第二条外商投资企业登记管理权的申请、授予、履行及监督检查工作，适用本办法。
本办法所称的外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。
外国（地区）企业的分支机构和常驻代表机构、在中国境内从事生产经营活动的外国（地区）企业、外商投资企业分支机构,以及其他依照国家规定应当执行外资产业政策的企业，其登记管理权的授予和规范，适用本办法。
第三条外商投资企业登记管理工作实行国家工商行政管理总局登记管理和授权地方工商行政管理局登记管理的原则。
国家工商行政管理总局负责全国的外商投资企业登记管理工作，并可以根据本办法规定的条件授予地方工商行政管理局外商投资企业核准登记管理权。被授权的地方工商行政管理局（以下简称被授权局）以自己的名义在被授权范围内行使对外商投资企业的登记管理职权。
第四条具备下列条件的省级工商行政管理局、计划单列市和副省级市工商行政管理局以及地级市、自治州工商行政管理局(以下统称地级工商行政管理局)可以提出授予外商投资企业核准登记权的申请：
（一）辖区内外商投资达到一定规模，已经设立的外商投资企业达150户以上；
（二）能够正确执行企业登记管理法律法规和产业政策，申请前2年无因企业登记管理引发的行政败诉案件；
（三）已从事外商投资企业登记初审、年检初检和登记违法违章行为调查等工作2年以上；
（四）已设立外商投资企业登记管理专职机构，有较稳定的工作人员，其数量与素质应当与开展被授权工作的要求相适应，其中至少有1名工作人员具有较高的外语水平；
（五）外商投资企业登记管理专职机构将统一行使外商投资企业核准登记权和监督管理权；
（六）有较好的办公条件，包括已配备通讯设备、计算机、交通工具和外宾接待室等；计算机网络建设达到与国家工商行政管理总局企业注册登记管理信息系统互联互通的标准；
（七）已制订健全的外商投资企业登记管理工作制度。
第五条申请授予外商投资企业登记管理权，应当提交下列文件：
（一）申请局签署的授权申请书，申请书应当列明具备本办法第四条所规定授权条件的情况以及申请授权的范围；
（二）外商投资企业登记管理机构工作人员名单，名单应当载明职务、培训情况及从事外商投资企业登记管理工作情况；
（三）有关外商投资企业登记管理工作制度的文件。
除前款规定的文件外，申请局为省级工商行政管理局、计划单列市或副省级市工商行政管理局的，还应当提交同级政府机构编制管理部门批准其成立外商投资企业登记管理专职机构及人员编制的文件，申请局为地级工商行政管理局的，还应当提交省级政府机构编制管理部门和省级工商行政管理局批准申请局成立外商投资企业登记管理专职机构及人员编制的文件。
第六条地级工商行政管理局申请授权的，应当向省级工商行政管理局提出书面报告。省级工商行政管理局经审查，认为符合本办法规定条件的，应当出具审查报告，与申请局提交的申请文件一并报国家工商行政管理总局。
第七条国家工商行政管理总局经审查，认为申请局符合本办法规定条件的，决定授予其外商投资企业登记管理权，颁发授权文件，并向社会公告。
第八条被授权局的登记管辖范围由国家工商行政管理总局根据有关法律、法规和实际情况确定，并在授权文件中列明。
被授权局负责核准其登记管辖范围内企业、机构的设立、变更、注销登记。
被授权局负责其登记管辖范围内企业、机构登记事项的监督管理。对外商投资企业违反登记管理法规行为的处罚，按法定程序执行。
第九条被授权局应当严格按照下列要求开展登记注册和监督管理工作：
（一）以自己的名义在被授权范围内依法做出具体行政行为；
（二）严格遵守国家法律法规规章和产业政策，强化登记管理秩序，维护国家经济安全。对不符合国家法律法规规章和产业政策的，不予登记。对违反登记管理法规及产业政策的行为，严肃查处；
（三）认真接受授权局的指导和监督，严格执行授权局的工作部署和要求；
（四）被授权局执行涉及外商投资企业登记管理的地方性法规、政府规章和政策，应当事先报告授权局，征求授权局的意见；
（五）按规定的期限、方式和事项向授权局报告工作，报送登记数据；
（六）不断完善工作条件，提高登记管理水平。
被授权局为地级工商行政管理局的，应当接受省级被授权局的指导和监督，认真执行其工作部署和工作要求。
第十条国家工商行政管理总局和被授权局可以委托具备一定条件的下级工商行政管理局承担其辖区内外商投资企业登记初审、出资检查、年检初检和登记违法违章行为调查等工作，并对下级工商行政管理局在委托范围内做出的行政行为负责。委托条件和办法由国家工商行政管理总局和各被授权局制定。
受国家工商行政管理总局和被授权局委托开展登记初审工作的地方工商行政管理局，应当设置外商投资企业登记管理专职机构，配备相应人员，其工作人员要经过培训。
第十一条国家工商行政管理总局对被授权局在外商投资企业登记管理工作中存在的超越被授权范围、违反国家法律法规和产业政策、拒不执行授权局规定和要求、弄虚作假、消极懈怠、丧失授权条件以及违反本办法其他规定的，可以做出以下处理：
（一）责令被授权局撤销或者改正其违法或不适当的行政行为；
（二）直接撤销被授权局违法或不适当的行政行为；
（三）通报批评；
（四）建议有关机关对直接责任人员按规定给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
（五）撤销部分或全部授权。
第十二条省级工商行政管理局对地级被授权局在外商投资企业登记管理工作中存在第十条所列行为的，可以做出以下处理：
（一）责令被授权局撤销、变更或者改正其不适当的行政行为；
（二）撤销被授权局的不适当行政行为；
（三）在辖区内通报批评；
（四）对直接责任人员给予行政处分，或者建议有关机关对直接责任人员给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
（五）建议国家工商行政管理总局撤销部分或全部授权。
第十三条被授权局应当建立外商投资企业登记管理数据库，录入所有登记事项及相关数据，并按规定向国家工商行政管理总局报送。
外商投资企业投资自用进口汽车管理办法修订版一、为规范外商投资企业投资自用进口汽车的管理，特制订本办法。
二、本办法适用于依法批准设立的中外合资企业、中外合作企业和外资企业(包括设在保税区、出口加工区内的外商投资企业，以下简称企业)。
三、本办法所指企业自用进口汽车包括小轿车、越野车及客车，具体商品编码见附表。
四、企业自用进口汽车所需资金总额，按海关完税价格计算，不得超过企业注册资本的15%;并应按以下标准根据项目建设进度逐步配备：
(一)企业注册资本中，外方出资额在500万美元以下的企业，在其经营期限内累计可进口不超过4辆汽车，其中小轿车不超过2辆;
(二)企业注册资本中，外方出资额在500万美元及以上，1000万美元以下的企业，在其经营期限内累计可进口不超过6辆汽车，其中小轿车不超过3辆;
(三)企业注册资本中，外方出资额在1000万美元及以上，3000万美元以下的企业，在其经营期限内累计可进口不超过8辆汽车，其中小轿车不超过4辆;
(四)企业注册资本中，外方出资额在3000万美元以上的企业，在其经营期限内累计可进口不超过10辆汽车，其中小轿车不超过5辆。
五、各省级外经贸外资管理部门每年根据企业的实际需求，按照规定的配车标准编制外商投资企业投资自用汽车进口计划，报外经贸部审核汇总纳入年度机电产品进口配额方案，报经国务院批准后，由外经贸部下达给各省级外经贸外资管理部门执行。
六、各省级外经贸外资管理部门要严格按照外经贸部下达的外商投资企业投资自用汽车进口计划及本管理办法所规定的配车标准审批管理，不得超标准审批。
七、企业凭外经贸部或省级外经贸外资管理部门出具的汽车进口配额批准文件向发证机关申领进口许可证，海关凭进口许可证验放。
八、企业因特殊原因，需进口汽车、小轿车数量超过本管理办法所规定的配车标准的，应通过所在地省级外经贸外资管理部门报外经贸部核准。外经贸部核准后，企业凭所在地省级外经贸外资管理部门出具的进口配额批准文件向发证机关申领进口许可证。
九、境外常设驻华机构及人员、三资企业外方常驻人员、外国专家进口的汽车仍按现行有关规定办理。
十、1996年3月31日前依法批准设立的外商投资企业购买国产汽车，可按有关规定继续享受关税优惠政策，购买的国产汽车和进口汽车应合并计算在上述配车标准之内。
十一、本管理办法由外经贸部负责解释，此前凡与本管理办法不一致的有关规定，均以本管理办法为准。
十二、本管理办法自之日起执行。
外商投资企业基本类型依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征的不同，可将外商投资企业分为三种类型：
中外合资经营企业
由中外合营各方共同投资、共同经营，并按照投资比例共担风险、共负盈亏的企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的比例有法定要求;企业采取有限责任公司的组织形式。故此种合营称为股权式合营。
中外合作经营企业
中外合作各方通过合作企业合同约定各自的权利和义务的企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的份额无强制性要求;企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。故此种合营称为契约式合营。
外资企业
其主要法律特征是：企业全部资本均为外商出资和拥有。不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。
1、缺乏对“专门从事投资业务的外商投资公司”与“外商投资企业兼营投资业务”的明确界定,企业难以确定自身在税法上的地位。例如, 由属于同一(或同一些)投资者的外商投资企业群中的骨干企业转化而来投资公司,它以投资管理的职能为主,同时本身还有一定的或少量的实体经营业务,它应属于哪一类?又如,从原外国公司办事处转化而来的控股公司除了服务于被投资的子公司以外,还有一些咨询业务,它们又属于哪一类?
