关键词：公司法 三资企业法 差异性考察
一、投资主体的差异性
投资主体是指从事投资活动，具有一定资金来源，享有投资收益的权、责、利三权的统一体，投资主体的实质是经济要素所有权在投资领域的人格化。根据《公司法》的规定，投资主体主要是股东和发起人，股东和发起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》都明确规定：外方投资者可是公司、企业、其他经济组织、个人；中方投资者为公司、企业、其他经济组织，原则上排除了中方自然人成为合营主体的可能性。虽然该规定具有一定的不对等性，有违WTO所规定的国民待遇原则之嫌，但其在未修改之前仍属于有效的强制性法律规定。
关于自然人是否可以成为投资主体， 内外资企业法存在着差异。《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》规定中方投资主体为中国公司、企业或者其他经济组织，主要是基于当时的经济条件下，对中国自然人在信息占有量、资金实力等方面的考量。随着经济的发展，越来越多的中国自然人与外方进行投资活动，他们为了规避法律上的限制往往采取隐名投资或者先设立一个公司，再以该公司与外方共同设立外商投资企业。不仅增加了投资成本，也使真正的投资者对投资的控制力减弱，滋生了大量纠纷。上述规避措施的后果是，法律条文本身的目的并未达到而成为摆设。
为进一步扩大民间投资渠道，部分地方工商局已经放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。2008年1月25日，重庆市工商局出台26条新规，其中一条便是中国自然人可以成为中外合资企业股东。2010年5月1日，上海市工商局也出台了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》，规定符合一定条件的中国自然人可以与外国投资者设立外商投资企业。因此，允许中国自然人成为外商投资企业的中方投资主体已经是大势所趋。
二、资本制度的差异性
内外资企业法中有关资本制度的差异主要体现在出资缴付制度、出资形式、出资比例以及注册资本的增减、出资转让等四个方面。
1.在出资缴付制度上
内外资企业法在具体的缴付制度上，无论是第一期出资额以及剩余出资额的缴清期限都有所差别。首先，对于有限责任公司而言，外商投资的与按《公司法》组建的，其出资上均是认缴制，而非实缴制，但是区别在于前者实行“先发照后验资”，与后者实行的“先验资后发照”的设立方式仍有较大的差异。例如，《中外合资经营企业法实施条例》28条以及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条第3款之规定。其次，外商投资企业法没有对采取有限责任公司形式的外商投资企业的注册资本最低限额作出明确的限制。例如，《外资企业法实施细则》第30条，《中外合作经营企业法》第9条规以及《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第9条也对缴付的期限和比例作了规定。在外资企业法与内资企业法发生冲突时，要根据具体案件进行分析。
2.在出资形式与出资比例上
按照《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。此外，《公司登记管理条例》第14条也作了进一步规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。其实是将不可以作价出资的列举出来。
外商投资企业法早于《公司法》的颁布，缺乏严谨性。例如，《外资企业法实施细则》第25条规定：“可以自由兑换的外币、机器设备、工业产权、专有技术等。”《中外合资经营企业法》第5条、《中外合作经营企业法》第8条也作出了类似的规定。为了解决外商企业投资法与《公司法》的不同规定之间的冲突，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第10条又作了进一步规定：“外商投资的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条。”
虽然，《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》关于出资形式与《公司法》存在着差异性。但是，可以看出，依照“三资企业”法设立的外商投资有限公司应当遵循《公司法》中有关出资形式的要求。另外，修改后的《公司法》对于出资形式采用列举模式和概括模式相结合的办法，将出资方式划分为货币出资方式和非货币出资方式出资两大类，扩大了出资形式的范围，对于充分发掘国内外投资资源具有重要意义。同时，也解决了外商投资企业法中在出资形式表述上不统一，并使用“等”字所带来的模糊性和不确定性问题。
内外资企业法不仅在出资缴付制度和出资形式上存在差异，在出资比例上也存在着差异性。关于出资比例的规定，“三资企业”法没有过多的规定，只有《外资企业法实施细则》做了特别规定。只是其规定的是作价后的比例不能超过20%，与公司法的规定还是存在着差异。
3.在注册资本的增减、出资转让上
《公司法》规定， 注册资本可以增减，股权也可以转让。但出资不得抽回。而外商投资企业法对此则有不同的规定。
在注册资本增减问题上，《外资企业法》第21条则规定不得抽回注册资本。第22条规定注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。《中外合资经营企业法》、《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条也持此立场。上述规定意味着外商投资企业法在出资转让问题上着意着安全忽略了资本退出机制的建立。
在资本的增减以及转让方面，《公司法》与“三资企业”法存在的差异更大。增减资本以及出资转让是否需要通过审查批准机关批准？显然，《公司法》规定，一般情况下是允许公司自由增减资本以及出资转让的，只是需要登记备案。而“三资企业”一般是不被允许增减资本和转让出资的，只有在特定情况下，并且要经相关机关审查批准后才可以。也就是说，对于资本的增减以及出资的转让，对“三资企业”的要求更为苛刻。
三、法人治理结构的差异性
公司作为法人，也就是作为由法律赋予了人格的团体人、实体人，需要有相适应的组织体制和管理机构，使之具有决策能力、管理能力，行使权利，承担责任。内外企业法规定的法人治理结构有着特别大的差异性。
《公司法》规定公司的治理结构由权力机构、董事会和监事会组成。《外资企业法》对此没有规定。《中外合资经营企业法》规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业一切重大问题，董事会成员不得少于3人，董事的任期为4年。没有关于监事会的规定。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定，中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。
国家工商总局外资局《解读》：所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是：根据法不溯及既往的原则，对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
四、设立登记制度上的差异性
《公司法》对公司的设立采取准则主义，其规定，对于审批前置只规定法律法规应当办理审批的情形。此外，《公司登记管理条例》第20条和第21条对需要批准设立的有限责任公司和以募集方式设立的股份有限公司一些具体细节作了规定。
外商投资企业由于涉及国家产业政策与产业安全，对设立采核准主义。这可以从外商投资企业法的相关规定中得以体现。例如。《外资企业法实施细则》第12条，《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第9条，《中外合作经营法》第6条，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第4条等规定。
可见，我国现行法律对一般公司和“三资企业”仍实行核准主义原则，另一部分公司则开始推行准则主义。目前我国公司登记主要强调了公司登记机关对申请文件的完备性所进行的审查，即形式审查，而没有就实质审查作出直接规定。
五、在股权转让与质押上的差异性
《公司法》规定，股权转让视有限公司与股份公司有所不同，对股权质押缺乏规定。《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条以及《〈中外合作经营企业法〉实施细则》第23条均规定转让属于合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。此外，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对外商投资的公司的股东办理股权质押备案也作出了具体的规定与要求。
总之，对外商投资企业投资者设立股权质押，按照《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，因其标的物的特殊性，其设立不仅需当事人合意，尚得受行政机关的监管。审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件。已上市的股份有限公司的股权质押应在证券登记机构办理质押登记，未上市的内资股份有限公司和有限责任公司的股权质押应在工商行政管理机关办理质押登记，外商投资企业的股权质押应向审批机关办理审批及向工商行政管理机关办理登记。
