自从18世纪末、19世纪初费尔巴哈提出刑事政策(德文Kriminalpolitik；法文la politique criminelle；英文criminal policy)概念以来，① 人们为刑事政策这一概念提出了多种多样的定义，刑事政策研究的历史几乎成了刑事政策定义不断添附的历史。② 如今，当人们在刑事政策题下不断地展开研究和讨论的时候，什么是刑事政策却仍然是一个充满争议的问题。我国的刑事政策研究初兴于20世纪90年代，③ 应当如何界定和使用刑事政策概念，更有待澄清。
如何界定和理解刑事政策概念，本质上是刑事政策观念问题。刑事政策定义上的分歧，反映了不同的刑事政策观念之间的分歧和碰撞。有鉴于此，本文试图在揭示刑事政策概念本义的前提下，明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念，而不是简单地对刑事政策概念的定义再做添附。
一、两种刑事政策观念
我国学者在对刑事政策概念加以辨析并试图做出某种界定时，通常采用如下思路：首先对“刑事政策”一词做语义分析，例如，将“刑事政策”一词理解为由“刑事”加“政策”而构成的一个偏正词组，先分别解释何谓“刑事”、何谓“政策”，最后再界定何谓“刑事政策”。然后，对众多的刑事政策概念的定义进行参酌比较，以求得一种共识或者一个“最大公约数”。④ 这种研究思路对于我们理解和把握“刑事政策”概念的涵义是有所帮助的，但缺陷是在对刑事政策一词的解释中抽离了历史的与文化的要素，失去了对刑事政策概念进行本质性考察的初衷，而把刑事政策概念的定义之辨简化成了刑事政策概念的表达技巧问题，甚至把一个概念问题当作了纯粹的词语问题。
如何定义刑事政策概念，无疑是一个理论问题、学术问题，但作为一种客观事实的刑事政策是属于“实践应用”范畴的东西，是需要主体按照一定价值取向进行选择的社会建制，由此决定，如何定义刑事政策概念，与其说是一个理论问题、学术问题，不如说是一个实践问题、一个价值取向问题更为确切，因为其宗旨不是解决学术问题，而是解决实践、解决刑事政策(或犯罪对策)的价值取向问题。换言之，如何界定刑事政策概念问题，本质上是应当坚持何种刑事政策观念的问题。定义之争隐含着的是观念之争。当我们提出并试图回答“什么是刑事政策”或“刑事政策的本义是什么”的同时，也就必然隐含着、并且最终要按照一定的价值取向予以回答“应当坚持怎样的刑事政策观念”这一问题。进而言之，研究和定义刑事政策概念的关键问题不在于它“已经是什么”，而在于它“应当是什么”；不是在解决刑事政策概念的历史名分，而是要明确刑事政策概念的现实意义。在解决刑事政策概念问题上，我们所面对的不是一个简单的客观性描述问题，而是一个需要进行判断和选择的刑事政策价值取向问题。事实上，“什么是刑事政策”与“应当坚持怎样的刑事政策观念”是同一个问题的两个方面。所以，要想回答什么是刑事政策以及应当坚持怎样的刑事政策观念这一问题，必须对刑事政策进行历史分析，从历史的视角，透过刑事政策观念的演变来揭示和把握刑事政策的精神实质。追寻刑事政策观念形成及其演变的历史脉络，是理解刑事政策概念本义的最好方法。按照这个思路来分析刑事政策，不是要简单地给出一个抽象的刑事政策概念的定义，也不是试图求得一个刑事政策的“最大公约数”，而是在明晰概念本义的基础上，明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念，和应当在实践中运用怎样的刑事政策。
如果对费尔巴哈提出刑事政策概念以来可以列举出的五花八门的刑事政策概念的定义做一番解析并加以归类，人们对刑事政策概念的基本理解其实只有两种，一种是古典的刑事政策，即单一的刑事惩罚政策，另一种是现代的科学的刑事政策。当然，在这两种基本理解之上，或可衍生出介于两者之间的其他一些理解，但那不过是两种基本理解的变体或者折中。⑤ 在中外学界，通常把这两种刑事政策分别叫做狭义的刑事政策和广义的刑事政策。然而，这种划分没能揭示上述两种刑事政策的精神实质，或者说没能清楚地揭示隐伏于其后的刑事政策观念，相反，这种划分会使人们误以为如何界定和使用刑事政策概念只是取决于定义者的个人偏好或取向，把一个重要的实践问题视为无所谓的学术分歧问题。
对刑事政策的上述两种基本理解，在形成顺序上一先一后，在内容上一窄一宽，这种一先一后、一窄一宽的格局，是在特定的历史进程中形成的，反映了刑事政策观念以及刑事政策科学发展演进的历史过程的阶段性。尤需注意的是，对刑事政策的上述两种基本理解，代表着两种不同的刑事政策观念。
作为一种客观事实的古典刑事政策自古就存在，而古典刑事政策观念的形成则要晚得多，大致可以溯源至18世纪末、19世纪初处于鼎盛期的刑事古典学派那里，它见诸于费尔巴哈、贝卡利亚、边沁等人的著作之中。这种古典的刑事政策观念建立在对犯罪的本质及原因进行抽象的思辨的基础之上，它把犯罪理解为抽象的规范性事实，把具体犯罪行为理解为是行为人功利计算、自由选择的结果，并最终由上述自由意志论犯罪观导出报应刑论或威慑刑论刑罚观。因此，古典刑事政策基本上是指刑事立法和司法的技巧和技术，所要考虑的核心问题是如何使刑罚运用得更加合理而有效。费尔巴哈对刑事政策的界定，可能是古典刑事政策观念的第一次明确表达，他认为，“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，“是立法国家的智慧”，是“刑法的辅助知识”。费氏的刑事政策观概括起来就是：用刑罚进行惩罚是解决犯罪问题的唯一对策。他的这种观念为古典刑法和刑法学的发展带来了巨大的空间，以至于把本来应当指导刑法发展的刑事政策也被刑法和刑法学收容于麾下。受其影响，后来的刑法学家们大都把刑事政策理解为刑法的辅助知识，理解为刑事立法政策，即刑事立法技术或具体刑法制度的运用技巧；后来稍有扩展，理解为刑事立法政策、刑事司法政策和刑罚执行政策的总和。德国当代刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏特根在《德国刑法教科书(总论)》一书中对刑事政策的理解，便是对古典刑事政策观念清楚的继承。他们认为：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定”。⑥ 他们还说：“除刑法教义学外，刑事政策也是刑法学的一部分。刑事政策主要与现行刑法的修改有关。它首先以现行法律为出发点，同时也吸收了刑法教义学的研究成果。它根据犯罪学经验研究的成果，对在将来修订现行法律的要求提供理由。因此，刑事政策是刑法教义学和犯罪学之间的一个重要的桥梁”。⑦ 这种古典的刑事政策观念，强调的是通过对刑罚的人道的、合理化的运用来打击和控制犯罪，把解决犯罪问题的全部希望寄托于唯一的刑事惩罚，还没有跳出刑法或刑罚这个“小圈子”去思考犯罪的应对之策。确切地说，这种古典的刑事政策仅仅是一种刑事惩罚政策，或刑罚运用的策略与技巧，在英语中，其更为准确的表达方式也许应当是penal policy，而不是criminal policy。⑧ 虽然它的主要任务被设定为检讨刑事立法、刑事司法和刑罚执行，但事实上这种被统摄于刑法学研究之下，成为刑法学的辅助知识的刑事政策，除了为刑事立法、刑事司法和刑罚执行提供一些策略和技巧方面的建议外，很难指望它能够跳出古典主义刑法的固有框架、站在罪刑法定原则之外而就古典主义刑事立法、刑事司法和刑罚执行的基本精神、原则和立场提供一些批判性的建议或者知识。这种古典的刑事政策观念，至今仍然为发展中国家的大多数刑事法学家继承着，客观上自觉不自觉地拒绝接受现代科学的刑事政策观念。
关键词 刑事诉讼法 技术侦查 侦查措施 逻辑思维
作者简介：孙伟航，中国人民武装警察部队学院研究生部研究生五队，从事公安情报学研究。
一、引言
《刑事诉讼法》虽然对技术侦查措施的基本框架进行了构建，但“宜粗不宜细、宜原则不宜具体”的立法原则仍很突出。技术侦查这一侦查措施写入《刑事诉讼法》，以期实现保障公民合法权利和预防打击犯罪的平衡，是推进我国法制化进程的一项重要举措。可是法律在界定“技术侦查”的概念上，并没有具体的给出定义，外延上所涵盖的内容也很糊，这就导致在学术上对于“技术侦查”存在一定的争议。
二、关于“技术”一词的渊源及现代解释
（一）“技术”一词的渊源
《辞源》一书中对“技术”一词的解释为：“技艺方术”。而《汉书・艺文志》中对于“技术”分而释之，“技”为“方技”，下分医经、经方、房中、神仙四类，主要是对永恒生命的追求；“术”为“数术”下分天文、历谱、五行、蓍龟、杂占、形法六类，主要是对未知世界的探索。从这里可以看出，上古时期的“技术”主要停留在延长生命的方法和探索未知世界的方法，可以概括为改造自身的实践活动和改造客观世界的实践活动。
从另一个角度来看，“数术”可以说是认识世界的方法的汇集和总结；而“方技”则是改造世界的方法的归纳，从这一侧面也可以看出，远在上古时期，“技术”就已经是认识世界和改造世界相统一的实践活动。
同时我们还应看出，我国上古时期对于技术的认识还是停留在神治的层面，具体的方法还不具有彻底的科学性，这也导致了后世相当长的一段时间内，在我国各朝代的侦查实践活动当中，“神证”和“人证”、“物证”并存的奇特局面。这种局限性是当时生产力低下导致的认识不到位所导致的，在西方的中世纪时期也有着诸如“神证”的侦查方法，这一种不被后世所认可的技术侦查手段，在历史中逐渐被“技术”这一范畴排除在外。
（二）“技术”一词的现代解释
我们知道，信息只要被人们所理解，能够被人们加以利用（即可操作性、效用性），那么此信息就成为了知识。根据波普尔的观点，知识分为显性知识和隐性知识，隐性知识由于可操作性较差，成为技术的可能性也就随之降低。然而技术在实际运用过程中，隐性知识的参与却能够在很大幅度上影响着技术发挥的效度。所以说知识是技术第一层含义的基石和浓缩。在第二层含义上，技术作为一个客观存在物出现，即使用了技术的原理或方法而制造的设备，这也为下文对技术侦查的外延拓宽了范围。
《辞海》与《现代汉语辞典》对于“技术”定义的不足之处在于：在知识层面并没有对技术的来源做出界定，即自然科学或是人文科学。现在大部分学者认为，只有自然科学研究得出的研究成果才可以转化为技术并付诸实践，而人文科学在操作层面仅局限于政策的制定，是不可以称之为技术的。笔者认为，在人文社科领域，对于人与社会的研究完全可以推广到侦查工作当中去，并与其他自然科学的研究成果相结合，成为一种更加完善的技术。
三、关于“侦查”一词的渊源及现代解释
（一）“侦查”一词的渊源
笔者在此主要持最后一种观点，即二者用法完全相同。因为《辞源》一书中并未收录“侦查”词条，仅有“侦察”一词；而第六版《辞海》则删除了“侦察”词条，仅保留“侦查”词条。此外在法律条文的规定上来看，1996年之前出台的法律，基本上都使用“侦察”一词；而在1997年之后出台的法律，基本上都使用“侦查”一词。这在时间上更进一步承认了“侦查”即是由“侦察”演变而来，“侦察”一词就是“侦查”的渊源。
（二）“侦查”一词的现代解释
《刑事诉讼法》第一百零六条第（一）款规定：“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。这一解释是以法律的形式规范下来的定义，就目前侦查工作来讲具有比较重要的实践意义。这一解释首先规范了侦查行为的实施主体，即公安机关和人民检察院，除此之外任何单位和个人无权实施侦查行为。其次，这一解释也说明的侦查行为包含的两个方面，即调查工作与强制性措施。笔者认为，调查工作主要是为了情报的获取，即证据的获取和线索的获取两个方面；强制性措施则主要是缉捕行动和一部分可能会造成侦查对象相关权利受损的行为。 四、“技术侦查”一词的法律溯源及现代讨论
（一）“技术侦查”一词的法律溯源
在新《刑事诉讼法》公布之前，学者对技术侦查问题的研究已经比较广泛，而且在侦查实践过程中，侦查机关运用技术侦查措施进行打击犯罪活动也有相当长的时间。但是我国技术侦查的法制化进程却步履蹒跚，有关技术侦查的规定仅零星地分布在不同的法律法规中。
1989年，为打击职务犯罪，在公安部与最高检联合颁布的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》中第一次出现了“用技术手段侦查案件”的提法。
1993年，《国家安全法》出台，第一次在法律中出现“技术侦察”一词，其具体条文为：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”
1995年，在《人民警察法》中又一次出现了“技术侦察”一词，其具体条文为：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”这里所说的“国家有关规定”主要指的是公安机关的内部规定。
2012年，《刑事诉讼法》出台，第一次在法律中出现“技术侦查”一词，并以第二编第二章第八节标题的形式出现。
（二）当前学术界和实战部门对“技术侦查”定义的讨论
宋英辉教授在《刑事程序中的技术侦查研究》一文中对技术侦查进行了学理性定义：“所谓技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。”宋英辉教授在此强调了“知识、方法、技术”三个手段，笔者在上文已经论述了“技术”的范畴理应包含着知识及其方法，而且难以规范何为“现代科学”，当前已经被《刑事诉讼法》确立了的隐匿身份侦查也并非现代科学的产物。
王圣虎在其硕士论文（2013）《技术侦查措施理论与应用研究》中认为：“技术侦查措施是指具有国家法定侦查权的侦查机关依照法定程序所实施的，运用现代先进科学技术手段对犯罪嫌疑人以及其他特定的目标和犯罪案件所进行的秘密的调查活动，所运用的技术手段包括电子监听、电子监控、邮件检验、电子跟踪以及密拍密录等专门的技术措施和手段。”该观点强调了技术侦查的秘密性，笔者认为，在当前电子信息网络发达的时代，部分网络监管及数据分析的侦查措施，其侦查的客体内容和侦查的手段都是公开的，侦查的目的是公开与秘密并存，仅有经过情报部门的综合分析研判后形成的供领导决策的情报产品具有秘密性。此外，该定义仅强调了“调查活动”，没有包含《刑事诉讼法》中所提到的强制性措施，这样的定义容易造成技术侦查措施中相当大的一部分内容缺失，而导致侦查工作中被动局面的出现。
杨迎泽、李麒在《电话监听证据研析》中认为“所谓技术侦查手段是指侦查机关在办理刑事案件中，依据国家赋予的特殊侦查权力，运用各种专门的技术侦查手段和秘密侦查收集证据、查明案情的专门的特殊侦查手段。包括跟踪监视、密搜密取、秘密辨认、刑事特情、电话监听等。”这一对技术侦查的解释中有“技术侦查手段”一词，定义概念中直接包含被定义概念，表述的仍然很模糊。
郎胜、王尚新在《中华人民共和国国家安全法》一书中认为技术侦查是指“国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。”这里作者使用了“特殊侦查措施”来解释技术侦查，可是对于“特殊侦查”目前学术界和法条上都还没有做出更为具体的规范。