2、中外合资的投资公司其投资收益的税法适用不明确。外商独资投资公司与中外合资投资公司是企业组织法上的分类。而《投资业务若干税收问题的通知》的基本分类中没有中外合资投资公司,这是否意味着中外合资投资公司也必须区分“专门从事投资业务的外商投资公司”和“兼营投资业务的外商投资企业”?
3、外商投资性公司作为专门从事投资业务的企业,其投资收益属于主营业务收入,应按照非生产性企业缴纳所得税。究竟如何确定其纳税义务?是象兼营投资业务的外商投资企业一样实行“投资收益在单独核算的基础上免税”制度,还是将投资收益与其他所得一并纳税?如果是前者,考虑到投资收益是企业的主营收入,其纳税义务将形同虚设;如果是后者,又会引起双重征税甚至多重征税的问题。
凡此种种,不一一列举。下面笔者试图分析适用困惑产生的原因,并对若干法律适用问题作出学理解释的尝试。
二、税法适用困惑的深层原因分析
从表面上看,上述问题都根源于公司法与税法对投资公司的分类界定不一致。国家外经贸部《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》对投资公司的基本分类是外商独资投资公司和中外合资投资公司,而《投资业务若干税收问题的通知》则分类为“专门从事投资业务的外商投资公司”与“外商投资企业兼营投资业务”。由于财政部、国家税务总局《投资业务若干税收问题的通知》时,国家外经贸部《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》尚未出台,两个法规分类不一致在所难免。但是,笔者以为,分类的不一致只是表面现象,即使二者同时出台,税法也可能因自身的特点而有不同的分类。这里实际上再次反映了一个长期为人们忽视的问题,即税法对其他法律的依赖性问题。这个问题在纳税主体的规定方面尤其突出。
毫无疑问,纳税主体是税法的一个及其重要的构成要素。每开征一种税都需要先明确纳税主体。但是税法中各类纳税主体,常常首先具有民法、公司法或其他法律中的主体地位和特定的主体条件。长期以来税法就依赖于这些法律对主体的界定,不太考虑税法是否需要根据自身的特殊要求而对这些主体作出新的界定或设定一些其他的条件。如新税制实施前的国有企业所得税法、集体企业所得税法、私营企业所得税法等与相应的企业组织法之间的关系。实际上,如果考虑到经济生活的复杂性以及税收的多种功能,税法完全可能而且也应该对其他法律中已有的主体再进行特殊分类或界定,以有效发挥税收的各种功能。为了实现这一目的,税法就必须对自己的特殊分类进行清晰的界定,明确这种分类下各种纳税主体的构成条件,以便划清各自规定的适用范围,避免因与其他法律的概念混同而造成适用困难。
举例来说,民商法上进行活动、承担责任的主体通常要求是一个自然人或一个法人,法人内部的分支机构只能以法人的名义、在法人授权的范围内活动,最终由法人承担责任。但是,税法上通常将法人内部的分支机构作为独立纳税主体来看待。比如,增值税、营业税等流转税的纳税人都不仅限于独立核算的法人,而包括从事业务的分支机构。增值税甚至将分支机构之间的货物转移视为销售,双方分支机构都是纳税人。税法上对纳税主体的这种处理与民商法对法律主体的传统理解是完全不同的。通常来说,每一部税法或税收条例颁布时都会对“纳税人”进行界定,但是这种界定往往是非常粗线条的。结果,人们在执行税法时往往按照其他法律(主要是公司法等企业法律制度)中的解释(它们通常比较具体一些)来理解税法中的主体的含义,从而造成适用上的困惑、混乱甚至错误。更为严重的是,如果税法与其他法律的规定有冲突,法律的权威性本身就会大打折扣。
具体到本文的论题上, 可以设想, 如果财政部、国家税务总局《投资业务若干税收问题的通知》时,对诸如 “投资性公司”, “专门从事投资业务的投资性公司”, “兼营投资业务的外商投资企业”等税法上的特定分类进行了明确的主体资格界定,或者在国家外经贸部的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》出台后,与有关部委协商,就税法法规的具体适用问题作出明确解释,前面列举的各种适用上的困惑都可以避免。笔者以为,从税收立法的现状来看,强调税法独立界定纳税主体的重大意义,使之成为税务界、特别是税收立法人士的观念和共识,是一项迫在眉睫的工作。
三、兼营投资业务的外商投资企业的税法适用
目前,对兼营投资业务的外商投资企业而言,其投资收益的所得税除需要适用《投资业务税收问题的通知》外,还有两个法规无法回避:(1)、按照 1992年《所得税法》,外商投资企业的应纳税所得额包括投资利润、股息、利息以及财产转让收益等其他所得,统一适用30%的所得税率;(2)、按照国家税务总局1993年《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票(股权)转让收益和股息所得税收问题的通知》(以下简称《股票转让收益税收问题的通知》),外商投资企业转让B股和H股所取得的投资收益合并计入企业的当期应纳税所得额。上述三项法规的内容有交叉,但是有关部门至今没有明确三者之间的关系。一般认为,《股票转让收益税收问题的通知》与《所得税法》的规定是一致的,它仅仅是对《所得税法》的补充,明确我国税务机关对于B股、H股这类境内上市或境外上市外资股的收益的征税管辖权。因此主要的问题集中在《投资业务税收问题的通知》与《所得税法》法规之间的关系上。如果一个外商投资企业投资于B 股或H股,取得一笔股息收入,它究竟应适用哪种规定?是按照《所得税法》,将股息与企业的其他所得一起合并缴纳30%的所得税,还是按照《投资业务税收问题的通知》在独立核算的基础上免税?或者,企业转让其在B股或H股的收益,究竟是按照《所得税法》或《股票转让收益税收问题的通知》纳税,还是按照《投资业务税收问题的通知》免税?
对此存在两种观点:
第一,《所得税法》与《投资业务税收问题的通知》二者独立,应各自分别适用:《所得税法》适用于股票投资,而《投资业务税收问题的通知》适用于实业投资。其理由是,《投资业务税收问题的通知》是针对外商在华设立投资公司的情况而制定的,各项优惠措施都是为了促进外商在中国的实业投资。因此其中规定的外商投资企业兼营投资业务也应是实业性投资而非股票投资。可资以佐证的另一个例子是,税法规定外商用税后利润购买本企业股票或投资于股票,不能享受 40%的退税优惠。因此,外商投资于B股的股息收益作为股票投资应按照《所得税法》征税。
第二,《投资业务若干税收问题的通知》是《所得税法》的特别规定,如同法理上普通法与特别法的关系,因此《投资业务税收问题的通知》应优先适用,即外商投资企业的投资收益可以在独立核算的基础上免税,而不再执行30%的企业所得税。据此,外商投资企业投资于B股取得的股息收入或股票转让转让收益,应免予征税。
笔者倾向于后一种观点。《所得税法》毕竟是全国人大通过的法律,而《投资业务若干税收问题的通知》只是国家税务总局制定的部门规章,是对法律中的某些基本规定作出具体适用的规则,二者不可能产生平行适用的关系,更不可能由部门规章创设出法律中并不存在的概念,如“股票投资”与“实业投资”等。另一方面,严格区分股票投资与实业投资也是不现实的。如果被投资的公司是发行股票的公司,实业投资与股票投资在很多场合是分不清楚的。现在越来越多的企业实行股份制改造,许多外商投资企业也要求转化为股份制的企业,如果单就股票投资的股息或转让收入纳税,恐怕与国家推动股份制改造的宏观政策不一致。当然,对这个问题的准确答案还有赖于有关部门对“兼营投资业务”的税法意义作出明确解释。
四、不同形式的投资公司之间的区别适用问题
现行税法区分了独资性与中外合资性投资公司的不同税收待遇。应该说,赋予外国投资者持股100%的投资公司以《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条第3款(一)项下“外国投资者”的免税待遇以及再投资退税优惠,条件是其“将从外商投资企业分得的利润(股息)在中国境内直接再投资”,这一规定无疑极大地方便了外国投资者以控股公司的形式对在华投资企业实行统一管理。特别是考虑到投资公司作为公司法上的中国法人以及税法上的中国居民的法律地位,对外商投资公司的上述优惠待遇意味着对居民纳税人传统税负原则的一大突破。其理论和实践意义(或隐患)都值得我们仔细思考。
这里,笔者暂且不论这项政策的利弊,仅谈谈一个适用上的问题,即这一规定为什么不能适用于同为居民纳税人的中外合资投资公司?笔者认为将中外合资投资公司排除在外是不适当的。理由有二:
第一、分回利润免税政策不应仅仅理解为是现行涉外所得税法第19条第3款(一)项下“外国投资者”的免税待遇的翻版,应该说,它更主要的意义在于反映了投资公司作为控股公司的性质,是避免公司链中的经济性重复征税的一种有效手段。投资退税政策旨在鼓励投资公司在境内持续投资,避免资金流出我国的经济建设的大池子。经济性重复征税问题以及资金出流问题对中外合资投资公司而言也是客观存在,因此只有中外合资投资公司也享受分回利润免税和再投资退税优惠,上述两个问题才能够在更大的范围上得到解决。
关键词：外商投资企业；外国投资者；完善
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2013年12月23日
我国在吸引外资方面，一直位居世界前列。这其中的原因，一方面是我国对外资实行较大力度的税收优惠政策，劳动力市场价格较低，从而使外资企业生产成本降低；另一方面随着我国国力的增强，人民生活水平的提高，中国正在成长为一个巨大的消费市场，外资企业投资中国，更多的是因为在全球竞争中，谁也不能忽略这个巨大的市场。我国对外开放、吸引外资的背景，已经发生了根本性的变化。而我国的外商投资企业立法，尽管近十年进行了一些文字上的修改，但其结构性缺陷、立法定位的不准确等根本性问题仍未解决，导致外资立法依然难以适应外资对法律环境的需求。本文试图从我国外资立法中，对外商投资企业、外国投资者两个重要概念的模糊、混淆出发，分析我国当前外资立法的不足，并提出完善建议。
一、外国投资者和外商投资企业