我国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法。这显然是一种立法性质的错位。在舍除其商业组织法内容的基础上，恢复其产业政策与经济管理法的单一性质，并与公司法、合伙法、独资企业法等分工负责，共同实现对企业关系的法律调整。
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在部级法规中，一批涉及到金融、贸易领域的重要法规开始实施。《证券投资基金法》使基金业在证券市场中的地位和作用得到法律确认；《保险资产管理公司管理暂行规定》和《保险资金运用风险控制指引（试行）》，标志着保险业基础性制度建设进入快车道。为了应对我国正全面面对的各种贸易冲突和摩擦，《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》三大贸易救济条例也做了相应的变动。《外商投资商业领域管理办法》不仅降低了对中外投资者的限制性资格要求和对外商投资商业企业的注册资本要求，并且在放宽市场准入的同时，进一步简化了审批程序。此外，《基金会管理条例》、《国有企业法律顾问管理办法》、《港口经营管理规定》、《外商投资国际海运业管理规定》对相关领域进行了规范。
全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国证券投资基金法》。与1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》相比，《证券投资基金法》是一部具有前瞻性、保障投资者利益的法律,特别是在准入标准、产品创新等方面，都发生了根本性变化。在基金管理公司准入标准方面，《证券投资基金法》只是规定了“主要股东”的条件，这使得银行、保险等机构都可通过设立基金管理公司进入基金管理行业。在产品创新方面,《证券投资基金法》取消了《暂行办法》规定的投资比例限制，明确基金可投资于股票、债券和证监会核准的其他证券品种，为公司型基金和私募基金的合法化留有余地。为充分保护投资者的合法权益，《证券投资基金法》还规定了基金份额持有人大会制度和民事赔偿优先原则。
中国保监会《保险资产管理公司管理暂行规定》。该规定明确了保险资产管理公司的设立、变更和终止，经营范围和经营规则，风险控制和监督管理。该规定指出，保险资产管理公司的股东或发起人，应至少有一家为具备了相关条件的保险公司或保险控股（集团）公司，境内保险企业持有的股份不得低于75％。保险资产管理公司的注册资本为实缴货币资本，最低限额为3000万元人民币或其他等值货币；受托管理的保险资金最高不得超过其注册资本的千分之一。保险资产管理公司受委托之后，保险资金运用仅限于银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他形式，而且资产管理公司不得承诺受托管理的资金不受损失或保证最低收益，不得利用受托保险资金为委托人以外的第三人牟取利益，也不得操纵不同来源资金进行交易。
中国保监会《保险资金运用风险控制指引（试行）》。此文件为《保险资产管理公司管理暂行规定》的配套文件。《指引》的效力包括保险资产管理公司和保险公司本身，进一步细化了对保险资金运营监管规则，完善了风险控制机制。《指引》要求，保险公司和保险资产管理公司应结合自身情况，建立运营规范、管理高效的保险资金运用风险控制体系，制定完善的保险资金运用风险控制制度，并充分考虑控制环境、风险识别与评估、控制活动与措施、信息沟通与反馈、监督与评价等要素。
国务院重新修订的《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》和《中华人民共和国保障措施条例》。与2001年颁布的3条例原件相比较，修订后的条例法律名词更加规范，主体和对象更加清晰，更好地适应了实践需要。比如修改后的反倾销条例和反补贴条例中规定，调查机关应出口经营者请求，应当对倾销或补贴及其损害进行调查，就更具有强制性；这两个条例还将“现金保证金”修改成“保证金”，以符合国际惯例；增加了“符合公共利益”包括环保、卫生等方面的规定，充分利用世贸组织允许的规则来保护国内产业。修改后的保障措施条例还将保障措施的期限从8年延长到了10年，进一步加大了保护国内产业的力度。此外，三个新条例还将原先的“外经贸部”都改成“商务部”。
商务部《外商投资商业领域管理办法》。与1999年《外商投资商业企业试点办法》相比，该办法进行了全面的修订，明确了商业领域对外开放的地域、时间进程，并降低了对外国投资者的资产额、销售额等指标限制性资格要求和对于外商投资商业企业的注册资本要求，审批程序也进一步简化。此外，《办法》还下放了部分商业利用外资的审批权限，将一部分经营规模小、开店数量少或者使用中国品牌商标、商号的外商投资商业企业交由省级商务主管部门审批。《办法》指出，自2004年6月1日以后，取消从事批发的外商投资商业企业地域限制，自2004年12月11日以后，取消从事零售的外商投资商业企业及其店铺的设立地域限制。
交通部、商务部《外商投资国际海运业管理规定》。《规定》规范了对外商在中国境内设立外商投资企业从事国际海上运输业务以及与国际海上运输相关的辅经营业务的管理。《规定》指出，允许设立中外合资、中外合作企业经营国际船舶运输、国际船舶、国际船舶管理、国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务；允许设立中外合资、中外合作、外商独资企业经营国际海运货物仓储业务或者为投资者拥有或者经营的船舶提供日常业务服务。《规定》还对设立外商投资国际船舶运输企业、外商投资国际船舶企业、外商投资国际船舶管理企业的设立条件以及应办理相关的审批手续进行了详细的说明。
国务院《基金会管理条例》。与1988年出台的《基金会管理办法》相比，该条例对设立基金会的条件、组织机构、基金会基金保值增值运作，以及检查监督作了更加详细的规范。该条例将基金会分为公募和非公募两类，允许私人建立基金会，意在鼓励民间慈善事业的发展。该条例指出，全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币且原始基金必须为到账货币资金，比原先规定的10万元注册基金提高了一大步。该条例对基金会组织机构的规定更加规范，要求现职国家工作人员将不能兼任基金会的主要领导职务；基金会的法定代表人也不得同时担任其他组织的法定代表人。
关键词 先行回收投资；利用外资；监管；反思
国民待遇原则作为WTO的一项基本原则，贯穿于整个WTO协议之中。随着中国的入世与中国人民对利用外资理性的增强，国内要求取消对外商的特殊优惠待遇的呼声越来越高。但与此同时，财政部于2005年6月9日经部务会议讨论通过《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》，并商商务部、国家外汇管理局同意，予以公布，自2005年9月1日起施行。这一行政规章的推出不得不引起我们对外商先行回收投资的反思。
外商先行回收投资，是指中外合作经营企业(以下简称“合作企业”)中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，以分取固定资产折旧、无形资产摊销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。①《中华人民共和国中外合作经营企业法》(2000年10月修正)(以下简称《合作企业法》)第21条对外商提前收回投资作了规定。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(以下简称《实施细则》)第44条也对外商提前收回投资作了规定。为规范中外合作经营企业外商先行回收投资的审批工作，根据《合作企业法》、《行政许可法》以及《实施细则》的有关规定，财政部通过《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》(以下简称《审批办法》)，该法自2005年9月1日起施行。该法对合作企业申请先行回收投资规定了更为详细的法定条件。但笔者认为，我国当前的法律法规以及部门规章对外商先行回收投资的规定存在若干重大缺陷，必须予以认真反思和检讨。
一、外商先行回收投资的法定条件规定不合理
(一)对中外合作经营的期限未作限制
《审批办法》第3条规定，先行回收投资是指中外合作经营企业(以下简称“合作企业”)中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，……在合作期限内先行回收其投资的行为。该条对合作期限未作限制，这可能导致外商没有投资存留企业的情况下却仍然能够分享利润。因为外商回收了投资，特别是在外商完全回收投资而合作期限还较长的情况下，合作企业剩下的资本都是中方的资本，但外商投资者仍能够按照约定来分享合作企业利润，这对中方合作者是极不公平的。再者，我们拿其他发展中国家的外资立法作个比较。为了实现充分利用外资的目标，有些发展中国家的外资法规定，外资原本必须经过一定期限后才能汇出。如埃及1974年43号法令规定，外资原本必须在投资登记5年后才能汇出，特别情况例外。但更多的国家外资法对外资原本汇出兼有期限、限额的限制。如阿富汗《鼓励私人和外国投资法》规定，原本可在批准投资5年后汇出，但每年汇出额不得超过投入资本的25%。②与此相比，中国的中外合作企业中的外资停留时间不仅没有法律予以保障，而且外方还可以利用“认缴制”(这一点将在后文详细论述)与“先行回收投资”尽量缩短在合作企业中的停留时间。