由于技术侦查会在一定程度上损害犯罪嫌疑人或相对人关于公民个人信息的权益，在学术界以外关于技术侦查的讨论则相对较少。最高人民检察院副检察长朱孝清曾在在接受《中国青年报》的记者采访时，曾做过如下表述 “为了强化检察机关查处职务犯罪的侦查力度，通过新一轮的司法改革，包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都能得到明确规定，这些技术侦查措施可以适用于重大的职务犯罪案件。”朱孝清副检察长的表述主要是在检察机关的视角下对技术侦查进行的界定，主要是指监听、窃听的手段。
五、运用逻辑思维方法对“技术侦查”的概念进行界定
逻辑思维又称抽象思维，是指将广泛存在于每个个体事物内在的共性的东西抽取出来，以概念的形式加以描述，并在概念形成后通过概念的界定判断其他事物是否属于该范畴之内，以及对本范畴内的事物向外进行推理延伸，形成一套完整的概念体系。
概念在《国家职业资格培训教程-心理咨询师基础知识》中的解释为：“概念是人脑对客观事物本质特征的反映，这种反映是以词来标示和记载的。概念是思维活动的结果和产物，同时又是思维活动借以进行的单元。每一个概念都有它的内涵和外延，概念的内涵是指概念所包含的事物的本质属性，外延是指属于这个概念的个体，即概念所包含的范围。概念的内涵越深，它所包含的属性越多，属于这个概念的个体就越少，外延越窄；概念的内涵越浅，它所包含的属性越少，属于这个概念的个体就越多，外延越广。”
在逻辑学中，概念是通过对认识对象根本属性和本质特征的反映以指称对象的思维形式。人们在社会实践中，形成概念，作出判断，进行推理，是理性认识由低级到高级的发展。概念是判断的依据，判断是推理的依据。在明确了“技术侦查”的概念之后，在接下来的侦查实践工作中，才可以判定何种侦查措施属于技术侦查，何种侦查措施不属于技术侦查。乃至于在审判过程中，可以推理出侦查机关的侦查行为是否违反了《刑事诉讼法》中关于技术侦查的规定。
（一）关于“技术侦查”内涵的分析
内涵又称涵义，在实际运用中可以与“含义”通用，是所指对象的特有属性和本质特征。本文将“技术侦查”的内涵抽象为主体法定性、对象特定性、手段强制性、过程秘密性、措施知识性。
3.手段强制性。技术侦查属于一种强制性侦查措施。日本学者田口守一认为，侦查措施可以分为强制侦查和任意侦查。任意侦查是必须要取得相对人同意之后才可以进行的侦查措施，比如在实施某些测谎前，必须要取得相对人的同意并在其积极配合下才能取得有效数据。而技术侦查则不需要取得相对人的同意，而事实上技术侦查措施在实施的全程中，相对人甚至是毫不知情的，所以说技术侦查具有手段强制性这一内涵。
4.过程秘密性。技术侦查是公开与秘密相结合的一种侦查措施。其公开性在于：第一，法律明文授权了技术侦查的使用，使群众了解到确实有这样一种侦查措施正在被实施；第二，技术侦查的部分科学原理是公开的，比如无线电传输原理是公开的，但相关器材却是管制的；第三，技术侦查的侦查手段是公开的，法律法规明确规定了侦查机关可以使用侦听、控制下交付等技术侦查手段，无论群众还是犯罪分子都知道侦查机关在使用这些手段打击犯罪；第四，技术侦查的侦查对象是公开的，侦查对象都是现实生活中活生生的一个个自然人，其他群众都有接触到侦查对象的机会和可能；第五，技术侦查的部分侦查客体是公开的，侦查客体指的是侦查机关需要得到的情报信息，而绝大部分的有效情报都是隐藏在公开信息之中的，比如嫌疑人在社交网络公开的消息等等。
虽然法律授权、科学原理、手段、对象、客体都是公开的，但是技术侦查最核心的一个关节，即实施过程则是严格保密的。技术侦查在实施过程中要严格落实保密制度，既要保证侦查对象完全不知道侦查措施的指向，又要保证分析研判后得出的数据不向外流失。如果一旦出现失泄密现象，则会丧失先机，甚至出现法律审判上的被动。
5.措施知识性。技术侦查的具体侦查措施可以归结为刑事科学技术、行动技术、信息技术三个方面，这其中每一个方面都蕴含着丰富的理论知识和深刻的经验总结。起初的侦查措施都是以刑事科学技术为主，主要注重自然科学的研究与应用；随着社会科学在侦查工作中的不断成功运用以及犯罪心理学的重大突破，行动技术在侦查工作中也发挥起越来越重要的作用；当今互联网时代的发展与变革不断地冲击着经济社会的运行，侦查工作也面向信息技术展开了新的学习与应用过程。总的来说，技术侦查的每一个方面，都离不开先进知识的指导。
（二）关于“技术侦查”外延的分析
外延是指概念中所反映的具有内涵所指的那些特有属性的对象，即概念所指的一切事物，也可以说是概念的适用范围。本文将“技术侦查”的外延概括为刑事科学技术侦查、行动技术侦查、信息技术侦查。
1.刑事科学技术侦查。所谓刑事科学技术侦查，是侦查机关在侦查活动中，依照刑事诉讼法的规定，运用自然科学的理论和方法，发现、记录、提取、识别、鉴定与案件有关的各种证据和线索的技术。主要包括如手印鉴别技术、足迹鉴别技术、气味鉴别技术？痕迹鉴别技术、人像鉴别技术、文件鉴别技术、印章鉴别技术、笔迹鉴别技术、声纹鉴别技术、勘验检查技术、刑事模拟画技术、驾驶技术、刑事照相技术、密拍密摄技术、人体外貌识别技术、训犬技术、刑事理化检验技术、法医鉴定技术、DNA检验技术、心理测定技术等。
2.行动技术侦查。所谓行动技术，是侦查机关在侦查活动中，依照刑事诉讼法的规定，运用人文社会科学的理论和方法，获取情报、缉捕嫌疑人、扩大战果的技术。主要包括缉捕技术、格斗技术、警械使用技术、跟踪技术、反跟踪技术、讯问技术、询问技术、读心术、情报表达技术以及隐匿身份侦查、控制下交付等。
3.信息技术侦查。所谓信息技术侦查，是侦查机关在侦查活动中，依照刑事诉讼法的规定，运用感测技术、通信技术、智能技术、控制技术，对嫌疑人及相关人进行实时监控、对掌握信息进行传导、对嫌疑人及相关人的部分信息进行调取分析、使命令发挥效应的技术。这其中感测技术主要是对应情报收集工作，延长了人类的感觉器官；通信技术主要是对应情报传递工作，延长了人类的神经器官；智能技术主要是对应情报整编工作，延长了人类的思维器官；控制技术主要是对应决策工作，延长了人类的效用器官。
具体来说，信息技术侦查主要包括如监视技术、侦听技术、信息系统的设计与使用、网络安全技术、文献检索技术、调查统计技术、数据挖掘技术、解码技术、网络舆情监测技术、多媒体技术、声像技术、缩微技术、信息资源防护技术、无线电通信技术、信号追踪定位技术等。
信息技术是一门新的科学领域，英语为Information Technology（缩写：IT），在台湾称作资讯科技。在技术侦查的视角下，笔者认为应该将信息技术中的部分职能分离出去。在与非法犯罪案件的斗争过程中，各职能部门的职责分工已经越来越明确，其中对信息的综合分析研判工作和整编工作是属于情报部门的工作范畴；而信息的利用与反馈则是决策部门的工作范畴。（如图一所示）
图一
情报是打击违反犯罪活动的先机，是一切侦查工作顺利开展的前提，也是领导决策的保障。当前，不少情报部门都一定程度上承担了情报获取（即侦查中的一部分）的任务，笔者认为，如果能将情报部门从侦查行为中分离出来，让其他职能部门进行侦查行为，而情报部门则仅完成综合分析研判的工作，会更有利于工作的开展。
情报获取和情报整编分别规范在不同的职能部门内，这样虽然限制了侦查工作的开展，但是却有着更加长远的优势：第一，从法制层面，可以更加便捷地保障公民个人权利；第二，在绩效层面，由以前多个部门分别开展侦查工作到由单一部门开展，这样明确了分工，更加精而专的获取情报；第三，在情报精准度方面，情报部门自身不开展情报获取工作，可以在整编过程中摆脱识别和分析的主观性，更加精准的进行情报产品的提供。 （三）“技术侦查”与相关概念的关系
1.技术侦查与隐匿身份侦查。在《刑事诉讼法》第二编第二章第八节“技术侦查措施”明确指出了在特定情况下“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，这就在法律层面上确定了隐匿身份侦查直接归属于属于技术侦查。隐匿身份侦查主要包括接触侦查和卧底侦查，这两种侦查措施也就被包含在“技术侦查”的范畴之内。接触侦查又称乔装侦查、化装侦查、便衣侦查，是指“侦查人员经过必要的化装，以适当身份与侦查对象直接接触，以获取线索、证据和缉拿犯罪嫌疑人的一项秘密侦查措施。”卧底侦查是指“侦查部门秘密派遣侦查人员，以虚拟的身份为掩护，接近、贴靠侦查对象并打入其内部进行侦查活动，以查明犯罪事实、收集相关证据的一种秘密侦查措施。”从以上两则表述中我们可以看出，隐匿身份侦查无论是打进敌人内部还是在接触，都应要有身份的掩护，即侦查人员的身份不能暴露，这就决定了隐匿身份侦查的全程秘密性，一旦隐匿的身份被识破，那么便不能再以技术侦查的名义开展下去，而应及时变化侦查手法或者立即停止侦查，重新部署侦查方案。
2.技术侦查与直线侦查。福建警察学院王连蒲认为：“直线侦查是指侦查部门直接指挥侦查人员开展内线侦查，获取犯罪线索和证据，查清内幕，揭露和证实犯罪的一种侦查措施。”从这一表述中我们可以看出，直线侦查是属于内线侦查的一部分。而作为技术侦查措施里面最具有代表性的电话监听，却是显然的外线侦查手段。因此，技术侦查不应纳入内线侦查的范畴内，同时也就不属于直线侦查的范畴。在另一层面，复线侦查也可以隐匿侦查人员身份后进行，隐匿身份侦查是《刑事诉讼法》规定了的技术侦查手段之一，是属于行动技术的范畴之内的技术侦查。所以说，技术侦查和直线侦查是两个相对独立的概念。
（四）对“技术侦查”做出定义
定义又称界说，是解释概念内涵或语词的意义的方法。《辞海》规范定义的规则有：第一，定义概念和被定义概念的外延相等；第二，定义概念中不能直接或间接包含被定义概念；第三，一般不应是否定命题；第四，定义概念中不能包括含混的概念或语词。
根据上述各层次的论述，笔者认为，所谓技术侦查可以理解为：“具有国家法定侦查权的侦查机关在打击犯罪和预防犯罪的过程中，依照法律规定的程序所实施的，运用刑事科学技术、行动技术、信息技术对特定的刑事案件进行获取情报、转化证据、判断案情、缉捕嫌疑人的侦查措施。”
关键词：侦查学；研究；缺陷
中图分类号：DF793 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2014）02-0009-05
为了应对严重的犯罪，侦查科学应运而生。因为当代犯罪形势的严峻复杂，这门诞生于欧洲的学科在中国得到了相当程度的重视和广泛的研究。从1980年代至今，侦查学科得到了长足的发展。
然而，审视这门学科的研究历程，剖析这门学科的研究现状，不难发现，在研究这门学科的过程中存在着这样那样的问题，从而导致当代侦查科学存在许多不足。特别是在社会急剧变化而侦查科学研究仍无法解放思想、放眼世界的背景下，这门学科无论在理念上，还是在指导实践上都存在严重滞后的问题。
笔者拟就当代中国侦查科学的研究现状进行剖析，并在此基础上概括出存在的突出问题。当然，笔者论及的侦查科学仅指中国内地的侦查科学，不包括港澳台。
一、未能科学地界定“侦查学”概念
对侦查学的定义五花八门。这里笔者分两条路径抽取若干有代表性的侦查学教材来认识一下不同时期的研究者对侦查学这一概念是如何界定的。
（一）公安路径
在早期，公安机关把侦查学称为刑事侦查学，而且那时把“查”字写成“察”。在《刑事侦察学》这本书里，是这样定义侦查学的：“刑事侦察学是一门研究犯罪对策的科学，涉及社会科学和自然科学的许多门类，需要不断运用科学研究的新成果去提高它、丰富它”。这是我国对侦查学的最早定义。20世纪80年代，侦查学仍称为“刑事侦察学”，当时教材里的概念是：“我国刑事侦察学是研究刑事犯罪分子实施犯罪的规律、特点，研究揭露、证实、预防犯罪的对策、方法的一门综合性应用科学。”20世纪90年代初，还是把侦查学称为“刑事侦察学”，当时侦查学教科书作了如下界定：“我国刑事侦察学是研究刑事犯罪分子实施犯罪活动的规律、特点，研究揭露、预防、证实犯罪的策略、方法的一门应用科学。”“刑事侦察学是研究公安机关如何运用侦察策略手段和刑事科学技术，发现、控制犯罪和揭露、证实犯罪的一门综合性应用学科，是公安学的一个分支。”20世纪90年代后期，对侦查学的概念同时用了三种称谓，有的称为侦查学，有的称为刑事侦查学，有的仍然称为刑事侦察学。这时，对侦查学是这样界定的：“刑事侦察学是研究刑事侦察活动规律和方法的专门科学。”此阶段，研究者对侦查学概念的科学性比较关注，开始指出了侦查学概念界定中的“斗争说”、“对策说”、“打、防犯罪说”、“方法说”的缺陷。进入21世纪后，一般把侦查学称为刑事侦查学，此时对侦查学是这样定义的：“刑事侦查学是在认识犯罪行为、侦查行为和二者相互作用的规律的基础上，研究揭露和证实犯罪行为的对策及其规律的一门应用性学科。”4年后，这部教材的修订本，对刑事侦查学的概念也进行了修改：“刑事侦查学是在认识犯罪活动、侦查活动的二者互相作用规律的基础上，研究揭露、证实犯罪、揭发确认犯罪嫌疑人的方法、对策的一门应用学科。”2007年出版的公安高等教育本科系列教材将刑事侦查学称为侦查学，这时侦查学的概念是：“侦查学是研究侦查主体如何根据法律的规定和要求，运用各种侦查技术、侦查策略和措施、方法对案件进行侦查，以查明案情，揭露和证实犯罪，查缉犯罪嫌疑人的一门对策性学科。简言之，侦查学是研究侦查活动及其规律的一门法律应用学科。”2013年出版的由地方公安院校编写的侦查学教材，对侦查学是这样定义的：“侦查学是研究侦查犯罪活动及其规律的理论和方法的学科。”
（二）政法路径
在政法系统，1980年代初就将侦查学称为“犯罪侦查学”或“刑事侦查学”。当时的全国法学教材里将侦查学界定为：“犯罪侦查学，是为保卫社会主义制度，巩固社会主义法律秩序，以实现刑法的任务为目的而研究如何遵照诉讼法律规范发现证据、搜集证据、固定证据，以揭露犯罪、揭发犯罪人所采取的物证技术、侦查措施与侦破方法的一门法律科学。”1996年刑事诉讼法修改，法律院校也对侦查学教材进行修改。当时，法律院校将侦查学称为刑事侦查学或侦查学。在当时的法学本科教材里，对侦查学是这样定义的：“刑事侦查学是根据我国刑事犯罪的规律和特点，专门研究查明案情、搜集证据、揭露犯罪和查缉犯罪嫌疑人的科学。”1997年出版的西南政法大学教材里将侦查学称为刑事侦查学，对侦查学是这样界定的：“刑事侦查学是以刑事侦查活动及其规律为研究对象的，是研究揭露、证实犯罪和揭发犯罪人的具体侦查方法的科学。”1997年出版的高等学校法学教材开始用侦查学一词，在该书里侦查学的涵义是：“侦查学是研究侦查犯罪活动的理论和方法的科学。”1998年出版的北京大学法律学系侦查学教科书里给侦查学这样的概念：“侦查学是研究侦查机关对刑事犯罪进行侦查活动时所采用的各种侦查技术、侦查措施和侦查方法的科学。”2007年出版的何家弘主编的现代法学教材《新编犯罪侦查学》放弃了对侦查学这一概念的定义。王传道主编的高等政法院校系列教材《刑事侦查学》在2012年《刑事诉讼法》实施后，于2013年进行了再修订，在此书里，侦查学的概念是：“刑事侦查学是研究揭露犯罪的原理、途径、谋略和方法的学科。它的内涵是通过专门的调查，采取一系列的措施，发现、收集证据，揭示出犯罪嫌疑人与犯罪事实之间的内在（不是外在）、必然（不是偶然）的联系。其外延包括揭露犯罪的原理、途径、谋略和方法。”
