(一)刑事司法环境影响刑事司法活动
良好的刑事司法环境,能够保证刑事法官公正、客观、全面地分析案件事实和证据,独立地进行司法裁决,首先在个案上实现公平正义,进而在普遍意义上达到司法公正。而在一个法院独立、法官独立办案没有保证,其他权力任意介入司法,法官不得不屈从于各种压力的司法环境下,司法主体很难完全为着社会的公平和正义去从事刑事司法活动。
(二)刑事司法活动关系到人民法院刑事司法权威和刑事司法环境营造
刑事司法活动是人民法院工作的一个重要组成部分,虽然刑事法官所处理的每一个刑事案件对于整体法院工作可能微不足道,但案件裁决的公正与否,对于案件当事人而言几乎就是感受人民法院能否秉公执法、公正执法的全部。如果能够在刑事案件的审理中让在案当事人以及普通民众感受到公平和正义,人民法院执法为民、公正高效的形象就会逐渐确立。反之,刑事司法活动达不到罪刑法定、罚当其罪、有效维护当事人合法权益的要求,则会极大损害人民法院的权威和公信力,影响到人民法院的形象。
(三)提升人民法院刑事司法权威是构筑刑事司法环境的有机组成部分
人民法院的刑事司法权威直接关系到外部刑事司法环境,刑事司法活动在社会上、在普通民众中的地位以及它所获得的整个国家领导层的重视与支持程度不是靠简单的呼吁或强调就能提高的,人民法院只有在抓好刑事司法活动的基础上,通过具体的案件审理,打击犯罪、保障人权,树立刑事审判的权威,树立人民法院刑事审判秉公执法、一心为民的良好形象,使各方面充分认识到刑事审判在整个社会治理结构中的地位和作用,从而能够真正接受刑事审判的处理结果,才能为刑事司法活动按照程序自治性要求的顺利开展创造更加良好的刑事司法环境。
二、我国刑事司法环境的现状
(一)关于刑事司法环境评判的标准
我们认为,判断一个特定社会刑事司法环境的优劣,总的标准是看是否有助于公平正义的实现、是否有助于人民法院刑事司法活动的顺利进行。具体的判断尺度主要有以下三个:第一,能否排除其他主体介入刑事司法活动。根据诉讼权力、职责的分配,人民法院、刑事法官是最终处理刑事案件的当然主体,一个良好的刑事司法环境要求人民法院、刑事法官之外的其他任何机关、组织、团体、个人均不能违法进入刑事司法程序干预刑事案件裁决。所谓非法介入刑事司法,主要是指刑事法官之外的其他机关、组织、团体、个人未经法律授权和正当程序,进入司法程序充任法官或充当实际上的法官。在刑事司法实践中,这方面问题突出表现在国家政治权力的拥有者未经法律授权和正当程序闯入司法程序。第二,能否杜绝其他主体对于刑事司法活动施加压力。在一个良好的刑事司法环境下,人民法院、刑事法官只需要依照法律的规定和自身的内心确信来公正处理案件,实现社会公平正义。禁止其他社会活动主体对刑事司法主体直接和间接地施加某种压力,以特定和不特定的不利性后果迫使其按照施压者的意思作出司法决定。完善的刑事司法环境严禁对法官施压以影响其审理和裁决。通常的压力体现在人身安全、职务升迁、经济保障、个人名誉等方面。这种施压性干预意图使法官屈服于某种担忧甚至恐惧,由此而使其自由意志被剥夺。应当注意,这种压力不限于直接的、明显的压力。例如,一名对法官具有职务予夺权力的官员在对某一正审理的案件提出明确的裁决意见并表示这一意见应当在裁决中体现时,虽然并未明示不照办可能造成对司法官不利的后果,但因其对司法官员的实际支配管理关系,事实上形成一种压力,这种做法即为对刑事司法活动的侵犯。第三,能否确立科学、客观的监督规则。司法是一个权力运行的过程,既然是一种权力,它就与其他权力一样有着同样的弱点:如果权力不受约束,就必然会导致权力腐败[2]。因此刑事司法需要被监督。就我国刑事司法而言,其监督体系是庞大而健全的。有党组织的监督、权力机关的监督、检察机关的监督、上级法院的监督、人民政协的监督,还有来自社会的监督包括群众监督和舆论监督。所谓确立科学、客观的监督规则,是指各种监督应当互相协调、各守其位、各尽其分。例如关于舆论监督,在法律裁决作出之前,新闻媒介和其他国家机关及其官员不得不负责任地作出可能影响刑事司法独立和刑事司法公正的报道和评论;在刑事司法决定作出后,在司法机关不争论的原则之下,新闻媒介和其他国家机关及其官员不得随意抨击和评论刑事司法决定。这一点在法治比较完备的国家已经确立了一整套的规则。
(二)我国刑事司法环境不容乐观
结合刑事司法环境构成的各要素,以是否有助于公平正义的实现、是否有助于人民法院刑事司法活动的顺利进行为标准进行评判,笔者认为,目前我国的刑事司法环境不容乐观。突出反映在以下几个方面:
1·刑事司法独立性不足。
德国法学家沃尔夫甘·许茨曾论断,“行政侵犯司法,特别是侵犯法官的独立,在任何时代都是一个问题”[3]。我国的社会治理结构是人大领导下的一府两院制度,从宪法角度人民法院和政府是平行的机构,但是在司法实践中,由于法院一般都是设在地方,而且人员编制、财政拨款等都是由当地政府解决,受政府制约的因素尤为强烈。如前几年各地政府轰轰烈烈搞的“行风评议”等活动,就是直接把人民法院视同于政府直属机关。在刑事司法中,对一些严重影响治安状况和社会秩序的犯罪审理,往往也会受到当地政府意见的影响和制约。
2·各种监督的角色错位。
在党和人大的监督方面,执政党把自己的意志通过法律的形式固定下来,人民法院作为司法机关规范执行法律,并且主动接受人大监督是本来就应有的义务,而执政党和人大通过对刑事司法的事后监督也能够达到纠错矫偏的目的。但是我们也应当看到现在执政党和人大的监督越来越倾向于个案监督和审判过程中的监督,这不可避免地会影响法院、法官对刑事案件的独立处理。在舆论监督方面,各种媒体对于法院法官正在审理的案件不当介入,舆论定罪、舆论量刑的趋势非常明显。法律是一门非常专业的科学,但是媒体出于吸引眼球等经营竞争原因,越来越倾向于把严肃的案件报道变成“八卦”新闻、茶余饭后的谈资,其背后隐藏的是一种对法律无所谓、无敬畏的漠然态度。
3·控辩双方地位不平等。
现代司法理念要求刑事法官在案件审理过程中坚持无罪推定,将公诉机关和被告人、辩护人视为平等的主体,这样才能保证法官能够不偏不倚地进行客观判断。但是具有天然胜诉心理的检察院在刑事司法中,既代表国家行使公诉权,同时还行使宪法赋予的法律监督权对法院的刑事司法活动进行现场监督;与此同时,被告人及其辩护人,特别是辩护人,不但在进入刑事诉讼程序时间上受到限制,而且在阅卷权、调查权等方面受到诸多限制,无法形成和公诉方对等的地位。这种不平等在刑事司法中直接决定了双方在有关事实、证据方面话语权的差异,从而影响刑事法官对案件事实的全面了解。
4·刑事司法主体的素质参差不齐,工作负荷大、待遇差。
司法是一项充满理性和技术性的复杂工作,“正义的程序需要正义的制度保障,正义的制度需要正义的程序展示,更需要高素质的法官来实施”[4]。但我国现任刑事法官素质参差不齐,相当一部分法官法律专业水平较低,司法工作经验缺乏,与职业要求很不相称。目前各地法院案多人少的矛盾已经非常突出,而且法官待遇普遍较差。刑事法官待遇和社会地位偏低是影响刑事法官品行进而恶化刑事司法环境的现实原因。西方法治社会中有一句至理名言叫“法治社会就是法官社会”[5],法袍加身意味着法律职业生涯的顶峰。因此,法官高薪制是西方法治社会普遍的做法。但是目前我国法院法官待遇偏低,缺乏法官应有的受人尊重、令人仰视的社会地位,是一个不争的事实。在涉法涉诉压力如此之大的今天,可以说大多数法官对待刑事司法的心理都是不想干、不愿干、不能干。
5·群众的法律意识还比较传统。
司法是解决社会问题的手段,公正与否、效果如何不仅应由法律人来评价,更应当为普通民众所接受。但目前我国社会公众对于司法的形式理性、道德规范的非法律地位、法官对正义的判断过程、司法对正义的分配方法、司法的中立性以及司法具有特殊性的运行规律和制度要求等仍然没有真正的理解和足够的尊重。整个社会在评判裁判的公正性时,还只是停留在判决结果的合理性和实质性等社会普遍价值理念层面,而对于审判过程的正当性和程序的合法性以及司法的形式理性却采取了“忽略不计”的态度[6]。同时因为我国历史传统决定着普通民众中报应刑刑罚观念基础深厚,“远讼”、“杀人偿命”、“犯罪坐牢”等传统观念很难改变,所以在全世界范围废除死刑、刑法轻缓化等已经蔚然成风的刑事司法潮流在我国则举步维艰。
6·我国社会经济、科技发展水平还比较低。
这一方面决定着在刑事司法中有利于查明犯罪事实的装备、技术手段还比较落后,影响着刑事司法的基础———证据提取的固定,在发达国家,在侦查过程中微量痕迹的提取固定已经成为刑事诉讼中的必要手段,而在我国还是大量地依靠“摸底排查”等原始的方式侦破案件,极力取得被告人有罪供述,否则案件将陷入极为棘手的境地;另一方面决定着我国整体国力还较弱,国家能有效掌控的物资财富还不够丰富,因此尚不能系统地解决被害人及其家属由于受到犯罪的侵害而导致的生活困难等情形,从而无法完整地实现刑事司法的目的。
7·刑事法学研究不够深入。
理论是实践的先导,刑事法学理论的研究对刑事司法的影响是深入而持久的。虽然从改革开放以来,刑事法学已经成为法学研究中的一门显学,但是由于法学传统的中断,我们无论是在刑事实体法还是程序法上都缺乏更深入的研究,而这些都关系到某种行为是否构成犯罪、应当如何处罚等基本的司法活动。
三、改善刑事司法环境的主要途径
笔者认为,为更好地实现打击犯罪、保障人权的刑事司法目的,改善刑事司法环境刻不容缓。这不但需要从全社会的法治理念、社会治理结构等方面进行相应的调整,更需要依靠我们刑事法官的自身努力,只有通过在刑事司法活动中实现公平正义,达到增强司法公信力、树立人民法院司法权威的效果,才能从根本上能动地改造现有刑事司法环境。
(一)加强刑事法官队伍建设
从我国法官法的规定看,我们对于法官准入制度的设计离国外法官制度还有较大差距,我们应当积极吸收、借鉴国外的先进经验,提高法官任职时的司法资历,确保刑事司法主体具备相应的素养。“所谓法律不外乎人情,人情便是社会的常识。一个法律问题,都是人事问题,都是关于人干的事体的问题……假如我们能于社会上发生的种种问题,加以详细的研究,得有相当的经历,那么对于是非的批评、曲直的判断,比较地可以清楚些;将来于运用法律的时候不至一知半解,专顾学理而不顾事实”[7]。具体操作方式可以采用以下限制:法院严把进人关,法官一律从取得司法资格的人中选任。出任基层法院的法官应当具有5年以上的司法执业经验(曾从事律师、检察官等职业),上级法院法官从政治表现良好、业务能力突出、品德操守优秀、具有一定工作年限的下级法院法官中选任,从而保证法官整体素质逐步提高。
(二)通过自身工作增强司法公信力和树立司法权威
法律借助于法官而降临尘世[8]。刑事法官作为刑事司法主体必须具备极高的品德素养、丰富的社会阅历、娴熟的法律专业知识和能力,尤其要具备依法办案、公正司法、忠于职守的敬业精神。一个具有良好职业素养、高尚职业道德的法官,不论在审判工作中,或是在业外活动中,都能表现出庄重谨慎、文明正直的职业特性,在司法工作中使人感到有很强的责任感、事业心和一丝不苟的作风,在与当事人和诉讼人的交往中,能使人感到充满浩然正气,能够顶住各种诱惑,勇于坚持原则,在审理案件时,表现出一个称职法官对法律的深刻理解,对案件的周密分析,以及对法律条文的准确运用。没有公正文明的高素质的法官群体,要实现司法的公正与效率也必然是一句空话。当前,有的法官不注意仪表举止,语言粗俗不雅,对当事人态度蛮横;极少数刑事审判人员违反职业道德规范和《法官法》关于“十三个不得有”行为的规定,吃拿卡要,,甚至枉法裁判;还有的刑事法官业务水平低,办案质量差。这些现象虽然发生在少数刑事司法人员身上,却影响了法院、法官在人民群众中的形象,损害了人民法院的威望。正因如此,人民法院必须下大力抓好法官队伍的建设,抓好刑事法官素质的提高。从某种意义上说,只有全体刑事法官共同努力去赢得社会公众对于法官的信任,才能从根本上改善司法环境。
(三)理顺司法权和政治权力的关系,实现政治
影响刑事司法活动的程序化与合理化在一种一元化的政治格局中,政治权力与司法权的关系是一个值得研究和有待解决的难题。其中涉及两个突出问题。一是两种权力合理边界的划定,二是政治权力对刑事司法影响的程序与方式。关于权力划界问题,考虑到我国司法独立有较大的相对性,政治权力不可避免地将以某种方式在某种程度上影响司法,笔者认为,根据实际经验与理性分析,可以作如下划定:政治权力不干涉具体刑事案件的处理。为保障司法独立和司法公正,这种影响应当限于一种间接影响和间接干预。其方式为:一是对司法官员任免,在尊重司法官员任免制的自身规律并遵守有关法律(如法官法)的情况下有一定权力。二是为贯彻政党的路线、方针、政策,对司法机关的刑事司法活动进行非个案性的工作指导,其方式是阶段性的要求、监督和状况检讨。三是通过教育和执行纪律等方式,维护刑事司法纲纪。四是对个别特殊的影响重大的刑事案件而且需要地方党政从当地的全局提出意见的案件,可以向司法机关指陈各种相关因素和利弊,以有助其妥当处理。由于这可能涉及个案干预,为保证刑事司法的独立与公正,对这种情况应当作出进一步的程序限定。即建立党政与司法机关“情况通报制度”,严格限制个案范围,只适用于个别特殊案件,规定出席人员(如司法方面,除行政领导外,案件主办法官也应参加),建立专门记录备查,以及限定谈话内容,禁止直接确定判决内容等。通过这种方式,保证政治影响的程序化与合理化。
(四)规范对刑事司法的各种监督
权力机关监督而言,要坚持间接监督即权力机关在行使对法院的刑事司法监督权时,主要或尽可能地通过间接手段来达到监督目的,而不能直接宣告法院的裁决无效,也不得直接进行更改。衡量监督权行使是否正当的标准就是看权力机关是否始终处于监督者的地位,是否能对其直接行使刑事司法权加以限制。同时建立与完善人大或人大代表回避制度,人大或人大代表对涉及个案的建议应有次数与期限的限制,对未审结的案件,应避免提出倾向性意见。就检察监督而言,重点应当放在监督法官是否有违法行为,并对违法行为进行追究方面,取消一般的民事、行政抗诉制度,除非是为了维护国家利益和社会公共利益。就媒体监督而言,笔者认为目前应当着重强调的是加强舆论监督,以有效地防止和纠正刑事司法腐败和司法失误。对于媒体行使监督权只需确立舆论评论规则,即仅作出两条限制:一是不擅自定罪;二是事后评论,对正审理的刑事案件不作具有明确引导性的评论。此外,应当要求报刊内部审稿人员对这类批评严格审核,以防不实不当。这不意味着禁止对司法决定进行评价和批评,因为禁止批评同样有悖于司法民主的要求和法治社会的宗旨。
(五)全面建立司法救助制度,切实解决涉法涉诉问题