(二)现行先行回收投资立法并不能防止外商逃避债务
根据《审批办法》第4条第2款和第3款的规定，我国中外合作企业法为了防止外方合作者在企业经营期满之前转移资产、逃避债务，在给予外方先行回收投资权的同时，要求其出具承诺函。但承诺函这种形式都并不能保证中方的债权能够得以实现。因为，在外方合作者享有先行回收投资权的情况下，外方已收回投资或大部分投资，并且将其资产已经转移到境外，中方合作者向企业债权人承担第一位的风险责任之后，不得不靠诉讼程序来予以救济。但实际上，外方合作者或其担保人真正可供偿债的资产位于境外，中方追偿起来，极为困难，最终吃下暗亏的不在少数。因此，外商先行回收投资的立法并不能防止外商逃避债务。
(三)在“认缴制”下允许外商“先行回收投资”达不到利用外资的目标
根据《实施细则》第16条的规定，合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。从这一条的规定可以看出中外合作企业在企业注册资本的出资上实行的是“认缴制”，即企业可以在没有足额交纳注册资本的情况下设立。笔者并非对此条的规定怀有非议，我国为平衡内外资企业在企业注册资本出资上的不公平状态，已经对《公司法》的注册资本出资规定作了相应的修改，在内资企业的设立上也采取了有限的“认缴制”。但关键是“认缴制”与“先行回收投资”结合起来在同一企业中应用，就很有可能损害中方合作者的利益，达不到充分利用外资的目标。原因就在于《审批办法》第4条第4款规定存在漏洞，该条规定外商先行回收投资必须满足的第四个条件“合作企业依据法律及合同约定出资到位”中对应该到位的出资数额未规定清楚。是要求认缴出资全部到位，还是要求认缴出资的一定比例到位后，外商才能够先行回收投资？即使在外商认缴出资全部到位的情况下允许外商先行回收投资存在损害中方利益的可能(如逃避税收或对企业缺乏责任意识)，更别说在外商认缴出资部分到位的情况下就允许其先行回收投资的危害性了。试想一方面外商认缴出资还未全部到位或者是刚刚到位，另一方面外商就享有先行回收投资的权利，那么中外合作经营企业的设立谈何达到了利用外资的目标呢？
二、外商先行回收投资的方式存在缺陷
外商先行回收投资主要有三种方式，即扩大外方的收益分配比例、税前回收与加速折旧。首先以加速折旧的方式回收投资最为严重，这种方式不仅会减少国家的税收，而且还可能减少企业注册资本。企业提取固定资产折旧费是用于企业固定资产更新、改造的专项资金。而企业固定资产通常是指由合作一方作为出资的机器设备或厂房等，或者用合作者投入的现金购进的上述资产，因此这些固定资产属于企业注册资本的一部分。《实施细则》虽然不允许外方投资者在企业亏损的状态下回收投资，但却不禁止其在企业无盈利的情况下回收投资。如果企业没有盈利，固定资产折旧费就用于资本回收，势必造成企业注册资本的实际减少，损害了债权人的利益。③其次，从企业的税前利润中回收投资，虽然不涉及注册资本，但减少了国家税收。这种方式容易导致外商故意制造企业盈利的假相以逃避国家的税收。第三，从企业纯利润中以扩大收益分配比例的方式回收投资虽然并不涉及企业注册资本，也不会直接导致国家税收的流失，但是立法并没有对外商投资回收完毕后的收益分配比例的调整问题做出规定。这关系到外商先行回收投资后合作期限到来之前，外方与中方什么比例来分配利润的问题。是按照各原合同约定收益分配比例，还是继续按照扩大的收益分配比例，还是调整到对中方有利的收益分配比例来分配企业的利润呢，法律对此未做出明确的规定。因此，上述三种在实践中常见的外商先行回收投资的方式，事实上都是存在缺陷的。
三、允许外商先行回收投资导致外商对企业缺乏责任意识
参照“利益相关者”理论对公司合理运作所作的研究，“为了营造企业或公司都有可能得到发展的大环境，建立利害相关者经济是大有必要的。在一般情况下，这意味着，我们需要培养企业所有者(特别是投资者)的长期责任意识。……关键是，让工作在企业中的个人与企业的未来保持一种利害关系，只有这样，他们才会有责任感，才会对其工作的企业有一种认同感。”④因此，为了保证外商对合作企业的责任意识，立法应该保证外商的投资在企业中停留的期限。但是，外商一旦提前回收其投资或大部分投资，由于成本减少，可能使得外商不再关心合作企业的生产经营，甚至为了私利损害合作企业的利益，如将合作企业的商业秘密或专有技术等泄漏给其关联企业或其他竞争对手。
四、法人式中外合作企业责任分担方式违反了《公司法》有限责任原则
根据《合作企业法》第2条、《实施细则》第4条的规定，中外合作企业既可以组成具有法人资格的有限责任公司，也可以在不具备法人条件的情况下组成非法人的经济实体。因此，法人式的中外合作经营企业的组织形式为有限责任公司。但这里的有限责任公司责任分担又与我国《公司法》中规定的有限责任公司责任分担规定不一致。我国《公司法》第3条规定，股东以其出资额为限，对公司承担责任。而根据《实施细则》第14条的规定，虽然合作双方仍以总出资为限对企业经营风险承担有限责任，但双方间并不一定以其出资额为限承担责任，双方可以通过合作合同约定某一方承担风险责任的比例，即合作双方中的某一方可以根据合同约定承担超出或低于自己出资额的风险责任。当然，《实施细则》这样规定也是出于对中方利益的考虑，因为在外商先行回收投资的情况下，如仍按照各自出资为限承担责任，则中方显然处于不利地位，原因很简单，在外方先行回收投资期间，外方已获得相当于所投资金、技术价值的收益，而中方获利较少，甚至可能根本未获利，外方承担的责任大大减少了。但如果简单地依《实施细则》第14条的规定，那么问题在于有限责任公司是否允许股东以合同约定双方承担责任的方式？由于公司责任的承担方式不仅涉及公司债权人的利益，而且对整个国家的经济秩序影响重大，因此，《公司法》有关有限责任的规定应为强制性规则，不允许当事人之间协议或任何一方任意予以变更。因此，有学者认为将合作经营企业带上有限责任公司的帽子，把有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。⑤
五、新的立法也难保对外商先行回收投资实施严格监管
新的行政规章虽然规定了“先行回收投资”的具体审批机构――为企业所在地的省、自治区、直辖市及计划单列市的财政机关，但仍然局限在各地政府各自为政、大搞优惠竞赛的恶性竞争之中。许多地方政府为了利用外国直接投资实现各自地区的经济增长和就业目标，在招商引资中，给予外商名目繁多的优惠政策或在优惠措施的执行程序上放松监管，致使原先在立法中已经明确规定了的外商先行回收投资的统一标准在各地方政府的利益趋势下惨遭践踏。
此外，事实也告诉我们“先行回收投资”只能吸引优惠政策导向型的中低档投资。让我们先看看优惠政策在吸引外资中的作用。在有关跨国公司投资决策的决定因素的理论和实践研究中，普遍的结论是，尽管各种优惠的作用很大，但在排列次序上，优惠政策的地位并不很高。⑥投资者更看重一国的总体投资环境是否良好，如包括政局是否稳定、法制是否健全、基础设施是否完善、市场潜力是否大、经济制度是否定型等。可见，只有在其他条件同时具备的情况下，优惠政策才能显示出鼓励作用来。从我国引进外资的实情来看，外资优惠待遇只对港澳台的一些中小型企业投资者具有一定的吸引力，而对拥有大量资金、先进技术和管理方法等所有权优势的发达国家的投资者，其吸引力是有限的。中国加入WTO后，外商对华投资信心增强，未来几年中国吸收外资仍将保持稳定增长的趋势。日本、美国等一些发达国家把中国作为其对外资的首选地。欧、美、日的大型跨国公司并不看重我国的优惠待遇，而是看重我国的总体投资环境；而那些优惠政策导向型的中低档投资，笔者认为完全可以通过调动巨大的国内资本来予以取代。
六、结语：改革的方向
如此看来，外商“先行回收投资”又有何存在的必要性呢？这无非只是政府自愿放弃本属于自己的利益而已，制造中方合作者不公的地位。所以说，允许外商先行回收投资在今天以及将来都已失去了价值，已到了该废止它的时候了。有些同志担心废止这项优惠待遇后会影响中国吸引外资。⑦其实这种担心在中国当前资金过剩、外汇储备过多的情况下是没有必要的。相反，资金过剩与外汇储备过多形成的原因，都与过多吸收外商直接投资、向外资出售国有企业有关。⑧在这种情况下，流入中国的外商直接投资本身就是多余的资金，它们又挤垮了中国的民族产业，因此中国目前应该调整对外资的态度，即对外资不应该采取来者不拒的态度，更不应该为外资提供超国民待遇。⑨
也有的同志认为采取废止此项优惠待遇太过激进，可以采取比较中庸的改革方法――即在外商回收投资完毕后合作期限到来之前，调整中外合作双方的收益分配比例，⑩加大中方的收益分配比例，缩小外方的收益分配比例，并通过立法将措施确定下来。这种措施听起来好像比较合理，但凡有一点经济常识的人都知道收益与风险是正相关的，正是因为立法者担心中方在外商回收投资之后承担的责任过大，才会通过法律排除以出资为限承担有限责任时对中方造成的不利，允许双方根据合同约定承担超出或低于自己出资额的风险责任。所以，就存在一个悖论，即外商回收投资后，中方的收益分配比例需要扩大，但风险责任要缩小，而外方的收益分配比例要缩小则风险责任却要扩大，试问又哪个外商会接受这样的约定？
所以，笔者坚决地认为：中国目前应该废止“外商先行回收投资”的优惠待遇。
注释
①《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》第3条.