从上述路径及时间顺序看，无论是公安路径还是政法路径，早期的定义存在着明显的不妥。当时称犯罪嫌疑人为犯罪分子，强调侦查学的阶级性。不得不承认，在20世纪90年代之前，侦查学研究者的脑子里充斥着有罪推定的思维。由于有罪推定思维的影响及阶级性的左右，在这一时期，很难给侦查学以科学的界定。后来，尤其是1996年刑事诉讼法修改后，人们的思维发生了一些变化，这一变化也影响了侦查学的研究者。侦查学的阶级性被削弱，有罪推定理念受到了挤压。但这一时期，对侦查主体的认定还很狭隘，对侦查学概念的界定还很片面，尽管弱化了有罪推定，但仍将揭露犯罪作为侦查的最重要目的，还是不自觉地认为侦查就是要破案，要将犯罪嫌疑人绳之以法。侦查的真正目的应该是揭露案件的真实，哪怕立案侦查，最终也可能因为不存在犯罪事实而将该案撤销。在侦查过程中，既要收集能够证明有罪的证据，也要收集能够证明无罪的证据。只有彻底抛弃有罪推定，才能有效减少冤假错案的发生。进入21世纪后，国家更加强调依法治国，保障人权也得到了广泛的重视，以人为本的观念深入人心。在此背景下，人们对侦查的目的进行了更加全面的反思，提出了侦查的不同层次的目的――直接目的、间接目的和最终目的。侦查的直接目的是揭露案件的真实，间接目的是预防犯罪，而最终目的是为了保障人权。用这样的理念来衡量侦查学概念，还会发现这一概念存在的硬伤――政治色彩过浓。
侦查学是一门中立性的学科。它应该是侦查主体用科学的方法对案件真实情况的揭示。侦查主体不能感情用事，也不能因为政治的因素而滥用侦查权，轻易地偏袒某一方。不能为了所谓的社会政治稳定而用非科学的方法展开侦查。在定义侦查学的概念时，还要有国际化的视角。一些发达国家对侦查学概念的界定是值得参考的。英美国家通常认为，将自然科学、技术科学知识用于法学领域解决犯罪侦查问题就是犯罪侦查学；大陆法系国家通常认为犯罪侦查学是运用自然科学、社会科学和各种综合性的技术手段和方法确定犯罪证据并识别犯罪的学科。这种中立性的界定是值得借鉴的。
我国对侦查学概念的界定应该说是日趋成熟，渐趋科学的，但细细去推敲，就连2013年由王传道主编的高等政法院校系列教材《刑事侦查学》中提到的侦查学概念也仍然存在着不足。
笔者认为，未能对“侦查学”概念进行科学的界定，其原因除了历史局限性外，更重要的是因为缺乏重视、缺乏传承、缺乏探索。
二、想当然地总结侦查学研究方法
侦查学的研究方法有哪些？在不同的教材里，总结出的研究方法有所不同。1980年代的侦查学教科书里，将侦查学的研究方法归纳为：“坚持实践第一；纵横结合；密切联系社会现象；坚持‘百花齐放，百家争鸣’等研究方法。”1990年代初总结出的侦查学研究方法有：“社会调查法、分析综合法、比较分析法和科学实验法”。1990年代后期，认为侦查学的研究方法有：“调查法、总结法、比较法、实验法、统计法和案例分析法”。同一时期，法学本科教材认为的侦查学研究方法则有：“调查研究法、经验总结法、比较借鉴法和模拟演示法”。同一时期，西南政法大学侦查学教材里提到的侦查学研究方法是“历史总结法、社会调查法、比较借鉴法和科学实验法”，北京大学法律学系侦查学教科书里提到的侦查学研究的具体方法是“研究犯罪方式、总结侦查经验、实验、吸收其他科学成果”。进入21世纪，研究者提出的侦查学研究方法有所变化，公安高等教育本科系列教材里提到的研究方法有“经验总结法、案例剖析法、调查统计法、科学实验法、比较研究法”。地方公安院校认为的侦查学研究方法是“总结侦查经验法、案例分析、科学实验、跨学科与多学科性的综合研究、比较研究的方法”。2013年出版的高等政法院校系统教材《刑事侦查学》里提到的侦查学研究方法是“调查研究法、经验总结法、比较借鉴法、模拟演示法”。
侦查学作为一门综合性应用学科，里面既包含有人文社会科学的内容，又包含有自然科学的内容。因此，用于侦查科学研究的方法既有人文社会科学的研究方法，又有自然科学的研究方法，较为多样。正因为这一多样性的特点，使得研究者在总结侦查学研究方法时显得有些随意。当然，不同学科会有不同的研究方法，但用于科学研究的方法总是有限的，而且这些方法应该是经过长期的科学研究实践总结出来的。既然方法是经过长期的科学研究实践总结出来的，那么它就会有一个固定的名称，会有相对固定的内涵。但我们的侦查学教科书却不断去改变名称、创造名称。侦查学学科的特点决定了用于侦查学研究的方法应该是特定的几种，但教材中对侦查学研究方法的选择却很想当然。想当然地给侦查学研究以某些方法，想当然地赋予某种方法以某一特定的内涵。
出现这种随意性，一方面可能是对侦查学的研究方法认识不足，对研究方法的严谨性、科学性认识不够，另一方面可能是研究者并没有真正使用那些适合于侦查学的研究方法去开展研究。
三、学科体系结构不合理
早期侦查学的学科体系有“两块说”、“三块说”、“四块说”、“五块说”之分。之后比较一致的看法是，侦查学的内容包括：侦查基础理论、刑事科学技术、侦查措施、侦查策略、侦查方法等。后来，刑事科学技术从侦查学中分离出去，成为独立的学科。在此情景下，侦查学的学科体系就出现了问题。尤其是2011年3月，国务院学位委员会和教育部联合印发《学位授予和人才培养学科目录（2011年）》，正式批准设立“公安学”、“公安技术学”两个一级学科。这似乎是公安科学发展的一件大好事。但对侦查学而言，则陷入了尴尬的处境。
侦查学是一门跨自然科学与人文社会科学的综合性应用学科。在侦查学的内容体系中既包含有人文社会科学的知识，也包含有自然科学的内容。缺少了任何一类科学的侦查学都是有严重缺陷的，都是无法真正发挥其指导侦查实践这一功能的。现在，设立了公安学和公安技术学两个一级学科，把侦查学归人公安学，侦查学是公安学的二级学科。这样，侦查学的处境就更尴尬了。本来侦查学与刑事科学技术学就“打架”，有人主张刑事技术学是侦查学的组成部分，有人反对。对此，笔者不作评断。但审视侦查学与刑事技术学的研究、内容结构，把两门学科的内容比较后会发现，一块重要的内容漏了，既不在侦查学里，也不在刑事技术学里，这一块称之为侦查技术。何谓侦查技术？只要把当代自然科学成果引入用于侦查就是侦查技术。缺少侦查技术研究的侦查学是缺乏科技含量的侦查学，是缺乏运用科技引领侦查工作的侦查学。这一学科体系的缺陷并没有引起侦查学研究者们的关注，以至于在新近出版的侦查学教材里仍然没能弥补这一缺漏。笔者主张，就算刑事科学技术成为独立的学科，但侦查学中仍然应包含有侦查技术的内容。当前的侦查学教科书无权抛弃侦查技术这块内容。
四、对侦查学原理的认识混乱
混乱之一是对什么是原理看法不一；混乱之二是对侦查学原理或侦查原理到底包括些什么认识不一；混乱之三是随着时代的发展变化，对侦查学原理或侦查原理要不要发展变化没有明确的主张。
到底侦查学原理或侦查原理是什么意思？对此没有明确的意见。有的把原理称为基础理论，有的把原理称为基本理论，有的把侦查学原理作了扩大化的理解。在众多的教科书里，只有一本教科书对侦查学基本原理的含义进行了解释一“侦查学基本原理是以辩证唯物主义的认识论和现代自然科学的方法论的观点，研究贯穿整个侦查学学科内容的基础理论”。但这一解释仍然没有把什么是侦查学或侦查原理说明白。
什么理论能成为侦查学或侦查的原理？在很长时间里没有研究者专门论述。在很长时间里，侦查学或侦查的原理有三个：物质交换原理、同一认定原理和因果关系原理。后来又增加了犯罪再现原理。那么，到底侦查学原理或侦查原理应包括什么呢？除了以上提到的四大原理外，有的书里提出，侦查学原理包括“马克思主义哲学基础、行为科学基础、决策科学基础、科学方法论基础和同一论基础”。有的书还会在三大原理外加上“方法论基础”。郭冰在《侦查学基础理论研究》一书里提出：“只有当一门学科的理论真正融入侦查学，并形成侦查学自身的基础理论时，才能称其为侦查学的原理。”这一主张确立了一个理论成为侦查学原理的标准。但其实还是不好理解，什么是真实的融入呢？郭冰认为，“侦查学原理之中发展较为成熟且运用广泛的主要有物质交换（转移）原理、侦查对抗性原理以及同一认定原理，这三大原理从不同的角度指导侦查实践，具有重要的地位”。程小白主编的《侦查学》中论述的侦查学基本原理有四个：物质交换、犯罪再现、侦查对策优化和同一认定。何家弘主编的《新编犯罪侦查学》，则将侦查认识论、侦查方法论、侦查价值论、侦查程序论、侦查模式论、侦查博弈论、侦查心理学原理、侦查行为科学原理都作为侦查原理。由此可见，侦查学原理或侦查原理确实有些混乱。这一混乱说明了侦查学基础研究的不足。
随着时代的发展，侦查学原理或侦查原理要不要发展呢？除了三大原理外，侦查学或侦查原理要不要增加，老原理的内容要不要更新？答案显然是肯定的。但是，从研究者们所撰写的教科书或著作看，这一变化并没有在教材或著作中体现。这也说明了侦查学研究的不足。
五、侦查方法理论成果未能很好地指导实践
侦查方法是侦查学的核心内容之一，它在侦查学的学科体系中占据着重要的地位。但现在的侦查方法理论成果却未能在侦查实践中发挥重要的作用。侦查实务部门的侦查人员常常觉得侦查方法不够先进，侦查中遇到的难题未能在理论中找到破解的依据。出现这些状况，原因有二。一是侦查方法的研究滞后于侦查实践；二是对侦查中的难点未能通过专题研究加以解决。
侦查方法滞后于侦查实践具体表现在两个方面：一是对信息技术与侦查的关系研究不够，侦查学研究中吸纳信息技术不够。当今社会已进入大数据时代，信息技术在侦查中发挥着越来越大的作用。但侦查学理论研究却未能跟上时代的步伐，在侦查方法研究上，信息化侦查手段、方式未能被及时吸收，并通过升华转变为侦查方法。在所有侦查学教科书里，至今仍缺“信息化侦查方法”的内容。二是对当代其他科学技术的吸收远远不够。当代科学技术，除了上述提到的信息技术外，还有新材料技术、生物技术、新能源技术、海洋技术、航天技术等。这些当代科学技术与侦查工作有密切的关系，尤其是信息技术、新材料技术、生物技术、新能源技术。如果在侦查科学的研究过程中能够较好地吸纳当代科学技术的成果，那么将为侦查方法的创新、提升提供很好的帮助。然而，在侦查科学的研究过程中，研究者们只是被动地吸纳当代科学技术的成果，而且吸纳之后的转化又显得十分缓慢。这些都导致侦查方法滞后于侦查实践，难以在实践中起到应有的作用。
六、结语
犯罪概念在大多数国家和地区的刑法典中不外乎四种命运:第一,不规定犯罪的一般定义,这是最常见的做法;第二,从形式上规定犯罪的一般定义,如1937年的瑞士刑法典第1条规定“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”是犯罪;第三,从实质上规定犯罪的一般定义,如1922年苏俄刑法典第6条规定“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都被认为是犯罪”;第四,规定形式和实质统一的犯罪定义,如《中华人民共和国刑法》(以下简称我国《刑法》)采之。[1](P77)与之相适应,在刑法学说中形成了犯罪的形式概念、实质概念以及形式与实质相结合的混合概念三种理论表现形式。[2](P46-49)
刑法学界通说认为我国《刑法》第13条规定的是形式与实质相结合的混合的犯罪概念。就此犯罪概念的正当性,刑法学界意见纷纭。争议的焦点集中在犯罪概念与罪刑法定原则的关系上[3],并由此形成了三种不同的观点。
第一,冲突说。这种观点认为,混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间是相互冲突的,因为只有形式的犯罪概念才是罪刑法定原则的题中应有之义和逻辑延伸,而实质的犯罪概念则是对罪刑法定原则的否定。有学者认为,犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定,对于刑法典来说具有封闭的功能,从而能够发挥通过限制国家的刑罚权而保障公民个人权利的作用,这也是罪刑法定的题中应有之义。与此相对,实质的犯罪概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的,与罪刑法定原则存在明显冲突,从刑法的目的意义来说,实质的犯罪概念是与国权主义刑法联系在一起的。[4]
第二,一致说。这种观点认为,混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间并不存在矛盾和冲突,混合犯罪概念的形式部分与实质部分分别与罪刑法定原则的形式部分和实质部分相对应,两者是分别对应、相互一致的关系。有学者认为:“罪刑法定原则并非像论者所言只单纯强调形式理性,而是以形式理性优先、以实质理性为补充的罪刑法定。形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定的这一要求,反映在犯罪概念上,自然便是形式与实质统一、既限制司法权又限制立法权的混合的犯罪概念。混合的犯罪概念既强调犯罪法律属性对司法者的限制作用,表达了罪刑法定‘无法无罪、无法无刑’之形式侧面;又强调犯罪社会属性对立法者的限制作用,表达了罪刑法定‘禁止处罚不当罚的行为’之实质侧面,满足了现代罪刑法定原则既限制司法权又限制立法权的价值诉求。而形式的犯罪概念,只是强调了犯罪的法律属性,强调法律对司法权的限制作用,不能满足形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定之限制立法权的要求,是不可取的。”[5]
第三,层次说。这种观点认为,混合的犯罪概念中形式的部分与实质的部分分别属于不同层次的概念,实质的犯罪概念是立法意义上的犯罪概念,而形式的犯罪概念是司法意义上的概念。作为立法意义上的犯罪概念,实质的犯罪概念是罪刑法定原则的前提;作为司法意义上的犯罪概念,形式的犯罪概念是罪刑法定原则之下的犯罪概念。有学者认为,与资本主义国家刑法典中仅规定犯罪的形式概念不同,社会主义国家将社会危害性引入犯罪概念中,在刑法典中规定形式与实质兼顾的犯罪概念。为了确保制定出的刑法是良好的,罪刑法定原则与社会危害性结盟。在立法意义上,社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾。而将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混淆是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因。[6]