（一）外商投资企业的性质。判断一个企业到底是属于国内企业还是外国企业，主要是根据其国籍来判定。法人国籍的判别标准，主要有住所地主义、准据法主义、控制主义和符合标准主义。我国《公司法》采用的是准据法主义，即以公司依据哪国法律、在哪里成立为标准确立其国籍。而根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，外商投资企业是指外国企业、其他经济组织或个人按照中华人民共和国法律的规定，在中国境内，与中国的企业或者其他经济组织共同或者单独设立的企业。同时，根据《中华人民共和国法人登记管理条例》的规定，外商投资企业属于中国法人，是具有中国国籍的企业，是与国有企业、民营企业相对应的概念。换言之，不论经营者是谁，投资者主体是谁，只要是按照中国法律在中国境内成立的企业，都应当认定为中国企业。
（二）外国投资者。外国投资者是与外商相对应的一个概念，国务院《指导外商投资方向规定》用的是外商概念，而有关部委在规章制定中，又开始使用外国投资者这个概念。那么，外国投资者是指外国投资主体还是指投资资本呢？根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》等法律的规定，应是指投资主体，即只要是外国企业，即根据国外法律规定、在国外设立的企业，可以认定为外国企业，而不问该企业是否由中国企业、其他经济组织或者个人设立，即不问资本来源。由于在企业设立程序、许可条件、经营机构以及税收优惠等方面外商投资企业与国有企业、民营企业（用这个概念似乎并未将这两类因投资主体不同而不同的企业区别开来，但官方用的是这个概念，因而也用这个概念。）不同，不少的中国企业进行所谓的“反投资”，以便享受外商投资企业的优惠。因此，有学者认为“反投资”不是外商投资，而是假投资，担心国内企业利用国家政策套取私利。显然，主张反投资不是外商投资的学者，认为外国投资者应仅指外国投资资本。有关部门实际上已经察觉到了这种情况，根据商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》第九条的规定，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇”。即只有在外国投资资本占比达25%以上的外国企业，方可被认为是真正的外国企业，才能享受外资企业待遇。
（三）外商投资企业与外国投资者应作区分。从上面的分析可以看出，外商投资企业与外国投资者有着本质区别，是含义根本不同的两个概念。只有厘清这两个概念，才能在制定产业政策和法律法规时，做到有的放矢。但我国有人恰恰在这方面有混淆，不加区分。比如，有人提出要给予外商投资企业以国民待遇，便是未能区分这二者的关系。对于中国企业，何来国民待遇一说。而有些行政实务部门似乎也难以或者不加区分，比如某省商务厅官网外资“统计资料”栏目有关进出口数据按出口企业形式分类，与外商投资企业相对应的，是国内企业，而国内企业，又进一步区分为国有企业和民营企业，言下之意，外商投资企业不属于国内企业了，显然，他们混淆了这两个概念。区分外商投资企业和外国投资者，有利于调整我国外资企业立法的方向，从重在加强外资企业成立以后的事后管理，转向依据WTO有关规则加强外资准入的事前管理。我国要规范和限制的是外国投资者的活动和行为，比如投资产业方向、在某些特定行业企业的持股比例等，而不是要将外商投资企业与其他国内企业区别开来，进行限制。外商投资企业依法成立以后，与其他国内企业如国有企业、民营企业一样，都是中国的企业，都一样要遵守中国的法律规定。也正是从这一角度而言，当前中国外商投资企业法根据企业的组织形式进行立法，也是不合适的。只有区分外商投资企业和外国投资者，才能正确处理内外资企业待遇不同、影响公平竞争以及国内各地不计成本盲目引进外资的问题。
二、中国外商投资企业法存在的问题
（一）外商投资企业立法体系混乱。在立法体制上，与行政管理体制相适应，立法也存在着中央、省、副省级市、较大的市等四级立法体制，这直接导致了外商投资企业立法的政出多门、混乱无序、难以统一。我国除国际经贸公约与惯例外，其他有关中国外商投资法的法律法规规章总共有多少，难以找到准确数字。金成华在《国际投资立法发展现状与展望》一书中列举的数字为“由全国人大及其常委会、国务院制定的有关外商投资的法律和法规有200多部，部委和地方政府规章有1，000多部”，对外经贸大学车敬子博士的论文则声称，“据中国商务部网站统计资料，截至2003年，关于外商投资的专项法律及行政法规，除了地方性法规之外已有1，200多件。加上各种地方性法规、地方规章与其他规范性文件，有关外国直接投资的法律文件应在几万以上。”而商务部也没有这方面的数据统计，实际上，也难以确切统计，因为有着立法权限的机关太多。
（二）外商投资企业法律内容矛盾重复。重复矛盾表现在以下方面。一是比较三资企业法之间的有关条款，重复现象体现在有关企业设立程序、组织形式、出资形式、用地及其费用、购买及销售、税务外汇管理、财务与会计、职工、工会、期限、终止、清算等内容的规定上，该三部法律中重复规定的条文竟高达50%以上；二是三资企业法之间的不协调规定也不少。关于审批期限，根据《中外合资经营企业法》第3条规定，期限为3个月；根据《中外合作经营企业法》第5条规定，期限为45天；根据《外资企业法》第6条规定，则为90天；三是采用双轨制立法，但同时又适用统一立法性质的法律，导致三资企业法与其他基本法律重复甚至是冲突，比如在职工、工会方面的规定，与《劳动合同法》重复；在财务与会计上，与现行《企业会计准则-基本准则》重复；在终止及清算上与《破产法》重复等。法律冲突最典型的就是与公司法之间的不一致。尽管公司法第二百一十八条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。但还是很容易给人造成一种困惑，尤其是对外国投资者而言，更是如此，即同样的法律概念，在中国竟然还有不同的意义和内容，而且差别还很大。合资企业法规定的有限公司，其内涵与公司法所规定的有限公司并不相同，主要表现为：第一，在一般有限责任公司中，自然人同公司、企业或其他经济组织一样，也可以成为股东，但是中国的自然人不能成为合营企业的股东；第二，设立条件、程序不同，外资有限公司要前置审批；第三，资本制度不同，虽然都是折衷资本制，但在首次出资额的比例、出资缴付期限等方面还是有所差别；第四，组织形式不同。这主要体现在是否设立股东会以及董事会的产生、权限等方面的不同；第五，经营期限不同。
（三）行政干预过多，重事前审批、轻事后管理。从目前来看，我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制。即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前，根据投资者拟议中的经营活动，在批准设立三资企业的同时，准许三资企业开展拟议中的经营活动。从审批涉及到的部门来看，主要涉及到发改委立项、商务部门合同章程审批、工商部门登记。在发改委立项审批环节里面，还涉及到前置性特定领域的审批，如土地、环保等，在外汇使用方面，还涉及到外汇监管部门。如果是采取并购方式进行直接投资，那么还会涉及到证监部门。这还只是一个横向的部门分析，即已涉及到7个部门，如果再考虑到纵向的上下级部门的不同审批权限，则涉及的部门可能还要复杂。比如，根据商务部的规定，对于限制类产业投资额在五千万美元以下，鼓励类、允许类一亿美元以下的项目由地方商务部门审批，而根据《公司登记管理条例》的规定，外商投资设立的公司，都由国家工商管理总局负责公司设立登记，而不能在地方工商部门进行设立登记。不重视后管理，体现在两个方面：一是现有法律法规及规章有关外资企业立法的内容，基本上都是主要规定有关设立内容的，对后期运作情况的监管，缺乏规定，比如三部外商投资企业法，以及商务部的许多规章；二是在外资企业设立后，只要外资企业不出大的问题，行政部门不会主动去监管，这在外商投资企业管理这个领域表现非常突出。很多部门在审批后很少继续进行监管，比如商务部门，对外资企业设立后的运行情况根本就不管。
（四）现有立法难以满足发展需要。一是外资法律体系中起主要规范作用的是行政法规和规章，在某些重要制度如外资并购制度、投资上市公司、投资二级证券市场、关联交易制度、具体产业的进入条件等，都是由规章规定，立法层级偏低，法律威信不高，一些地方法规和规章无须与之保持一致或者不怕与之不一致，导致在适用过程中产生立法文件林立的状况，使得投资者、企业和政府管理部门很难方便、及时、全面地了解法律的内容，查询、收集立法信息的成本不小，给法律的实际操作和运用造成许多障碍；二是一些国际投资的新形式立法缺位，使投资者及有关主管部门在实践中还会出现无法可依、无从适用现象。如BOT立法，只靠红头文件予以规范，尚处于严格控制和实验阶段。
（五）在与外国投资争端解决方式中，中国仅将因征收和国有化而引起的赔偿争议提交ICSID管理，对其余投资争端提交ICSID做出保留。随着中国吸引外资及对外投资的不断增加，上述保留将会在一定程度上影响中国的对外投资，也难免使在中国的外国投资者产生顾虑，因此适当扩大向ICSID提交仲裁的争端范围将是中国对外开放的一个必然趋势。
三、中国外商投资法的完善
（一）立法模式的选择，由双轨制向单轨制转变进行统一立法，在学界基本形成了共识。剩下的是采取何种路径或者立法模式的问题。针对我国外资法律体系的现状，就采取什么样的立法模式对我国外资法律体系进行重构，笔者赞同将内资企业方面的法律直接适用于外商投资关系，内外资适用完全一致的法律制度。
（二）规范立法权限和立法程序。在外资立法机构选择上，应当实现统一立法，即由全国人大及其常委会实行统一立法，并授权国务院和商务部就有关外商投资颁布实施条例和细则，取消省级及省以下有关外商投资的立法权限。由商务部根据国家经济安全和平衡需要，每年对《外商投资产业指导目录》进行更新，逐步过渡到对外资企业和内资企业实行同等待遇、同等管理的模式。而事实上，我国当前的几部法律采取的都是这种立法模式，比如2006年的《合伙企业法》即是进行统一规定，同时授权国务院颁布实施细则，2010年国务院颁行了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》。