②姚梅镇，主编.比较外资法.武汉大学出版社，1993.730－732.
③姚梅镇，主编.比较外资法.武汉大学出版社，1993.372－373.
④[英]加文・凯利，多米尼克・凯利，安德鲁・甘布尔，编；欧阳英，译.利害相关者资本主义.重庆出版社，2001.23.
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⑦谢晓尧，刘恒.论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质.国际经济法网.
⑧左大培.徐工改制方向错 外资控制徐工更是错.省略.
⑨徐奎松.中国企业报专访余永定：徐工出售关系中国企业改革方向.中国企业报，2006-7-31.
「关键词外资法、国民待遇原则、外商投资企业、立法完善
外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。
一、 对我国外资立法的历史考察
改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%.截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。[1] 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%.可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。
伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。[2]
我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的“法律规范群”。
（一）外资立法的发展阶段
1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律——《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3] 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段：
第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，中国利用外资的重心在于引进外资的“数量”，实际吸收的外资质量不高。截至1992年底，每项投资平均仅为40.72万美元，[4] 创办的投资项目大多数档次不高，以劳动密集型项目为主，主要投向一般加工业、服务业以及房地产业，先进技术型和产品出口型企业所占比重较小，基础设施、基础产业、资金技术密集型和新技术项目以及农业综合开发项目引进外资不多。引进外资的地理分布也不合理，主要表现为突出沿海，忽略内陆。外资主要集中于广东、福建、上海等沿海地区，而资源丰富的内陆缺乏外资项目。形成上述利用外资的格局与我国外资立法的导向密切相关。在这一阶段，我国对外商直接投资的审批和管理水平较低，对外资的进入和投向往往未加以很好地选择和审查。同时，以给外资优惠待遇为重要内容的外资立法实际上也鼓励了“低质量”外资的流入。而对外资优惠程度从沿海到内地逐步递减的梯级层次，则是导致引进外资区位失衡的一个重要原因。
从立法形式上看，这一阶段，我国的企业立法由于仍受计划经济体制的影响，采取的是“主体立法”的模式，即根据企业所有制形式的不同，分别制定不同的企业法律。针对国营企业，有《全民所有制工业企业法》；针对集体所有制企业，有《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》；针对私营企业，有《私营企业暂行条例》；针对外商投资企业，有专门的外商投资企业法。由此，也就产生了内外资企业适用不同法律的“双轨制”立法体制，从而形成对内外资企业的差别待遇。
第二阶段：从1992年至今。1992年之后，中国的外资立法进入了一个新的转型时期。1993年对宪法作了一次重要修改，最终确立中国将“实行社会主义市场经济”体制。建立社会主义市场经济体制，意味着内外资企业要成为平等的市场主体。反映在立法上，就是要采取“行为立法”的模式，即根据各类企业的行为，而不是按照其“身份”立法，由此将带来内外资企业立法的统一，使企业立法由“内外分立”的双轨制立法体制向“内外合一”的单轨制立法体制转化。在这方面，1993年中国《公司法》首开先例，迈出了第一步。该法第18条规定，外商投资企业采用有限责任公司形式的，除法律另有特别规定外，也应适用该法的规定。另一方面，社会主义市场经济又是开放的经济，这就决定了我国在外资立法上必须与国际经贸条约和国际经贸惯例接轨，尤其面临着与世界贸易组织有关体制接轨的问题。
从新时期我国外资立法转型的内容来看，突出注重以立法手段提高利用外资的质量，表现在：首先，从单纯依靠惠政策优惠，转向主要依靠市场优化，即创造优越的投资环境来吸引外资；其次，在拓宽外商投资领域和扩大利用外资规模的同时，积极提高利用外资的效益，把外商投资引导到我国急需发展的产业上来，促进外商投资结构的优化，使外商投资与国民经济的发展、产业结构的调整更好地衔接。1995年的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》就集中体现了这一新的立法精神和立法趋势。此外，为进一步扩大改革开放，并为逐步缩小地区差距创造条件，积极促进内地吸收外资成为我国今后外资立法的又一项重要决策。例如，1995年《指导外商投资方向暂行规定》第5条第5款已明确将“属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政符的”外商投资项目列为鼓励类的外商投资项目；近年国务院又扩大了内地省、自治区和计划单列市审批外商直接投资项目的权限，使之与沿海各省、直辖市看齐，等等。
（二）外资法的渊源
我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。
根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的中国新宪法。新宪法第18条明确规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必需遵守中华人民共和国的法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”这就从根本法上确立了外商投资企业在我国的法律地位，成为我国其他一切有关外资立法的最高法律依据。第二层次是施行于全国范围的单项立法。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章，其中国务院及其所属部委行使这方面立法权的依据为，按照六届人大第三次会议的决定，授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施。这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体。第三层次是施行于局部地区的地方立法。地方性外资立法包括授权立法和职权立法两大类，授权立法即全国人大常委会先后授权广东、福建、海南、天津、浙江等省市以及深圳、厦门等经济特区，可根据有关法律、法令、政策规定的原则，按照各地的具体情况和实际需要，制定有关单行经济法规，包括有关外资立法；职权立法为各省、直辖市、自治区以及经批准计划单列的城市依宪法规定的立法权限和程序，可制定适用于本地的有关地方性法规，包括外资立法。地方性外资法规是国家外资立法的具体化和补充。
横向外资法律体系也由三个层面的立法构成：第一层面是关于外商投资企业的专门立法，许多此类专门立法是根据投资方式及其企业形式制定的，主要有《中外合资经营企业法》（1979年颁布，1990年修订）及其《实施条例》（1983年）、《中外合作经营企业法》（1988年）及其《实施细则》（1995年）、《外资企业法》（1986年）及其《实施细则》（1990年）、《对外合作开采海洋石油资源条例》（1982年）和《对外合作开采陆上石油资源条例》（1993年）以及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年），等等。现在，已有越来越多的专项外资立法是按照不同的投资行业制定的，如《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（1991年）、《外商投资举办投资性公司的暂行规定》（1995年）、《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》（1995年）以及《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》（1996年），等。有的专项外资立法则是综合性的，如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》（1995年）、《国务院关于鼓励外商投资的规定》（1986年）等等。这部分立法是我国外资法律体系的主干部分。第二层面是关于外商投资企业的相关法律，包括涉外税收、工商、行政管理、外汇管理、劳动管理、进出口管理、海关等法律、法规、条例等。这部分立法是上述专项外资立法的配套法律。第三层面是其他法律、法规中涉及外资的专门规范，如原《涉外经济合同法》、《技术引进合同条例》、《民事诉讼法》等法律、法规中的相关条款。这部分法律规范是我国外资法的补充。