上述诸观点尽管相互对立,但都将犯罪概念与罪刑法定原则的关系作为犯罪概念研究的核心问题,并以此为前提展开讨论。毋庸讳言,这种理论进路缺乏对犯罪概念问题的前提性思考,未能妥当把握犯罪概念的问题类型,从而使有关犯罪概念问题的讨论自始就出现了偏差,由此导致:一方面,学界对该问题的思考缺乏统一立场,从而在各种观点之间无法进行正常的学术交流,当然也就不能为学术批评的有效展开提供一个最起码的平台;①另一方面,不能妥当确定犯罪概念的问题类型,也就谈不上选择适当的讨论方法,提出有效的论证理由。基于这种认识,笔者拟从讨论犯罪概念的问题类型入手,表达自己的意见和看法。②
二、问题类型与研究方法
要想确定犯罪概念的问题类型,必须先从问题类型的划分方法入手。问题类型划分方法最早可以追溯到自然科学研究中所普遍采用的理想模式方法,在社会科学研究中的典型代表如德国学者马克斯·韦伯有关权力的三种类型划分。简而言之,所谓问题类型的划分方法,就是对作为研究对象的各个问题进行具体的类型划分,进而就不同类型的问题确定相应的讨论方法、论证理由以及证明标准,从而避免因问题类型划分上的混淆而导致在对该问题的讨论中发生讨论方法、论证理由以及证明标准上的一系列错误。
在刑法学研究中使用问题类型划分的方法并不是什么新鲜事儿,此前已经有刑法学者对这种方法进行了探讨。③但我们认为,问题的关键并不在于是否运用问题类型划分的方法,而是如何进行问题类型的划分,因为不同的问题类型划分暗含了不同研究者的刑法学前见,甚至在问题类型划分过程中已经给出了问题的答案。当然,问题类型的划分方法是与作为我们研究对象的问题本身密不可分的,那么,就犯罪概念问题而言,如何对之进行问题类型划分呢?我们认为,一切与刑法相关的问题讨论都可以被称为刑法学问题,在刑法学问题中,大多数问题的讨论都与刑法规则的设计或适用直接相关,另外,还有一些问题的讨论与刑法规则的设计和适用并无直接关系,它们更多地是为了刑法知识的整理、总结、讲授与传播。由此,我们可以将刑法学问题分为两部分:将那些最终落脚到刑法规则的设计或适用上的问题讨论称为刑法问题,反之,将那些与刑法规则设计或适用并无直接关系的问题讨论称为纯粹刑法学问题。
由于刑法问题的讨论最终要落脚到刑法规则的设计或适用上,因此,刑法问题就贯穿于刑法规则从产生到应用的整个过程。按照刑法规则的展开顺序,刑法问题大致可以区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题等。所谓事实判断问题,主要是指那些在刑法规则运行过程中对刑法规则的运行具有直接影响的事实问题的讨论。由于刑法规则的设计目的就是为了解决社会争议问题,刑法规则的产生必然与一定社会争议事实联系在一起,其发展和变化也必然是与社会事实的发展和变化密切相关,因此,对于社会事实的研究是刑法规则研究的事实基础。刑法问题中的事实判断问题包括有关某种犯罪行为的发生规律以及针对该种犯罪行为的预防措施和预防效果等问题的讨论。所谓价值判断问题,是指价值主体立足于事实判断问题所得出的结论,依据自己特定的价值取向,决定是否通过刑法手段对生活世界中的某种利益关系进行协调或者如何通过犯罪与刑罚的规定来协调这种利益关系的讨论。刑法中的价值判断问题,比如,有关嫖宿幼女行为是应该规定在妨害社会管理秩序罪中还是应该规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中的讨论;刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中,对于生产、销售假药、劣药与生产、销售不符合安全标准的食品,生产、销售不符合标准的医用器材与生产、销售伪劣农药以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品等行为之间的刑罚配置问题的讨论等。所谓解释选择问题,是指价值主体在价值判断的基础上选择通过何种方式或者使用何种语言在刑法规则中妥当地表达这个价值判断的结论,不同的解释方式反映了不同的解释前见,但是这种解释前见并不会影响刑法的价值取向。刑法中的解释选择问题,比如,对于我国刑法典分则第一章中规定的各种犯罪行为是应该概括为危害国家安全罪还是应该概括为反革命罪的讨论,我国刑法分则中规定的抢劫行为是应该被称为抢劫罪还是强盗罪的讨论等。所谓立法技术问题,是指在刑法立法过程中,如何能够在一部法典中充分地表达和实现价值判断的结论。在刑法中,立法技术问题是以价值判断结论为前提所采用的各种技巧,不同的技巧反映了立法者不同的偏好,但它们也不会影响到价值判断的结论,比如,有关我国刑法典分则是采用“大章制”规定模式还是采用“小章制”规定模式的讨论,我国刑法分则是否应该将贪污、贿赂罪单独规定为一章的讨论等。所谓司法技术问题,主要是讨论法官在定罪量刑过程中如何妥当认定案件事实并合理适用刑法。在刑法中,司法技术问题包含了事实判断和价值判断两方面的内容,它是处理事实与规范关系的技巧,这个技巧同样需要以价值判断结论为前提,如针对刑法中没有明确规定的义务冲突或自救行为等超法规的排除犯罪性事由应该如何适用刑法的讨论等。④由此可见,刑法问题的讨论由于与规则的设计或适用直接相关,因此,大都和价值判断相连,可以说,价值判断问题是刑法问题的核心。
与刑法问题相对,纯粹刑法学问题的讨论大都与刑法规则的设计和适用没有直接关系,它们只是刑法研究者们从各自不同的刑法立场出发,针对具体刑法问题,使用不同的概念系统去构建各种不同的刑法理论观点和体系,进而表达自己对于这些问题的看法与意见。这些理论观点和理论体系纯粹是个人学术意见的自由表达,虽然它们也反映了各个学者的理论偏好和价值取向,但是这个价值取向与决定刑法规范设计和适用的价值判断并无关联,它是个人性的而非共识性的,因此,纯粹刑法学问题主要是解释选择问题。⑤比如,有关中国刑法学理论体系是采用以社会危害性为中心的体系还是采用以罪刑关系为中心的体系,有关正当防卫的正当性根据是法的自我保全说、自己保存说、正当防卫义务说、社会相当性说还是法益衡量说等。⑥
以问题类型划分方法为考察的依据,以往刑法学界有关犯罪概念的研究大都是将其作为刑法问题中的价值判断问题来展开的。如有学者就认为,对于犯罪概念的讨论主要是讨论犯罪的法定概念而非理论概念,“犯罪的法定概念的功能问题是应当引起我们重视的。应当强调指出,我们在这里讨论的是犯罪的法定概念,亦即在刑法典中规定的犯罪概念,而非刑法理论上犯罪的一般概念。”[7]这其实就是在强调犯罪概念问题属于事关刑法规则设计的刑法问题。在此基础上,学界开始探讨法定的犯罪概念与罪刑法定原则的关系。“一部刑法典在起草时,首先遇到的就是对犯罪概念的界定,根据罪刑法定的要求,怎样才能明确回答‘什么是犯罪’这一问题,就成为一部刑法成功与否的关键。因为‘什么是犯罪’这个问题回答的科学与否,不仅是能否为判断罪与非罪提供科学的基准,而且它是关系到罪刑法定原则能否具体贯穿整个刑法典的前提”。而混合的犯罪概念“在一个定义中同时使用互相冲突、排斥的标准来界定犯罪,会影响到罪刑法定原则在犯罪定义中的彻底贯彻,也会使犯罪的基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。”[8]这一认识其实就是在强调犯罪概念属于刑法问题中的价值判断问题。
过去，我国刑法学和立法学研究很少涉及刑事立法技术问题，偶尔涉及也仅限于对罪状表述方式的分析。这样造成我国刑事立法技术上的缺陷，刑事立法技术问题亟待加强研究。本文从立法技术的角度对刑法中总则与分则、普通法与特殊法、列举与归纳关系问题加以探讨，总则规定的内容具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。普通法与特殊法的关系是面与点的关系，使包含与被包含的逻辑关系。一般来说，特殊法优于普通法适用，但是，特殊法没有规定的，适用普通法。普通法与特殊法互相配合，就严密了法网，提高了刑法规范的明确性程度。列举法与归纳法这两种立法技术在刑事立法乃至整个立法活动中的应用非常广泛。列举法简单明了，让人一目了然，但是不能穷尽。归纳法从大处着眼，覆盖范围广，但是往往不够明确。为了既严密法网又明确规范，我们应用这两种立法技术时，应当注意列举要尽量穷尽，归纳要尽量让人明知。以求进一步完善刑事立法技术，从而有利于罪刑法定原则的实现、执法统一以及公民理解和掌握法律。
关键词：
刑事立法技术 罪刑法定 总则 分则 普通法 特殊法 列举 归纳
一、 刑事立法技术的概念、范围及其意义
（一） 概念
刑事立法技术是一个复杂的问题，它是使立法技术科学统一、可行的基础。虽然刑事立法技术看起来只是一个有关法律内容科学表达的形式问题，但从执行和守法的角度看，它其实又是一个内容问题，立法技术的完善与否关系到罪刑事定、法制统一和司法公正的实现。[1]
一般来说，立法技术是指关于制定、修改和废止法律的规程和方法的总称。立法技术有狭义、广义之分。狭义的立法技术指关于法律内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的系统化以及法律条文的修辞、逻辑结构和文字表达的规则等。广义的立法技术出了包括上述狭义立法技术范围之外，还包括：1、关于立法机关组织形式的规则，包括立法机关的产生、组织、职权、任期、会议形式等；2、关于立法程序的规则，包括提出和讨论法律草案，通过和公布法律的形式等。
鉴于立法机关与组织形式的规则、立法程序的规则等问题是所有立法的共性问题，跟刑法内容不甚紧密，在此，我们仅就狭义的刑事立法技术加以探讨。
（二） 范围
根据通行的关于狭义的立法技术的观点，刑事立法技术的范围包括：1、刑法的延续技术。即刑法的承前启后或立、改、废技术问题。它要求立法者认真研究法律存在与发展的条件，既是对刑法进行修改与完善的形式和方法。2、刑法的结构技术。即刑法的结构形式。它要求刑法的各章、节、条、款、项、目及条文内部要素中的罪名、罪状、法定刑应当安排得统一、合理，与法律的内容保持一致。3、刑法的语言技术。即刑法如何使用语言、文字，合乎逻辑地表达法律的精神。它要求法律内容必须表达明确，语言要简洁、易懂、通俗、正确地反映法律规范的立法原意。
（三）意义
一部好的、完整的法律，其立法技术的运用起着关键的作用。完善刑法的立法技术至少具有以下几个方面的重要意义：
1、有利于罪刑法定原则的实现。我国现行刑法典规定了罪刑法定原则，但是，目前在我国实现罪刑法定原则中却遇到了现实的冲突，其中一个重要的原因就是立法技术上的问题。由于语言文字本身的多义性，不完善的立法技术使人们对法律发生误解、矛盾的规定更使立法者不知所适从；而立法中有些只有假定，没有处理和制裁的规定，则使司法人员无所适从。因此，罪刑法定必须是罪刑的明确、唯一的规定，否则，罪刑法定只是形式上的，实际上还是由人定。
2、有利于执法统一。立法技术上的问题，使刑法中很多问题的界定和判断交给了法官。法官不是立法者，立法技术上的缺陷，造成了立法权的旁落，也导致了执法上的混乱，“执法必严”就必然有了水分。只有改进立法技术，才能使执法者对法律有统一的理解。
3、有利于公民理解和掌握法律。我国现行刑法的技术上的缺陷，使法律专家也对某些问题上的理解众说纷纭。“立法者的谦虚成了理论界的骄傲”。因此，我国刑法在立法技术上应充分尊重我国公民文化素质的现实，在协调统一的同时，还要能明确、易懂，在用法上是充分尊重中国语言文字的特色和含义，使刑法能够真正“布之于百姓”。
二、 刑事立法技术与罪刑法定明确性原则之实现
法治国原则作为现代民主宪政的一般指导原则与理念，要求对干涉公民自由的行为首先应从立法上加以规定，以实现法的安定性。对这种基于人权保障的要求波及刑法领域，便是罪刑法定主义的产生。由此，罪刑法定主义便成为一项基本的法治国原则。是否实行罪刑法定主义及其施行程度如何，成为衡量一国法治水平高低的一个重要标准。我国自1997年于新修订的刑法典中确立了罪刑法定的刑法基本原则地位以后，朝着中国特色的法治国家进程迈进了极其重要的一步。
（一） 罪刑法定明确性原则的涵义
罪刑法定主义要求对什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚由刑法条文明确予以规定。“法无明文规定”不为罪、不为刑。明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中应有之义，就成为罪刑法定主义的重要派生原则。因此，刑法条文必须清楚地规定犯罪与刑罚之间的关系，是用清晰的语言描述对犯罪的规定，对于概括性或模糊性的表述尽量不用或少用，以使刑法对犯罪构成要件的规定“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白。”刑法规范是否达到明确性的基本要求，是检验现行法律是否符合宪法要求的技术标准，也是立法者制定未来法律时必须遵循的宪法义务。尽管刑法规范明确性原则是对全部刑法规范的要求，如基本原则、效力范围、因果关系、排除犯罪的原因、犯罪的表现形态、量刑的情节等，但意大利学者一致认为，其核心是“要求对犯罪的描述必须明确，使人能准确地划分罪与非罪的界限”，即立法者必须用明确的语言描述各种犯罪具体的犯罪构成。所以，不少人干脆就将罪刑法定主义的明确性原则称为“构成要件明确性原则”或者“构成要件典型性原则”。
由于构成要件的明确性原则能够明确立法意旨，能够有效划分刑罚权的界限，能够防止司法擅断，能够给公民提供安定的法准则，以便准确地预见自己的行为，最终有效保护公民的自由。“如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。”因此，“通常对罪刑法定原则真正构成危险者，并非类推而适用法律，而是不明确之法。”明确原则因此可以说是罪刑法定主义的最重要原则。
如果法律规范不明确，即使罪与刑都由法律做出规定，仍然难以做到准确定罪量刑。过于笼统、粗略的立法规定，只能徒增司法的随意和难度。一方面既可能因其具体含义不明难以适用而形同虚设，另一方面又可能诱使权力滥用，导致出入人罪，宽严皆误。因此，最大限度地实现罪刑法定的明确性原则当然是我国刑事立法上永远追求的目标，这对于法治建设相对落后的我国来说自不待言。但是，对于罪刑法定明确性原则的实然状态也应该以科学的态度勇敢承认，以使我们在追求明确性目标的过程中不至走入极端，不至于抱有不切实际的幻想。客观地说，新刑法将罪刑法定做为我国刑法的一项基本原则规定于刑法第3条之后，我国刑事法学界和司法实务界的法治观念已经大为改观，但同时还有许多地方有待进一步提高、完善。
（二） 刑事立法技术的应用
罪刑法定明确性原则的实现需要各方面的努力，如立法正确指导思想的树立、实践经验的积累以及刑事立法技术的完善等。由于过去我国刑法学和立法学研究很少涉及刑事立法技术问题，而刑事立法技术问题对罪刑法定明确性原则的实现具有非常重要的作用，因此，它是一个值得研究的课题。在此，我们就着重对刑事立法技术的完善进行探讨。