（三）淡化行政管理色彩。目前，外商投资企业和项目的市场准入实行的是审批制，即根据投资金额和投资领域的大小，由国家或地方主管部门审批。这个制度从改革开放初期开始，一直实行至今。审批制度带有浓重的行政色彩，在实行市场经济之后，除特殊行业之外，内资企业已经实行核准制，而外商投资企业仍然实行审批制，这种做法引起外国投资者和诸多学者质疑。当中国实行市场经济近20年、尤其是加入世界贸易组织11年之后，中国的经济平稳发展，市场规则已经建立、政府的宏观调控能力大大提高，完全可以做到用更多的市场手段引导经济的发展。鉴于上述分析，在未来十年间，实行“有区别的准入制度”比较适合中国国情，即：对于特大型外商投资项目保留审批制，其他一般项目的外商投资，可以实行核准制，即工商登记制；在属于“限制投资”领域内的项目保留审批制，其他“允许投资”和“鼓励投资”领域内的外商投资项目，可以实行核准制；在涉及资源开发的外商投资项目保留审批制，其他非资源开发外商投资项目，可以实行核准制；提高特大型项目的审批额度标准，适当下放审批权限，减少审批环节。
实际上，我国正在尝试取消过度的监管和审批，比如最近国务院改革了公司注册资本登记制度，放宽市场主体准入，创新政府监管方式，改由重事前审批为事后监管，现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象，为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。
（四）对股份公司和BOT进行专门立法。随着外商投资股份有限公司的增多，要不要制定专门规范外商投资股份有限公司的法规就提到议事日程上来。既然我国在近年中不可能完全消除普通股份有限公司与外商投资股份有限公司的区别，既然现行的外商投资企业法都无法规制外商投资股份有限公司的特殊问题，既然现行涉及外商投资股份有限公司的规章不系统、不完备、不明确、不衔接，那就产生了国家将外商投资股份有限公司的问题作为一个专门问题单独加以规定的必要性。针对外商投资股份有限公司的特殊性、复杂性，区分直接设立、从外商投资有限责任公司转换、从非外商投资股份有限公司转换三种设立方式，对市场准入、资本制度等重要问题进行专门规定，更好地引导和规制外商投资。同样的道理适用于BOT投资方式的立法设想。
主要参考文献：
[1]金成华.国际投资立法发展现状与展望.中国法制出版社，2009.
关键词:外商投资企业法;法律转型;公司法;前置审批;商业登记
中图分类号:DF 41
文献标识码:A
文章编号:1007—7030(2012)03—0017—10
自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。
我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。
一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型
我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。
经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。
通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。
一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。
另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。
伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。
“中国正处于工业化中期,资本要素的投入和积累在相当长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化时代,世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施,竟相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改善投资环境以扩大吸收外国投资的规模,尚未完成工业化发展阶段的中国更没有理由排斥外资”。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成就,部分地掩盖了我国法制建设上存在的缺陷,也遮盖了行政机关过度管制带来的诸多不利。必须看到,在我国深化改革开放的过程中,外商投资企业法正在经历的深刻变化,立法者既要积极进取,加强投资便利化的立法,又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应关注以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题,及时改善我国吸引外商投资的法律环境,妥善解决外商投资企业发展中遇到的制度瓶颈,发挥法制建设在促进投资上的作用,实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。
【关键词】外商投资企业清算；特别法；公司法
前言
改革开放30多年来，我国一直致力于引进外资项目，但随着我国民营企业的逐步崛起，高新技术和创新产业迅速发展，以及企业环境污染问题日益严峻，关于我国经济结构转型的呼声越来越高。特别是08年的金融危机席卷全球，为各国经济带来了一系列影响，这更坚定了我国进行经济结构转型的决心，同时也为企业间的“优胜劣汰”提供了一个契机。由此近年来涌现的外国投资者大规模撤资甚至撤离的现象应不足为奇。
遗憾的是政府部门并未对这次转型带来的撤资效应提前做好充分的准备，特别是外资撤离法律机制的不完备，因而造成许多外国投资者选择了“非正常撤离”的方式。[1]在各地政府“慌忙”应对这些令他们措手不及的突发状况之时，商务部于2008年5月了《外商投资企业解散和清算的指导意见》（以下简称《指导意见》），对各地政府及相关企业做好外商撤资工作予以引导。虽然该《指导意见》只是商务部的部门规章，其法律效力较低，只具有参考价值，不能算是严格意义上的“法律”，但是在外商撤资相关法未完备之前，其仍旧作为“特别法”起着主要的指导作用。
外资“非正常撤离”的最主要特征即外商未经清算就撤离资本。[2]在外资撤离之时，其最为棘手的问题就是企业的清算环节，从组建清算组到执行并完成清算，往往耗时耗力整个过程复杂而艰巨。本文将围绕《指导意见》中的清算部分进行浅要分析，并提出些微简要的见解。
一、外商投资企业清算的法律适用
（一）立法模式的类型
外商投资企业清算的相关立法主要存在于外商投资企业法律制度中。纵观世界各国的外商投资立法模式，主要可以分为三类：一为“统一制模式”，即对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律。西方各国主要采取这类立法模式。外商投资企业在东道国享有国民待遇，东道国采用国内立法来调整外商投资法律关系，适用于内国投资者的法律规范同样也适用于外国投资者。二为“法典制模式”，即设立单独的外商投资法典作为基本法，用以调整外商投资关系。这类法典主要存在于实行市场经济的发展中国家，其之所以创设外商投资单行法，主要目的是为了维护国家，缓冲外商投资浪潮对内国企业的冲击，也为本国民族工业的崛起建立了良好的法律基础。三为“双轨制模式”，即不设置统一的外国投资法典，取而代之制定有关外商投资专门法律、行政法规，在此基础上形成该国的外商投资法律制度的基本框架。实行计划经济的社会主义国家主要采用此种立法模式。采用双轨制的主要原因在于国家意识形态的不同，国家依据企业所有制的不同制定不同的法律规范对其进行调整。[3]
（二）我国立法模式的转变
我国外商投资企业的清算立法和外商投资企业立法相同，原先实行的是绝对的“双轨制模式”，即对内国投资和外国投资分别立法，在相继颁布的三资法及相关立法解释中对外商投资企业的清算部分作出了相关的规定，其后对外贸易经济合作部于96年又了《外商投资企业清算办法》对外资清算进行了引导。实行双轨制模式主要是考虑到改革开放以来我国的经济体制背景——计划经济到市场经济的转换需要一个过渡期，而这些法律规范自颁布以来，对于保障外商投资企业清算工作的顺利进行的确起到了积极的作用，但是随着我国法律制度的完备与改革开放进程的推进，“双轨制”的立法模式已成为我国经济发展的一大障碍。
改革开放以来，吸引外资一直是我国的长期国策，我国的“双轨制”实际上给予了外商投资企业超国民的待遇，这不利于我国内资企业的发展，妨碍了我国从根本上实现国民待遇、完善国内统一经济法律制度的建设。因而，我国于2006年迈出了向“统一制模式”靠拢的第一步——颁布了《公司法》，在调整内资企业以及外商投资企业法律关系时皆可适用，包括第十章的企业清算部分。随后于07年颁布的《企业破产法》也是采用了“统一制模式”立法，即内资企业与外商投资企业破产清算时皆适用《企业破产法》的第十章“破产清算”规定。
（三）《指导意见》中法律适用的缺漏
但是08年商务部颁布的《指导意见》作出了如下的规定：“今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。”也就是说该部门规章遗漏了《企业破产法》对外资清算的适用。从企业清算的角度讲，清算可分为两种，一种是破产清算，另一种是非破产清算。破产清算应按《破产法》的规定进行，而非破产清算则按照《公司法》的规定进行。[4]08年经济危机以来大多从中国撤离的外资企业多处于资不抵债的破产状况，应进入《企业破产法》的相关程序。