由于人民法院在整个社会中的地位以及普通民众的法律意识均有待提高,目前涉及刑事案件的申诉、上访率居高不下,从而导致我们刑事司法环境的恶化。这里面最主要的部分就是犯罪人因为具备法定从轻情节被判处较轻刑罚,但由于被告人对被害人的经济赔偿不到位,被害人认为裁判不公持续上访,而国家有权机构对上访的处理往往就是对具体刑事案件的反复审查,这种反复审查又进一步深化了被害人认为裁判不公的感觉,形成恶性循环。由于社会经济发展水平不高和受到传统观念的影响,一是被告人对于造成被害人的经济损失没有能力赔偿,二是被告人认为既然已经被判决承担刑事责任就不愿意再承担民事赔偿责任,所以此问题一直在恶化着我们的刑事司法环境。笔者认为,刑事案件的发生,不仅是被告人个人的责任,同时也是整个社会治理主体(国家)没有尽到保护公民的责任所造成的后果。全面建立刑事被害人的国家救助制度,有利于普通民众对法院依法判决的接受,有利于逐步形成理解、支持法院判决的司法环境,更有利于普通民众对于政权的认同感。
(六)繁荣法学研究,为刑事司法提供更为科学、更为人性化的理论指导,从而和刑事司法实践一道共同推进法治进程
1996年3月16日，中国立法机构对颁行于“”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行，一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果，无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻，被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此，人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价，并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1]
如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……
然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。
毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。
二、“流水作业”的司法模式
美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。
根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。
长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]
中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。
而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。
另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]
三、警察权的非司法化
一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。
而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。
从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。
另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。
不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？
从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]
四、检察权的超强势化
中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。
这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。
从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。
显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。
中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]五、司法审查机制的弱化
迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？
很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。
而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。
六、刑事司法改革的基础
根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？
实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]
在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]
归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。
注释：
[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。
[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。
[3]HerbertPacker,TheLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversityPress,1968,Chapter4.有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。
[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。
[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。
[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。
[7]陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
[8]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000，第170页以下。
[内容提要]：在人权的法律保障体系中，刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，因而对人权的全面保障具有特别重要的意义。可以说，人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。“要切实通过司法活动将尊重和保障人权的原则全面贯彻到社会生活的各个方面。”如今公正和效率已经成为各级人民法院在二十一世纪的工作主题，而要确保司法公正和提高司法效率，就必须在司法活动中切实尊重和保障人权。二十一世纪，人权已受到空前的尊重和更好的实现，近年来，我国各级人民法院也将保障人权作为工作的重点，受到广大人民群众的拥护。然而，在司法实践中一些执法人员滥用职权，刑讯逼供，非法拘禁的现象，严重侵害了公民应有的权利，对此，笔者将就司法中存在的一些问题及在司法活动中如何保障人权发表一些粗浅的看法。 一、人权与刑事司法保障 所谓人权，就是人在其所生活的社会，特别是国家中所应当享受并得到充分保障与实现的各种权益。充分享有人权，是长期以来人类追求的理想。人权作为公民一系列权利的总称，在不同的国家不同的时期有不同的含义。我国将人权看作是生存权、发展权、公民权、文化权等一系列权利的集合。然而，正如人们所看到的那样，作为发展中国家，我们在人权保障方面还有许多工作要做。中国宪法修正案将保障人权作为一项重要内容明确而清晰的表达出来，说明中国政府敢于正视中国的人权问题，并愿意通过积极努力进一步改善中国的人权状况。当前，我们必须采取一切措施落实公民宪法上的权利。中国的宪法全面规定了公民的政治权利、经济权利、文化权利等一系列权利，这些规定为保障中国公民的人权提供了可靠的宪法基础。 在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到宪法和法律所保障的制度层面上，许多传统上被伦理、道德、人性所关注的一般人权，相继成为宪法和法律所保障的重要内容。“一个法律不再起保护作用的国家，也不再能够保障人权。”事实上，在法治国家，人权实践上完全是通过法院得到保障和实施的；法官的任务就是解释宪法和成文法赋予公民的权利，以便确定他人诉讼请求是否有效，法官和法院是为宪法和法律确认的权利服务的。所以，如果法官与法院都不能保障人权，那么，这个国家的人权是不可能得到保障的。因此，法院应当严格遵循罪刑相适应、平等适用刑法的原则，明确量刑根据与量刑基准，采用合理的量刑方法，实现公正量刑，从而充分保障被告人的人权。 最高人民法院院长肖扬说。 “人权入宪”是中国人权事业发展的一个重要里程碑，它标志着中国通过宪法和法律保障人权的认识进一步得到深化，对人民法院的工作具有重要的指导意义。在市场经济体制下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法运作中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义。另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日趋完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。尽管按照联合国人权两公约的相关规定衡量，我国刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有诸多亟待修改完善之处，法院应当严格遵循罪刑相适应、平等适用刑法的原则，明确量刑根据与量刑基准，采用合理的量刑方法，实现公正量刑，从而充分保障被告人的人权。 二、司法与人权保障的关系 2009年3月，十届全国人大二次会议对宪法进行了修正，其中一个重要内容，就是明确把“国家尊重和保障人权”作为一条重要原则写入宪法。由于刑罚是以剥夺性痛苦为内容的强制措施，而且以国家的名义规定与适用，所以，首先要保护个人不受刑罚的恣意侵害；要保障人权，首先要保障刑罚不得侵犯人权。刑罚与人权保障的关系明显存在于刑罚的制定、裁量与执行三个领域。在现今及未来和长一段时间里，国家将是最主要的人权的义务主体。因此，保障人权的实现，最根本的是取决于国家一级的人权保障，而其中司法保护相比立法和行政的措施更为关键和更为困难。因为，司法是人权保障的最后一道屏障，所以，在很多重要的国际文书中里对此都有明确的要求， 以此作为各国建立人权的司法保障机制的共同标准和指导原则。 胡锦涛同志已经对和谐社会进行了充分完整的描绘：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”（注1）这是对和谐社会的基本要求，也是构建和谐社会的条件和根本目标。从内涵讲，和谐社会，是指社会结构均衡、社会系统良性运行、互相协调，人与人之间相互友爱、相互帮助，社会成员各尽其能、各得其所，人与自然协调发展。（注2）要想达到社会的和谐一致，达到普遍有机的统一，要求各方面配合得当、协调一致、融洽和睦，社会的发展才能建立在和谐基础之上。我们应该看到，人与人之间的和谐是基础，因为社会和谐应该是：一是个人自身的和谐；二是人与人之间的和谐；三是社会居民之间的和谐；四是个人、社会、自然之间的和谐；五是社会与社会之间的和谐，这就形成社会和谐。要达到和谐社会的目标，就有必要运用民事诉讼中的调解手段来化解人与人之间的纠纷，化干戈为玉帛，化冤家为朋友。构建和谐社会作为对国家发展目标的科学定位，正在成为新时代中国发展进程中的主旋律，时代的关键词也由改革开放前一个时期的增长与效率，扩展到民主法治、公平正义、协调和谐等。民主是法治的基础，法治是实现公平正义的途径，也是维系协调与和谐发展的保障，和谐社会必定是法治社会，法治社会则必须实现司法公正。因为只有司法公正，才能维护社会公正，而这显然是整个社会和谐的基础。如果司法是公正的，即使社会上存在着不公正的现象，亦可以通过司法的矫治来恢复公正；但若没有司法的公正，就绝对不可能有社会的公正，也绝对不可能有社会的和谐。因此，司法公正是构建和谐社会的基础性保障，是维护社会公正与社会和谐的制度保障底线。作为国家法治的重要组成部分，刑法直接关涉公民的基本人权，人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为广大人民群众提供良好的生产、生活环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人，促使其重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对犯罪人人权的依法保障，同时也包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。刑法对人权的保障体现了公正司法，同时也是构建和谐社会的需要。 民族刑法是刑法与民族法相交叉形成的，以调整民族关系为对象，具有调整民族关系机能的含有刑事法律内容的法律。彝族的刑事案件可分为：命案、通奸案、偷盗案、伤害案、抢劫案、违法成婚案。构建民族刑法，需要从理念、原则、制度上同时进行。民族刑法原则上，同样遵循罪刑法定原则、罪刑均衡原则、罪刑平等原则。彝族传统法律文化中所有的刑事案件都可以用赔偿来解决，这种处罚方式可以从严重命案到一般纠纷。此处，死刑有：自杀类——吊死、服毒、剖腹、投水、跳岩等；他人执行的有：勒死、打死、捆石沉水、滚岩、刀杀、枪杀等；肉刑有：吊打、斩脚后跟、斩手、斩脚趾、手指、挖眼、割耳、割鼻、穿鼻、刺眼；监禁有：颈栓猪链子、戴木枷、腿手锁、穿木脚架、戴手铐等。 彝族习惯法与国家法既有矛盾冲突的一面，例如：彝族习惯法的处罚方式以罚款、罚物、开除寨籍或者家支氏族籍、肉刑、游街示众、处死为基本方式，表现出名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。云南省楚雄州武定县猫街镇辖区内的彝族村落，新中国成立后仍沿用传统习惯。若发现偷盗事件，按照村规民约规定的数额加倍处罚赔款，对于偷东西的人，第一次让他赔，偷3—4次后，赔偿不起的，揪他上街，自敲锣游街示众，新中国成立前还出现过将小偷吊绑在树上的情况，经家族出面说情，小偷当众认错保证不再重犯后释放。