改革开放以来，我国在不断健全和完善外资立法的同时，也缔结或参加了大量的国际投资条约及双边协定，由此形成了我国外资法的国际法渊源，它包括：（1）双边投资协定。从1982年开始，我国已对外签订70多个投资保护协定 .[5]除与美国、加拿大以及爱尔兰之外，中国已同其他所有的发达国家有了此类协定关系。（2）多边投资条约。如我国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，1990年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等。目前，中国参加WTO的谈判已进入尾声，一旦谈判成功，WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议）和《服务贸易总协议》（GATS）等，亦将成为中国外资法的重要国际法渊源，并对中国现有的外资国内立法产生重大影响。
二、现行外资立法存在的主要问题
我国外资立法是在我国特定环境和国情下形成的，毫无疑问，现行外资法在我国利用外资工作中发挥了相当重要的作用，但是毋庸讳言，外资立法中存在的问题也是明显的，概括起来，主要有以下几个方面：
（一）从立法权限上看，存在着立法权限不够明确，法出多门的现象。
由于立法权限分散，多层次立法，使中央和地方立法的调整对象缺乏明确界限，导致调整同一关系的法律条文分散规定在一系列不同的法律、法规中，其中既有全国人大及其常委会制定的法律、法规，国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章，又有地方性法规，其内容既有重复、交叉的，又有分散、混杂的。此外，由于各地立法权限不一致，导致地区间的不公平现象严重。以企业所得税为例，外商投资企业的基本税率是33%，设在沿海经济开放区、经济技术开发区所在城市老市区、沿海开放城市、沿边开放城市等地区的生产性外商投资企业可按24%的税率征收；设在经济特区的外商投资企业、设在经济技术开发区和上海浦东新区的生产性企业则可按15%的税率征收。这种地区差异固然与我国对外开放的总体战略相适应，但现在却事实上造成地区间的不公平现象，这种不公平现象影响了我国利用外资的整体效能，损害了我国的投资环境。同时导致各地在给予外商优惠待遇方面竞相攀比，使国家财产蒙受损失，其负面效应是明显的。
（二）从立法方式上看，内外资分别立法的“双轨制”立法方式不适应市场经济的发展需要，本质上是计划经济的产物。
内外资分别立法是改革开放初期的特定国情决定的，但是，随着国内经济体制改革的深化，特别是市场经济体制的建立，这种“双轨制”立法方式已远远不能适应形势的发展。首先，市场经济要求各民事主体处于平等的竞争地位。因此，民商立法应统一适用于各市场主体，既适用于国内企业，也适用于外商投资企业。只有这样，才能确保各市场主体处于平等的竞争地位；其次，市场经济要求参与商品交换的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚实信用的原则，与市场主体的性质无关。因此，国内企业和外商投资企业适用不同的法律，与市场经济的这种基本要求相背。此外，对外商投资企业的国民待遇已成为最近国际投资规范的基本要求，内外资分别立法至少在形式上造成对外资非国民待遇的印象，因此有加以改进的必要。
（三）从立法技术上看，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。
如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。
（四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。
现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是中国的公司、企业和其他经济组织，而不能是个人，但由于经济发展的需要，实践中不仅已突破了这一法律限制，而且有的地方法规已经以立法的形式准许个人参与外商投资企业的活动（如江苏、广东两省的地方立法就已规定了个体经营者经过申报特批可以作为中方投资主体参与中外合资经营企业）；[6]又如，在注册资本制度上，存在缺少外方股东首期出资最低额的统一要求、允许外方投资者抽回出资、缺乏严格的出资责任制度等弊端。
三、确定国民待遇原则是完善外资法的必然选择
（一）国民待遇原则对外商投资企业的适用
笔者认为，导致上述我国外资立法中的问题和缺陷的原因固然是多方面的，而外资立法中对外国投资者采取的待遇原则定位不科学是其最主要原因之一。
纵观各国国内立法和国际条约的实践及有关外商投资待遇的各种学说，一国对外国公民与投资者的待遇标准比较常见的有：公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇、国际标准待遇，等。其中，国民待遇与最惠国待遇两个标准使用得最为普遍。
国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，1804年的《法国民法典》首次在国内立法上对国民待遇加以规定。国民待遇主要指一主权国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为“外资的国民待遇”。根据具体适用对象的不同，它大致可分为“外国投资者的国民待遇”和“外商投资企业的国民待遇”。但在实践中对外国投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确，所以这里着重探讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业是不存在“国民待遇”的问题的，因为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属“内国人”。然而现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内国一般企业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成对此类企业的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此，外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。
（二）国民待遇原则的涵盖范围
综观各国的双边投资保护协定（或条约），国民待遇的具体涵盖范围一般包括：
（1）对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里“投资财产”包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。这里“收益”是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。 [7]
（2）与投资有关的业务活动。又称“投资活动”，系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励和相互保护投资协定》的解释，这种活动包括：A、设立和维持分公司、店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施；B、控制和经营自己设立或取得的公司；C、雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工；D、缔结和履行合同，等等。 [8]
（3）与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。
为落实总理在全国依法行政工作电视电话会议上关于“严格执行《行政许可法》，并以实施这部法律为契机，积极推进行政管理体制改革和创新，提高依法行政的水平”的指示和会议精神，商务部于会后下文通知各地外经贸（商务）主管部门认真学习，在吸收外商投资工作中严格依法行政提出具体要求。为进一步加大依法行政的力度，指导全国外经贸（商务）系统做好外商投资工作，现就有关事项通知如下：
一、自*年颁布和实施《中外合资经营企业法》以来，经过25年的努力，我国已形成完善的吸收外商投资法律体系。全国人大颁布/修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及国务院颁布/修订的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》是我国吸收外商投资法律体系的基础，也是所有涉及外商投资及港澳台投资审批规定的上位法，任何部门、地方政府制定的法规规章必须符合上述法律法规。
二、外商投资三个法律及其实施条例（细则）对设立外商投资企业和港澳台投资企业的法定审批程序以及相应注册登记（包括变更审批和变更登记）程序和相关要求做出明确规定，各级外经贸（商务）主管部门要严格遵照执行，并应按照20多年来法律实践中已形成的依法行政的具体操作程序，继续与各相关部门密切配合，依法做好各项工作。