同样地，《合伙企业法》也被《指导意见》遗漏了。在2007年以前，外商来华投资只有三种选择，即中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。而在07年《合伙企业法》修订并颁布以后，外商来华投资可以选择合伙企业的投资方式，虽然目前外资合伙企业从中国撤资的情况较前三者罕见，但是不能否认，该法的第四章“合伙企业清算”的相关规定也是外资合伙企业清算时的主要法律依据。《指导意见》于08年，而《企业破产法》与《合伙企业法》都是在07年颁布施行的，皆早于前者，因此未将后两者纳入外商投资企业清算的法律体系应为《指导意见》的一大疏忽。
（四）“统一”中的“区分”
《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的颁布或修订虽然加速了“统一制模式”的立法进程，但是这并不意味着我国已经完全过渡到西方国家的“统一制”，在《指导意见》中这一点也得以体现：“外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。”这里的“外商投资法律和行政法规”应主要是指三资企业法及其相关立法解释、对外商投资合伙企业的相关管理办法等等。这些法律文件中关于外商投资企业清算的特别规定优先于《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的一般规定而适用，也就是说在某些领域外商投资者仍需和内国投资者区分对待。
二、清算组的成立
（一）特殊的解散批准环节
《指导意见》对外商投资企业的解散与清算组的组成之间关系进行了明确的规定，同《公司法》的一般规定相比较后，我们会发现外商投资企业在解散时清算组的组成更为复杂。从《指导意见》中我们得出以下结论：无论是法定解散还是单方提出的解散，都需要经过一个解散批准环节，即外商投资企业只有在收到审批机关批准企业解散的批件，并且在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息之后，才能成立清算组依法开始清算。而依据《公司法》的规定，内资企业只要在“出现法定解散事由的15日内”成立清算组，而非“批准解散之日起15日内”，其解散无需有关机构进行审批，因而清算组的成立也就更为便捷。
同时我们还发现《指导意见》对清算组成立的指导仍有遗漏之处。《指导意见》对于三资企业的解散指向了三者各自的立法解释，将这些特别规定同《公司法》的一般规定相比较，我们会发现：《公司法》规定的15日内成立清算组的解散事由包括了“合作期限届满”的情形，也就是说在章程规定的企业存续期限届满并且股东（大）会不修改章程使企业得以存续的情况下，企业将依照法律的规定选任清算人，自行成立清算组开始清算程序。三资企业法在列举企业解散情形时也都包含了“经营期限届满”这个选项，可是在《指导意见》中却没有规定企业“经营期限届满”时该做何处理。从上一轮比较中我们得出：外商投资企业出现法定解散事由时，需要经过审批机关的批准才能成立清算组，而内资企业是不需要审批的，那么如果外商投资企业在法定解散事由之外、“经营期限届满“的情况下是否需要审批机关的批准呢？《指导意见》并未给予我们答案。
（二）清算人的产生
清算人的产生方式大体有三：（1）法定清算人。亦称当然清算人，是法律规定的公司解散事由发生而直接具有清算人身份者。（2）选任清算人。公司自愿解散时由章程规定或者股东（大）会决议任命其他人员担任的清算人。（3）指定清算人。由法院经申请指定有关人员组成的清算人。[5]关于清算组成员的组成，《公司法》对于法定清算人与指定清算人的产生进行了区分，而《企业破产法》与《公司法》规定则不尽相同。[6]三资企业法对于清算组的产生也大相径庭，还未对破产与非破产、法定清算人与指定清算人进行区分。
依据《公司法》184条中关于出现法定解散事由而成立清算组的规定，清算组的成员应为“股东”（有限责任公司）或“董事或者股东大会确定的人员”（股份有限公司）组成。该种产生方式应属于法定或者选任清算人的范畴。[7]同时该条还进一步规定“逾期不成立清算组成立清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，也就是上述第三种情形——指定清算人。并且在08年出台的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》中，我们还可以找到法院指定清算人的范围：（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（2）律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（3）以及前项社会中介机构中的专业人员。
我国《企业破产法》中并未对破产企业清算组的组成作专门性的规定，只是在对管理人的选任中提到“由有关部门、机构的人员组成”。但通过查阅2002年的最高院司法解释，我们可以得出我国对于破产企业清算组的组成选择了由法院指定的方式，《企业破产法》中的“有关部门、机构”即（1）破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师；（2）政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组织。
关于外商投资企业清算组的组成，在2008年以前应适用1996年的《清算办法》，其中规定清算组成员由企业权力机关选任，有以下两种产生方式：（1）企业权力机构成员。（2）聘任有关专业人员。但是该《清算办法》废止之后，清算组的组成则未有明确定论。回顾三资企业法，其对清算组的组成也有规定，然而三类企业是需要做区分的。
中外合资企业的清算委员会成员通过以下两种方式产生：（1）一般应当在企业的董事中选任；（2）董事不能或者不适合担任清算委员会成员时，可以聘任中国的注册会计师、律师。此处清算人即是通过法定或者选任的方式产生的。《中外合作企业法》及其《实施细则》未明确划定清算人产生的范围，只是规定“清算依照国家有关法律、行政法规以及合作企业合同、章程的规定办理”，也就是说该类企业清算组可通过参阅合同、章程的方式选任清算人，但是对于第48条第5款中的“合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭”这样的法定解散事由，此时法定清算人的产生方式则出现了空缺。《外资企业法实施细则》的规定则有别于以上各法，增加了“债权人代表”的参与，即外资企业法的清算委员会“由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成”。而对于逾期不进行清算企业的处理，三资企业法未作法院指定清算人范围的规定。
虽然《清算办法》已经被废除，但是目前还没有出台专门的法律法规对外商投资企业清算组的组成进行指导，那么企业应该依据《公司法》、《破产法》体系还是三资企业法体系来组织清算组呢？我认为，非破产企业的清算仍应参考三资企业法的特别规定，外商投资企业与内资企业需要区别对待，因为我国多年来总是抱着“引资心切”的态度，重量不重质，导致当前国内的外商投资企业良莠不齐，而近年来频繁发生的“外资非正常撤离”事件更是证明了这一事实，因而对于外资企业清算组中“债权人代表以及有关主管机关的代表”的加入，我认为是很有必要的，因为外商独资企业不同于中外合资或合作企业，没有中方以分摊责任为目的的牵制，因而倘若企业经营严重恶化时，外商在未开始清算或清算到一半时就从中国“逃离”。而加入债权人和有关主管机关的代表，至少可以在清算组成立以后防止外商“任意妄为”，不至于在开始清算以后发现资产所剩无几或资不抵债时携款潜逃回国。至于破产清算组的组成，我认为可以依据《企业破产法》的规定，由“有关部门、机构的人员组成”，这样可以更好地掌控进入破产程序的外商投资企业的情况，将其股东携款潜逃的可能性降到最低。
三、清算的执行
《指导意见》并没有对清算的整个过程进行引导，只是对清算报告的制定与企业登记的注销进行了特别规定。对于这之前的流程以及清算组的职权，三资企业法与《公司法》的规定相差无几。只是鉴于外商独资企业投资者的特殊性，要求其不得在清算结束之前将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。
企业在清算执行完成之后，需要制作清算报告。外商投资企业的清算报告除了和内资企业一样，需要经过企业权力机构确认以外，还需要经过一个特殊环节。《指导意见》要求清算组将清算报告报送审批机关，并缴销批准证书。而审批机关的任务则是在收到清算报告后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作。企业只有凭借该系统生成的回执才能办理一系列注销手续。
结语
《指导意见》对于外商投资企业的清算工作进行了粗略的指导，对于《公司法》、《企业破产法》、《合伙企业法》同三资企业法的规定该如何衔接适用、外商投资企业的跨境破产与清算等问题，并没有做出详细的规定。具体的操作流程，仍需要相关人员在清算过程中不断摸索、总结经验后得以完善。同时，我们也期待新的司法解释或者部门规章对外商投资企业的清算工作进行指导。
参考文献：
[1]沈四宝，欧阳振远.外资非正常撤离的法律特征及其对策[J].河北法学，2009（10）：42.
[2]焦志勇.外资非正常撤离责任主题认定的法律问题[J].法律适用，2009（8）：33.
[3]焦志勇.中国外商投资企业法新论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2010，84.
[4]韩长印，楼孝海.建立公司法定清算人制度[J].法学，2005（8）：84.
[5]李建伟.公司清算义务人基本问题研究[J].北方法学，2010（2）：68.
[6]梁咏.外资退出法律保障机制研究——由《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》引发的思考[J].行政与法，2009（6）：47.