过去，刑法学所关注的立法技术问题，往往仅限于对罪状表述方式的分析。诚然，罪状描述方式的多样化，为刑法分则条文的规定方式提供了必要的选择余地。但就刑法规范的明确性而言，刑法分则对罪状的表述，应主要采用叙明罪状的方式来阐明其犯罪构成的特征。如果有必要采用引证罪状或参见罪状的方式，则所指行为的特征应在相关的法律条款中得到具体反映。这里着重探讨的是另外几种对增强罪刑法定明确性有积极作用的立法技术问题。
1、总则与分则
（1） 我国刑法中总则与分则关系问题检讨
总则规定的内容具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。[2]
就我国现行刑法典中总则与分则的关系看，还有很多地方值得检讨。现行刑法总则结构基本上沿袭了1979年刑法总则的规定，根据当前刑事司法的变化和刑法科学的发展，在与刑法分则关系的协调上，其存在下列问题：
① 刑法总则的涵盖范围过小，有必要进一步充实其内容。我国刑法总则没有规定未成年人犯罪的刑事责任、保安处分、刑罚和保安处分的执行等内容。对刑事责任虽然作了一些具体规定，但对刑事责任的概念、依据、实现方法没有作系统规定，有必要补充增加上述内容，以完善刑法总则内容。
② 刑法总则的有关章的排列顺序与分则条文的排列顺序不符。有必要进行进一步的调整。可以调整为：第一章刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章犯罪；第三章刑事责任；第四章刑罚；第五章刑罚的具体运用；第六章保安处分；第七章刑罚和保安处分的执行；第八章其他规定。这种刑法总则结构能够体现刑法适用的内在逻辑规律，即：一般原则规定，什么是犯罪，犯罪是应当负刑事责任的，负刑事责任的犯罪人应受刑罚或者保安处分，通过对犯罪人适用刑罚或者保安处分，达到改造犯罪分子和预防犯罪的目的。“其他规定”的内容重点是关于名词含义的规定，其效力涉及总则、分则和负责以及其他刑法规范等整个刑法范围，因此应将它列入总则。这样刑法总则就真正地统领指导刑法分则，刑法分则也便是真正的刑法总则具体化了。
按照当代科学性法体系来衡量，刑法分则存在下列问题有必要进行改进：刑法分则章、节、条结构规定的不统一，不协调。刑法分则共分10章，其中刑法分则第三章、第六章下分别设八节、九节，在节下设条，其他各章，在章下直接设条没有节的规定，这种结构显得非常不协调；各章规定的条文多少相差很大；刑法分则条文的设定很不一致，有的一条规定一种犯罪，有的一条规定集中犯罪，有的几个条文规定一种犯罪，还有些条文没有规定犯罪，致使规定一些解释性的内容，显得条文规定很不统一。例如，刑法分则对贪污罪的规定就分别规定在刑法第382条、第383条、第394条、第271条、第183条中，既分散又不集中，更不便于适用。走私毒品本应归并在刑法分则第三章第二节走私罪专节规定中，却生硬地规定在毒品犯罪之中；将第五章中“毒品”解释规定在这节中，显得不伦不类，既有损于刑法结构的严谨性和科学性，也便于对刑法的理解和实施。
（2） 总则与分则立法技术的完善
在总则方面，除了进一步充实刑法总则内容、调整有关章的排列顺序之外，应当进一步健全刑法总则中每章下设的节，同时将刑法的溯及力问题规定移到刑法附则中。这样可以使每章内容清楚，便于对刑法总则内容的理解和运用。
在分则方面，应作如下完善：①分则应只设章、条，不设节。将所有的犯罪严格按其同类客体分类，如将金融诈骗罪归类于诈骗罪中，每类犯罪为刑法分则的一章，可以比现行刑法规定十章多几章，但也不宜规定太多章，宜将刑法分则第三章、第六章下设的节犯罪合并为几章犯罪，从而使每章规定的犯罪趋向相对平衡。②刑法分则条文设置上坚持一条一罪的原则，取消一条文规定数罪和数条规定一种犯罪的立法模式。例如，所有贪污罪都规定在刑法第382条中，其他条款不再另作规定。③统一刑法章罪排列顺序标准，力求完全按照同类客体社会危害性从大到小的顺序排列。④解决罪名阙如问题，同时，根据形势的发展及时补充新罪名。
2、普通法与特殊法
（1） 我国刑法中普通法与特殊法关系问题检讨
普通法与特殊法的关系是面与点的关系，使包含与被包含的逻辑关系。一般来说，特殊法优于普通法适用，但是，特殊法没有规定的，适用普通法。普通法与特殊法互相配合，就严密了法网，提高了刑法规范的明确性程度。
（2）在处理普通法与特殊法关系问题方面，现行刑法典有一些地方需要检讨。1979年刑法中存在“口袋罪”问题，现行刑法分解了这几个“口袋罪”，可为使立法技术的一大进步。这是因为“口袋罪”问题不利于罪刑法定明确化，不利于执法统一。“口袋罪”罪名抽象广泛，罪状模糊、笼统，法定型与具体罪行缺乏对应性，在实践中带来了很多弊端。新刑法对“口袋”进行了详细分解，使之罪状清晰，罪行结构合理，合理地处理了普通法与特殊法的关系。
但是，现行刑法中还存在着一些普通法与特殊法关系处理不当的问题。如：诈骗罪问题在刑法分则中分成普通诈骗罪和金融诈骗罪两部分规定，金融诈骗罪又分为集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及金融凭证诈骗罪等，内容庞杂，但漏洞百出。还有从“口袋”罪中分解出的滥用职权罪、玩忽职守罪以及国家机关工作人员徇私舞弊罪，更是问题丛生。理论界、司法实务界对这一问题认识不一，分歧很大。[3]
（3）普通法与特殊法立法技术的完善
新刑法第266条规定的诈骗罪，是一种概括的罪名，除此外还在其他章节中规定了一系列诈骗罪，如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、骗取外汇罪等。这些诈骗罪有共同的特点就是以虚构的事实和隐瞒事实真相的方法，骗取公司财物的行为。只不过是诈骗的具体手段或者财务的具体性质不同而已。它们之间的关系也即是普通法与特殊法的关系。从节约法律条文看，将所有的诈骗罪都规定在一个条文中，分别规定处不同的法定刑是完全可以的。所以，我们可以将所有诈骗罪都规定在一个条文中，可以充分考虑各种诈骗犯罪行为的处刑轻重，使其定罪处罚都协调。
此外，新刑法第397条规定，凡是刑法分则条文中没有具体规定的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的犯罪行为，都要按照有关的具体条文规定定罪处罚，不能再按照本条规定定罪处罚。这个对渎职犯罪的概括规定仍然是一个“口袋罪”，违反了普通法与特殊法之间的包含与被包含关系，亟需对此加以完善。我们可以在修改刑法时将滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪分别设立专条规定，对各自的犯罪构成、法定刑分别作出规定，并表明其概括方面的罪名。
3、列举与归纳
（1）我国刑法中列举与归纳关系问题检讨
列举法与归纳法这两种立法技术在刑事立法乃至整个立法活动中的应用非常广泛。列举法简单明了，让人一目了然，但是不能穷尽。归纳法从大处着眼，覆盖范围广，但是往往不够明确。为了既严密法网又明确规范，我们应用这两种立法技术时，应当注意列举要尽量穷尽，归纳要尽量让人明知。
综观我国刑法中列举与归纳着这两种立法技术的运用，要检讨以下这些内容。我国1979年刑法中，存在一条多罪，甚至一款多罪，并共用一个法定刑的情况。这就是列举式罪名，也称并列式罪名。如1979年刑法中第122条规定的伪造货币罪与贩运货币罪，第121条规定的偷税罪与抗税罪、第128条的盗伐林木罪与滥伐林木罪，第151条规定的盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪，第157条的妨害公务罪与拒不执行判决裁定罪，等等。这种列举式罪名的弊端是很多的。首先，它违背了罪刑相适应的原则。因为列举式罪名规定了相同的法定刑，二个个罪名间社会危害性的具体情况是不同的，共同法定刑体现不了个罪在不同行为时的罪轻罪重。其次，它与选择性罪名很相似，都可以多行为加对象的形式出现，立法上没有区分标志，司法中只能根据理论和司法人员的个人理解加以区分，导致罪数混乱，罪刑法定明确性原则无从落实。再次，列举式罪名造成了罪名概括上的困难，即概括为一罪还是数罪不确定。可是，新刑法在取消了部分列举式罪名的同时，却仍然保留了1979年刑法的第105条、106条列举式罪名，将其确定为114条、115条。
此外，新刑法对归纳法的应用也很不够。一个明显的特征就是修订后刑法没有标题式罪名。这就使司法人员在实施过程中面临一些不可回避的问题：一是学习、交流与引用法典等时无所适从，对哪一种罪名概括正确难与决断。二是由于立法者立法时没有考虑将来罪名成为问题，有些罪概括起来十分困难，如第130条就不得不概括成“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品进入公共场所、公共交通工具罪”，十分冗长，简化起来也较困难。
（2）列举与归纳立法技术的完善
为避免列举式罪名带来的后果，目前可通过立法解释，明确指出那些为列举式罪名，哪些是选择性罪名，并确定各自定罪量刑的一般规则。当然，最好是通过修改刑法彻底废除列举式罪名，做到一条一罪，这有利于罪刑法定明确化。结合刑法第116条等来看，破坏交通工具罪、破坏交通设备等8种罪名分别集中在4个条文中，特别是将这几种犯罪的加重处罚集中规定在刑法第119条中，既违背一条一罪的立法原则，又使具体犯罪的规定上有些混乱，失去个性，不便于理解，也不便于适用。因此，我们应对每一种具体犯罪设单条规定。
当然，这并不意味着我们否定以列举具体行为的方法补充描述罪状或者对影响定罪量刑的法定情节、后果加以列举的立法技术。这种列举法有助于明确罪状的行为界限和其他构成要件的特定内容，是提高罪刑法定明确性程度的有效方法。
另外，在修订刑法时应在具体犯罪的条文之前标明该罪的罪名，这虽然增加了立法责任和技术要求，但是为刑法分则条文关于具体犯罪的规定概括罪名，是一项必须要做的工作。罪名是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括，司法机关和学者在命名时，可能对立法原意的理解有所偏差，从而影响准确概括命名。而且还存在不同司法部门以及各地地方司法机关如何协调统一使用罪名的问题。立法者对刑法规范的立法精神和实质原意最为了解，也最有资格准确地概括罪名。因此，应由立法者对罪名进行概括，这样既可避免司法机关使用罪名时出现混乱现象，又有利于一般公民领会刑法规范的立法原意和精神实质，更有利于罪刑法定明确性原则的实现。[4] 注释：
刑法是我国针对刑事犯罪的有关针对性很强的法律，刑法的语言文字不但要合乎逻辑，且每字都有严格的含意，因为法定准绳、文字语言不准确在执法中就会有偏差或由于概念模糊而造成错案。本文在立法概念范围等方面比较详细的作了论述，就是想通过研讨使法的内容科学、完善、公正。
参考文献：
[1] 高一飞. 刑事法的特色研究[M].北京：中国检察出版社，2002.95.
[2] 高铭暄. 马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000.3-6
[3] 周其华. 刑法典问题之全景展示[M].北京：法律出版社，2003.188-210
[4] 刘艳红. 齐文远.刑事立法技术与法治国之实践――简论我国刑法罪刑法定原则实施
过去，我国刑法学和立法学研究很少涉及刑事立法技术问题，偶尔涉及也仅限于对罪状表述方式的分析。这样造成我国刑事立法技术上的缺陷，刑事立法技术问题亟待加强研究。本文从立法技术的角度对刑法中总则与分则、普通法与特殊法、列举与归纳关系问题加以探讨，总则规定的内容具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。普通法与特殊法的关系是面与点的关系，使包含与被包含的逻辑关系。一般来说，特殊法优于普通法适用，但是，特殊法没有规定的，适用普通法。普通法与特殊法互相配合，就严密了法网，提高了刑法规范的明确性程度。列举法与归纳法这两种立法技术在刑事立法乃至整个立法活动中的应用非常广泛。列举法简单明了，让人一目了然，但是不能穷尽。归纳法从大处着眼，覆盖范围广，但是往往不够明确。为了既严密法网又明确规范，我们应用这两种立法技术时，应当注意列举要尽量穷尽，归纳要尽量让人明知。以求进一步完善刑事立法技术，从而有利于罪刑法定原则的实现、执法统一以及公民理解和掌握法律。
关键词：
刑事立法技术 罪刑法定 总则 分则 普通法 特殊法 列举 归纳
一、 刑事立法技术的概念、范围及其意义
（一） 概念
刑事立法技术是一个复杂的问题，它是使立法技术科学统一、可行的基础。虽然刑事立法技术看起来只是一个有关法律内容科学表达的形式问题，但从执行和守法的角度看，它其实又是一个内容问题，立法技术的完善与否关系到罪刑事定、法制统一和司法公正的实现。[1]
一般来说，立法技术是指关于制定、修改和废止法律的规程和方法的总称。立法技术有狭义、广义之分。狭义的立法技术指关于法律内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的系统化以及法律条文的修辞、逻辑结构和文字表达的规则等。广义的立法技术出了包括上述狭义立法技术范围之外，还包括：1、关于立法机关组织形式的规则，包括立法机关的产生、组织、职权、任期、会议形式等；2、关于立法程序的规则，包括提出和讨论法律草案，通过和公布法律的形式等。
鉴于立法机关与组织形式的规则、立法程序的规则等问题是所有立法的共性问题，跟刑法内容不甚紧密，在此，我们仅就狭义的刑事立法技术加以探讨。
（二） 范围
根据通行的关于狭义的立法技术的观点，刑事立法技术的范围包括：1、刑法的延续技术。即刑法的承前启后或立、改、废技术问题。它要求立法者认真研究法律存在与发展的条件，既是对刑法进行修改与完善的形式和方法。2、刑法的结构技术。即刑法的结构形式。它要求刑法的各章、节、条、款、项、目及条文内部要素中的罪名、罪状、法定刑应当安排得统一、合理，与法律的内容保持一致。3、刑法的语言技术。即刑法如何使用语言、文字，合乎逻辑地表达法律的精神。它要求法律内容必须表达明确，语言要简洁、易懂、通俗、正确地反映法律规范的立法原意。
（三）意义
一部好的、完整的法律，其立法技术的运用起着关键的作用。完善刑法的立法技术至少具有以下几个方面的重要意义：
1、有利于罪刑法定原则的实现。我国现行刑法典规定了罪刑法定原则，但是，目前在我国实现罪刑法定原则中却遇到了现实的冲突，其中一个重要的原因就是立法技术上的问题。由于语言文字本身的多义性，不完善的立法技术使人们对法律发生误解、矛盾的规定更使立法者不知所适从；而立法中有些只有假定，没有处理和制裁的规定，则使司法人员无所适从。因此，罪刑法定必须是罪刑的明确、唯一的规定，否则，罪刑法定只是形式上的，实际上还是由人定。