有的彝区如禄丰一带，对惯偷民愤较大者，抓到后痛打一顿，但不得打死，当从教育后放人。彝族不同地区的处罚形式与国家规定的人身权保护原则是不相符的。从保护人权的角度出发，应当加以摒弃并不断完善。 我国的司法实践一直将罪刑相适应和以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳作为原则指导量刑。本着国家性质及刑事政策之考量，进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障，无疑也应是我国当代刑法改革发展的鲜明主题。当然，人权保障在我国当代刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”，它首先还有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础，人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正 的贯彻。彝族习惯法与国家法有融合衔接的一面。人民法院在审理刑事案件中，不仅要根据案件性质，而且还要根据情节轻重的原则进行量刑裁决；彝族也是如此，案件决断视性质不同、情节轻重而定，尽量使案件得到公平合理的解决。例如：犯人命案，彝族传统决断规矩为：故意杀死人的，定为黑罪﹝重罪﹞.按照彝族传统的“牛打死牛填命，马打死马填命”的规矩，决断必须赔命。失手打死人的，定花罪﹝不轻不重﹞.按彝家传统的最高赔命金规矩赔偿人命金，并宰头牛，买一百斤洒，给死者家属和家族当面赔罪。间接杀人者，定白罪﹝轻罪﹞，按彝族传统的间接赔命金规矩决断人命金， 杀头牛，买几十斤洒，当面给死者家属和家支赔罪。又如偷羊罪的决断：圈里偷走一只，赔五只；山上偷去一只，赔两只；离群赶走一只，还一只相当的。显然，彝族判案决案已考虑到主观方面﹝故意过失﹞以及犯罪动机、具体情节、责任大小等多种因素，这与国家司法适用的量刑原则基本相近。《世界人权宣言》指出：“人人完全平等的有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”作为一项民主的原则，它是建立在权力分立与制衡的基础之上的。从人权保障的角度来看，它既是权利受损害者得到救济和被告人权利得到保障的一种有效的制度设计，又是人人都应享有的一项人权，即当有人受到刑事指控是有权得到一个独立公正的司法机关审理的权利。可以说司法和人权保障的关系非常密切。彝族习惯法在判案过程中要求原告必须有真凭实据，立案后若拿不出人证、物证、原告就犯诬陷罪，必须打洒杀牲向被告及其亲属赔礼道歉，赔偿名誉损失费。如凉山某地有一位妇女，被人怀疑偷了鸡，由于偷鸡在彝区被认为是最羞耻的事，因此这位妇女到失主家要求拿出赃证，否则就要当场自杀。失主马上请来“德古”进行调解，因失主拿不出证据来，最后不得不杀一头牛款待妇女及其亲友，为她恢复名誉。所以，在彝族民间，若没有足够的证据证明某人有嫌疑，是不能轻易指控的。这与国家司法机关在案件审理中坚持以事实为根据的原则相一致。 刑法的基本精神是考虑民族地区与少数民族的特殊性予以从宽，这种从宽的刑事责任是否违反罪刑平等原则？要将罪刑平等与刑罚个别化相结合，行为人刑事责任的考察应当根据行为社会危害性与行为人的人身危险性。从社会危害性和人身危险性来看，因民族习惯文化等差异实施的“犯罪行为”在当时当地并不具有社会危害性或社会危害性有所减弱，且实施刑罚没有效果，应当尊重民族习惯和民族传统而不予以处罚。如果对少数民族公民适用刑法上完全搞“一刀切”，会伤害少数民族感情，遭到少数民族抵制，从而“使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚”。 三、刑事司法实践中存在的几个问题： “人权入宪”这一人权保障的重大进步，更是给人权的刑法保障奠定了坚实的宪政基础。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为广大人民群众提供良好的生产、生活环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人，促使其重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对犯罪人人权的依法保障，同时也包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。随着刑事司法改革的深化，人权保障的观念也逐渐深入人心。 由于“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”；而另一方面，一些没有法律根据的、隐形的量刑观点，事实上却不当地起着很大作用；在这种没有法律根据的、隐形的量刑观点指导下的量刑实践，对被告人的人权有所影响，在司法实践中才出现了很多漏洞： （一） 刑讯逼供 刑讯逼供可以说是我国刑事司法实践中存在的一大顽疾，虽然我国刑事诉讼法明令禁止刑讯逼供等非法取证行为，但实践中这一现象仍然屡禁不止，其不仅严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身权利，而且破坏了公安司法机关在人民群众中心目中的形象，威胁着司法的公正性和权威性。刑讯逼供作为一种野蛮，残暴的不人道行为，一方面，给被告人的身体带来极度痛苦，威胁着被告人的生命健康权；另一方面，将被告人作为认定事实的工具，否定被告人的意志自由。制被告人的人权于不顾！为什么在我国刑讯逼供现象屡禁不止呢？我认为可以从观念因素和制度因素两方面来分析。 观念因素：在我国，刑讯逼供虽然作为一种取证手段被禁止，但是实践中公安司法人员依然对此取证手段颇为青睐，而支撑这种做法的观念因素主要是“有罪推定的思维模式”以及“重实体轻程序的传统诉讼观念” 有罪推定与无罪推定不仅仅是一种确定被告人的法律地位，解决疑案的法律原则，而且也是侦察人员久而久之形成的一种办案思维模式：有罪推定与主观唯心主义，主观臆断密切相连。在现实生活中，由于种种条件的限制和影响，主观唯心主义不同程度的存在与人们的头脑中，一些办案人员对有些案件情况的认识和推定在一定程度上违反科学，不和逻辑，甚至出现捕风捉影，产生先入为主的问题，由此造成误断，误判。当办案人员在收集不到自己想要的证据时，就凭着自己的判断要求嫌疑人或是被告人做出符合自己想象的供述。当其不能如愿的时候，就会产生嫌疑人不老实的想法，并且不由自主的进行不同程度的刑讯逼供。而无罪推定是将嫌疑人推定为一名无辜的普通公民，从这一点出发，为推翻这一无罪假设，办案人员必须去收集证据证明犯罪嫌疑人有罪，由此可见，有罪推定和无罪推定的根本区别是出发点不同，因此前者必然导致刑讯逼供，而后者必然否定刑讯逼供。 虽然我国现行刑事诉讼法已经在很大程度上认可了无罪推定，但是许多侦察人员在意识层面，有罪推定的思维模式还是占有很大的优势，有很多的办案人员错误的将自己推测的事实作为案件的客观事实本身，因此，办案过程不是一种从无到有的认识过程，而是一种带着结论去找根据的过程，在找不到能够印证自己结论的证据时，就自然而然的实行刑讯逼供，在这种情况下，侦察人员自然会相信“锤楚之下，何求不得”的办案逻辑，对嫌疑人或是被告人进行刑讯逼供也是必然中的必然。 再者，“重实体，轻程序的传统观念”也影响着刑讯逼供的实施。新中国成立以后，虽然也制定了刑事诉讼法，但是，程序法却并未因此而改变其实体法的附庸地位，最明显的表现莫过于法律将查明案件的客观事实真相居于刑事诉讼价值体系的最高位置，诉讼法的价值却一直被忽视，因此，一旦程序与实体发生冲突，实体总是立法者与司法者最终的选择。这种重实体轻程序的观念将导致刑事司法中片面追求实质真实，惩罚犯罪与效率的价值目标，而法律程序和人权保障观念相对淡薄，因此，为了实现查明案件的真相，侦察人员总是会不惜放弃程序法律原则，对嫌疑人施以刑讯，威胁，引诱，欺骗等各种手段，千方百计从其口中挖出案件的“事实真相”。 制度因素：刑讯逼供现象的存在除了执法人员观念上存在着偏差以外，制度上的疏漏也是一个重要的原因，具体而言，我国法律虽然从原则上禁止刑讯逼供等非法的取证手段，但是一直以来都缺少配套的措施，这一方面表现为缺乏事先防御机制，另一方面表现为事后救济制度的不健全。 目前，我国几乎缺乏事先防御制度，嫌疑人一旦被司法机关控制，就陷于非常被动的地位，而且得不到外界有效的帮助。这主要表现在：首先，嫌疑人在受讯问的时候不享有沉默权。相反，我国刑事诉讼法还规定嫌疑人有如实陈述的义务，这就使得嫌疑人在侦察阶段完全处于消极诉讼的位置，完全没有能力对抗执法人员的刑讯逼供；其次，法律没有赋予律师在侦察人员讯问嫌疑人时在场的权利，因此执法人员的行为是在几乎与外界隔绝的情况下进行的，缺少监督。 对于遭受刑讯逼供的嫌疑人，我国又缺少有效的救济机制。首先，虽然在现行法规定嫌疑人的权利受到伤害的时候有权提起诉讼，控告，但是律师在侦察阶段并没有与嫌疑人通讯的权利，并且律师在会见嫌疑人的时候又受到司法机关的百般刁难，这两方面的原因导致嫌疑人遭受刑讯逼供时不能及时得到有效的帮助，加之自身处于被羁押状态，根本无法自己行使其申诉权，控告权，也无法及时通过自己的律师。加之我国法律对申诉，控告权、没有相应的程序保障，再次，司法机关对内部的执法人员缺乏监督，就更不能对遭受刑讯逼供的嫌疑人以及时的救济。 （二） 非法拘禁 非法拘禁，是指以拘押，禁闭或者以其他强制方法，非法剥夺他人的人身自由的行为。非法拘禁严重侵犯了他人的人身自由权，人身自由权是公民的人身自主权，举止行动的自由权，不受他人支配和控制。人身自由权是公民参加社会生活享受其他权利的基础。如果一个人的人身自由受到非法限制，就难以享受其他自由和权利，因此保护人身自由权对于每个公民来说都有切身利益关系，被世界 各国作为一项个人的基本权利。然而，在司法实践中，一些执法人员无视人身自由权，滥用职权，非法拘禁。我们可以从两个方面分析出现这种现象的原因。 （1）执法人员的业务素质不高，严格执法的观念淡薄。虽然我国在法制化的道路上已经行进了几年，并且颇有收获。但是，也必须看到这个现状，一些执法人员作为执法者，本来应该懂得甚至熟悉法律也应该知道违法犯罪要承担相应法律责任的后果。但由于在市场经济条件下法律至上观念不强、防腐拒变意志力不够坚定导致极少数司法人员执法犯法，无视人权的存在，更有一些执法人员不但滥用职权，非法拘禁。而且还侵害公民的人格权，在执法的过程中，是非不分，以权压人！ （2）在执法的过程中缺少监督。近些年来，司法机关在规范执法方面做了大量工作，也取得了明显成绩，但为什么违法违纪问题和消极腐败现象在一些地方、一些警种和一些环节上屡禁不止，边反边犯。原因固然是多方面的，但监督制约机制不健全、监督制约工作不到位无疑是一个重要原因。突出表现在，有的领导同志虽然对“没有监督的权力必然导致腐败”的思想在理论上有一定认识，但没有将其很好地贯彻到实际工作中去，没有把监督工作放在与决策、执行同等重要的位置；一些领导干部和执法人员自觉接受监督的意识不强，不适应外部监督的需要：司法机关内部对执法活动监督不力，尤其是上级机关对下级机关的监督力度不够、权威性不强，执法过错责任追究不落实，内部监督还没有形成合力；监督工作缺乏开拓性、创造性，重事后查处，轻事前事中监督，治本抓源头的硬办法不多等等。 四、司法实践中关于如何保障人权的几点建议 中国现行《刑法》是1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过，又经1997年3月第八届全国人民代表大会第五次会议修订的。修订后的刑法确立了罪刑法定原则，不允许任何人有超越法律的特权；确立了罪刑相适应原则，规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这些规定既能保障依法惩治犯罪从而保护人民群众和国家及公共利益不受侵犯，又防止了刑罚的滥用，依法保护犯罪嫌疑人及罪犯应有的合法权利，充分体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。严格规范刑事强制措施，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。刑事强制措施，是司法机关依法限制或剥夺公民人身权利的措施，涉及公民的名誉、自由、利益等基本权利。为依法同违法犯罪行为作斗争，保证刑事诉讼活动的顺利进行，又防止发生滥用强制措施而侵犯公民人身自由的情况，中国司法机关相继制定了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《关于取保候审若干问题的规定》、《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》、《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、《关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知》，对取保候审、监视居住、拘留和逮捕等刑事强制措施的适用范围、审批程序、法律手续、应遵守的时限等问题制定了比较详细的规范，并且规定了一系列的监督措施，从制度上防止司法机关在适用刑事强制措施过程中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。 肖扬院长指出，“人权入宪”对人民法院的审判工作提出了新的更高的要求：一是要求法院坚决贯彻“法律面前人人平等”的法治原则，努力实现“法庭面前人人平等”；二是要求法院在刑事诉讼中更加严格贯彻“罪刑法定”原则和“罪刑相适应”原则，坚决反对“有罪推定”。随着法治的深入发展和人权事业不断弘扬，我国当代刑法在人权保障方面尚存之缺陷也必将得到逐步的弥补并日臻完善。笔者认为，审判实践中保障刑事司法人权问题建议应从以下几方面加以改进： （一）牢固确立宪法至上的法制观念。宪法是我国的根本大法，其中，公民的基本权利更是人权保障的法律依据，所以，我们要将宪法运用到实践中去，努力作到有法可依，有法必依。我国宪法颁布于1982年，后经过四次修改。这部宪法对人权保障做了相当全面和系统的规定，包括了大量的基本权利，特别是在2009年第四次修改宪法的时候将“国家尊重和保障人权”作为一项基本原则明确下来，具有重要的意义。它有利于显示国家对人权保护的重视，消除国内与国际对我国曾长期把人权看成是“资产阶级口号”的消极影响，利于我国人权事业的发展，因此在司法活动中也要以宪法为根本，贯彻宪法对人权保障的精神！ 由于云南省地处边疆少数民族地区，民族刑法理念上，执法中应当重在强调刑法的民族性。笔者认为，民族刑法应当具有地域特色、民族特色，这为宪法所规定，具有合宪性。