三、根据国务院20*年下发的商务部三定方案，商务部是全国吸收外商投资工作的主管部门，负责宏观指导全国外商投资工作；分析研究全国外商投资情况，定期向国务院报送有关动态和建议，拟订外商投资政策，拟订和贯彻实施改革方案，参与拟订利用外资的中长期发展规划；依法核准国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；依法核准大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更事项(增资减资、转股、合并)；监督外商投资企业执行有关法律法规、规章及合同、章程的情况；指导和管理全国招商引资、投资促进及外商投资企业的审批和进出口工作；综合协调和指导部级经济技术开发区的有关具体工作，指导并协调苏州工业园区工作；负责外商投资统计工作。《外商投资产业指导目录》由国家发展和改革委员会会同商务部等部门拟订，由国家发展和改革委员会与商务部联合。
四、国务院根据《行政许可法》和行政审批制度改革有关规定，20*年下发文件，明确核定了商务部外商投资行政许可（审批）事项，主要有：依法由商务部和原外经贸部负责审批的外商投资企业设立及企业变更审批；地方政府批准设立的外商投资企业及企业变更的备案；石油、天然气、煤层气对外合作开采合同、物探协议、联合研究协议及变更的审批及备案；外国（地区）企业承包经营中外合资经营企业、受托经营管理合营企业的审批；外商投资企业出口配额、许可证项目的立项审批；外商投资企业在境外设立非独立法人的分支机构的审批；外商投资企业部分进口货物配额、许可证的审批等。
五、20*年根据十六届二中全会决议组建商务部后，国务院办公厅下发通知，明确规定：现行行政法规、国务院文件以及经国务院批准的部门规章和规范性文件中涉及原对外贸易经济合作主管部门的职责，均由新组建的商务部履行。（《国务院办公厅关于商务部履行现行行政法规、国务院文件中相应职责的通知》（〔20*〕87号文）见附件1）
六、为履行我国加入世界贸易组织承诺，依据外商投资三个法律及其实施条例（细则），我国已陆续制订并公布实施金融、保险、证券、商业流通、旅游、电信、建筑、医疗卫生、交通运输、广告、会展、电影电视制作等40多项服务贸易领域外商投资及港澳台的法规、规章（详见附件2），并已按要求通报WTO。内地与香港、澳门分别签订的《关于建立更紧密经贸合作的安排》（CEPA）涉及多个服务贸易领域，CEPA的相关承诺也已根据国务院的要求纳入上述法规及规章。在服务贸易领域设立外商投资企业和港澳台投资企业，要严格按照附件1列明的法规规章确定的审批原则、审批权限和审批程序，由国务院相应部门或其地方机构审批。外商投资及港澳台投资举办投资性公司、股份有限公司、创业投资企业，以及外商投资企业和港澳台投资企业的合并分立、外资并购境内企业和上市公司法人股向外商转让等领域，均已依外商投资三个法律及其实施条例（细则）制订了相应规定。这些领域的外商投资及港澳台投资均应按现行相关规定（见附件3）进行审批。
七、各级外经贸（商务）主管部门要严格按照法律规定的程序和国务院授权的权限，对外商投资和港澳台投资进行审批。已设立的外商投资企业和港澳台投资企业的变更手续原则上由原企业设立审查批准部门审查批准；已设立的鼓励类、允许类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额1亿美元及以上的，以及限制类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额5000万美元及以上的，由商务部办理审查批准手续；原经地方外经贸（商务）主管部门或国务院授权部门审查批准的外商投资企业和港澳台投资企业增加经营范围等事项涉及国家专项规定须报商务部审查批准的，应由商务部办理变更手续。
八、各级外经贸（商务）主管部门应贯彻《行政许可法》的精神，遵循合法、公开、公平、透明、便民的原则，按照国务院关于行政审批制度改革的要求，在已取得成果的基础上，不断推进政府职能的转变,依法规范审批、许可行为。
九、其他事项：
一、我国调整外资政策的回顾与评价
为了适应加入WTO的需要，第九届全国人大第四次会议通过了对《中华人民共和国中外合资经营企业法》修正。随后，与修正后的《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》相配套的实施细则和实施条例也相继作了修改并公布实施。其中《中华人民共和国外资企业法实施细则》，已于2001年4月12日经国务院公布实施；《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》也在2001年7月22日经由国务院公布实施。尤其是对《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的修改是历次细则、条例修改中涉及条款最多的一次。因此，笔者在下面就该条例的修改情况作一简述。
对该《实施条例》的修改，主要涉及四个方面：一是，依据中外合资经营企业法修改决定，对《实施条例》相关条款作了修改，主要是删去《实施条例》中对中外合资经营企业出口实绩要求、限制内销和外汇资金收支安排的规定，删去了中外合资经营企业生产经营计划及其备案要求的规定；删去了关于中外合资经营企业应首先在中国采购原材料、燃料物资的有关规定，删去了要求中外合资经营企业保持外汇收支平衡的规定。二是，对《实施条例》中与WTO规则和我国对外承诺不一致的条款作了修改。主要是：删去了《实施条例》中对外国合营者出资的有关设备、工业产权等实行国产替代和要求出口实绩的有关规定，按照我国对外承诺，规定允许设立中外合资经营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。三是，对与现行法律、法规和国务院有关规定明显不符的条款作了修改。主要是与现行有关法律、行政法规相衔接，对《实施条例》中关于工商登记、土地使用权取得和转让、减免税和工商统一、中外合资经营企业劳动管理、合营期限、中外合资经营企业清算的规定作了修改：根据合同法、会计法、外商投资企业和外国企业所得税法、立法法等有关法律的规定，对《实施条例》中关于中外合资经营企业不得减少注册资本的规定，关于以外币计帐及有关财务会计报告的规定、关于中外合资经营企业清算所得税的规定、关于实施条例解释权的规定作了修改。四是，为适应改革和发展的新情况，对某些明显不适宜的规定作了修改。主要是：根据政府机构改革和职能转变的要求，删去了《实施条例》中关于中外合资经营企业主管部门的规定；适应市场经济的发展要求，删去了《实施条例》中关于外国投资者寻求合作对象途径的规定，关于中外合资经营企业基本建设计划和基本建设资金的规定，关于物资供应的规定、关于产品销售渠道的规定：根据外汇、金融管理体制改革后的新情况，对《实施条例》中关于外汇牌价的规定、关于开户和外汇收支管理的规定、关于贷款的规定、关于资金汇出的规定作了修改；按照价格管理体制改革的原则，企业依法享有自行确定产品价格的权利，删去了《实施条例》中关于中外合资经营企业价格管理的规定。
除上述修改以外，还根据国民待遇原则，删去了对中外合资经营企业的歧视性待遇条款。主要是：允许合营企业自行决定在中国市场购买或向国际市场购买所需的投资设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，删去了“在同等条件下，应尽先在中国购买”的规定；删去了关于中外合资经营企业在中国购买物资供应渠道的规定：删去了限制中外合资经营企业在中国国内市场销售产品的规定：明确规定了中外合资经营企业在国内购买物资的价格和支付服务的费用，均享受同国内其他企业同等的待遇：删去了中外合资经营企业在中国国内销售产品在销售渠道、销售价格等方面的限制。
可以看出，我国在对外资法律法规及政策的修改方面已经迈出了很大的步伐，也作出了巨大的努力，令世人瞩目。这充分说明中国政府是以积极的姿态主动承担加入WTO的义务。因此，从总的方面说，我国外资政策与WTO的原则基本是相符的，但也确实存在一些差距。
二、我国外资政策与WTO原则的差距
我国外资政策与WTO原则的差距主要表现在服务业市场的准入、知识产权的保护及国民待遇和贸易政策的透明度等方面。
1、服务业市场的准入。世界贸易组织在服务贸易总协定(GATS)中，要求各成员方应尽可能地开放国内服务市场，相互给予最惠国待遇和保持政策法规的透明度。同时以具体承诺的方式明确跨国服务的市场准入及其具体部门、分部门或服务提供方式，并给予国民待遇。各成员国不得要求外国服务提供者必须通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务，也不得对参加投资的外国资本，限定最高股权利比例或个人的或累计的外国资本投资额予以限制。这一协定关系到我国服务业的对外开放和服务业市场的准入，将直接影响我国的外资政策。
从服务贸易总协定的基本内容来看，它要求成员方对服务贸易执行与货物贸易同样的无歧视和无条件的最惠国待遇、国民待遇、透明度和逐步地降低贸易壁垒，开放金融、保险、运输、建筑、旅游、通讯、法律、会计、咨询、商业批发、零售等行业。世贸组织统计的服务业有150种，都将属于开放范围。
在实践中，我国市场开放的总体方式是渐进的，并取得了良好的成效。但是相对于国际市场，特别是在与国际经贸活动进行融合的过程中，我国的市场开放和运作方式及规则体系上与WTO原则还存在一定的差距。
2、知识产权的保护。世界贸易组织在TRIPS协定中规定：①成员国在知识产权的取得、效力、范围、维持、权利实施和使用及所有相关事项方面，应给予其他成员国不低于本国国民的待遇；②在最惠国待遇方面，一成员国给予另一成员国的利益、优惠、特权和豁免应无条件地给予其他成员国；③成员国应将涉及知识产权的所有法律、法规、条例、司法判决和行政裁决以及成员国相互间缔结的知识产权条约及时公开和公布；④成员国有关争议，应适用WTO争端解决机制加以解决，不允许采取单边措施等。