2、有利于执法统一。立法技术上的问题，使刑法中很多问题的界定和判断交给了法官。法官不是立法者，立法技术上的缺陷，造成了立法权的旁落，也导致了执法上的混乱，“执法必严”就必然有了水分。只有改进立法技术，才能使执法者对法律有统一的理解。
3、有利于公民理解和掌握法律。我国现行刑法的技术上的缺陷，使法律专家也对某些问题上的理解众说纷纭。“立法者的谦虚成了理论界的骄傲”。因此，我国刑法在立法技术上应充分尊重我国公民文化素质的现实，在协调统一的同时，还要能明确、易懂，在用法上是充分尊重中国语言文字的特色和含义，使刑法能够真正“布之于百姓”。
二、 刑事立法技术与罪刑法定明确性原则之实现
法治国原则作为现代民主的一般指导原则与理念，要求对干涉公民自由的行为首先应从立法上加以规定，以实现法的安定性。对这种基于人权保障的要求波及刑法领域，便是罪刑法定主义的产生。由此，罪刑法定主义便成为一项基本的法治国原则。是否实行罪刑法定主义及其施行程度如何，成为衡量一国法治水平高低的一个重要标准。我国自1997年于新修订的刑法典中确立了罪刑法定的刑法基本原则地位以后，朝着中国特色的法治国家进程迈进了极其重要的一步。
（一） 罪刑法定明确性原则的涵义
罪刑法定主义要求对什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚由刑法条文明确予以规定。“法无明文规定”不为罪、不为刑。明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中应有之义，就成为罪刑法定主义的重要派生原则。因此，刑法条文必须清楚地规定犯罪与刑罚之间的关系，是用清晰的语言描述对犯罪的规定，对于概括性或模糊性的表述尽量不用或少用，以使刑法对犯罪构成要件的规定“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白。”刑法规范是否达到明确性的基本要求，是检验现行法律是否符合宪法要求的技术标准，也是立法者制定未来法律时必须遵循的宪法义务。尽管刑法规范明确性原则是对全部刑法规范的要求，如基本原则、效力范围、因果关系、排除犯罪的原因、犯罪的表现形态、量刑的情节等，但意大利学者一致认为，其核心是“要求对犯罪的描述必须明确，使人能准确地划分罪与非罪的界限”，即立法者必须用明确的语言描述各种犯罪具体的犯罪构成。所以，不少人干脆就将罪刑法定主义的明确性原则称为“构成要件明确性原则”或者“构成要件典型性原则”。
由于构成要件的明确性原则能够明确立法意旨，能够有效划分刑罚权的界限，能够防止司法擅断，能够给公民提供安定的法准则，以便准确地预见自己的行为，最终有效保护公民的自由。“如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。”因此，“通常对罪刑法定原则真正构成危险者，并非类推而适用法律，而是不明确之法。”明确原则因此可以说是罪刑法定主义的最重要原则。
如果法律规范不明确，即使罪与刑都由法律做出规定，仍然难以做到准确定罪量刑。过于笼统、粗略的立法规定，只能徒增司法的随意和难度。一方面既可能因其具体含义不明难以适用而形同虚设，另一方面又可能诱使权力滥用，导致出入人罪，宽严皆误。因此，最大限度地实现罪刑法定的明确性原则当然是我国刑事立法上永远追求的目标，这对于法治建设相对落后的我国来说自不待言。但是，对于罪刑法定明确性原则的实然状态也应该以科学的态度勇敢承认，以使我们在追求明确性目标的过程中不至走入极端，不至于抱有不切实际的幻想。客观地说，新刑法将罪刑法定做为我国刑法的一项基本原则规定于刑法第3条之后，我国刑事法学界和司法实务界的法治观念已经大为改观，但同时还有许多地方有待进一步提高、完善。
（二） 刑事立法技术的应用
罪刑法定明确性原则的实现需要各方面的努力，如立法正确指导思想的树立、实践经验的积累以及刑事立法技术的完善等。由于过去我国刑法学和立法学研究很少涉及刑事立法技术问题，而刑事立法技术问题对罪刑法定明确性原则的实现具有非常重要的作用，因此，它是一个值得研究的课题。在此，我们就着重对刑事立法技术的完善进行探讨。
过去，刑法学所关注的立法技术问题，往往仅限于对罪状表述方式的分析。诚然，罪状描述方式的多样化，为刑法分则条文的规定方式提供了必要的选择余地。但就刑法规范的明确性而言，刑法分则对罪状的表述，应主要采用叙明罪状的方式来阐明其犯罪构成的特征。如果有必要采用引证罪状或参见罪状的方式，则所指行为的特征应在相关的法律条款中得到具体反映。这里着重探讨的是另外几种对增强罪刑法定明确性有积极作用的立法技术问题。
1、总则与分则
（1） 我国刑法中总则与分则关系问题检讨
总则规定的内容具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。[2]
就我国现行刑法典中总则与分则的关系看，还有很多地方值得检讨。现行刑法总则结构基本上沿袭了1979年刑法总则的规定，根据当前刑事司法的变化和刑法科学的发展，在与刑法分则关系的协调上，其存在下列问题：
① 刑法总则的涵盖范围过小，有必要进一步充实其内容。我国刑法总则没有规定未成年人犯罪的刑事责任、保安处分、刑罚和保安处分的执行等内容。对刑事责任虽然作了一些具体规定，但对刑事责任的概念、依据、实现方法没有作系统规定，有必要补充增加上述内容，以完善刑法总则内容。
② 刑法总则的有关章的排列顺序与分则条文的排列顺序不符。有必要进行进一步的调整。可以调整为：第一章刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章犯罪；第三章刑事责任；第四章刑罚；第五章刑罚的具体运用；第六章保安处分；第七章刑罚和保安处分的执行；第八章其他规定。这种刑法总则结构能够体现刑法适用的内在逻辑规律，即：一般原则规定，什么是犯罪，犯罪是应当负刑事责任的，负刑事责任的犯罪人应受刑罚或者保安处分，通过对犯罪人适用刑罚或者保安处分，达到改造犯罪分子和预防犯罪的目的。“其他规定”的内容重点是关于名词含义的规定，其效力涉及总则、分则和负责以及其他刑法规范等整个刑法范围，因此应将它列入总则。这样刑法总则就真正地统领指导刑法分则，刑法分则也便是真正的刑法总则具体化了。
按照当代科学性法体系来衡量，刑法分则存在下列问题有必要进行改进：刑法分则章、节、条结构规定的不统一，不协调。刑法分则共分10章，其中刑法分则第三章、第六章下分别设八节、九节，在节下设条，其他各章，在章下直接设条没有节的规定，这种结构显得非常不协调；各章规定的条文多少相差很大；刑法分则条文的设定很不一致，有的一条规定一种犯罪，有的一条规定集中犯罪，有的几个条文规定一种犯罪，还有些条文没有规定犯罪，致使规定一些解释性的内容，显得条文规定很不统一。例如，刑法分则对贪污罪的规定就分别规定在刑法第382条、第383条、第394条、第271条、第183条中，既分散又不集中，更不便于适用。走私本应归并在刑法分则第三章第二节走私罪专节规定中，却生硬地规定在犯罪之中；将第五章中“”解释规定在这节中，显得不伦不类，既有损于刑法结构的严谨性和科学性，也便于对刑法的理解和实施。
（2） 总则与分则立法技术的完善
在总则方面，除了进一步充实刑法总则内容、调整有关章的排列顺序之外，应当进一步健全刑法总则中每章下设的节，同时将刑法的溯及力问题规定移到刑法附则中。这样可以使每章内容清楚，便于对刑法总则内容的理解和运用。
在分则方面，应作如下完善：①分则应只设章、条，不设节。将所有的犯罪严格按其同类客体分类，如将金融诈骗罪归类于诈骗罪中，每类犯罪为刑法分则的一章，可以比现行刑法规定十章多几章，但也不宜规定太多章，宜将刑法分则第三章、第六章下设的节犯罪合并为几章犯罪，从而使每章规定的犯罪趋向相对平衡。②刑法分则条文设置上坚持一条一罪的原则，取消一条文规定数罪和数条规定一种犯罪的立法模式。例如，所有贪污罪都规定在刑法第382条中，其他条款不再另作规定。③统一刑法章罪排列顺序标准，力求完全按照同类客体社会危害性从大到小的顺序排列。④解决罪名阙如问题，同时，根据形势的发展及时补充新罪名。
2、普通法与特殊法
（1） 我国刑法中普通法与特殊法关系问题检讨
普通法与特殊法的关系是面与点的关系，使包含与被包含的逻辑关系。一般来说，特殊法优于普通法适用，但是，特殊法没有规定的，适用普通法。普通法与特殊法互相配合，就严密了法网，提高了刑法规范的明确性程度。
（2）在处理普通法与特殊法关系问题方面，现行刑法典有一些地方需要检讨。1979年刑法中存在“口袋罪”问题，现行刑法分解了这几个“口袋罪”，可为使立法技术的一大进步。这是因为“口袋罪”问题不利于罪刑法定明确化，不利于执法统一。“口袋罪”罪名抽象广泛，罪状模糊、笼统，法定型与具体罪行缺乏对应性，在实践中带来了很多弊端。新刑法对“口袋”进行了详细分解，使之罪状清晰，罪行结构合理，合理地处理了普通法与特殊法的关系。
但是，现行刑法中还存在着一些普通法与特殊法关系处理不当的问题。如：诈骗罪问题在刑法分则中分成普通诈骗罪和金融诈骗罪两部分规定，金融诈骗罪又分为集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及金融凭证诈骗罪等，内容庞杂，但漏洞百出。还有从“口袋”罪中分解出的罪、罪以及国家机关工作人员罪，更是问题丛生。理论界、司法实务界对这一问题认识不一，分歧很大。[3]
（3）普通法与特殊法立法技术的完善
新刑法第266条规定的诈骗罪，是一种概括的罪名，除此外还在其他章节中规定了一系列诈骗罪，如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、骗取外汇罪等。这些诈骗罪有共同的特点就是以虚构的事实和隐瞒事实真相的方法，骗取公司财物的行为。只不过是诈骗的具体手段或者财务的具体性质不同而已。它们之间的关系也即是普通法与特殊法的关系。从节约法律条文看，将所有的诈骗罪都规定在一个条文中，分别规定处不同的法定刑是完全可以的。所以，我们可以将所有诈骗罪都规定在一个条文中，可以充分考虑各种诈骗犯罪行为的处刑轻重，使其定罪处罚都协调。
此外，新刑法第397条规定，凡是刑法分则条文中没有具体规定的国家机关工作人员、、的犯罪行为，都要按照有关的具体条文规定定罪处罚，不能再按照本条规定定罪处罚。这个对渎职犯罪的概括规定仍然是一个“口袋罪”，违反了普通法与特殊法之间的包含与被包含关系，亟需对此加以完善。我们可以在修改刑法时将罪、罪、罪分别设立专条规定，对各自的犯罪构成、法定刑分别作出规定，并表明其概括方面的罪名。
3、列举与归纳
（1）我国刑法中列举与归纳关系问题检讨
列举法与归纳法这两种立法技术在刑事立法乃至整个立法活动中的应用非常广泛。列举法简单明了，让人一目了然，但是不能穷尽。归纳法从大处着眼，覆盖范围广，但是往往不够明确。为了既严密法网又明确规范，我们应用这两种立法技术时，应当注意列举要尽量穷尽，归纳要尽量让人明知。
综观我国刑法中列举与归纳着这两种立法技术的运用，要检讨以下这些内容。我国1979年刑法中，存在一条多罪，甚至一款多罪，并共用一个法定刑的情况。这就是列举式罪名，也称并列式罪名。如1979年刑法中第122条规定的伪造货币罪与贩运货币罪，第121条规定的偷税罪与抗税罪、第128条的盗伐林木罪与滥伐林木罪，第151条规定的盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪，第157条的妨害公务罪与拒不执行判决裁定罪，等等。这种列举式罪名的弊端是很多的。首先，它违背了罪刑相适应的原则。因为列举式罪名规定了相同的法定刑，二个个罪名间社会危害性的具体情况是不同的，共同法定刑体现不了个罪在不同行为时的罪轻罪重。其次，它与选择性罪名很相似，都可以多行为加对象的形式出现，立法上没有区分标志，司法中只能根据理论和司法人员的个人理解加以区分，导致罪数混乱，罪刑法定明确性原则无从落实。再次，列举式罪名造成了罪名概括上的困难，即概括为一罪还是数罪不确定。可是，新刑法在取消了部分列举式罪名的同时，却仍然保留了1979年刑法的第105条、106条列举式罪名，将其确定为114条、115条。
此外，新刑法对归纳法的应用也很不够。一个明显的特征就是修订后刑法没有标题式罪名。这就使司法人员在实施过程中面临一些不可回避的问题：一是学习、交流与引用法典等时无所适从，对哪一种罪名概括正确难与决断。二是由于立法者立法时没有考虑将来罪名成为问题，有些罪概括起来十分困难，如第130条就不得不概括成“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品进入公共场所、公共交通工具罪”，十分冗长，简化起来也较困难。
（2）列举与归纳立法技术的完善
为避免列举式罪名带来的后果，目前可通过立法解释，明确指出那些为列举式罪名，哪些是选择性罪名，并确定各自定罪量刑的一般规则。当然，最好是通过修改刑法彻底废除列举式罪名，做到一条一罪，这有利于罪刑法定明确化。结合刑法第116条等来看，破坏交通工具罪、破坏交通设备等8种罪名分别集中在4个条文中，特别是将这几种犯罪的加重处罚集中规定在刑法第119条中，既违背一条一罪的立法原则，又使具体犯罪的规定上有些混乱，失去个性，不便于理解，也不便于适用。因此，我们应对每一种具体犯罪设单条规定。
当然，这并不意味着我们否定以列举具体行为的方法补充描述罪状或者对影响定罪量刑的法定情节、后果加以列举的立法技术。这种列举法有助于明确罪状的行为界限和其他构成要件的特定内容，是提高罪刑法定明确性程度的有效方法。
另外，在修订刑法时应在具体犯罪的条文之前标明该罪的罪名，这虽然增加了立法责任和技术要求，但是为刑法分则条文关于具体犯罪的规定概括罪名，是一项必须要做的工作。罪名是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括，司法机关和学者在命名时，可能对立法原意的理解有所偏差，从而影响准确概括命名。而且还存在不同司法部门以及各地地方司法机关如何协调统一使用罪名的问题。立法者对刑法规范的立法精神和实质原意最为了解，也最有资格准确地概括罪名。因此，应由立法者对罪名进行概括，这样既可避免司法机关使用罪名时出现混乱现象，又有利于一般公民领会刑法规范的立法原意和精神实质，更有利于罪刑法定明确性原则的实现。[4] 注释：
刑法是我国针对刑事犯罪的有关针对性很强的法律，刑法的语言文字不但要合乎逻辑，且每字都有严格的含意，因为法定准绳、文字语言不准确在执法中就会有偏差或由于概念模糊而造成错案。本文在立法概念范围等方面比较详细的作了论述，就是想通过研讨使法的内容科学、完善、公正。
参考文献：
[1] 高一飞. 刑事法的特色研究[M].北京：中国检察出版社，2002.95.