相对于普遍适用的广义刑法而言，民族地区因民族特色 形成的是特别刑法。其形式如何，在以民族为单位还是以地域为单位上存在争议。究竟是一个少数民族制定一部特别刑法还是一个民族地区制定一部特别刑法？参考目前的行政建制和司法体制，不能脱离实际地空谈，按照一个民族一个特别刑法不符合我国民族大杂居小聚居的特点，司法实践中也难具操作性，故对一个民族地区制定一个特别刑法是妥当的。尽管宪法、民族区域自治法、立法法和各部门法都规定民族自治地方可因民族特色制定自治条例、单行条例，但是至今为止，五个自治区的自治条例仍未出台，散居少数民族权益保障法仍在制定之中。民族地方的变通规定集中在民事法上，尤其是婚姻法方面。关于各民族自治地方之刑事变通规定到今天仍应付阙如。 在市场经济体制下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法运作中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义。另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日趋完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。可喜的是，随着刑事司法改革的深化，人权保障的观念也逐渐深入人心。 （二）完善在刑事诉讼中的法律制度。（1）完善犯罪嫌疑人、被告人的申诉权、控告权；赋予嫌疑人、被告人在羁押期间与外界的通讯、联络权。明确受理申诉、控告的机关，程序以及做出决定的期限（2）充分保障律师的会见权，规定侦察人员在律师会见嫌疑人的时候只能在看见但是听不见的范围内予以监视（3）对嫌疑人，被告人的身体健康状况进行定期检查。（4）明确规定非法证据排除规则，同时建立相应的配套措施，包括提出排除证据申请的阶段，申请主题，审查主题，非法证据的举证责任承担，非法证据排除的法律后果等。 （三）遵守法律程序，诉讼程序的公正、公开、民主和高效，是维护法律的权威，保障公民和法人的合法权益的集中体现。司法机关应当改革和完善刑事诉讼程序，进一步完善诉讼程序，要克服执法中的主观任性，切实维护了刑事案件被告人当事人的合法权益。长期以来，一些司法机关在执法中存在严重 的主观任意性，重实体，轻程序，随心所欲，感情用事，违反诉讼程序，极大地损害了办案 的质量和效果，这是极端有害的。历史经验告诉我们：法律程序是法的生命存在形式是严格 执行法律的基本要求。法治正是通过程序实现其价值的，我们必须高度重视 法律程序，严格执行法律程序，这是维护司法公正的保障。只有严格执法的法律程序，才能保护执法的合法性，做到依 法办事。正当的、公开的、民主的、严明的法律程序是防止 滥用司法权、保障公民合法权益，实现社会正义的一项基本保证，是现代法治的一个重要标志。 中国一向主张全面的人权观，主张“一切权利都要依法保护，在维护社会秩序和保障个人权利之间保持有机的平衡。”对于少数人身自由被依法剥夺或者其他权利受到限制的人，如受到羁押的犯罪嫌疑人、刑事被告人、受到监禁的罪犯等等，也要依法保护他们未被依法剥夺的权利。“迟到的公正也是一种不公正，”肖扬院长指出，“作为被告人，有权获得迅速而公正的审判。”为了体现这个要求，中国法律对刑事案件、民事案件和行政案件都规定了审判的期限。在实践中审理环节由于各种原因导致少数案件的拖延，被告人被超期羁押的问题还不同程度地存在。特别是刑事案件审理期限的规定，目的是使被告人尽快地被确定是否承担刑事责任，以免使被告人的责任长期处于不确定的状态。没有程序公正就没有司法公正也就不能确保司法中的人权保障，司法机关在行使它的权力、履行它的义务的时候，必须经过一定的程序也只有这样才能将人权的保障落于实处，要做到这一点就必须：要严格按照法律规定程序办案；要遵守办案期限，杜绝超期羁押现象；要有规则意识，按照规则办事 ；要善于运用手中权力，不准耍特权。实践证明，如果违反 法律程序，就可能会在执法活动中违法采取强制措施，超期 羁押、越权办案等执法犯法行为，严重侵犯公民的合法权益 ，损害司法机关在人民群众中的形象。如果没有程序，所有的实体规定就等于零，严格执法就无从谈起 . （四）努力提高法官和执法人员的业务素质。执法人员的素质直接影响到案件的公正和效率，也影响着公民的基本权利是否能得到保 障。特别是随着市场经济的发展，审判工作和执法过程面临越来越多发新情况和新问题，一个业务不高的执法人员是很难做成的，更不用说体现司法公正与效率，以及人权的保障！要提高执法人员的素质，首先要积极参加教育培训，教育培训有着系统的知识体系和明确的要求。其次，还可以通过不断的自学，来提高自己的素质，国家颁布的新法律，法规以及司法解释要达到知新。在执法过程中遇到新情况，新问题也需要通过自学来了解相关的知识，不断的总结经验，积累知识，以达到提高自己素质的目的。 （五）坚持司法制度的改革和创新。建立并完善适应现代法治发展所需要的审判工作新机制，是实现司法公正，提高司法效率，切实保障人权的基本保障。围绕公平、公正、公开、高效而全面展开各项改革，以便在司法的过程中真正作到保障人权。，进一步落实公开审判的原则。审判长选任制、立审分开、审执分立等。事实证明，良好有效的司法体制和审判机制的建立不仅能最大限度地确保法律得以正确、及时的适用，法律资源得以合理的配置和利用，而且也只有改革和创新才能通过公开透明的阳光审判构筑法律的神圣殿堂，树立司法权威，使公平正义的法治之魂深人民心。二十一世纪中国，在于将尊重和保障人权切实贯彻到生活的各个方面，坚持司法体制的创新，围绕人权的保障，实现司法的公正，公平和效率。本着国家性质及刑事政策之考量，进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障，无疑也应是我国当代刑法改革发展的鲜明主题。当然，人权保障在我国当代刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”，它首先还有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础，人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正的贯彻。 （六）加大对司法活动的监督力度。进一步规范司法监督和指导，要增强依法监督和指导的意识，推动司法监督和指导工作的规范化、制度化、科学化。为此，必须确保监督和指导严格依照法律规定的程序进行，防止权力滥用，保障监督和指导权的规范行使；必须加大制度建设的力度，细化监督和指导的程序和规范，以建立长效机制，确保监督和指导有规可依、有章可循；要积极探索行之有效的工作方式和方法，畅通信息渠道，不断总结，不断发展，确保司法监督和指导沿着科学化的轨道前进，确保在司法活动中的人权保障，以及司法的公正和效率！ 注释： （1） 胡锦涛。在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话 （2）北京日报2005-6-27 参考文献： （1）《人权法学》 李步云主编 高等教育出版社 （2）《无罪辩护》曹柄增著 中国人民公安大学出版社 （3）《进一步规范司法监督和指导》作者：人民法院报评论员 （4）《彝族法律文化》 张晓辉、方彗主编 民族出版社
关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试
如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：
（一）定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（二）定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：
1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
（三）定罪和量刑原则的运用
司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。
如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：
（一）主体不当
主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。
（二）适用的对象不当
适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。
（三）时间或日期不当
时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
（四）适用程序不当
适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。
在刑事诉讼法案例中找错时，还有一些窍门可以适当利用。一是从案例分析的分值中估计可能有几个错。如分值5分，一般就是5个错；分值8分，可能有4个错，每个错2分。当然也不是太绝对。二是多找错，不扣分。案例分析中的找错，不像多项选择，多找了要扣分。所以，在答题时，可以多找一些错，对那些似是而非的地方，先可以假定它是错的，即便不是错，也不会因多找了而扣分。
以上是我们对刑事案例分析的常用方法所作的介绍。应试人员还需要注意当前考试中出现的一种新趋势，即实体法与程序法交叉的复合型试题，以考察应试人员对综合知识的掌握和解决实际问题的能力。它表现为在同一个刑事案例中，既要求应试人员对行为人的行为是否构成犯罪，构成什么罪作出认定，还要求解决在刑事诉讼中存在的问题。回答这类复合型试题时，基本上也还是以上所说的方法，只是需要更加灵活地使用。
OnAnalyzingCriminalCases
YangXinjingZhangJizheng
(NationalProcuratorsCollege,Beijing100041;AnhuiPeople''''sProcuratorate,AnhuiHefei230022)
[摘 要]以“人权入宪”为标志，我国的人权保护事业进入了一个崭新的阶段。其中刑事司法中的人权保障是我国人权保护事业的重头戏和综合工程，其人权保障工作的好坏将直接影响到我国整个人权保障事业的成败，意义重大。然而，在现阶段我国刑事司法中还存在着各种各样的无视人权的问题需要解决，本文主要从法律制度和司法理念两个层面探讨解决刑事司法过程中肆意践踏人权的问题。 [关键词]刑事司法 人权 法律制度 司法理念 2009年3月14日，我国第十届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国宪法修正案，在宪法第三十三条中增加了“国家尊重和保障人权”之规定，世称“人权入宪”。这说明了我们党和政府对“以人为本”理念和人权保障事业的高度重视，受到了包括法学界在内的社会各界的广泛关注，刑事司法作为人权保障事业的重头戏和综合工程也受到了高度的重视。笔者认为由于在刑事司法过程当中侦查机关和检察机关的追诉犯罪的工作是为了维护社会整体的利益，而被害人作为社会整体的一部分实际上其利益已经受到了侦查机关和检察机关的保护，其他诉讼参与人如证人和鉴定人、翻译人等在司法过程中处于一种协助司法机关查明案件真相的地位，其人权遭受侵犯的几率非常低，而犯罪嫌疑人和被告人在刑事司法中处于一种众矢之的的地位，其人权遭受侵犯的几率非常高。所以说在刑事司法中，被告人和犯罪嫌疑人的人权保障才是整个刑事司法人权保障工作的重点所在。 一、“人权”的概念和源流 西方学者认为人权是以人的资格而享有的以自由和平等为主要内容的基本权利，例如自由权、平等权、财产权、生存权等等。我国学者认为人权即人的权利，是人或者其结合应当享有和实际享有的被社会所承认的权利的总和。笔者认为人权的概念应当被定义为人作为人应当享有和实际享有的，得到社会承认的自然权利、道德权利和法定权利的总和。人权的概念自产生以来其外延就不断的扩张，目前包括公民和政治权利以及经济、文化、社会等等各方面的基本权利。 人权思想的萌芽在古代就已经产生，如在古希腊悲剧作家索福柯勒斯的作品中就出现了人权的影子，但是现代意义上的人权理论却是在欧洲的资产阶级革命时期产生的。人权理论之所以产生就是为了抵抗公共权力的恣意。欧洲资产阶级革命使个人权利意识受到了前所未有的重视，资产阶级民主先驱们越来越感到不受限制的封建君主权力对个人权利和自由是直接构成侵害的，故以人权来抵制君权。古典自然法学派的杰出代表洛克认为君主的权力应当受到限制，绝不能让君主凭自己的任性进行专制统治。他创立了人权理论，主张生命权、自由权、财产权和平等权等等自然权利是与生俱来、不可剥夺、不能让与的。其后，卢梭创立了人民主权理论进一步否定了君主专制，卢梭的思想对法国和美国的资产阶级革命产生了深远的影响。第二次世界大战后，人权问题成为一个全世界普遍关注的问题。联合国宪章把保护人权作为其宗旨的重要内容之一；1948年12月10日，联合国第三次大会通过了《世界人权宣言》，之后又通过了一系列的保护人权的国际公约；世界各国也纷纷立法保障人权。这些都表明我们已经进入了一个人权时代。我国也紧跟时代潮流，赞成世界人权宣言，加入了一系列的保障人权的国际公约并不断加大国内立法的力度，比如《中华人民共和国刑事诉讼法》等，认真负责的履行自己的人权保障义务。 二、我国刑事司法中人权保障的现状及原因 所谓刑事司法有广义和狭义之分。广义的刑事司法是指国家为实行刑罚权的全部司法行为就诉讼主体而言包括国家的公安机关、安全机关、人民检察院、人民法院以及当事人和其他诉讼参与人。就司法行为和程序而言包括立案、侦查、起诉、审判等。狭义的刑事司法专指审判程序而言，即公诉人提起公诉或自诉人提起自诉后，人民法院与控辩双方的诉讼行为，它不包括审判之前的立案侦查和审查起诉程序等。刑事司法一般都指广义上的刑事司法。建国以来，特别是改革开放以来我国刑事司法中的人权保障事业取得了世人瞩目的成绩，但是也存在着许多严重的问题： 1、我国刑事诉讼法第86条规定人民法院人民检察院和公安机关“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候应当立案；认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任的时候不予立案”。依据这一规定，我国公安机关立案的条件有两个即“有犯罪事实”的事实条件和“需要追究刑事责任”的法律条件，但是在公安机关的立案实际工作中往往把“认为有犯罪事实”的条件理解为“ 有犯罪事实”把需要在侦查阶段完成的查实案情的任务提前到了立案阶段，把“需要追究刑事责任”理解为“有一定证据证明有犯罪事实需要追究刑事责任”把立案的标准和批准逮捕的标准相混淆。 