[7]刘文.论我国公司清算人产生方式之完善[J].西南民族大学学报，2007（12）：123.
作者简介：
自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。
我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。
一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型
我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。
经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。
通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。
一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自主权,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。
另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。
伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。
“中国正处于工业化中期,资本要素的投入和积累在相当长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化时代,世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施,竟相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改善投资环境以扩大吸收外国投资的规模,尚未完成工业化发展阶段的中国更没有理由排斥外资”。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成就,部分地掩盖了我国法制建设上存在的缺陷,也遮盖了行政机关过度管制带来的诸多不利。必须看到,在我国深化改革开放的过程中,外商投资企业法正在经历的深刻变化,立法者既要积极进取,加强投资便利化的立法,又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应关注以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题,及时改善我国吸引外商投资的法律环境,妥善解决外商投资企业发展中遇到的制度瓶颈,发挥法制建设在促进投资上的作用,实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。
二、投资模式从单一化向多元化的转型
我国外商投资企业法是在试验中逐渐发展起来的。早期外商投资企业主要采用合资和合作形式,而较少采用外资企业形式;早期境外投资者主要采用绿地投资,很少采用并购等投资形式;早期外商投资集中于第一、二产业,第三产业中的外商投资规模较小;早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织,很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始,尤其是在我国加入wto以后,境外投资的原有模式正在发生巨大转变。
转贴于
1.外商投资企业独资化趋势
在对外开放初期,境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏足够了解,通过与中方投资者合资合作,可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技术的短缺,加之缺乏对海外市场的了解,亟待了解国际市场的状况,需要尽快学习、消化境外的技术和管理技术。合资企业模式契合了中外投资者的需求,成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求,即使在立法机关随后颁布了《外资企业法》和《中外合作企业法》,合资企业仍是外商投资企业的最主要形式。
随着改革开放的不断深化,我国经济的市场化程度有很大提高,进出口配额和行业限制逐渐减少,投资和市场环境发生了巨大变化,外商投资企业的独立经营能力明显增强,境外投资者对于我国社会、法制、投资和市场环境有了较深入的把握,对境内投资者的依赖程度有所降低,对采用合资合作形式与中方投资者合作的热情有所降低。在此背景下,外商独资企业的数量明显增加,有的境外投资者通过受让股权等方式,将原有的合资企业转变为外商独资企业。就目前而言,合资合作企业的绝对数量最多,但在外商投资企业中所占比重有所降低,外商独资企业的数量和所占比重明显增加,初步显现了外商投资企业独资化趋势。以中外合资企业法和中外合作企业为主要组成成分的原有外商投资企业法,必须做出适应性调整或重新构造。
2.并购投资的地位提升
早期境外投资者采用的主要是绿地投资(green field investment)或称创建投资模式,即境外投资者依照我国法律并在我国境内设立的、部分或全部资产归境外投资者所有的企业。在绿地投资中,境外投资者不仅要办理企业的设立审批和登记,还要办理投资项目立项并开展企业筹建活动,才能具备从事持续经营的能力。在我国对外开放初期,多数境外投资者选择采用绿地投资方式,他们与中方投资者共同出资、提供技术并组建合资企业,再由合资企业生产产品并在境内外销售。我国合资企业法规定的项目审批、投资审批和企业登记程序,基本上反映了绿地投资的典型操作流程,却未必符合并购投资的需求。
并购投资(merger and acquisition)是绿地投资的对称,主要指境外投资者按照我国法律规定的条件和程序,取得我国境内现有企业的全部或部分资产所有权和控制决策权的方式。并购投资主要涉及企业股东会和董事会改组以及财务重组,原有的项目核准和投资审批规则不完全适用于并购投资的实际需求。为了适应并购投资日渐普遍的趋势,商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外管局于2006年8月8日《关于境外投资者并购境内企业的规定》(简称10号规定),作为国务院六个部委局联合的规范性文件,10号规定弥补了现行法律和行政法规的不足,在位阶上却难以称为行政法规,在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造,以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。
3.投资领域的扩大开放
在对外开放初期,我国在外商投资行业上设置的限制较多,制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于1995年制定《指导外商投资方向暂行规定》,并首次颁布《外商投资产业指导目录》,将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类行业,明令禁止境外投资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展,限制了外商投资企业在第三产业的发展,在客观上保护了民族经济的发展。
随着我国与世界经济联系的加深,投资环境明显改善,各行业对外开放步伐明显加快。2010年4月,国务院出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,提出要修订《外商投资产业指导目录》,扩大开放领域,优化外资结构。2011年底,我国完成了《外商投资行业指导目录》并于2011年底完成了第5次修订,根据扩大对外开放、促进制造业改造提升、培育战略性新兴产业、促进服务业发展和促进区域协调发展的需要,适时调整外资产业政策,积极引导外商投资方向,以促进我国经济结构调整优化和经济发展方式转变,为外商投资企业健康发展,提供了重要的基础。
4.离岸公司投资比重增加
在对外开放初期,外商投资企业的境外投资者主要是港澳台地区的自然人以及境外实体企业或公司,最近数年以来,境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域,通常与投资者的国籍亦有不同,加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠,许多国际投资者愿意采用离岸公司形式进行跨国投资,离岸公司已成为跨国投资的重要工具,这应当引起法学界和实务界的高度关注。
离岸公司在性质上相当于公司法上的外国公司,因其注册地通常是所称的离岸法域,故有离岸公司之称。在法律上,离岸公司是外国投资者在离岸法域内依据离岸公司法设立的、在另一司法区域从事营业活动的公司。它具有两个主要属性:一是公司设立和营业,分处不同的区域(主要指司法或者行政区域),在形式上易于与国内公司之分公司结构相似,但在实质上,它更多是指在不同的司法区域之间保留设立地和营业地,从而使得其受到不同法律制度的管辖。二是离岸公司勾画了特殊的关系结构:公司设立地——公司营业地——公司投资地(第三国)。营业地国家认为,这是营业地与第三国之间的交易;第三国认为这是设立地与第三国之间的交易。
投资者通过离岸公司进行跨国投资,造成投资目的地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密,投资目的地国家难以准确掌握公司股东的真实背景。就目前而言,有些著名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资,有些国内民营企业也借助离岸公司返程收购其国内资产,将内资企业改组为外商投资企业。在对投资来源国采用不同监管措施时,必然遭遇监管困境。商务部在“全国利用外资统计”中,在列举欧盟、美国和港澳台等投资来源地的投资规模时,还特别说明“上述国家/地区对华投资数据包括这些国家/地区通过英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港对华进行的投资”,说明商务部业已注意到离岸公司的特殊性。再如,商务部10号规定不仅定义了特殊目的公司,还就该等公司在境外直接或间接上市作出规定,说明监管机关已着手规范离岸公司中的特殊目的公司。
转贴于
投资者通过离岸公司进行跨国投资,诱发了多种规避法律的情形。如在互联网等新兴信息产业领域内,境内投资者通过设立离岸公司,得以登陆海外证券市场,再将所募集的海外资金提供给投资者在国内另行注册的互联网企业,从而规避了我国关于外商投资企业不得在境内从事互联网经营活动的禁令。此外,外商投资领域中出现的“控制协议(vie)”、“返程投资”、“股权对赌协议”以及“借壳上市”等,也多与离岸公司投资相关;我国在实施市场准入、安全审查乃至反垄断审查等规则时,也必须考虑离岸公司投资的特殊性。
必须看到,离岸法域多为较小的经济体,却吸引了许多国际上著名公司在当地设立公司,离岸公司在国际上控制着巨大财富,对国际资本输入国形成了极大考验。如何认识离岸公司的法律地位,如何看待离岸公司投资的优劣,应当成为我国贯彻外商投资政策的重大问题。
三、前置审批从行政许可向确认私权的转型