[2] 高铭暄. 马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000.3-6
[3] 周其华. 刑法典问题之全景展示[M].北京：法律出版社，2003.188-210
【关键词】刑法解释 常识化 专业解释 裁判规范
一、法律解释常识化的观念
翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题，刑法学理与司法实践两者之间，在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。无论是研究领域的专著、教科书，还是实践领域中的司法解释，基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件，根据具体案件的个别特征，经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象，似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”，却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上，或许以为，经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”，是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。
人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守，而社会公众对法律规范的理解、接受，对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言：只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]
条文解释的常识化和学理研究的经验化，虽然是我国刑法学研究和发展过程中的一个显著特点，但是我国刑法学却没有对“常识化解释”这一问题进行深入的讨论和研究，所以，人们对这一概念可能会感到很陌生。其实，常识观念与法律观念之间的冲突一直伴随刑法学研究和发展的各个阶段。所谓“常识化解释”在刑法学中大致有两种表述形式：一种被称之为“刑法解释上的公众认同”，如周光权博士提到的，以“市民规范性意识”、“市民感觉”、“刑法的国民认同感”、“国民的经验、情感”、“一般人的常识”、“公众的一般感觉”为标准对刑法规范作出的解释。[2]这种刑法的常识化解释，就是从法律遵守的意义上以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义的，对法律规范理解的正确与否，取决于一般国民的判断能力和水平，而违背社会生活经验的，即使是权威性的解释也毫无例外地被认为是错误的；另一种表述方式是所谓的“社会相当性”。如日本刑法学教科书中提到的社会伦理规范、社会文化规范。日本学者大谷实教授认为，所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。[3]从这一意义上讲，刑法乃至一切法律的制定、适用和遵守，都是在常识观念指导下的经验性过程。按照日本学者的观点，刑法条文规定的构成要件，是按照一般社会观念将应当处罚的行为进行类型化的东西，因此按照一般社会观念认定案件事实与构成要件的符合性，并追究其责任是妥当的。[4]在这一意义上，常识化解释是从法律适用的立场强调刑法解释要以社会伦理规范为基础，因为刑法所维持和发展的现实存在的社会秩序，是以社会伦理规范为基础的。所谓社会伦理规范，按照大谷实教授的理解，是以人们的智慧为基础作为社会中的人的生活方式历史形成的。行为只要不与社会伦理规范相抵触，就不会侵害社会秩序，也不会唤起社会公众惩治处罚的情感需求。[5]因此，不符合社会伦理规范的刑法解释也不能被认为是正确的。
根据上述两种表述形式，我们可以这样来定义常识化解释：所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明；是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法，常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来，常识化解释至少有以下四个特点：
（1）解释者以生活常识为基础，从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如，刑法第三条关于罪刑法定原则的规定，大多数教科书都解释为：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，聆听者不必经过专门的法科学习，也无需了解法学原理中的专门知识，只要具有一定的社会常识和生活经验，就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。
（2）运用通俗的语言，将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象，将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性，使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论，不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩，以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如，将刑法中的犯罪概念解释为：具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述，所以通常是抽象的、晦涩难懂的，以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。
我们知道，一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的，而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内，律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的，在现代汉语语言表述规则的范围内，很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法，既约束一般公民的社会行为，也规范司法机关的刑事裁量活动，限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验，它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内，刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断，人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时，即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官，也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。
（3）感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较，使人们根据自己的生活经验，理解或认同该行为是否为法律所禁止，以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中，刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上，说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准，那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言，法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服，而不仅在于它的强制性。因此，有助于法律公正与效率的有机统一，是常识性解释的又一个重要特点。
（4）是一种现象层面的解释，通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象，符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的，对同一刑法规范的感性认识，可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以，当现象层面的解释发生分歧和争论的场合，如果不通过科学的解释，往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中，刑法的权威解释者是审判机关（在更多场合下是法官），它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来，“解释效力”则具有至高无上的权威性，而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。
综上所述，刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中，既方便国民对法律的理解和遵守，也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持，从这一点上，常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而，刑法学是一门法律科学，所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识，是“具有严谨的逻辑性和系统性，普遍的解释性和规范性的概念发展体系”，对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提，这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。
二、法律科学中常识化解释的悖论
在刑法学的学习和研究中，经常会遇到这样一些难以理解的现象。有人初学法律，甚至连法理学的基本概念还没有弄清楚，就可以高谈阔论“刑法理论”中某一主要观点，指出法律中存在的各种漏洞和不足；而有人从事刑法教学研究多年，对刑法学的理解仍然停留在感性经验和常识知识的水平。人们不禁要问，刑法学究竟是不是科学？如果回答是肯定的，那么，接下来要回答的就是：什么是科学？在科学领域中生活常识与专业知识是不是应当有所区别呢？什么是理论？概念思维与经验知觉在科学中的地位和作用是否应当有所不同呢？理论研究与司法实践的结合是否意味着两者可以混淆或者互相代替呢？笔者不想在该文中对诸如科学、理论、概念思维、专业知识、经验感知等概念作详细地分析论证，但至少有一点应当肯定，那就是对这些概念含义的理解和解释不是随心所欲、任意性的，而应当是规范的、确定的，与之相关的基础性知识应当是统一的。并且这些内容都是作为一门科学知识体系所不可或缺的。
首先，我们要面对的是刑法专业知识与生活常识之间的关系问题。我们知道，常识经验与专业知识是有差别的。专业知识通常是指某一领域中所特有的技术、技能，以及相关的操作程序和行业术语等方面的系统性学问，是从事某种“职业”、“业务”所必须运用，的专门化知识。作为专业的法律工作者，必须受过专门的培训、考核，包括法学基础知识的学习、职业技能的培训和法律思维方式等方面的训练，因为只有通过专门学习并考试合格的人员，才有可能正确地把握和应用这些知识、技能，才能够胜任具有严格职业或职务要求的法律工作。对于一般公民来说，尽管法律作为行为规范，与他们的日常生活息息相关，与他们的自身安全密切相连，所以他们应当对法律有所了解、关心，必须知道遵守法律是每一个社会成员的义务。可是他们大都并没有经过专门的学习和训练，对法律规范的理解局限于常识和经验的范围，法律对他们的要求也只限于能够对违反社会伦理规范的行为作出一般性的判断。当然，随着社会成员文化素质的提高和法律意识的增强，法律对他们的要求会更加严格，但要求再高，也很难达到法律专业人士的水准。对于法律实务工作者而言，刑法是一种职业上的操作规程和制度，法律的适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范，并非只是单纯地应合、随附社会公众的法制观念和法律心理，对发生在社会生活中的刑事案件，要运用法律专业知识做出分析判断，要遵循司法职业技术的基本要求进行裁量，刑事法律作为司法机关和法律职业群体职务行为的操作规范，必须严格地遵守，法律实务工作者在履行职责的操作中违反规程，首先表现为一种渎职行为，甚至可能构成犯罪。我国在现阶段对职业法律工作者提出了更加严格的要求，恰恰说明了法律工作必须具备较强的专业性，而不能始终停留在常识经验的水平。
常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的，专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识，通常是从法律规范的角度展开的。例如，造成他人伤害、死亡的行为，无论是从常识的角度还是站在专业的立场上，一般被认为是构成犯罪的。但是，与一般公民的常识观念不同，专业人员能够较为准确地说明，在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡，但行为人却不构成犯罪；在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任；能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名；根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等，这些通常是一般公民所做不到的。也就是说，在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上，仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质，甚至十分的生动感人，而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律，但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上，常识化理解必须让位于专业化解释。
常识化与专业性之间的差别是显而易见的，两者之间的矛盾集中地表现在：具体案件适用法律的过程中，究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导，避免常识观念的任意性、变化性，还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题，不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识，而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识，主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”，另一方面，根据“违法性意识不要说”，行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用，强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范，作为制裁法的裁判规范，它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性，也关系到规范司法、保障人权的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致，这种情况会不同程度地影响刑法功能的发挥。因此，刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。
常识化解释的另一个问题就是如何看待刑法学的理论问题。理论是任何一门科学体系中的重要组成部分，没有理论，或者相关的知识体系不能被称之为理论，我们就不能将其视为科学。人们通常将书本对法律的理解和解释，或者学者们的某些学术观点称之为“刑法理论”是有道理的，这是由于书本上的内容和学者们的观点通常不是针对某一具体案件中的特殊问题直接给出答案，而是从一般性的角度说明这类问题所对应的基本原则和普遍原理，因为“任何一个具体的事例都是偶然的、特殊的”，而理论只关心它的必然性和普遍性。在我国，刑法学书籍基本上都是从经验或者技术性的层面对刑法条文进行解释，围绕具体案件的事实情节讨论行为所构成的个罪罪名。例如，关于抢劫罪与敲诈勒索罪是否要求有暴力行为的实施、是否要求当场劫取财物的争论；企业改制后国家工作人员性质认定中的“委派”应当如何理解；预谋绑架，采取先杀人后勒索财物的行为究竟是认定绑架罪还是认定故意杀人罪、是一罪还是数罪等等。还有一些书籍采取的是望文生义的解释方法，例如，对刑法中犯罪故意的解释：在认识方面，必须是明知，所谓“明知”是对自己行为和结果可能发生或者必然发生有认识；在意志方面，必须持有希望或放任的态度，“希望”就是追求危害结果的发生，“放任”就是对结果的发生听之任之。又如，对“共犯”的解释：共同犯罪也称“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；对“重罪”的解释：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；对法条竞合的解释：一个行为同时触犯了两个法律条文等等。从这些书籍中我们不但找不到理论性的表述，甚至找不到专业化的痕迹。坦诚地说，笔者并不认为立足于解决司法实践中的具体问题而对刑法条文作出通俗的解释有什么不当之处，然而，单就这种解释来看的确毫无理论性可言。
理论和实践是两个不同的概念，我们说：“理论不能脱离实践经验”或者“理论来源于实践经验”这是正确的，但是有一点必须清楚，那就是理论不是实践。理论与实践是有区别的，因为它不是感性认识，不是可以直接操作的技术、技能，更不是生活经验，如果不明确两者之间的界限或者将他们混同起来，至少是一种误解。应当看到，大陆法系国家的刑法学研究中十分注重理论的严谨性，尽管那些国家的刑法学者们也是以自己国家的刑法典为特殊研究对象，但他们是站在刑法的客观性、规律性和目的性立场上阐述法律规范的社会意义和普遍价值的。我们经常以法律文化传统、社会制度和经济发展水平上的差异为借口拒斥外国刑法理论研究取得的科学成果，甚至以极为轻蔑的态度歪曲刑法理论中的基本原理，可是这些我们始终在不断批判的基本原理，却时时刻刻地涉及我国犯罪构成学说和刑罚论的知识领域中的每一个具体问题。例如，我国刑法学肯定社会危害性是犯罪的本质特征，但却不赞同结果无价值学说的有效性；承认主观故意或过失与客观危害行为的统一是成立犯罪的基本条件，却否认心理责任的合理性；拥护在无责任能力、意外事件和不可抗力的情况下不能成立犯罪，却拒绝接受期待可能性学说和规范责任的客观性；坚持刑事责任是法律对犯罪人的谴责和否定，却无视有责性是犯罪成立的必要条件等等。在与外国刑法学研究方法的比较中会发现，我国刑法学领域缺乏的是在概念思维指导下的理论研究，而理论研究的不断发展是刑法科学走向成熟的重要标志。
理论与实践之间的差别导致了一个现实性的问题：在实践中，刑法作为行为规范是面向全体社会成员的，所以，对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活，以方便人们的普遍遵守；另一方面，作为法律科学的刑法学是系统化、理论化的知识体系，作为裁判规范的刑法是针对法律职业群体而言的。对刑法条文的“熟知”与对法律规范的“真知”之间是有区别的，检察官、律师和法官们对刑法作出的解释并不局限于法条文字的常识性注释，还要对刑法适用的目的、犯罪构成要件之间的逻辑关系等专业性问题有较为清楚和准确的认识；以刑法规范为研究对象的研究者们，还要对刑法的“概念框架”、“体系结构”、“价值评判的标准”、“罪刑关系的理论根据”和“刑法发展的一般规律”等方面的问题作出分析、评价和诠释。从科学的角度来看，刑法理论的魅力不在于它对刑罚法规的适用范围和条件作出如何生动的经验性表述，也不在于从现象层面对个案事实与构成要件的符合性演绎多么合情合理，而是集中地表现在它对刑法概念框架的逻辑建构、对罪刑基本关系的思辨和对刑罚价值判断标准的反省。质言之，在刑法的遵守和适用等实践的层面，刑法学中的法条解释只能是常识化、经验性的，而在刑法科学的层面，理论作为条文注释的科学根据、解释规则和客观标准，则应当是抽象、思辨和超验的。