2、在侦查阶段中刑讯逼供现象非常严重。有资料显示2009年1月到10月全国检察机关共受理国家机关工作人员侵犯公民人身权利和民主权利案件2212起，其中刑讯逼供案件占到了总案件量的百分之二十，而且司法工作人员占到了很大的比例。2009年全国检察机关立案查处司法人员的“侵权”犯罪案件542起，超过了案件总量的半数。律师在侦查阶段没有强制性的案件调查权，而且其会见犯罪嫌疑人和同犯罪嫌疑人通信等权利也常常受到限制甚至是剥夺，而获得律师帮助的权利是犯罪嫌疑人和被告人的最基本、最重要的权利，这严重的侵犯了犯罪嫌疑人的人权；由于我国幅员辽阔、人口众多、人口流动性大，为了防止犯罪嫌疑人失控，在司法实践当中，我国的公安机关及其工作人员往往采取超期羁押的方法，但是这不能成为其超期羁押的正当理由，因为超期羁押严重的侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权。人身自由权是人权体系中最基本、最重要的权利之一，如果没有人身自由权那么他的其他权利就会得不到实现，可见其重要性。 3、我国起诉阶段中主要是检察官的自由裁量权问题。经过批捕和审查起诉的案件一般都会送至法院，因为一旦不起诉的话，案件的侦查机关和检察机关等相关部门就要按照《国家赔偿法》的有关规定，对犯罪嫌疑人进行赔偿。这极大地加重了法院的工作量，降低了法院的审判质量，浪费了司法资源，也侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利。事实上，并非所有的案件都需要经过审判阶段，走完刑事诉讼的全过程。在美国只有极少一部分案件走完了刑事诉讼的全过程很多案件在审查起诉阶段就被分流了，这值得我国的实务界和理论界的深入研究和借鉴。 4、审判阶段中由于我国没有证据开示制度，辩护律师无从完全知晓监察机关的证据材料，难以做出有效的辩护，并且在法院指定承担法律援助义务的律师提供法律援助服务时，有的律师不负责任，敷衍了事，极大的损害了被告人获得辩护的权利；在司法实践中法院都一味的强调定罪率的高低，不敢、不愿做出无罪判决；证人的人身安全和相应的物质补偿得不到保证，证人的出庭率非常低，这使得被告人质证的权利得不到实现，不利于查清案件的真相，不利于被告人的人权保障。审判之前政法委经常组织召开案件协调讨论会议，公检法机关联合办案，先定后审，这些使得审判程序的自制性丧失殆尽。 笔者认为我国刑事司法中之所以出现了以上种种侵犯犯罪嫌疑人和被告人人权的现象，其法律制度层面上的原因是： 1、我国的刑事诉讼法关于被告人和犯罪嫌疑人的人权保护的规定过于粗疏，漏洞百出，这就给了公检法机关侵犯其合法权益的机会和空子，例如，我国的刑事诉讼法虽然规定了办案的期限，但是没有区别重大疑难案件和轻微案件，致使一些重大疑难案件无法在法定的办案期限内完结而公安机关不会因为办案期限结束就停止侦查，所以司法实践中就出现了超期羁押屡禁不止的现象。 2、我国的侦查模式是职权主义单轨式，侦查机关享有各种各样的不被法律所禁止的侦查手段和广泛的除了侦查机关逮捕时需要经过检察机关的批捕部门批准外几乎不受制约的自我决定的权力，侦查监督机制缺失，而且侦查取证权几乎被公安机关和检察机关垄断。被告人和犯罪嫌疑人及其辩护人几乎没有调查取证的权利或者说其调查取证的权利受到了极大的限制甚至是剥夺。伴随侦查权力制约监督机制缺失的必然是对犯罪嫌疑人和被告人合法权益的侵犯和剥夺。 3、警检分离的体制使得侦查机关的权力过大，警察权力常常处于一种失控的状态，其权力滥用也就不足为怪了。 其司法理念层面上的原因主要是： 1、人权精神的缺失。我国目前的法治状态一言以蔽之就是“有法而无治”。我国现行的刑事诉讼法中不乏人权保障的条款，但是能够真正得到贯彻落实的又有多少呢？这是什么原因呢？笔者认为归根结底是中国的传统文化中人权精神的缺失。“严刑敌不过民风”就是对我国现在有法不依、权大于法现象的经典诠释。 2、客观真实观。我国由于受马克思主义可知论和司法传统的影响认为“真相总会查明的”，把司法的过程仅仅看作是一种再现和认识案件真相的过程而忽视了司法的其他价值，为了获得所谓的案件客观真实而不惜刑讯逼供，超期羁押等等。 3、左的思想的影响。在以前，法律被视为阶级斗争的工具， 犯罪嫌疑人和被告人被视为阶级敌人，是阶级斗争的对象，践踏犯罪嫌疑人和被告人人权的行为是人们向党和人民表明阶级立场和革命决心的正常行为，这种左的阶级斗争思想贻害至今。 4、重打击犯罪轻保障人权。由于受“安全至上”的价值观的影响，我国长期把打击和减少犯罪作为刑事司法工作的核心目标，认为其他的目标都要服从和服务于这个目标的实现，甚至把打击和减少犯罪作为刑事司法工作的唯一目标，认为打击犯罪才是正事，保障人权是没事找事。 5、重实体轻程序。我国一直缺乏程序观念认为程序法是实现实体法的手段和工具除此之外没有任何自己独立的价值只要能达到打击犯罪的目的程序可以变通甚至是舍弃。 6、有罪推定观念。由于人们对国家侦查机关的信任和对犯罪分子的仇恨的朴素的道德情感，人们包括司法机关工作人员在内认为只要被侦查机关立案侦查的人都是犯罪分子，“进门三分罪”思想严重。 三、完善刑事司法中人权保障的设想和具体措施 法律制度层面： 1、修改完善刑事诉讼法，制定刑事证据法，详细规定有关的证据规则，建立完全的非法证据排除规则，证人出庭作证规则，证据开示制度，无罪推定原则等，赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权和人身保护令的申请权并建立健全错案追究和非法执法责任追究制度。 2、逐步吸收西方发达资本主义国家的当事人主义双轨式的侦查模式，赋予辩护律师强制性的调查权，以使公安机关和检察机关的侦查权力受到来自于被告人和犯罪嫌疑人及其辩护律师的监督和制约。 3、改革现有的警检分离体制，密切警检关系，加强检察机关对侦查机关的监督和指导，使检察官成为“审判之前的法官”以切实保障侦查阶段犯罪嫌疑人的人权。 司法理念层面上： 1、大力加强人权精神的构建。人权精神是民主法治的灵魂。只有人权精神这个“外来户”能够和我国的“土著居民”真正实现了和平共处、交合一体才算真正实现了“安家落户”，我国的法治才算有了灵魂，才能彻底杜绝有法不依、权大于法的现象，才能把刑事司法中的人权保障法律和政策、措施落到实处。 2、树立法律真实观。法律真实是和客观真实相对应的概念，它是指严格依据法律规定的程序和方式所获得的真实。它在绝大多数情况下和案件的真相是一致的，即使在不一致的情况下，也要坚持法律真实，因为如果可以恣意排除依据法定程序和方式所得到的真实地话，那么法律的权威何在？法律秩序何以建立？ 3、彻底破除左的阶级斗争思想的贻害。要看到我国现阶段的主要矛盾不是阶级矛盾而是不断增长的人民群众的物质文化需求和落后的社会生产之间的矛盾，要把精力放在经济、文化建设上而不应该囿于阶级斗争的小圈子里。 4、确立保障人权和打击犯罪并重原则。其实打击犯罪和保障人权从根本上是一致的，因为打击了犯罪也就是使广大的社会公众得到了一个安宁的生活环境，是对社会公众人权的最好保障。如果因为没有保障人权而使一个无辜的人受到了刑罚那么不仅是对无辜者人权的侵害，还是对真正罪犯继续侵犯社会公众人权的放纵，所以我们应该树立刑事司法价值多元化的观念，坚持打击犯罪和保障人权，两手都要抓，两手都要硬。 5、牢固树立实体和程序并重的理念。程序不仅仅具有作为实现实体的工具和手段的工具性价值，它还有其独立的内在价值，比如正义和效率的价值等。西方有句古老法谚说的好“正义不仅要得到实现而且还要以人们所能看得见的方式实现”，否则人们将难以使司法权威在社会大众的心目中得到树立，甚至会引起人们对法制的怀疑，丧失对法制的信心。 6、彻底完全的建立无罪推定原则。公元1764年意大利著名的法学家、古典法学派的创始人贝卡利亚指出“在法官判决之前一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给与他公公保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权，贯彻“疑罪从无”，思想审判机关要抛弃不敢、不愿判无罪的旧观念，只要符合法律规定，就要勇敢的判无罪。一句话就是要做到只对法律负责。 总之，刑事司法中的人权保障事关犯罪嫌疑人和被告人的生 命、自由、财产、资格等等，而且一旦产生错误往往是难以弥补和挽回的。所以刑事诉讼中的人权保障是一项十分严肃和重大的事情，我们的司法机关在打击犯罪的同时绝对不可忘记保障人权的义务和责任。 参考文献： 齐延平：《论中国人权精神的建设》，文史哲，2009年第三期，总第288期。 吕世伦：《理论法学经纬》，中国检察出版社，2009年6月。 [意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年。 龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1998年。 崔敏：《中国刑事诉讼法的新发展》，中国人民公安大学出版社，1996年。 [英]丹宁勋著，李克强、杨百揆、刘庸安译：《法律的正当程序法律出版社》，1999年。 左卫民，周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社，1999年。 薛胜利：《刑事诉讼中的人权保障》，人民检察，2009年第8期。 童勇：《证据立法的走向——来自警察的报告》，中国检察出版社，2000年。
内容提要:在清朝，严格贯彻立法者（皇帝）的意图是司法的本旨，而且为了严格控制司法官吏的刑罚权滥用，所以也力求对法律进行严格解释。其中较为突出的方法有字面解释、当然解释、扩大解释、体系解释等。
一般司法理论认为，法律解释是法律适用的前提，没有法律解释就没有法律的适用；欲使法律得到正确的适用，必先对法律规定的含义作出正确地阐明，而要正确阐明法律规定的含义，就必须采取正确、科学的解释方法。现代法律为了严格贯彻立法者的意图，都规定了对法律进行严格解释的原则，也就是必须最大可能地按法律条文的字面本义来解释法律。特别是在刑事法领域，更要严格解释，防止随意扩大法条的意思，以避免刑罚权的滥用。
对法律的严格解释，这是追求司法逻辑性的题中应有之义，也是严格依法、适用三段论推理的前提。在中国传统刑事司法领域，严格贯彻立法者（皇帝）的意图也是司法的本旨，所以也力求对法律进行严格解释。清代亦是如此。
一、对法律条文词汇的字面解释
要准确把握法条的意思，必先对组成法条的词汇的意思严格把握。要对法条词汇意思作准确把握，必须对法条词汇作字面解释。所谓法条词汇的字面解释就是指，严格按照这一词汇的通常含义解释或者严格按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行解释。①这是成文法系司法的必然要求，也是其法律能够规范人们的行为，得到确实地贯彻的关键所在。中国古代是典型的、成熟的成文法国家，故而，这也是清代司法中法官们解释法律的常用的方法。
先看中国古代司法严格按照法条词汇的通常含义来解释法律。《刑案汇览》中记载一案：屈全经将其女儿屈氏许配给王云之子王杜儿。嘉庆二十三年王杜儿去新疆省哈密打工挣钱，曾寄信来，但人并未回来。道光七年，屈全经向县衙，在“夫逃亡三年不还者，听经官告给执照，别行改嫁”条例的基础上得到官府许可，将屈氏改嫁给王万春，并立即让他们成了婚。王云不服而上诉，在上级官厅审理的结果，得到“依律，判定以屈氏归于前夫王杜儿并应使之完娶”的判决。但王万春以依夫逃亡律，并已有儿子为由不服，陕西巡抚将之转达刑部并请指示，刑部解释道：官给执照别行改嫁之例，系专指逃亡不还者而言，如系在外贸易访亲，却有定处，虽婚嫁偶致愆期，而恩义岂能遽绝，王杜儿在其伯毡房习艺，有信寄家，迥非逃亡可比，屈全经即欲催娶，不过令王云信嘱其子回归，何止遽行控官。并指示全面支持前府之判断，屈氏应归于王杜儿。②本案典型的体现了对法律概念“逃亡”的严格解释。不知去处、毫无音信则为逃亡，而王杜儿既有去处又有音信岂为逃亡？既不是逃亡，就不能依“逃亡条”来办。
再举清代名吏汪辉祖所断一案：
（乾隆25年，浙江?秀水）县民许天若正月初五日黄昏醉归，过邻妇蒋虞氏家，手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮，虞氏詈骂而散。次日，虞氏控准，未审。至二月初一日，虞氏赴县呈催，归途与天若相值，天若诟其，还家后复相口角。初二夜，虞氏投缳自尽。孙师受篆，即赴相验。时松江张圯逢与余分里办事，虞处居张友所分里内，张以案须“内结”，令将天若收禁通报。余以为死非羞愤，可以“外结”。张大以为不然。孙师属余代办。余拟杖枷通详。抚军饬将天若收禁，并先查问议详。余为之议曰：“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流。”夫羞愤之心，历时渐减，故曰“但经”，曰“即便”，是捐躯之时，即在调戏亵语之日也。今虞氏捐生，距天若声称沽饮已阅二十八日，果系羞愤，不应延隔许时。且自正月初六日以至二月初一日，比邻相安，几忘前语。其致死之因，则以虞氏催审，天若又向辱骂，是死于气愤，非死于羞愤也。拟以杖枷，似非轻纵。府司照转，抚军又驳，因照流罪，例减一等，杖一百，徒三年。此事至丙辰正月，病中梦虞氏指名告理，冥司谓余不差。是知许天若虽非应抵，而虞氏不得请旌，正气未消，在冥中亦似悬为疑案也。治刑名者奈何不慎。③
汪辉祖在此案中对法条中的词汇“羞愤”、“即便”、“但经”等都作了严格的解释，“羞愤”绝非气愤，“即便”、“但经”都是马上的意思，最起码不能超过当日。本案虞氏并非死于“羞愤”，而且也不是“但经”亵语，“即便”轻生。所以决不能适用“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流”本条。只是根据具体情况作出了“罪刑相应”的处罚。④
此两案都是通过严格解释法条中的词汇的通常含义来严格解释法律规范的含义，并与当前案件相对照，结果是当前案件与法条并不相符，结果排除了这些法条的适用，从而达到了依照法律判决的效果。依照法律判决就是法律有规定的就依照法律判决，也就是案件事实符合法律明文的就依法裁判，按律文的规定定罪量刑，那么它的另一含义就是如果案件事实与法律规定不符，就不得以此一法律规定判罚。这与现代的罪刑法定原则“法有明文依法处罚，没有规定的不处罚”有一定的相似性，但有一定的差别。古代的依照法律判决、缘法断罪只讲如果案件事实与某一法条相符，就依法判罚，如果案件事实与某一法条不符，就不能以此一条文规定的刑罚处罚（如果还要以不合此一案件事实的规定处罚的话，那将会“情罪不协”，不公平，这是中国古代司法的大忌）。仅此而已。如果感觉到还应处罚的话，这时就通过比附、类推、造法等推理技术，⑤得出一个合适的刑罚，以求实质正义。但这不属于缘法断罪、严格依照法律判案的范畴，⑥而属于中国古代司法的另一个方面的问题，即“类推裁断”的问题。而现代刑法在此时则是不处罚的，因为“法无明文规定不处罚”。