外商投资企业审批和设立登记属于行政许可,这是政府主管机关和多数学者的共识。笔者认为,将审批和登记归入行政许可,与现行法律规定是吻合的,但应否将其纳入行政许可,在理论上却不无讨论余地。我国在行政许可上存在过度化倾向,有些行政许可缺乏合理依据,有些行政许可与营业自由原则相悖,应当取消不必要的核准和审批,改善工商登记规则。
1.行政许可的视角
《行政许可法》第2条规定:行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的法律性质,学术界向来有解禁说、赋权说、折中说、形成说、证权说及混合说等学说,其中,解禁说和赋权说长期成为主流学说。解禁说认为,行政许可意味着法律上存在一般禁止,而依行政许可得解除该等禁止。“行政许可是公权力基于公共利益等价值考虑对私领域的介入和规制,‘解禁’说以这一认识为前提,将完整的行政许可过程表现为:自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”。换言之,行政许可系以“以法律之一般禁止、例外许可”为基本特征。赋权说认为,行政许可是公权力将某项权利或资格赋予相对人。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。
笔者认为,无论采用解禁说抑或赋权说,都要慎重考虑。一方面,解禁说以法律上存在一般禁止作为前提。然而,何种权利得由法律加以禁止,何种禁止得以解除,过度依赖于立法者的斟酌。在法治社会,立法者没有理由剥夺或限制社会成员的基本权利。“赋权说”以社会成员没有权利作为前提,才有法律授予社会成员以特殊资格和能力的问本文由收集整理题。然而,究竟何种权利不属于社会成员而需要行政机关授予,同样需要认真分析。赋权说更多地捍卫着行政机关的权力,蕴含着“管人”的政府本位理念,其思考的路径是“权力——法律——权利”,即权力通过法律产生权利,没有行政机关的“赋权”,就没有个人的权利。笔者认为,解禁说和赋权说或许都能解释了部分具体行政许可的性质,却难以在整体上把握行政许可的性质。对于基本权利而言,即不存在解禁,也不存在赋权。另一方面,《行政许可法》所称行政许可,不是抽象概念或一般范畴,而是多种具体行政许可构成的集合概念。因此,《行政许可法》第12条才罗列了可以设定行政许可的六类事项,其中,有些行政许可体现了赋权说的特点,有些行政许可体现了解禁说的思想。在确定每一类行政许可时,要“遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则。换言之,《行政许可法》只是抽象地规定了行政许可的总体适用范围及原则,在设定具体的行政许可时,行政机关需要在遵循法律规定的前提下,以自由裁量权的方式加以实现。
笔者认为,解禁说和赋权说在我国长期占据重要学术地位,主要是我国历史和国情所致。笔者认为,“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角,也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中,“国家”由“国”和“家”两个词语组成,精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者,反映了“君君臣臣”的观念;“家”为以血缘为纽带的社会单位,揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下,私人从来不是政治和社会生活的主角,他们要么被置于国家结构下,要么被封闭在家庭中,失去了自我。在我国,私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中,私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中,私法带有义务本位或社会本位的色彩,公权力决定了私人权利的有元,也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展,随着社会的发展和进步,私法地位日渐提升,私人地位和权利正在从公权力中释放出来。
我国《行政许可法》未明确将项目核准和审批列为行政许可的事项,多数学者却认为它是行政许可,这首先是出于对我国长期监管外商投资的事实的尊重。我国在《行政许可法》颁布实施前,已形成了比较完整的外商投资企业法体系,明确规定了外商投资项目的审批或核准制度;在《行政许可法》颁布实施后,相关法律法规未作对应修改,需要为客观存在的监管事实找到《行政许可法》依据。还应看到,《行政许可法》第12条关于“下列事项可以设定行政许可:……(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项”的规定,在性质上属于兜底条款,却为审批机关行使核准和审批职权提供了法律依据。就此而言,与其说审批机关的核准和设立审批是行政许可,莫如说它通常被视为行政许可。对于外商投资企业,根据《行政许可法》第12条第(五)项的规定,无论采用合伙抑或是个体工商户形式,还是采用公司形式,无论申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状源于学术界的通常认识,又强化了商业登记作为行政许可的通常认识。
2.私法和私人权利的视角
投资者设立企业或公司,是投资者运用资金或资本的方式,是投资者行使私法权利的具体形式。在认定投资行为的性质时,不应局限于公法或行政许可的角度,还应从私法和私权角度加以观察。唯有如此,才能合理划定国家干预私人生活的边界,避免公权力对于私权利的过度干预,发挥市场机制自身的作用。
转贴于
在审批外商投资企业中,我国存在过度审批问题。根据《合资企业法》第9条第(二)项规定:中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起,三个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处,应要求限期修改,否则不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权,商务部于1993年10月5日《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》(以下简称《审批原则和审查要点》)。根据该审查要点,审批合同、章程应当遵循的审批原则是:是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定;是否符合项目可行性研究报告的内容和批准文件的要求;是否符合平等互利的原则。如果合同、章程存在原则性问题,必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定,审批机关既要审查协议文件的适法性,也要审核其适合性。
笔者认为,外商投资主管机关在审核上述文件时,应当着重适法性审查,不应审核当事人达成的纯商业化条款。投资者协议文件是否体现平等互利原则,应由各方当事人自行确定。协议文件缺乏适合性,应由当事人通过诉讼或仲裁加以解决,审批机关不因为这些条款存在不符合平等互利原则的情形而否定其效力。如果审批机关对协议文件进行适当性审查,将难以避免个别当事人利用审批机关的权力,向对方当事人施加压力,并为自己谋求不正当利益。审批机关认为某协议条款不符合平等互利原则,进而做出不予批准的决定,这种做法不仅扩张了行政机关的权力,还将伤及投资者和企业的营业自由。
审批机关在行使核准和审批权时,应当尊重私法自治原则,保障权利人按照自由意志,通过法律行为建立适当的法律关系;支持权利人在法律框架下自由处分其财产和人身权利,并排除第三人的干涉。一方面,企业设立是行使私权的具体形式,应当坚持私法自治原则,而结社自由原本就孕育在私法自治原则之中。自法国1848年宪法明确规定公民的结社权后,结社自由遂被视为公民的宪法权利,成为最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权,也是团体和企业产生的法律基础。审批机关应当尊重私法自治原则,支持投资者的结社自由。另一方面,现代社会奉行营业自由或工商自由,认为营业自由同为私人的基本权利。笔者认为,投资是营业的前提,营业是公民基本权利,不存在剥夺该等权利的法律,也不存在授予私人该等基本权利的法律,而只是对投资者基本权利的法律确认。相反,如果将设立企业视为行政许可,无论采用解禁说抑或是赋权说加以解释,在实质上都是将基本权利归入公权力派生物,这违反了营业自由乃基本权利的社会观念。
3.我国放松前置审批的立法实践
根据三资企业法,境外投资者设立三资企业的,必须先行获得外商投资主管机关的审批文件,随后可以持有外商投资主管机关的批准文件,向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批,即为通常所说的前置审批程序。笔者认为,考虑到我国对外开放的渐进性,政府对三资企业实施监管是必要的,但究竟应当监管企业设立行为,抑或是应当监管企业经营活动,是必须认真讨论的问题。
从目前来看,我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制,即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前,根据投资者拟议中的经营活动,在批准设立三资企业的同时,准许三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上,政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施,而不应在企业经营前实施,但在混合监管体制下,政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过度监管问题,还影响了外商投资的利用规模。
在外商投资合伙企业和个体工商户方面,我国正在尝试取消过度的监管和审批。根据《外资合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,我国允许2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业,并允许外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。我国于2011年11月1日施行的《个体工商户条例》,允许港澳永久性居民中的中国公民和台湾地区居民申请登记为个体工商户。外商投资合伙企业和个体工商户仍要遵守国家产业政策的要求,境外投资者却无需向外商投资主管机关申请办理审批手续,投资者可以直接向工商行政主管机关办理外商投资合伙企业或个体工商户的工商登记手续。换言之,只要外商投资合伙企业创办人提供了登记规定要求的法律规定,即可依法办理外商投资合伙企业的工商登记。由此,工商行政机关同时负责合伙企业设立的实质审查和形式审查,外商投资主管部门不负责外商投资合伙企业的设立审查。我国在外商投资领域的现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象。上述管理规定,为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。
