借贷的态度是否定的,但如果深究其法律依据就显得有些单薄。因为按照1999年出台的《合同法》第52条规定,合法自愿的企业间借贷合同倘若没有损害社会公共利益,则只能依照该条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”来认定其无效。而目前我国规定企业间借贷合同无效的规定《贷款通则》仅为部门规章,其他规定也显然效力不够。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”故而目前对于一般经营性企业间借贷合同一律无效的司法态度是缺乏法律依据的。随着立法观念的转变,同时也为了适应经济的发展的需要,各级人民法院在处理企业间借贷纠纷时,其倾向性意见是:虽认定合同无效,但在判令借款人返还出借本金的同时,还需付给出借人占用资金期间的利息,而不再对已取得或约定取得的利息进行收缴④。

五、企业间民间借贷学理探讨