其次，清代法律在很多情况下要严格按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行解释。
清代法律规定，如果丈夫杀死其妻，由于“夫为妻纲”的缘故，丈夫可不抵命。但是在司法实践当中，有丈夫为了逼迫其妻卖奸等，由于其妻不同意，丈夫杀死了妻子的情况，如果这时不解释好条文中“夫妻”的含义，就容易适用法律错误，导致对罪犯从轻的处罚。这时司法官就对“夫妻”的含义作特定的解释，排除那些已恩断义绝的夫妻之间的关系的适用。强逼妻子卖奸、租赁妻子等等是已失夫妻之义的行为，如果这时因妻子不从而杀死妻子，就按一般人杀死被害人行为处理，处以死罪。⑦比如，在“熊文杰逼妻自尽”一案中，刑部在判决中论证道：“凡人因奸不从，杀死本妇例因斩决；至本夫抑勒其妻卖奸不从故杀，例因斩候。盖抑妻卖奸，已失夫妇之义，故照凡人故杀例问拟。”⑧而且为了进一步使司法明晰，不致发生错误，干脆明确规定：本夫抑勒其妻卖奸不从，故杀，斩监候。
还有师生关系的情形，本来老师对学生的犯罪可减等发落。但如果老师对学生实行了一些实在是有亏师道的伤害，则在司法中解释法律的时候往往对师生关系作特定解释。对学生进行有亏师道伤害，这个时候已经是老师不像老师了，而法律上规定的老师可减等处罚中的师生关系，必须是实实在在的、真正地属于师生的、达到一般的师生关系标准的那种师生关系，至少不能与师生关系标准错得太远。所以这样的案件不属师生之间的伤害，排除减等的法律适用。比如在“儒师引诱学徒为非”一案中，老师刘廷泰因为对学生刘恩彤之父刘策先有气，就通过伤害刘恩彤来达到报复刘策先的目的。他就教刘恩彤以手??精，结果刘恩彤养成习惯不能自拔，致使身心造成了极大的伤害。因此，在判决中该抚就判道：“刘廷泰因泄私愤，教令学徒刘思彤以手??精，欲令疾苦，实属有亏师道，应以凡科断。”⑨
其实这种按照某一词汇的特定法律含义来解释的解释在汉朝的时候已经有了。我们来看董仲舒所断的“殴父”一案中这种解释的运用。
甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。⑩
本案董仲舒对“殴父”进行的解释，就是典型的按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行的解释。“殴父”通常的含义就是只要打了父亲、伤了父亲就是“殴父”，但是在这里法条上的“殴父”这一概念有其特定的含义，就是只有严重社会危害性、严重违背道德的殴打父亲的行为才能归入“殴父”的范畴，没有社会危害性、人们并不唾弃的殴打父亲的行为不能归入法律上“殴父”的范围，正像现代刑法中对故意杀人罪中的杀人一词的解释一样，并不是所有的杀人行为都是故意杀人罪中之杀人，只有具有严重社会危害性的杀人行为才是杀人罪中的杀人行为，而像正当防卫中的杀人行为，特别是在对严重暴力犯罪正当防卫中的杀死暴徒的杀人行为，不是犯罪行为，不属于故意杀人罪中杀人这一概念的应有之义。所以董仲舒坚决把这一为了救其父亲而误伤其父的殴父行为排除于法律上殴父概念的范畴之外，所谓“甲非律所谓殴父，不当坐”，就是具有现代解释意义的按法律词汇的特定的专门含义进行解释的方法，体现了古人较高的严格司法的水平。所以说古人和今人有好多的相通性，决不可过于扩大他们之间的差异性。撇开所谓的“现代法律理论和古代法律理论不同”不谈，最重要的一点就是，我们都是人，而且都是中国人，有着根本相同的思维规律。
二、对法律条文的当然解释
当然解释，又称勿论解释或自然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但以形式逻辑或者事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。(11)最典型的表现就是“举轻明重”和“举重明轻”。而“举轻明重”和“举重明轻”的解释方法在古代中国可谓是源远流长、相当成熟、运用频繁。下面就以清代的情况加以说明。
在“郭景夏殴死小功兄”一案中，刑部解释道：“殴死本宗缌麻尊长之案，其应行留养，尚须俟秋审时办理。而殴死本宗小功尊长（较之缌麻尊长，关系更近一等），自不得随案声请留养。”而且又举出江苏省张阿悌殴死胞兄张文显案、山东省姚恒杰殴死大功兄姚恒清一案都作了这样的解释，判决不得随案声请留养。最后判决道：“此案：郭景夏将郭景魁累殴身死。惟死系本宗小功尊长，本例应拟斩监候。亲老单丁之处，仍应照律不准声请。”(12)本案“轻重相举”很简单，就是打死远亲尊长都不能声请留养了，那打死近亲尊长，根据事物的当然道理，就更不能声请留养了。需要说明的是，殴死本宗缌麻尊长不准声请留养的规则虽非法律条文，但是成案中的处理规则，关于成案中的规则，有学者认为是判例法，有学者认为是法律渊源，反正都是可以引用的法律根据、理由。(13)笔者认为它应像成文法一样，是重要的法律渊源。故可以它为准“轻重相明”。此案应是“举轻明重”的情况，下面再举“举重明轻”的情形。
奉天司查：随驾官员之跟役携带马匹器械逃回，……查例载：随征兵丁在军营潜逃，拿获拟斩立决。其在军务未竣以前投首发遣，至跟随之余丁有偷盗马匹器械潜逃者，亦拟斩立决。如有投首，亦照兵丁投首问拟等语。是随征余丁逃回，尚得以自行投首分别减等，则随围携带马匹逃回之跟役自行投首，亦应比拟减等，举重可以该轻也。今黑龙江将军咨巴尔达跟随伊主浙尔金保随围骑马逃走，旋即赴官投首，咨请部示一案，该司援引闻拿投首减一等例，拟请于绞罪上减等，改发驻防为奴，详加查核，似属允协。(14)
法有明文，随征余丁有盗马或器械逃跑的，斩立决，如投案自首，减一等处理（余丁与兵丁不同，大概属于给兵丁服务的人员）。而跟随皇帝狩猎的官员的仆从在狩猎的过程中骑马逃跑的，其危害性要比随征余丁骑马逃跑的危害性小。随征余丁逃跑自首能够减等，当然随围官员仆从逃跑又自首也能够减等。须注意的是，清代并非所有的犯罪自首都可按名例律减等处理，严重犯罪的自首是不能减等的，所以才有本案的“举重明轻”解释。
我国古代法律特别是刑法早就在司法实践当中运用了“轻重相举”的当然解释的解释方法，应该说到唐朝的时候已经相当成熟了。《唐律疏议?名例律》正文规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”《疏议》接着以举例的方式解释了此条文的意思：应“出罪”的，采用“举重明轻”的办法，如主人打伤夜间无故闯入自己家的人，该如何处治，法律没有规定，但是可以援引唐律中“夜无故入人家，主人登时杀死者，勿论”一条作为根据，既然主人杀死无故闯入者不构成犯罪，那么打伤闯入者更不会构成犯罪。应“入罪”的，采用“举轻明重”的办法，如杀死期亲尊长，该如何治罪，法律也没有规定，但法律规定“谋杀期亲尊长者，斩”，既然谋杀者便要处以斩刑，已杀者更要处斩了。有人可能说此是立法的规定，实践中照着做就是了，不存在司法实践中法官解释、适用法律的问题。但是我们应该知道，立法的规定最初都是来源于司法实践当中的判例，“法生于例”，“皋陶造狱，法律存”可生动地说明这个现象。也就是说抽象的法律规范都是对司法实践中的经验总结。那么也就是说，归结到“举轻明重”、“举重明轻”此一规定上，在这样的正式的法律条文出现以前，在唐代以前的历史长河中，司法实践中都是在没有这样的条文的情况下，遇到此种情况，都是这样来解释适用法律的。而到了唐朝，这样的解释技术已经炉火纯青了，才上升到正式的法律规定。
唐代这样的当然解释，是有着非常严格的规则的，就是被解释的事项必须与已经明确规定的事项具有同样的属性且程度更严重或更轻微，而且，此一事项必须是由已明确规定的事项发展而来或者是已明确规定的事项是由该事项发展而来。比如，已杀期亲尊长就是由“谋杀期亲尊长”这一明确规定的事项自然发展而来的，“打死夜入民宅者”这一法律明确规定的行为就是“打伤夜入民宅者”这一行为的自然发展。充分体现了古人适用刑罚的慎重、严谨的态度，与西方的概念法学为维护人权而严格解释法律有着惊人的相像。
唐代法律之所以成熟、经典、伟大，是中华法系的代表之作，这恐怕也是其中的原因之一。而唐以后的朝代也没有这样严格要求了，就是现在我们在罪刑法定这样的现念之下在用这样的技术解释刑法方面与唐人相比也显得有些逊色。台湾学者通常举下列例子来说明在司法实务界或学界中“举轻以明重”的法律解释方法的运用。“修筑马路，法虽仅记载禁止牛马通过，但像骆驼之体质及重量既较牛马为大为重，则当然亦在禁止之列，法文仅记载禁止以钩钓鱼之捕鱼行为，则较以钩钓鱼为甚之投网捕鱼之方法，当然亦在禁止之列。”(15)法文虽仅禁止陆海空军军人抢夺财物，则更为严重的陆海空军军人抢劫财物的行为，更有理由使用该条文。(16)这些就表明，台湾实务界和理论界并没有将“举轻以明重”的当然道理局限在刑法未明确规定的事项与刑法明确规定的事项之间具有逻辑发展关系的范围内，因为骆驼等通过马路并非牛马通过马路这样行为的自然发展，而抢劫行为也并不一定都是抢夺行为自然发展而来，罪犯完全可以不经抢夺而直接抢劫。这样无疑会导致当然解释的滥用，从而造成对刑法的恣意解释，最终破坏对刑法严格解释乃至罪刑法定的原则。因而这种方法是危险的、不可取的。(17)
三、对法律的扩张解释
即使在现代刑事法律的理论之下，也不能排除对法律的一定程度的扩张解释。现代的扩张解释是指，对法条用语通常含义的扩张，但此扩张仍在该用语可能具有的含义之内。(18)在清代的法律之中，这样的扩张解释也经常见到。这样的扩张解释是在严格解释之下的扩张解释，排除中国古代大量存在的为了扩大刑罚权的类推解释的情形。这种严格解释的目的是为了严格贯彻统治者或皇帝的意志，而与现在的刑事法律的严格解释是为了充分的保障人权有所不同。
比如，在《驳案新编》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳?貌应瑞”一案中，貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貌应瑞撞破后受到责打，仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貌应瑞撞见，张氏被貌应瑞殴死。初审据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貌应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而奸夫王幅则定绞监候。皇帝批准了此判决。很清楚，此案中，刑部扩张解释了律文中“奸所”的含义，奸所的字面含义应是行奸之所，而恋奸之所当属于奸所可能具有的含义之内。张氏与王幅多次通奸，又在巷道恋奸，巷道即属奸所，司法官依“在奸所杀死奸妇”判决当是缘法断罪。
再如，“邓沅供杀死奸夫邓老幺”一案，邓老幺与邓沅供之妻邓程氏通奸，邓沅供闻知，责骂其妻，并声言要捉邓老幼一并送官。邓老幺害怕，约邓程氏一块逃跑，邓沅供纠伙寻找，找到猪市街，发现二人同坐一处，就将邓老幼捉拿捆绑，邓老幼不服谩骂，邓沅供愤激之下将其殴死。刑部就将“奸所”又作了扩大解释，这一次是从奸夫、奸妇同逃之所当属奸所，以及本夫当时的愤激情绪来扩大解释奸所的，当然外逃之所也属恋奸之所。奸逃之所、恋奸之所都属奸所的可能含义范围之内。正如刑部所论：“至奸夫、奸妇同挈外逃，即外逃之所即与奸所无疑。在本夫目击其妻与人外逃较之目击其妻与人行奸，其愤激难堪之情自无二致。今邓沅供瞥见邓老幺与邓程氏同坐一处，一并挈获，是拐逃所在即属获奸之所，其捕获捆缚后欲行送究，将邓老幺共殴致毙，正与奸所获奸非登时杀死之例相符。”(19)
四、对法律的体系解释
体系解释就是联系整个法律相关法条的含义阐明某一条文意思的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便法律整体协调。清代司法中常用这一解释方法。
在“王起活埋伊子王潮栋身死”一案中，王潮栋詈骂其父王起，王起活埋王潮栋。刑部所解释出的条文中的“故杀”在此处的含义不包括子孙违犯教令父母故杀的行为以及更严重的子孙詈骂父母父母故杀的行为就是通过联系相关法条的含义而体系解释得出的，律典在“父母故杀子”的条文前后各有一条条文，它们并列一处：子孙违犯教令而父母非理殴杀者，杖一百。故杀者（无违犯教令之罪为故杀），杖六十，徒一年。其子孙殴骂祖父母、父母而（父母因其有罪）殴杀之，勿论。(20)
光看中间一条，会得出所有父母故意杀死子女的行为都处杖六十、徒一年，但把前后两条联系起来分析，前一条也是说父母故杀子女的行为，后一条也是说父母故杀子女的行为，而且这两条都规定了不同的处理办法。根据法律体系的逻辑性、前后一致性原理，分明是此一故杀规定并非一般意义上的故杀，应是除去前条和后条中的故杀的故杀。刑部的解释“至父故杀子，虽律应拟徒，而注内专以‘无违犯教令之罪为故杀’，则凡有违犯教令之罪者，虽故杀，亦止应照‘非理殴杀’律，科以满杖。若殴死詈骂父母之子，自未便照违犯教令之子，转为加重”(21)就是这样的体系解释。
张明楷教授说：“由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同的含义。肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义。”(22)刑法用语的相对性应该也适用于清代的法律。
下边一案刑部也应该使用了体系解释。虽然判决中并未言明，但迹象较为明显。
张鼎山回家撞见其妻与吴声有通奸，喊叫捉拿，被吴声有逃脱。随后却路遇吴声有，张鼎山拦捉，吴声有被张打伤后卧地辱骂，并声称伤好后还要与其妻通奸继续使张鼎山出丑，张鼎山愤激，用捣药铁杵打伤其太阳穴，吴次日死亡。(23)此案在适用法律时省抚就与刑部产生了分歧。相关法条有二：“若于奸所获奸非登时杀死，并依夜无故入人家，已就拘执而擅杀律，杖一百，徒三年。”“如已离奸所，非登时杀死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘执擅杀律，拟绞监候。”本案到底应适用那一条呢？省抚适用了后一条而刑部适用了前一条。省抚适用后一条是把条文中的“”理解为捉到、拿获奸夫，如果这样理解的话，本案捉到、拿获奸夫就是不在奸所而是在奸所之外，显然适用后一条是正确的。刑部适用前一条是把理解为获奸，获奸就是发现、撞见或获悉通奸之事，并不要求捉到奸夫。如果这样理解的话，张鼎山获悉、撞见通奸之事就是在奸所，只不过被奸夫跑掉而已，但并不影响在奸所获奸的成立。由于并非在奸所以外才得知、获悉通奸之事，所以刑部排除后一条的适用而直接适用前一条也是对的。可见理解条文中的“”一词成为了法律适用的关键，那到底应该如何理解“”一词呢？光从此条例解释是很难说得清楚的，这时应该联系上下文的其他条款才能理解正确。实际上稍作上下文联系即可得出正确的答案。在《大清律例》中，此两条例文之前还有两条，为理解方便，现把此四条全部列出