可以看出，该协议主要是规定有效地保护知识产权，并要求各成员方扩大对知识产权的保护范围。而知识产权保护措施是通过各成员方国内法实施的。发达国家的先进科技工艺专利、名牌商标、科技文化著作及计算机软件等方面拥有很大的优势和利益，扩大对知识产权的保护范围符合他们
的愿望，但也与发展中国家的利益不矛盾。我国在知识产权方面的立法起步晚，但取得的成就不小。不过，与TRIPS的要求相比仍有一定距离。中国知识产权法与TRIPS协议的差距，更多地体现在商标保护方面。还有就是对知识产权的侵权行为，特别是对假冒和盗版行为的打击力度不够，对受害人的救济措施还不完善。
3、“国民待遇”原则的理解与实施。WTO对国民待遇有明确规定，认为投资激励措施，如国内税减让、关税减让、补贴、投资转让等给予外国投资者优于本国企业的政策，以及有关当地成份要求、出口要求、外汇平衡要求等给予外国投资者的限制性措施，在某种程度上，扭曲了正常的国际贸易和国际投资活动，因此，应加以限制或禁止。
我国现行外资政策中一个显著的特征是“超国民待遇”与“低国民待遇”并存，这也正是我国现行外资政策与WTO有关原则存在差距的关键所在。其中，税收优惠是超国民待遇政策中最为显著的内容。此外，外资还可以享受其他优惠政策。如土地优惠，外商直接投资项目的建设用地可以向政府主管部门申请一定期限的土地使用权，政府采取土地批租的形式向外商投资企业出让土地使用权。经济特区与沿海开放城市的开发区通常对外资企业的土地使用费给予相当高的优惠。除“超国民待遇”外，“低国民待遇”也是我国外资政策中存在的一个问题。主要表现为：外商在开业条件、获得银行贷款的条件、经营范围、持股比例、出口许可证配额的取得方面远比内资企业要困难。其中，外商反映最为强烈的属于“低国民待遇”。的措施主要集中在汽车、石油化工、化学和计算机等重要行业的国产化要求、进出口平衡要求和信贷控制要求等方面。
4、贸易政策的透明度。透明度原则是WTO为成员方的贸易法律、规章、政策措施和司法裁决规定的一项基本准则，是实现WTO总体目标，保证国际贸易可预见性的关键。因此，该原则也被称作“阳光原则”。
WTO在该原则中规定了成员方应承担的一些法律义务，如：各成员方应将有效实施的与贸易有关的法律、法规、规章、政策措施、行政决定和司法判决，以及对外缔结的影响国际贸易政策的现行协定予以迅速公布与通知。应尽量在它们生效以前通知缔约方全体。若情况不允许则在该措施实行后立即通知。各缔约方实施任何新的或更严格的规定、限制或禁止的普遍适用的措施，非经正式公布，不得实施。各成员国政府也应在其国内公开政策和作法。同时，各成员国的法规政策公布的方式应以能够让其他缔约方的政府和贸易商了解和熟悉为准。可采取在公开发行的报刊上刊登，也可以公开单独出版。各成员国应将本国政策变动、新规定、新措施全部通知给其它成员方。此外，各成员国应尽量用透明度的手段和方法来管理外贸，各成员方应以统一、公正和合理的方式实施予以公布的各项贸易规则和做法。GATT1994第十条第一款规定：“成员方有效实施的关于海关对产品的分类或估价，关于税捐和其他费用的征收率，关于对进口货物及其支付转账的规定、限制和禁止，以及关于影响进出口货物的销售、分配、运输、保险、仓储、检验、展览、加工、混合或使用的法令、条倒与一般授用的司法判决及行政决定，都应迅速公布，以使各国政府及贸易商对它们熟悉。”加入世界贸易组织以来，我国在贸易政策的通明度方面做了很多工作，也有了比较大的改进，但与WTO透明度原则还有一定的差距。
此外，出口退税也是一个方面。GATT1994第十六条第二节第二、三款规定：一成员方对某一出口产品给予补贴，可能对其他进口和出口成员方造成有害的影响，对他们的正常贸易造成不适当的干扰，并阻碍本协定目标的实现。因此，各成员方应力求避免对产品的输出实施补贴。我国自1991年1月开始，在调整汇率的基础上，对所有产品包括工业制成品和初级产品出口实行自主经营、自负盈亏的经营机制，已达到了世贸组织的有关要求。取消补贴后，亏损商品主要通过汇率调整和出口退税的方法获得补偿。GATT1994附件9关于第十六条规定“退还与所缴数量相当的关税或内地税，不能视为一种补贴。”目前，我国出口商品退税中，尚存在退税税率不稳定等问题。
三、我国外资政策的调整方向
1、进一步开放眼务业。改革开放以来，我国引进的大量的外商直接投资主要是集中在生产领域。服务业对外开放的程度很低，服务业的发展水平与发达国家相比仍存在相当大的差距。当前世界经济发展的一个重要特点是，服务业在经济中的地位逐步提高，国际服务贸易迅速增长，在全球贸易中的比重不断地增加。一个富有效率的服务部门是经济发展的前提之一，服务业在国民经济中所占的比重标志着一个国家经济发展水平和经济管理水平的高低。服务业水平的高低，会直接影响社会生产。目前，在大多数发达国家的经济结构中，服务业的比重约占到60％以上。在一些较为先进的发展中国家，服务业占国民生产总值比例也相当高。我国服务业在国民生产总值中所占比例很低，仅占34％。在我国，无论从现实的需要出发还是从长远的利益考虑，进一步开放我国的服务业是大势所趋。
2、加强知识产权保护。知识产权保护状况已成为国际投资选择场所必须考虑的法律环境，尤其是涉及技术转让和高新技术产业的投资。良好的知识产权保护环境有助于发展对外贸易和投资，有助于扶持高新技术的发展。我国近几年的利用外资政策措施中也把鼓励跨国公司投资设立研发中心，促进外商投资企业科技创新和推动高新技术领域吸收外资，促进我国产业结构调整，作为外资工作的重点。因此，加强知识产权保护和加大知识产权保护力度不仅有利于促进产业升级，提高技术档次，而且也有利于我国科技创新体制和科技兴国战略，符合我国的利一益。同时加强知识产权保护也是我国加入WTO的一项基本义务。协议的全面实施将会促进我国的投资环境的改善，有利于外商投资权益的切实保障，完全符合WTO的原则和制度。目前我国有关知识产权保护方面的三部法律已经得到了修改，协议的实施已经具备了条件。需要重视的是：①对知识产权侵权行为的打击力度和对受害人的救济程度问题；②对知识产权保护范围界定问题；③对驰名商标、地理标志和服务商标的保护问题。
3、实现税收“国民待遇”。税收优惠对我国吸引外资起到了积极的作用，这已是不争的事实。目前，在内外资企业所得税“并轨”后的背景下，我国对外商投资实行的税收优惠主要表现在对外商投资的税收直接减免上。除《中外合资经营企业法》第八条及其《实施条例》第六十一条，《中外合作经营企业法》第二十条、《外资企业法》第十七条及其《实施条例》第五十条、第五十一条对外商投资税收减免
都作了明确的规定外，1999年国家出台的一系列鼓励外商投资和扩大出口的政策措施中，很多内容都涉及或直接表明给予外商投资税收优惠。中西部地区出台的地方招商引资条例或办法中，外商投资享受的税收优惠幅度更大。
如果从WTO国民待遇原则本身来说，我国给予外商投资税收优惠并非有根本上的冲突或违背。换句话说，我国给予外商投资税收优惠并不是国民待遇原则所禁止的。但是，以税收优惠来吸引外资是政府诱导投资的行为，是市场机制不健全的表现。加入WTO后，无论是市场机制、投资环境还是引资手段都应遵循WTO有关原则。对外资实行优惠实质上就是对内资的歧视，推动外资流入的同时，也削弱了内资企业的对外竞争力。所以，实际上是一种促进外资融入我国经济，但却可能阻碍我国经济融入世界经济的税收政策。此外，对外资实行税收优惠，很容易形成内外资企业实际上的税负差别和不公平竞争。因此，中央和地方各级税务机关应慎重对待给予外商投资的税收优惠政策。
《条例》及其《实施细则》的主要内容
自1981年第一家外资银行营业性机构在深圳设立以来，外资银行在我国取得了长足的发展。截至2006年6月底，共有来自21个国家和地区的71家境外银行在我国24个城市设立了营业性机构，其中境外银行分行183家，有独立法人资格的法人银行14家。外资银行已成为我国银行体系的重要组成部分。
伴随着这一发展过程，我国有关外资银行的监管法规不断健全和完善。1985年和1991年，《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》、《上海市外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》两部地方性法规先后出台。1994年，国务院颁布了第一部《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下简称《外资金融机构管理条例》）。2001年，为履行入世承诺，国务院对《外资金融机构管理条例》进行了修订并重新颁布。2004年7月26日，中国银监会了《外资金融机构管理条例实施细则》，进一步落实入世承诺的有关内容。
根据我国加入世贸组织承诺，我国将在2006年12月11日前向外资银行开放对中国境内公民的人民币业务，并取消开展业务的地域限制以及其他非审慎性限制，在承诺基础上对外资银行实行国民待遇。此次修订颁布的《条例》及其《实施细则》，以规范性法律文件的形式兑现承诺。
《条例》共七章七十三条，包括总则、设立与登记、业务范围、监督管理、终止与清算、法律责任及附则。《实施细则》对《条例》的有关规定进行了细化和解释，并增加了一些操作性的规定。《条例》及其《实施细则》的主要内容包括以下几个方面：
调整监管对象的范围