三、常识化的科学解释与效力解释
刑法教科书根据解释主体的不同，将刑法解释的种类划分为“立法解释”、“司法解释”和“学理解释”，这种划分主要是从实践的角度来考虑解释效力的权威性。在司法实践中，当人们对刑罚法规的理解和应用发生争论和分歧时，尤其是分歧发生在刑法专业知识的范围时，以具有法律效力的解释为标准理解和适用刑法的规定，将效力解释视为对法律条文的正确答案似乎是一条普遍的真理。同时，检验各种意见或观点是否正确，不仅以法律条文的规定为尺度，而且必须与效力性解释相一致、相符合。然而，从科学研究的角度，肯定和支持刑法规范解释的效力性是重要的，但更重要的是还必须以理论的科学性为根据对效力解释的合理性、客观性做出分析、评价和判断。因为在科研领域中，只有客观、合理地理解和运用刑法规范，才能真正地实现刑罚的目的，才具有权威性。由于刑罚法规的客观性、真理性并不自发地包含在效力性解释之中，所以解释的效力性绝不能代替或者等同于“刑罚法规”自身的科学性、合理性。当然，效力解释与科学解释并不是对立的，笔者也无意否认效力解释中的科学性成分，但是科学性与效力性毕竟是有差别的，刑法解释的效力性与科学性之间，既有相互联系、统一和谐的一面，也有相互区别、对立冲突的一面。刑法学研究的一个重要课题，就是如何实现科学解释与效力解释的统一。无需讳言，在司法实践中，“具有法律效力的解释未必合理，而科学的解释因不具有效力而被否定”的现象是普遍存在的，在刑法解释中，“效力优先”原则是一个不争的事实。
常识性解释的合理性和积极意义在于它能够使得人们对法律规定的认识和理解统一起来，而效力解释的重要作用恰恰业也在于此。法律作为社会行为规范，能否得到社会公众的普遍理解和接受，直接关系到法律社会功能的实现，然而，刑法公正与效率的有机统一不仅在于人们对法律认识的一致性、无差别性，更在于社会公众能否准确、客观地认识和遵守刑法规范提出的各项要求。对法律的任何理解都是基于认知主体的利益和需要而产生的，都会融入认知主体的目的和愿望。刑法解释的科学性并不在于排斥这些主观因素的存在，而是要认真探索和努力实现对刑法理解的“合规律性与合目的性的统一”。效力性解释首先解决了法律认识的统一性问题，而科学解释则更加关注如何引导社会公众在正确、客观的基础上统一人们对法律的认识，刑法的效力解释只有建立在法律科学的基础之上，才能不但在实践中而且在科学领域具有真正的权威性。质言之，引导人们更加合理、更加科学地理解、遵守和应用刑法规范，是效力解释的基本方向和重要目标。刑法的效力解释通常是建立在常识或经验的基础之上的，作为经验和常识中的法律是一种表象，现象是不断变化的，除非能够把握它的本质。在经验范围内解决对刑法认识的分歧是难以得出确定答案的，唯一的方法是依赖解释的效力性。而在科学范围内衡量法律解释合理性的方法却有所不同，既可以通过程序的合法性来保障实体的合理，也可以通过理论的科学性检验解释的客观性。科学解释与效力解释之间的矛盾是常识化解释必须回答不可回避的重要问题。
在笔者看来，刑法解释有广狭二义之分，狭义的刑法解释是对法律条文的注释和说明，主要是解决具体事实与构成要件的符合性问题；广义的刑法解释除了对刑法条文的注解之外，还应当包括对刑法的逻辑结构、概念框架、本质特征、基本原则、客观规律、价值理念、思维方式等方面内容的建构、辨析、整合、诠释和探索。任何科学都是关于其研究对象的分析和解释，离开了对研究对象的科学分析和解释，也就不存在所谓的科学领域。换言之，所谓刑法科学，实际上就是对刑法规范整体作出的解释和说明，从这一意义上说，刑法学实际上就是“刑法解释学”。刑法科学不但要对具体应用法律条文的问题作出合理解释，更要对刑法规范在适用中的规律性问题与目的性问题作出确定的说明。针对不同的需要采用不同的解释方法，而各种不同的解释方法又统一于刑法科学的客观性和目的性之中。
在法律遵守和法律适用中，对法条文字的原本含义作出（典型性）的说明，按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验的、通俗的解释，无疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦进入更为广阔的领域，这种方法的局限性就会明显地暴露出来。
正如恩格斯在评价形而上学思维方式的时候曾经指出的那样：常识在日常活动范围内虽然是极可尊敬的东西，但是一跨入广阔的研究领域，就会遇到惊人的变故。……一旦超过这个界限，它就会变成片面的、狭隘的，并陷入不可解决的矛盾。[9]由于立法技术、社会发展以及立法者认知能力等方面的原因，刑法规范的模糊性、不确定性、疏漏、空缺和滞后性等问题会在司法实践中不断地出现，给刑法的适用和遵守带来一定影响也是不可避免的事情。因此，结合特定的背景环境和具体的行为事实，对法律规定作出相关的解释和说明时，如果完全从文字的一般含义、条文词语的日常理解来解释法律规范的要求和应用，就会陷入各种疑惑和困扰。也就是说，由于法律规定无法避免的缺陷以及社会发展的需要，刑法规范在其具体应用的过程中，法律解释也会不断地发生变化，但是这种变化不会超出刑法的目的和功能的范围，更不能改变刑法的本质和发展规律。质言之，解释的变化必须在科学理论的指导下才具有确定性、客观性。倘若从常识知识或者感性经验的角度出发，解释的变化性就可能导致对法律条文理解的任意性和解释的随意性，因为脱离了科学理论的客观标准，就无法检验我们认识的合理性、正确性。在专制制度下，权力者的主张就是最正确、最合理、最具有权威性的，而在民主制度下，法律的终极目标、客观规律和价值观念决定着裁判者应当如何作出选择。
刑法，是对司法机关和法官追究、裁判犯罪人责任等司法活动的规制和限定，代表国家行使刑罚权的司法机关和裁判者，必须认真履行职责，必须根据基本的刑事政策和专业性技术要求解释法律、适用刑法。无论从法律专业知识的掌握，还是司法、审判经验的积累，或者是对刑法的整体性了解以及对刑事政策基本精神的领会，以法官为代表的法律职业群体对法律的认识和理解，与社会一般公民的法律意识之间是有很大差别的，这种差别不但要反映在专业知识的系统性与技术规范的确定性方面，更重要的是要表现在对科学理论的认知与反省。引导和提高公民的法律意识和法制观念，这是法律专业化、规范化解释的一项重要任务。
人们对法律的认识通常取决于他们对法律的需要，希望法律给他们带来安全、保护他们的权益。所以，人们对法律的理解是根据自身的需要和在不同层次上进行的。从整体上看，对法律的需要大致可以包括三个层次：（1）在行为规范的范围内，一般公民从守法和保护自己合法权益的立场上形成的对法律认识和理解的需要，所追求的是自我利益的保护；（2）在裁判规范的适用中，作为法律职业群体的实务工作者，根据各自的诉讼地位从法律应用的角度产生的对法律规范解释和说明的需要，期盼的是解决“定罪量刑”的合理性、均衡性问题；（3）在科学研究的领域内，理论工作者从法学基本原理的视角所萌发的对刑法规范诠释和构筑的需要，探寻的是刑法合目的性与合规律性统一的途径和实质。正是由于对刑法规定理解的各种不同需要，决定了刑法解释层次划分的必要性和必然性。三种需要是相互联系的，但它们之间的差别性是显而易见的，要实现在对法律规范理解、遵守和应用上的一致性，应当有一个统一的基础和相互融合的条件。片面地强调效力解释的权威性是不妥当的，尽管这是一种客观现实。在笔者看来，真正满足社会整体需要的基础和条件应当是效力性与科学性的有机统一。效力性是暂时的、有条件的、相对的，而以客观性与目的性结合为主要内容的科学性则是永恒的、无条件的、绝对的。
四、常识化解释的合理性认知
刑法的常识化解释在司法实践中具有重要的意义和作用，这一点是有目共睹、无可置疑的，但是在刑法知识的常识化普及过程中，我们还应当注意到，无论在法律实践的范围还是在学理研究的领域，普遍存在着一种误解，这种理解上的偏误概括起来有两个方面：一是刑法解释中存在的“专业知识常识化的倾向”，即将常识性认识与刑法专业知识等同起来不加区分，把符合常识观念视为刑法解释的唯一标准和途径，以社会公众的法律情感和社会经验为基准，统一人们对刑法规范的理解和认识，以行为规范的标准指导裁判规范的应用；二是混淆刑法学中职业技术知识和法律科学之间的界限，将感性经验等同于科学理论，坚信“理论”的唯一价值就是直接对应个别现象，解决具体问题。刑法理论应当与生活实践一样，具有直观性、可感性和可操作性。
（一）常识性认识的专业化反省
刑法的专业知识与“人情常理”都具有可感性、直观性的特点，在对具体现象进行分析和描述时，两者相互结合、相互渗透密切联系的情况是经常发生的。例如，常识观念中的故意和过失与刑法主观要件的含义十分接近，甚至在典型案例中几乎没有什么差别，所以在理解上并不会出现什么障碍。然而，当出现复杂情节的时候，故意、过失作为构成要件与日常生活用语两者的区别就明显地暴露出来，这种现象在司法实践中屡见不鲜。例如，在防卫过当中，防卫人存在着符合构成要件的故意要素，同时又存在着防卫不法侵害的故意。符合构成要件的故意作为犯罪成立的条件，防卫不法侵害的故意，则作为阻却或减免责任的要素，如果不具备后者则不能认定为防卫过当。在这种情况下，不但存在与日常生活中故意的不同，还存在着构成要件故意与责任故意的区别。由于我们将常识中的词汇与专业术语相混淆，那么，由于常识性认识的不确定性、多义性，必然会导致法律解释出现分歧和争论。这些问题不但困扰着司法实务部门，而且经常成为教学科研领域的主要话题。因此，无论专业知识与常识性认识在某些方面如何接近，两者的界限必须明确。在教科书和司法解释中，或许是为了方便人们对刑法规范的理解和接受，并没有对两者作出严格地区分，这就很容易造成一种错觉：原来所谓的专业人员、学者也是在常识层面上理解法律规范内容的呀！那他们对法律的理解与社会一般公众是不应当有什么区别的啊！所不同的就是由于职务或职业的特殊性，使他们对法律条文更熟悉一些，接触的案件更多一点、相关的司法解释了解得更多一些、更早一些而已。这样一来，就会经常出现没有学过法律的人，从常识的立场反对和批评熟悉专业知识的司法人员和“资深的学者”对法律问题作出的判断和观点（当然他们是有权利这样做的），尽管这些批评和反对意见有许多是错误的、可笑的；法律专业人员、学者有时也会脱离专业知识的基本规范，根据自己的目的和需要不断地变换自己的观点，在不同的场合下对法律规范作出各种各样甚至相互矛盾的解释。
笔者认为，产生这种现象的一个重要原因就是混淆了刑法双重规范之间的界限与差别。
刑法首先是作为行为规范而发挥作用的，是对社会公众行为提出的要求和限制。刑法与其他法律规范不同的一个主要特点，就是它对国民行为的限制和要求不是直截了当的，而是隐含在刑法条文的规定之中，即只要刑法规定以刑罚方式加以处罚的行为，就是禁止人们实施的行为，要求国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为，“不得实施法律以刑罚方式所禁止的行为”。例如，刑法规定：故意杀人的处死刑、无期徒刑10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，条文只规定了刑罚适用的条件和范围，但是其中包含了“不得杀人”这一行为规范的前提。
从行为规范的立场出发，刑法必须符合社会公众的法律情感和国民的法律意识，这对于公民接受、遵守法律和预防犯罪是极为重要的。日本学者曾根威彦认为：作为行为规范，刑法基本上与社会伦理规范相一致，所以不在刑法规定中明文显示，而只规定有关裁判规范的内容。行为人在意图作出某种行为的选择时，必须能够判断自己的行为是不是为刑法所允许，只要不实施法律禁止的行为，就绝对不应当受到法律的制裁，这是刑法保证国民行动自由的重要方面。作为行为规范；从一般人的立场以及根据行为时的事实理解和解释刑法规定具有极为重要的意义。然而，刑法更重要的是作为裁判规范约束和规制法官审判行为，从裁判规范的立场出发，刑法具有命令法官按照法律规定进行裁判的作用。作为规制社会手段的刑法，最为重要的意义在于，通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动，防止根据国家刑罚权任意地适用刑罚，而单纯强调刑法行为规范的特点就会忽视刑法的这种存在的意义，这是值得提防的。[10] 从行为规范的立场，任何背离国民意识、公众观念的法律解释都将被认为是错误的，但这并不意味着法官或者其他法律职业群体要放弃专业知识和技术规范，无条件地服从公民对法律的常识化认识。作为法律解释的一种方法，常识化主要是从法律遵守和刑法应用的实践出发的，将专业知识和技术性问题转换为公众语言或常识观念，是为了使人们能够普遍地接受和认同刑罚法规，引导公民更加科学、合理地理解法律提出的要求，自觉地遵守法律规范，实现法律对社会公众行为的规制的有效性。只有在这个前提下，常识化解释才是正确的、有意义的，而不是为了将人们对法律的理解限制在常识化的认识水平，或者片面地追求专业知识常识化，将法官的法律素养等同于一般老百姓的常识观念。
（二）感性经验的理论批判
刑法专业知识在许多方面并不属于理论的范畴，确切的说在这些知识中绝大部分属于未加概括和归纳的感性经验，尽管这些感性认识在处理具体问题时可能会给我们以很大的帮助，但我们还是不能够将这些内容称其为理论。
当代法学研究成果认为，法学和法律科学不是同一逻辑层面上的概念，法学既包括法律科学又包括关于法律的学问。而法律科学与关于法律知识的学问，起码有两个方面的不同：[11]
其一，从方法上看，法律科学是运用科学的方法对法律现象进行系统而深入的研究，对法律知识进行准确（尽量科学化）地表述，而关于法律的学问则不一定要用科学的方法进行概括和总结。比如古代社会关于法律的一些知识我们很难称之为科学，但我们谁也不否认古人关于法律的知识具有一定程度的学问。其二，从研究的结果上看，法律科学得出的结论应当是规律性的东西，因为科学的任务之一就是透过现象看本质，揭示事物的内在联系。但是我们看到的大量关于法律研究的成果，几乎都是仁智之见，究竟哪些成果属于科学的范畴实在难以定论。甚至有学者认为，谁也不能否认法律科学的存在，但谁的研究成果是科学的，至少到目前为止还没有一个统一的标准。因而多数法学著作都可被视为关于法律的知识和学问。
大陆法系国家的刑法学者通常将刑法学作为一门法律科学来研究，尤其是德国和日本的刑法学者，他们对刑法学体系的构造、基本概念的逻辑关系所作出的阐述和理论思维的方法，完全是从科学的角度出发的；而英美法系的一些国家，则更多是将法学视为一种职业技术。在美国等西方国家，很多人将法学院的法学课程视为一种高级的职业技术训练，也有一部分学者把法学视为关于法律的知识和经验的学问。[12]我国有学者指出，英美法理论的逻辑起点是经验，价值目标是实用；大陆法系理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完善。[13]由此可见，刑法学本身存在着专业经验和科学理论两个不同的层面，它们在刑法学中有其各自的地位和特殊的功能。从法律遵守和应用的角度，刑法学侧重于实用性、操作性、具体性和经验性，是一种以经验为基础的专业知识和职业技能；从法律科学的立场，刑法学研究的问题则是刑法的客观性、合理性、目的性和普遍性，是一种建立在基本概念和逻辑思维基础上的理论体系。由于两者在刑法学研究中是不可分离的，因此，从当代刑法学研究的发展趋向上看，大陆法系国家以较为成熟的刑法理论为基础，更加关注实践操作中具体问题的讨论，而英美法系国家则以普通法为根基，愈加注重刑法理论层面的研究。[14]刑法学作为法学的一个重要的学科，既是一门科学理论又是一种职业技能，所以，对刑法的解释既有常识化、经验性和可操作性的一面，同时又具有科学性、概念性和客观性的一面，两个方面既是紧密结合、相互联系的，又有严格的界限和不同的功能。
刑法学作为职业技术、专业技能方面的知识，在常识观念的领域内是极受欢迎和尊敬的。在这一范围内，刑法条文、司法解释与常识知识是一致的、无差别的，任何具有一定文化知识和社会经验的人都能够理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免责”的法谚甚至要求文化水平更低的人也必须知晓法律的内容不得违反规范。在大多数刑法条文中，法律规定是用通俗化的语言表述的，诸如“故意杀人”、“窃取财物”、“放火”、“伪造货币”等等，这些在立法时已经考虑到社会公众接受和理解的规定，一般情况下无需进行解释。有一些规定虽然条文表述使用了行业术语，涉及某些专业或技术等方面的知识，由于是对某一特定领域中犯罪构成要件的规定，所以，尽管一般社会公众可能在理解上会有一些困难，但行为人通常是具有相关专业知识和认识能力的人员，对于他们来说也无需做出特别的解释。例如，经济犯罪中关于违反公司法、金融法规；违反商标法、专利法；违反税法、工商管理法规等规定，对这些犯罪构成要件的解释仍然是现象的、经验性的，并不具有理论的普遍性。[15]
作为操作规则和专业技能方面知识的刑法学，具有实用性、直观性和可操作性，会为我们提供一些重要的经验、方法和技巧，例如，具体案件适用法律的问题上，经验可以帮助我们通过个别事实的对照比较，提供曾经被使用过的各种选择方案，推测该案最终的判决结果；或者可以通过法院以往判决的经验性分析，衡量当前案件事实是否可以适用该法条的规定，甚至将过去的“判决理由”作为该案定罪量刑的依据；其次，经验可以告诉我们要密切关注司法解释的新动向、新内容，有哪些“司法解释”可以为我们在分析个案与法律条文时提供帮助。经验会告诉我们，司法解释的效力具有普遍性和权威性；经验还可以告诉我们，在什么时候、在何种立场上如何变换对法律条文的解释更有利于自己目的和需要的实现等等。但是，经验总是具体的、特殊的，经验会使概念表象化，混淆现象与本质的区别。
刑法学作为一门法律科学是对刑法规范和刑法思想的诠释与建构，它不但要分析和说明刑法条文中含蕴着的规范内容，还要阐述和论证刑法的本质特征、运作规律和可罚性根据。刑法学关于刑法所有问题的研究都是围绕着对刑法的解释展开的，所以从一定意义上讲，刑法学是关于刑法解释的科学，是一门以刑法规范为解释对象的法律学科。刑法科学的要求是：关于刑法条文的解释应当是实证的、经验性的，作为条文注释根据的刑法理论则应当具有思辨性、先验性的特点。在科学的领域内，常识化解释的客观性、普遍性是受到怀疑的，多变、不真实的经验表象是不能被当成真理而成为科学中的一部分。在这个领域内，科学解释的权威性高于效力解释，对概念普遍性的理解精确于对经验特殊性的直观，刑法规范和法律事实的客观性优先于“专家学者”们经验认识的主观性。混淆经验性认识和刑法理论的界限，并将此误认为是“理论与实践的有机结合”是十分有害的。
【注释】
[1]陈兴良主编：《法治的界面——北京大学法学院刑事法论坛》，法律出版社2003年版，第425页以下。
[2]前引[1]，第426．428、434、435页。
[3]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82页。
[4]前引[3]，第162页。
[5]前引[3]，第69—70页。
[6]在司法实践中，社会公众确信自己对法律条文的理解是正确的，对法官、学者所作出的解释不以为然，甚至认为是错误的、不合理的。这种现象说明，常识观念是人们认识统一性的基础，在经验范围内，法官、学者的解释如果不能被常识观念所接受，其正确性就会被否认。
[7]孙正聿：《哲学通论》，复旦大学出版社2005年版，第41页以下。
[8]关于法律认识错误的问题，究竟以谁的认识为标准来判断对法律认识的正确与否呢？教科书认为“行为人对法律的认识错误通常不影响法律适用”的主张，而行为人作为社会成员，对法律的认识能力和水平大多表现为常识化的认识。如果这种认识错误并不是发生在个别人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以称为法律的认识错误呢？
[9]参见《马克思恩格斯选集》第3卷，第61页。
[10]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第11—12页。
[11]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第2页。
[12]前引[11]。
[13]储怀植：《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版，第2页。
[14]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译法律出版社2005年版，第2页；（美）保罗·H．罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松等译，中国民主法制出版社，第1页（作者序）。