本夫于奸所登时杀死奸夫者，照律勿论。
其有奸夫已离奸所，本夫登时逐至门外杀之者，照不应重律杖八十。
若于奸所获奸非登时杀死，并依夜无故入人家，已就拘执而擅杀律，杖一百，徒三年。
如已离奸所，非登时杀死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘执擅杀律，拟绞监候。(24)
按当时法理，本夫杀死奸夫之案全依是否奸所获奸和是否登时杀死来衡量情节轻重的。立法中这四条的排列当是按此二者的结合与分离情况来安排的。第一条当是奸所获奸并登时杀死的情形，故情节最轻，不以犯罪论处。第二条当是奸所获奸、登时杀死但稍微有点分离即追到门外杀死，仍属登时杀死的可能含义的范围之内，也即条文中说的“登时逐至门外杀之”，实际是对“登时”作了扩大解释。这种情节稍有点重了。第三条则奸所获奸与登时杀死开始分离了，也就是奸所获奸但非登时杀死的情形，情节更重。故要徒三年。前三条都意思明确，第四条则应该分得更开，即应该是既非奸所获奸也非登时杀死的情形，所以才判处最重的刑罚——死刑。所以在判断第四条中的“”的意思时，根据法条的由轻到重或由重到轻的逻辑安排（这里是由轻到重），“”应该意指“获奸”，“已离奸所”就是获奸不在奸所，也就是非奸所获奸。况且在人们的一般理解中，“”也多指“获奸”的意思。这几条上下条文的行文结构及其危害性程度可表述如下：
1.监所获奸登时杀死危害性最小
2.监所获奸稍不及时的登时杀死危害性较小
3.监所获奸非登时杀死危害性较大
4.（非监所获奸）非登时杀死危害性最大
刑部的理解“今张鼎山因吴声有与伊妻通奸撞见喊捉追捕，奸夫逃逸，……迨后撞遇吴声有即向捕捉，愤激致毙，是杀奸虽非登时，获奸实在奸所”应是按照以上所分析的体系解释的方法得出“”的真实法律含义的。因为这对刑部的高级、专业司法人员来说，应是一个简单的、常用的分析方法。
虽然由于意识形态的影响，古代法律和近现代法律有根本的不同，近现代法律为了一般国民的权益，而古代法律则为了极少数人主要是皇帝的权益。但在法律的适用上或者说法律的推理上笔者认为没有根本的不同，因为它们都是要达到自己法律推理的目的。(25)最能达到自己立法的目的，就是他们各自法律推理的根本任务和最终目的。而要达到各自法律的目的，最好的就是按照制定法律本来的意义、要求去司法，如果这样的话，那么严格解释法律不得背离成文法律的真实、本来意义就成了法律适用的最为关键的一步，我想这就是近现代法律还有古代法律都努力严格解释法律的原因所在，也是我致力于探讨清代法律严格解释的意义所在。
注释:
①参见李希慧：“论刑法的文理解释方法”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第59-64页。
②《刑案汇览》卷七《定婚改嫁虽已生子应归前夫》。
③这是汪辉祖极少被驳的断案故事之一，但直到其生命的最后他都认为自己的判决是正确的。参见《病榻梦痕录》，《续修四库全书》史部?传记类，第607-733页，上海古籍出版社1995年影印版。
④根据乾隆五十年“钦奉谕旨，奏准定例”规定：“凡妇女因人亵语戏谑羞愤自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏本妇羞愤自尽例，拟绞监候。其因他事与妇女口角，彼此詈骂，妇女一闻秽语，气愤轻生，以及并未与妇女觌面相谑，止与其夫及亲属互相戏谑，妇女听闻秽语，羞愤自尽者，仍照例杖一百、流三千里。”见薛允升撰，胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994年版，第614页。例文“凡村野愚民，本无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照未成本妇羞愤自尽例减一等，杖一百，流三千里。”条下薛允升指出：“此例不过出语亵狎，本无图奸之心，较之有心调戏者，情节尤轻，是以又得减等拟流。后复定有并无他故，辄以戏言觌面相狎，照但经调戏拟绞之例，遂不免互相参差矣。平情而论，彼条似可减流，此条即再减一等，拟徒亦可。”第611页。薛允升在此说的彼条是指“凡妇女因人亵语戏谑羞愤自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏本妇羞愤自尽例，拟绞监候。”此条是指“凡村野愚民，本无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照未成本妇羞愤自尽例减一等，杖一百，流三千里。”是批评这条的刑罚太重，应该改为徒刑。如果薛允升的分析有理，那么，本案汪辉祖本意所判的“余拟杖枷通详”就显得较为合理了。因为此案的事实仅与此条相近但又比此条规定的情形为轻，主要理由如下：一、被告对虞氏“手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮”算不算亵语很难认定，似乎在算与不算之间，就是算也是情节较轻的那种。二、虞氏并非出于羞愤而死，而羞愤是此条的应有之义。就是当时有些羞愤，经过这许多天了，羞愤渐减，到死时也已变为气愤了。三、不符合“但经”、“即便”的要求。有这么多的比相关法条轻的情节，按法应该再比照此条减等处罚。汪辉祖判罚杖枷自然合理了。在此我不同意徐忠明教授论及此处时说汪辉祖处理欠妥，而说抚军的“照流罪，例减一等，杖一百，徒三年”的处理“不失持平”。（参见徐忠明：“清代中国司法裁判的形式化与实质化——以《病榻梦痕录》为中心的考察”，载《政法论坛》2007年第2期）通过此案我深感汪辉祖司法推理的高超水平，不愧为一代名吏。
⑤王志强教授说：“从清代刑部对致他人自尽案的处理中可以发现，裁判者主要通过情法之间的比较和联结、对因果关系的特殊处理，以及体制内必要的灵活裁量和‘造法’等一系列富有特色的推理技术，完成对疑难案件相关制定法的确认和适用。”“在法律推理的过程中，刑部官员们在制定法适用上还有较明确的灵活裁量权，甚至创设规则的权力。当然，这些灵活裁量权也是被严格限制在法定框架内的。灵活裁量的手段包括加、减一等量刑、援引概括性禁律和直接的情理裁量，而创设规则的方式有参照成案和对现行法的演绎等。”“在疑难案件的解决过程中，他们有效地利用了相关规则、边缘性情节、因果关系和体制所允许的灵活裁量及规则创设，实现了案件与制定法条文之间的有效联结，这一过程是通过以职业直觉为基础的情感判断与法律（包括条文和成案）检索及论证的互补共同完成的。”（参见王志强：“清代的法律推理——以刑部致他人自尽案的裁判为中心”，载《中国社会科学》2003年第6期。）注意，这里的对制定法的适用不包括与案件事实对应明晰的那种制定法的适用，而仅指运用相关的制定法加以比附类推的那种法律适用。
⑥张晋藩先生在总结中国法律的传统时把传统司法的特征归纳为“援法断罪，类推裁断”，是很全面的，也很精当的。参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第249-266页。
⑦事实上，在董仲舒的“春秋决狱”案例中，被黄源盛定名为“加杖所生”（参见程树德著：《九朝律考?春秋决狱考》所收案例第二，商务印书馆1927年版，第164页）的案例，运用的也是这样的解释技术。也就是说，遗弃亲生儿子的父亲与儿子之间是否仍有父子关系，乃是裁决的事实基础；董仲舒认为，在这种情况下，由于“于义已绝”，因而没有父子关系，所以儿子“加杖”父亲不是犯罪，不当论处。
⑧《刑案汇览》卷三十三《鸡热逼妻同奸不从自尽》。
⑨《刑案汇览三编》卷四十三《儒师引诱学徒为非》。
⑩程树德著：《九朝律考》，商务印书馆1927年版，第164页。
(11)参见李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第77页。
(12)《刑案汇览》卷一《叠殴功兄致毙斩候改缓留养》。
(13)相关讨论可参见参见王志强：“清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心”，载《法学研究》2003年第3期；武树臣：“中国古代法律样式的理论诠释”，载《中国社会科学》1997年第1期；杨师群：“中国古代法律样式的历史考察”，载《中国社会科学》2001年第1期；何勤华：“秦汉时期的判例法研究及其特点”，载《法商研究》1998年第5期；阎晓君：“两汉“故事”论考”，载《中国史研究》2000年第1期；吕丽、王侃：“汉魏晋比辨析”，载《法学研究》2000年第4期；王侃：“宋例辨析”，载《法学研究》1996年第2、6期；王侃、吕丽：“明清例辨析”，载《法学研究》1998年第2期。
(14)《刑案汇览》卷十六《随围跟役窃马逃走投首减罪》。
(15)参见陈普生、洪福增著：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第9页。
(16)参见杨仁寿著：《法学方法论》，台湾三民书局1987版，第78页、第146页、第154-155页。
(17)参见李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第79页。
(18)参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003版，第43页。
(19)沈家本编：《刑案汇览三编》卷二十三《因奸夫诱拐奸妇同逃纠人迫至中途见二人同坐一处将奸夫殴死》。
(20)《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999版，第463-464页。
(21)《刑案汇览》卷四十四《父令子活埋詈骂父母之长子》。
(22)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003版，第45页。
(23)沈家本编：《刑案汇览三编》卷二十三《奸所获奸奸夫逃走后撞遇将其杀死》。
【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关
刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。
一、重新定义的刑事政策
有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]
在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。
笔者与上述学者在界定刑事政策概念方面的不同之处表现在以下几点：
（一）关于刑事政策所针对的对象。刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括：1.绝大多数法定犯罪；2.准犯罪；3.待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是具有严重危害社会的行为中被法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但同样具有严重危害社会性的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，是刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还要对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪。行为人实施危害社会的行为以后，应该对其进行怎样的处置，这就是刑事政策所要解决的问题。
（二）刑事政策本身承载的内容。它包括对已然犯罪反应的战略手段和对已然犯罪反应的战术手段两个方面。对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施。“宽严相济”和“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，都可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序方面还是在实体方面都有所体现。如2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》；2006年4月，山东省烟台市人民检察院制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等。这些从一个侧面反映出我们对犯罪的处理措施不再是唯一的刑事处罚，而是通过介入民事和解以达到更好的效果。
（三）刑事政策的被动防御性。刑事政策是对已然犯罪的被动反应，即其是在犯罪出现后所发动的被动防御，并不具备事前的对未然犯罪的预防性。就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能，但这并不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。
二、刑事政策对刑事司法裁判权的弱化
本文的研究主旨是刑事政策对刑事司法裁判权的影响。刑事司法裁判权是指国家审判机关即人民法院依其法定职责与法定程序适用刑事法律、法规，审理并裁决刑事案件所行使的权能[5]。笔者认为，现代刑事政策对刑事司法裁判权的影响主要表现在弱化与分离两个方面。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用最主要表现在以下几个方面：
第一，刑事政策所针对的犯罪范围大大超过刑事司法裁判所针对的犯罪范围。刑事政策所针对的犯罪概念与犯罪学上的功能性犯罪定义的范围是相重合的，具体包括三类，即绝大多数法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上远远大于刑法中所规定的犯罪概念，其内容除了绝大多数的法定犯罪之外，还包括大量的准犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判权所能发挥作用的犯罪范围仅仅限定在法定犯罪之内。在实践中，由于社会的不断变化和法律的相对稳定性之间的天然矛盾，造成法律不可避免地有一种滞后性；另外由于立法技术的落后，社会上也存在着大量的待犯罪化犯罪。准犯罪和待犯罪化犯罪在每个社会都客观存在，而这些犯罪所造成的社会危害性不一定小于法定犯罪，在有些情况下还有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法规定为犯罪，无法进入刑事司法裁判权领域，刑事司法裁判权发挥效用的范围也就相应大大减小。这是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化表现之一。