《条例》规范的外资银行包括四类：（1）由一家境外银行单独出资或者一家境外银行与其他境外金融机构共同出资设立的外商独资银行；（2）境外金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行；（3）境外银行分行；（4）境外银行代表处。其中，前三类统称为外资银行营业性机构。在此之前，外资银行和外资财务公司由《外资金融机构管理条例》规范，而境外银行代表处则由2002年6月13日中国人民银行颁布的《外资金融机构驻华代表机构管理办法》进行调整。集中规范有利于全面综合监管外资银行，本次《条例》结合规范对象的变化调整了法规名称。
允许境外银行自主选择在华经营的商业存在形式
根据《条例》的规定，境外银行可以自主选择商业存在形式，设立外商独资银行、中外合资银行、境外银行分行或境外银行代表处，其中外商独资银行和中外合资银行为在我国境内注册的法人银行。具体规定包括：（1）外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币；（2）外商独资银行、中外合资银行在我国境内设立分行，应拨给不少于1亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金，且拨给各分支机构营运资金的总和，不得超过总行资本金总额的六十％；（3）境外银行在我国境内设立营业性机构的，除已设立的代表处外，不得增设代表处，但符合国家区域经济发展战略及相关政策的地区除外；（4）境外银行可以将其在我国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行，境外银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的，该境外银行经批准可以在规定的期限内保留一家从事外汇批发业务的分行。
对拟投资的外资银行股东和境外银行予以规范
《条例》对拟设法人银行的外方股东和拟设分行或代表处的境外银行的准入条件进行了规定，主要内容包括：（1）拟设外商独资银行的股东应当为金融机构，其中惟一或者控股股东应当为商业银行，并在我国境内设立代表处两年以上，且提出设立申请前一年年末总资产不少于100亿美元；（2）拟设中外合资银行的外方股东及中方惟一或者主要股东应当为金融机构，且外方惟一或者主要股东应当为商业银行，且在我国境内已经设立代表处，提出设立申请前一年年末总资产不少于100亿美元；（3）拟设分行的境外银行提出设立申请前一年年末总资产不少于200亿美元，初次设立分行的，在我国境内已设立代表处两年以上；（4）拟在华设立外资银行的境外银行还需符合持续盈利能力，有效的反洗钱制度，从事国际金融活动的经验及国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件。
允许外资银行开办人民币零售业务
《条例》第三章规定了外资银行的业务范围，与《外资金融机构管理条例》相比，主要的修订在于，自2006年12月11日起，取消对外资银行经营人民币业务的地域和客户对象限制；外资银行可以按照《条例》的相关规定，将人民币业务服务对象扩大至中国境内公民；外资银行在中国境内经营人民币业务没有地域限制。对于具有独立法人资格的外商独资银行、中外合资银行，《条例》规定可以经营部分或者全部外汇业务和人民币业务，其范围与《商业银行法》规定的银行业务范围基本相同。对于境外银行分行的业务范围，《条例》第三十一条进行了明确规定。境外银行可以经营的外汇业务范围及对除中国境内公民以外客户的人民币业务的范围与外商独资银行和中外合资银行的业务范围相同。与此同时，境外银行分行可以吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款。
对外资银行实施审慎监管和合并监管
对外资银行的审慎监管原则主要体现在以下几个方面：（1）境外银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行，以及《条例》施行前设立的外商独资银行、中外合资银行，应当于规定期限内符合《中华人民共和国商业银行法》关于存贷余额比例的规定；（2）境外银行分行境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额；（3）境外银行分行营运资金加准备金等项之和中的人民币份额与其人民币风险资产的比例不得低于8％；（4）境外银行分行流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％。此外，外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督管理机构有关公司治理的规定，外资银行营业性机构应当按照规定向其所在地的银行业监督管理机构报告跨境大额资金流动和资产转移等情况。
关于合并监管，《条例》规定，在中华人民共和国境内设立两家及两家以上分行的境外银行，应当授权其中一家分行对其他分行实施统一管理；国务院银行业监督管理机构对境外银行在中华人民共和国境内设立的分行实行合并监管。
外商独资银行与境外银行分行之间的交易须遵循公允商业原则
由于允许境外银行设立的外商独资银行与其分行在一定期间同时存在，《条例》对外商独资银行与境外银行分行之间的交易进行了明确规定，即境外银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的境外银行分行之间进行的交易必须符合商业原则，交易条件不得优于与非关联方进行交易的条件；境外银行对其在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的境外银行分行之间的资金交易，应当提供全额担保。
《条例》及其《实施细则》局限性分析
《条例》及其《实施细则》采取当地注册法人银行导向，在准入程序、监管指标、业务范围等方面进一步改善了对外资银行的监管规定，不仅履行了入世承诺，也较好的体现了国民待遇和与国际接轨的监管原则。但是，从我国金融业改革开放的总体格局和发展需要的角度来考量，《条例》及其《实施细则》还存在一定的局限性，有关问题还需要进一步完善和妥善解决。
关于外资银行的投资主体问题
随着我国金融业改革开放不断深入发展，金融分业经营模式逐渐向综合化经营模式转变。但由于分业经营基本模式的存在，我国对于可投资设立商业银行的中资金融机构仍有所限制，相比之下，《条例》关于外资银行的投资主体规定较宽。根据《条例》规定，除外商独资银行的惟一或控股股东，中外合资银行的外方惟一或主要股东须为商业银行外，对其他股东没有限制条件。
事实上，《条例》给中资金融机构和外资金融机构设定了有差异的市场准入规则，这种状况可能对中资金融机构产生限制性的影响。一方面，境外金融机构可以在中国设立或参股商业银行及非银行金融机构，有效利用多元化经营和资源配置优势，在我国境内与中资金融机构进行竞争；另一方面，中资金融机构可能被允许在境外参股或设立商业银行或非银行金融机构，却不能在境内进行多元化经营，这在国际化、综合化经营的背景下，对于提升中资金融机构的竞争实力是不利的。因此，设定统一的市场准入规则，创造公平的竞争环境，还有待相关金融法律法规的完善。
关于中外合资银行的界定问题
根据《条例》及其《实施细则》的规定，中外合资银行是指境外金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行，其中外方股东及中方惟一或者主要股东应当为金融机构，且外方惟一或者主要股东应为商业银行并符合已在境内设立代表处等条件。但符合上述要求的具有中外资股东的银行是否都是《条例》规范的中外合资银行，这一问题值得商榷。
合资银行的界定应当解决既有中资股东又有外资股东的商业银行应适用中资银行抑或外资银行相关法律法规及监管的问题。近年来，随着中资商业银行采取引进境外战略投资者、在海外上市等一系列改革发展举措，使得传统的中资银行股权结构多元化，成为既有中资股东又有外资股东的商业银行。在这种情况下，如何对原中资银行进行界定，界定的标准是什么，值得探讨。根据中国银监会2003年12月公布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》规定，对非上市的中资商业银行的全部境外投资入股比例达到或超过其全部股本的25％，该银行将被视同外资商业银行监管；对上市中资商业银行投资入股比例合计达到或超过25％的，对该上市商业银行仍按照中资金融机构实施监督管理。根据上述有关规定，有两个问题值得探讨：一是对非上市的中资商业银行的全部境外投资入股比例达到或超过其全部股本的25％的，是否也应该受到《条例》的调整？二是对于新设的中外合资银行，如果其外方股东持股比例低于25%，应按照中资银行监管还是受《条例》的规范？抑或只要是新设的中外合资银行，不论中外资投资比例如何，均按照外资银行监管？上述问题在《条例》及其《实施细则》中并没有答案，有待监管机构进一步明确和解释。
关于外资银行股权变更问题
外商独资银行和中外合资银行是在中国境内注册的独立法人，在经营过程中可能发生因股权变更导致银行组织形式变更的问题。那么外商独资银行和中外合资银行之间是否可以因为股权变更而改变其组织形式；中资银行和外资银行之间可否因为股权变更而改变其性质？具体标准如何确定？对于上述问题，《条例》没有明确的规定。目前《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》在区分上市银行和非上市银行的基础上有比较原则的规定，但是随着中资金融机构的发展，也可能存在外资银行被并购向中资银行转变的情形，而监管规章对此没有作出规定。
关于允许保留外汇批发业务分行的问题