鉴于社会和经济发展的渐进性和阶段性,笔者不主张简单废弃行政审批,而是主张重新定位政府职责。一方面,应当将政府审批定位于对投资自由和营业自由的确认,而不是向投资者授予投资自由或营业自由。行政审批应当服务于投资者的私权利,而不只是简化审批程序,更不是寻求部门权力的重新划分。另一方面,应当取消涉及外商投资的前置审批程序。实行政府监管,意味着法律应当适当限制公司的活动范围和营业方式。为了实现自由与监管的平衡,最佳监管方式似乎是,投资者有权自由地设立外商投资企业,唯有那些拟从事法律限制或者禁止外资营业的行业,才应由已设立的外商投资企业提出从事相关事业的审批申请,行政机关根据审慎原则,准许外商投资企业开展相关事业。
四、商业登记从统一主义向分离主义的转型
凡在我国设立三资企业的,应先行获得外商投资主管机关签发的批准证书,再行办理工商登记并取得企业法人营业执照。自取得营业执照后,三资企业才告成立,并有权在核准的营业范围内开展活动。此外,三资企业从事金融业务的,还要先获得金融监管机构的筹建批复和验收批复,再办理工商登记手续,最后才由金融监管机构授予金融许可证。可见,我国在三资企业法中,采取了法人资格与营业资格的一体化处理原则,也即采用了混合监管体制或称“统一主义”,而没有采用“分离主义”。
转贴于
蒋大兴教授曾对统一主义提出过尖锐质疑。他认为核准登记应属于私法领域的问题,旨在解决企业作为民事主体的资格,而营业执照的颁发属于公法领域的问题,旨在解决企业的营业资格和营业能力(即市场准入)问题,企业唯有获得营业执照才能从事所欲从事的经营活动。笔者亦认为,采用主体资格和营业资格的“分离主义”,具有理论和实践的双重意义,是我国外商投资企业法转型中应当考虑的重大问题。
1.法理依据
在我国,公司(或企业法人)营业执照具有双重作用:一是证明公司业已成立并具备法人资格,二是表明公司有权根据营业执照从事经营活动。凡是符合法律规定的条件和程序,即可申请取得企业法人主体资格,就此而言,企业法人的主体资格是法定的、确定的和统一的。企业法人的营业资格却是可变的和多变的。企业法人内部决策机关的决定以及法律规定的营业限制,都将造成不同企业在营业资格上的差异。为了更好地协调主体资格和营业资格之间的关系,在理论上应当采用分离主义模式。
我国现行法律在总体上奉行统一主义原则,1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》却初步表达了分离主义思想。该司法解释第184条规定“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定”。笔者认为,该条款关于外国法人的“民事行为能力依其本国法确定”以及“民事活动必须符合我国法律的规定”的内容,说明我国法人主体资格和营业资格可以分离,也应该分离,这种观念体现了与境外公司法相似的普适观念,应当在未来的外商投企业法中加以体现。
还要看到,采用分离主义模式,也有助于澄清处于清算状态之企业法人的法律地位。学术界通常认为,企业法人被吊销营业执照、被撤销或被关闭后,法人资格并非自动丧失。企业法人因违法被工商行政管理部门吊销营业执照后,在清算终结及办理注销登记前,其法人的主体资格依然存在,能够以自己的名义享受权利、承担义务。在诉讼中完全具备诉讼主体资格,可以自己的名义起诉或应诉。《公司法》第187条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。也即企业法人之主体资格不因企业失去营业资格而受到影响。由此可见,我国现行法律在企业法人解散问题上,业已接受了法人资格与营业资格相分离的思想,在企业法人设立问题上,尚未明确接纳法人资格和营业资格相分离的思想,有待未来修改法律时加以改进。
2.国际经验本文由收集整理
为了鼓励境内外投资,各国主动采用了各种降低门槛和简化程序的做法,将法人资格和营业资格区别对待,即为简化法律的重要组成部分。以英美法为例,公司成立时间通常以申请人提交设立申请文件的时间为准,而不采用营业执照形式表彰公司成立的事实。美国示范公司法第2.03条规定:“(a)除非公司章程中说明了迟延生效日期,否则,公司在其组织章程归档之日开始存在。(b)州务卿将公司组织章程归档,系确定的事实证据,证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有条件,除非通过某一程序取消或撤除公司的组成或者不得不解散该公司。”据此规定,只要申请人提交了完整的归档文件,即可自主开展营业活动。大陆法系国家也不采用营业执照的提法。多数国家规定,公司股东会有权决定公司是否营业。换言之,公司未必实际开展经营活动,公司股东会在公司成立后另行决定是否开展营业。如果某项营业活动需要事先获得行政机关审核,公司在成立后应以自己名义提出营业申请,在获得核准后,股东会决定公司是否从事该种核准的经营。由此可见,无论在英美法或大陆法国家,公司登记仅为公司成立的标志,证明公司业已取得法人资格,而与公司是否营业没有直接关系,这种做法间接地表达了法人资格与营业资格的分离。
在许多离岸国家和地区,公司法或者商业登记法认可公司注册地和公司营业地分离的做法,在公司注册成立后,应在其它营业地开展营业。根据美国特拉华州公司法规定,在本州注册的公司,可以选择只在其它的州开展营业,而不在本州营业。维京群岛商业登记法也规定,投资者可在本地申请注册成立的国际公司,该国际公司不得在本地经营,只在其它区域从事营业。本地注册、他地经营的国际公司,必须在本地设立公司办公室,聘请至少一名当地人担任董事,本地商业登记机构提供商业登记和查询等服务,为国际公司投资者的身份保守秘密,但要收取适量的注册费。借助注册地和营业地相分离的特殊登记制度,特拉华州已成为美国公司注册数量最多的州,维京群岛、开曼群岛和百慕大等成为广为人知的离岸法域,不仅吸引了众多国际著名公司在该地注册公司,还为本地带来了就业机会和较好的福利。
各国对于境外投资者在本国设立公司和从事营业,通常采用开放态度。一旦投资目的地国认可境外投资者在本国设立企业法人,也就无法轻易否定它的存在,更不能随意取消它的法人资格。对于境外投资者业已设立的企业,各国法律在营业范围上虽有各种限制,立法者亦可根据情况进行适当调整。但即使法令发生改变,不允许境外投资者设立的公司从事已获准的营业,也不能否定业已成立企业的法人资格。
3.基本理念
投资的目的在于通过营业而获得经济利益,如果投资目的地国宣称鼓励投资,却不允许外商投资企业开展营业,投资者自不会前去投资。然而,投资目的地国允许或鼓励境外投资者投资,绝不意味着自动允许外商投资企业无限制地参与各种营业。各国在公司营业上都存在某种限制,分离主义是实施合理限制的重要工具,它有助于清晰表达鼓励投资和依法经营之间的关系。
我国制定了吸引外商投资的政策,在制度层面上却存在限制过多的问题,没有很好地协调鼓励外商投资与约束外商投资企业经营活动之间的关系。笔者认为,境外投资者无论是个人还是机构,只要符合我国法律规定,都可以在我国境内设立外商投资企业。这种投资自由甚至是境外投资者享有的、国内法无法对抗的基本权利。如果我国禁止境外投资者设立外商投资企业,也就不能排除其他国家禁止我国投资者前去投资,从而造成与我国正在实施的“走出去战略”发生内在冲突。就此而言,应当承认境内外投资者享有同等的投资自由权。
转贴于
吸引或鼓励投资,绝不意味着在营业上的放任自流,各国在企业营业上总有或宽或严的限制。例如,我国从前准许外商投资企业从事自产产品的销售,而不允许其从事商业零售业;我国允许外商投资企业从事农业生产经营,而不允许其从事种子等行业;我国允许外资企业以绿地投资方式做大做强,而不允许出现危及国家安全的并购投资,如此等等。笔者认为,外商投资企业的法人资格和营业资格也是可以分离的。
4.司法实践
凡以设立企业的方式开展营业,必然要从事复杂的准备活动。采用法人资格和营业资格分离主义模式,有助于简化交易关系,反之,必然造成法律关系的紊乱。如按分离主义模式,投资者只需向主管机关办理注册登记,即可成立外商独资企业。境外投资者无需先行租赁经营场地或聘请筹办人员等,也无需向外商投资主管机关核准其经营活动;外商独资企业获得营业执照后,可以自己的名义租赁场地、聘请职工以及办理经营活动的批准文件。然而,按照统一主义模式,投资者在设立独资企业以前,必须先向发展改革委员会和商务主管机关申请审核,再办理筹备事务(包括租赁场地、聘请职工乃至预订设备等),最后才能申请办理工商登记。
对比于分离主义模式,统一主义模式下的操作程序必然带有多种困惑:首先,境外投资者未获得外商投资主管机关核准,也未取得营业执照,应当以何种名义与境内机构或人员签订劳动合同以及租赁合同?因为企业尚未成立,自然无法以企业名义签订相关合同,而只能以境外投资者的名义签订合同。但该合同却是为了未来企业的利益,而不是直接为了投资者的利益,那么,为企业利益而以自己名义签订的合同究竟具有何种效力?其次,合资合同和合作合同的效力如何?根据我国法律规定,合资和合作合同应当在主管机关核准后生效。然而,如果说合资和合作合同在核准前未生效,合资和合作方又何以要据此向主管机关申请核准,或向登记机关申请登记?最后,发起人在筹办外商投资企业中,通常花费较多时间和费用。该等筹办费用应由发起人或设立后企业承担,也处于不确定状态。如果任由发起人或设立后的企业自主决定,不仅无法反映企业筹办的准确成本,更会因为筹办费用财务处理上的随意性,造成其他投资者或交易相对人对企业经营能力的误解。
我国采用统一主义的做法,实现了对外商投资企业经营范围的控制,限制了境外投资者的投资自由。因此,在统一主义模式下,必然强化公权力的作用,容易引起公权力的过度膨胀。若采用分离主义做法,不仅彰显了我国鼓励外商投资政策的实质,还能柔性地控制外商投资企业的经营,是相对可取的制度安排。如果将两者混淆起来,必然混淆事实和法律关系,必然强化工商登记机关的权力,必然提高投资门槛并违背加强投资自由化和投资便利化的初衷。
五、立法模式从专门立法向统一立法的转型
在对外开放初期,我国根据企业的所有制性质,针对不同企业分别制定了多部法律。除了颁布外商投资企业法以外,还制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》和《私营企业管理暂行条例》等,其间,几乎没有认真考虑应否制定《公司法》的问题,也不存在外商投资企业法与其它企业法的协调问题,这使得外商投资企业法逐渐成为相对独立的法律领域。在随后十余年间,我国陆续出台了大批有关企业的法律。1993年出台的《公司法》改变了我国企业法严重缺位的格局,它经过1999年和2005年的二度修改,在内容上渐趋成熟,并已成为规范公司组织和行为的基础法律。在此格局下,需要在企业法内部重新定位外商投资企业法与公司法的关系。
在2005年《公司法》修改以前,学术界和实务界就提出了重新定位外商投资法和公司法之相互关系的问题。在斟酌各方意见后,现行《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。2005年《公司法》修改工作结束后,学术界在三资企业法定位上仍然存在争论。有的学者认为,应当平等对待境内外投资者,主张废除三资企业法或将三资企业法与公司法合并起来。有的学者认为,经过30年对外开放,三资企业法已为境外投资者所熟知,并且有其独立存在的价值,应当予以保留。有的学者提出,应将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法,并将有关三资企业组织的规范纳入公司法。