第二，刑事政策的出现使得刑事司法裁判的唯一性转化成了可选择性。刑事司法裁判权的适用范围是行为人实施的规范意义上的法定犯罪。由于刑事政策的出现，即使对于此法定犯罪，适用刑事司法裁判权也从唯一性转化成了可选择性。
在刑事司法裁判领域，刑事责任是对犯罪的反应，包括对犯罪人实施刑罚、非刑罚制裁措施或是仅对其做出有罪宣告。而在刑事政策领域，刑事责任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是对犯罪进行处理的唯一方式方法。犯罪不仅可以通过刑事司法裁判方式来解决，也可以通过其他的方式方法解决。典型形式如国外的恢复性司法。刑事司法裁判权的适用由唯一性转化为可选择性是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用的最主要的表现形式。
第三，刑事政策的目标要求使得刑事政策虽然不能突破刑事司法裁判权所遵循的基本原则——罪刑法定原则，但是可以在法定范围内，赋予法官以更大的法律解释权和自由裁量权，以便对犯罪人的处理更加个别化和人道化。
对犯罪人实现人道主义的处遇是刑事政策的目标。马克·安塞尔强调，真正的现代社会防卫运动的基石在于：相信人类的命运，保护人类，反对盲目镇压，希望使刑法制度人道化，并使误入犯罪歧途的人重新回归社会。社会防卫运动这一现代刑事政策运动的产生以人权、人格尊严及其在社会中的有效保护为基础[6]。基于对犯罪人的人道处遇，刑事法理论领域现在普遍要求实现轻刑化。有学者论证了刑事法领域中的轻刑化包括轻刑化的立法选择和轻刑化的司法选择两个方面[7]。轻刑化的立法选择有以下几点：第一，减少死刑。第二，减轻法定最低刑。第三，限制加重处罚的适用范围。轻刑化的司法选择包括以下几点：第一，减少刑罚的适用，即尽量非刑罚化。第二，扩大非监禁刑的适用。适用非监禁刑的好处在于：惩罚性较轻，花费的社会资源少，能够有效地降低刑罚成本；具有开放性，有利于犯罪人的再社会化；与驱逐出境、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法、非刑罚制裁措施相结合，能更好地达到行刑效果。
刑事政策的内容不仅仅有刑法的规定，还有刑事诉讼法、监狱法及其他民事的、经济的、行政的法律法规对犯罪的处理，它具有因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人以期达到最佳效果的特征。刑事政策针对的是已然犯罪，对已然犯罪的一切处理方式，不仅包括刑法和刑事诉讼法，还包括行政法、民法、经济法甚至是国际法上一切对已然犯罪的处理方式。从这个角度讲，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化成为必然。
第四，刑事政策理论上的另一极端主张就是彻底地反对刑法，程序上自然是否认刑事司法裁判权的适用。
该学派的代表人物是意大利的格拉马蒂卡，他在其代表作《社会防卫原理》中主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为社会防卫的目的不应该只是保障市民人身、财产安全，更本质的目的是改善那些的人，使之复归社会。换言之，社会防卫的终极目的，是使的人适应社会秩序，而不是对他的行为加以制裁。他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“性”、“性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。他认为性是“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[9]。这种观点的前瞻性不容置疑，虽然其在现代条件下并不能做到，也不被广泛接受，刑法在相当长的时间内也不会被取代，但它要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念的观点，实质上是对刑事司法裁判权的一种挑战和质疑，从另一个侧面反映出刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用。
综上所述，随着刑事政策的发端与发达，对犯罪人的处遇手段已经突破了刑法学者狭窄的研究范围。不管传统的刑法学者是否承认，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用是客观存在的，这种弱化遵循着如下作用途径：社会上大量存在的犯罪现象只有部分能进入刑事司法裁判权领域，其他的由刑事政策处理。即使是能够进入刑事司法裁判领域的法定犯罪，也有相当一部分不由刑事司法裁判权处理，而是由类似于恢复性司法的其他一些手段处理。即使是那些已经由刑事司法裁判处理的犯罪，刑事政策又带给了刑事司法裁判权更多的处遇手段，而不仅仅拘泥于追究犯罪人的刑事责任，从而对犯罪人的处遇更加人道。极端的刑事政策理论则反对刑事司法裁判权的适用。
三、刑事政策对刑事司法裁判权的分离
刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用，主要表现在刑事政策的权力支撑上。现代刑事政策的支撑依然是公共权力，只不过现代国家已将权力分割出了一部分，由国家一统的刑事司法裁判权分散一部分给市民社会及其个人，其比例的大小由国家的政治体制所决定。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用和分离作用是一个不可分割整体的两个方面。弱化作用是从刑事政策对犯罪人的处遇方式角度分析它对传统刑事司法裁判权大一统犯罪处遇方式的突破；而分离作用则是从刑事政策的权力支撑角度分析对犯罪人进行处理的机关从国家法定的裁判机关分散给其他行政机关、社会团体甚至是个人。正是由于权力的分散才使得大量的具体的刑事政策的制定与实施成为可能，也使得刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用得以表现。对此，我们从以下两个角度进行分析：
（一）权力支撑的理论探讨。从理论的研讨层面而言，基于对处理犯罪的传统做法，必须有国家权力的支撑才可行使刑罚权，由此推导出刑事政策也必须是基于刑事权力才可出现，这依然是受刑事法学者狭窄的专业背景所限制。刑事政策最早是由刑法发展而来，其背后自然是刑事权力的支撑，但随着刑事政策对刑法的超越，支撑刑事政策的就不仅仅是刑事权力或是国家所有的权力，而是国家与社会共同的权力以及公民个人的权力。
有学者认为：“刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。换言之，刑事政策学的终级目的是为刑事权力的掌握者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。”[9]对此笔者不敢苟同，刑事司法裁判权适用于刑法范畴之内，但不完全适用于刑事政策领域。虽然目前主要的多数的刑事政策还是离不开国家权力，但是还有大量的具体的刑事政策是社会的、民间的，是对犯罪作出的另外一种反应形式。
随着社会的发展与变迁，国家权力可能会越来越多地被分散。米海依尔·戴尔玛斯—马蒂在其《刑事政策的主要体系》一书中为我们描述了在由各种国家权力机构组成的社会中有可能出现的刑事政策的主要体系。因为人作为人越来越体现其自主价值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社会秩序正常良性运转的情况下尽可能少地限制个人的自由而扩大处置个人权益的权利，由此而结成的以个体平等为基础的社会组织也会更多地处理组织内部成员的问题而无需动用国家公权力，这样做省时、省力、省资源，其结果是社会更加和谐。国家公权力的限制也是水到渠成，虽然它在某种程度上依然是主导，但是在法律规范之内。
（二）权力主体的具体操作。具体到实践方面，随着国家权力的越来越分散，刑事政策的权力主体可能包括以下几类：
1.法院。刑事政策是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，包括刑罚的和非刑罚的手段，因而对犯罪人实施刑罚手段也是刑事政策的一部分。在这个层面上的刑事政策的权力主体与刑事司法裁判权的权力主体是一致的。法院也同样是刑事政策的执行主体之一。这就说明，刑事政策对刑事司法裁判权的分离仅仅是部分分流，至少在现在对犯罪的主流处理机关依然是刑事司法裁判机关。当然，格拉马蒂卡的《社会防卫原理》否认刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理论中刑事政策对刑事司法裁判权的作用就不仅仅是分流而是完全转移，这种观点应者寥寥，尚未得到现代主流刑事政策理论的认可。
2.检警机关。对待犯罪的处理由刑法发展到刑事政策，刑事司法权已不仅仅由法院行使，现代刑事政策已将其提前到检警等行政机关，①最典型的表现就是作为微观刑事政策的司法转处制度和暂缓制度。
司法转处制度即将犯罪人从整个刑事司法裁判系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的制度的总称。当然，司法转处不把未成年犯罪人放在司法系统处置的原则，并不排斥对少数严重违法犯罪的未成年人进行司法干预。这种制度所赋予警察、检察等机关的自行处置权，其实质是一种筛选处理权。即对未成年人犯罪案件加以选择，选出需要进入少年审判系统的案件，对于不需要进入少年审判系统的案件，则退回社会，或者转交别的有关机构，或者在这阶段就采取某种措施加以处理，检警机关的这种自行处置权是对刑事司法裁判权的分离的一种典型表现形式。
暂缓制度，是针对未成年犯罪嫌疑人予以附条件不的制度，具体是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情节较轻，认罪态度较好，可能被判处较低徒刑，并具有较好帮教条件者，可在其写出保证书，家长出具担保书，签订帮教考察协议书的基础上，报检察长审批后，办理保释手续，在一定期限的暂缓考验期间，未成年人需每月到检察机关汇报表现情况，检察机关定期到学校、社区和家庭走访，如确已改过自新、不致再危害社会，检察机关将做出不决定，如发现不思悔改，又违法犯罪的，就要将其至法院。通过以上介绍可以看出，暂缓制度也是赋予了检察机关不用进入审判程序即可处理未成年犯罪嫌疑人的权力，同样是刑事政策对刑事司法裁判权的分离的一种表现形式。
3.其他行政机关。刑事政策是以对犯罪嫌疑人进行人道处遇为目标的，因而对于一些行政犯罪，如果不是特别严重必须进入刑事司法程序的，可以由行政机关进行处理，这样既能节省诉讼资源，又能达到良好的社会效果。此时，行政机关就成为刑事政策的权力机关。另外，即使针对自然犯罪，行政机关也有可能成为刑事政策的权力机关，从而可以对犯罪人采取一些行政法上的处遇手段，如禁止驾驶、强制隔离、强制禁戒、强制治疗、没收财物等等。而在我国实践中一直存在同时也饱受诟病的劳动教养制度，事实上也是行政机关作为刑事政策权力主体对刑事司法裁判权的一种分离。②
4.社会团体或社区。当犯罪发生后，很多市民社会的做法有两种：一是排斥公权力的干预；二是直接做出对犯罪的反应。如许多国家的律师协会，通过明确律师执业规范、强化律师执业纪律、提高律师执业道德、对违反执业规范和执业操守的律师进行纪律惩戒直至吊销律师执照等方式，约束和规范律师的执业活动，事实上就排除了国家公权力对律师违纪违规乃至于违法行为的介入，使得国家没有必要专门针对律师的执业活动进行特殊的刑罚干预；其客观效果可能比我国刑法第三百零六条特别设置辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪更好。有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代。苏联、东欧国家的“同志审判会”或“企业法庭”对轻微的犯罪案件的审判，美国20世纪60年代后许多地方出现的以诸如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理即“转处”，都是社会自治反应对国家正式反应的替代[10]。也是刑事政策对刑事司法裁判权分离的一种表现形式。
5.个人。个人在很多情况下也可能成为刑事政策的权力主体。如本文第二部分提到的恢复性司法程序。恢复性司法程序是指通常在调解人的帮助下，被害人和罪犯及受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。这个调解人可能是社会团体、社区组织，也可能是公民个人。在公民个人作为调解人的情况下，个人也就成了刑事政策的权力主体之一了。
四、结语
刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离，是在民主与法治的前提下进行的，也是其发展的必然结果。我国当前的社会结构呈市民社会逐渐形成的状态，而与此相适应的是法治的建立与健全。市民社会的内在机制促成中国法治的形成，个人的独立性是市民社会的首要特征和存在条件，市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化的个人利益的实现途径主要是经济活动，唯有市场经济才能成为市民社会的经济形式，因为只有在市场经济中，市民社会成员才能保持和发展其独立性，其个人利益才能得到直接的实现，而市场经济的内在规律要求法律制度的调节和规范，并对国家权力进行有效的规制。这种制约最有效的方法就是由公众确立一套严格的获取、运用、更替国家权力的标准与规范，并从程序和方式上约束整个国家权力的行使过程。这种制约力量一旦被国家法律所确认，就成了对国家权力行为的法律约束，也就促进了法治的建立。在限制国家权力的基础上，通过正当程序将刑事政策上升为法律，在法的公平的旗帜下公民个人可以自由地选择，以正当的法律程序的方式实现最大的正义。这种既尊重当事人意愿又发挥国家职能的两全其美的制度值得提倡。
人们观念的变迁是影响司法运作不可缺少的因素，这些因素以这样或那样的方式影响法律的运作，影响法官的刑事司法裁判权的运行。当人们的内在认识发生变化的时候，必须允许按照新的时代精神的要求来变更过去的规则，对新的观念进行必要的回应以便节奏合拍同步向前。
注释：
①关于检察机关到底是司法机关还是行政机关，国内理论界有争议，本文采用国际通说，认为其为行政机关。
②本文对劳动教养制度的合法性、合理性问题不做讨论，仅仅以其客观存在说明刑事政策对刑事司法裁判权的分离问题。
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