关键词：涉外刑事；诉讼法；程序
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）05-0067-02
作者简介：石宝月（1995-），女，汉族，辽宁朝阳人，辽宁师范大学海华学院，2014级法学专业本科在读。
一、引言
刑事诉讼法在我国实施之后，对于我国司法程序这一方面起到了较为严重的作用，确保了刑法的有效执行，同时对于维护社会主义法治、实现刑事诉讼、促进社会经济发展等方面都有着较为显著的影响。在不断实践过程中也能够发现刑事诉讼法本身就是一部符合我国国情发展的刑事诉讼法典，在实际操作过程中也具有较高的可行性。可是，在社会不断发展过程中，全球经济一体化也随之而言，各国之间文化以及经济交流也越发的密切，我国社会生活不管是在任何一个领域下都发生了较为显著的变化，犯罪形式也产生了较大的改变，这也直接致使刑事诉讼法面临着更多的新问题，如何有效的完善涉外刑事诉讼法法程序也成为较为重要的问题之一。
二、涉外刑事诉讼程序相关概述
（一）涉外刑事诉讼的内涵
涉外刑事诉讼程序主要指的相关部门对于一些存在涉外因素的刑事案件所制定的特殊的刑事诉讼程序，之所以会说这一程序特殊主要还是因为案件存在涉外因素。涉外因素主要指的是相关部门在对案件进行查处的过程中，其案件会涉及到外国人，比如说外国人在我国领域发生了犯罪情况，这一类案件就可以称之为涉外刑事案件；又比如说，我国公民在本国领域当中侵犯了他国人民的合法权益也可以将其称之为涉外刑事案件……在对涉外刑事案件进行处理的过程中，所涉及的内容较多，其中就包含国际条约以及国家与国家之间所签订的协议，所以说，在对涉外刑事案件进行处理的过程中，一定要对多方因素进行综合性考虑。总之，涉外刑事案件诉讼程序和一般的刑事案件之间存在较大的差异性，因为其不仅要符合我国刑事诉讼法当中的要求和规定，还需要符合涉外因素当中的一些特殊的法律法规，也正是因为如此我们才将涉外刑事诉讼程序称之为较为特殊的程序之一。
（二）涉外刑事诉讼程序的特点
相比较于一般刑事诉讼程序而言，涉外刑事诉讼程序有其自身独特的特点，主要表现为以下几个方面：（1）在对这一类案件进行处理的过程中，通过读需要国家外事部门的支持以及配合，因为这一类案件本身会涉及到两国之间的关系，所以就需要外交部门从基本国家主权维护这一原则之下提出相应的司法意见，以此来对涉外刑事案件进行适当的处理。此外，在处理过程中还需要符合我国相关法律法规，这样才能确保整个程序的合理性。（2）涉外刑事诉讼法程序不仅需要按照我国法律法规来实施，还需要严格尊重本国已经承认亦或者是已经缔结的国际条约等内容。（3）涉外刑事诉讼法程序在实施过程中，其所产生的行为还有可能会产生向我国域外延伸的情况，因为这一类案件相关诉讼参与人员有可能身处于国外。
三、涉外刑事訴讼法程序所存在的原则
（一）一定要维护国家主权
在涉外刑事诉讼法程序实施过程中，首先需要遵守的原则就是要维护国家主权，无论是任何一个国家其最高的对外独立权力都应该是主权，主权国家在进行案件调查的过程中，可以按照自身主权来行事，也不会受到任何国家的影响亦或者是制约，我国作为一个独立自主的国家，在对涉外刑事案件进行诉讼的过程中一定要将严格维护国家主权作为首要原则。
（二）诉讼权利和义务是同等的
在涉外刑事诉讼过程中，国外人员也享有和我国公民一样的权力和义务，所以司法机关在对这类案件进行处理的过程中，一定要确保国外人员自身的权力，不能随意剥夺；反之，对于国外人员的诉讼义务也不能因为身份特殊来进行免除。此外，如果外国司法机关对于我国人民有着一定的歧视或者是权力剥夺的情况，我国司法机关一定要严格抵制，这也是诉讼权利和义务同等的具体表现。
（三）严格遵守国际条约
涉外刑事案件因其自身的独特性，致使其在实际处理过程中还需要遵守国际条约，而对于国际条约的执行，最好是将其变为国内法，按照国际条约当中所存在的内容来进行执行。而要想实现国内法的转变，则主要有两种办法，其一是采用立法手续根据国际条约当中所存在的内容制定出一个法律，然后将其实施到具体的案件处理当中；其二则是在国内法当中制定出承认国际条约的原则，对于符合国内法规定的国际条约则可以执行下去。
四、涉外刑事案件具体的诉讼程序
（一）涉外刑事诉讼管辖
涉外刑事诉讼管辖主要包含了两个方面，其一是哪一些涉外刑事案件是由司法部门管辖，其二则是哪一级别的司法机关进行案件管辖，具体而言，管辖的内容包含了案件立案、案件侦查、案件起诉以及审判等多方面。在对涉外刑事诉讼管辖进行明确的过程中，一定要先对国家涉外刑事案件管辖权进行明确，而为了去更好地对其进行明确，笔者也对其进行了以下的分析：
1.司法机关受理涉外刑事案件的范围。按照我国刑事诉讼法当中所存在的第12条，以及刑法当中的第3-7条规定，我们能够对我国司法机关受案范围进行明确：第一，国外人员在我国领域当中犯罪的案件，其中我国领域不仅包含了我国领土、领海以及领空，还包含了我国所有的船舶以及飞机，所以只要在我国领域内发生的任何一项犯罪行为都属于涉外案件。第二，我国领域的公民在其它领域发生犯罪行为，比如说受贿、反革命、贪污、泄露国家机密等行为。第三，国外人员在我国领域当中对本国公民造成犯罪的刑事案件。第四，我国领土公民对国外人员的合法权益的侵犯。第五，对人类生存以及国际社会安全造成威胁的犯罪案件，这一案件相比较于其它案件而言较为特殊，在对这一案件进行处理的过程中，不管这一案件是否发生在我国领域之内，亦或者犯罪分子不属于我国公民我国都可以对其进行管辖。
2.涉外刑事案件的立案、侦查、起诉以及审判等权限的判定。对于着一些权限，我国刑事诉讼法并没有进行明确的规定和要求，在这一过程中对于审判权限这一点则已经明确了就是由中级人民法院来进行处理。在对涉外刑事案件进行处理的过程中，对于立案件、侦查这一权限应该交由地方公安；而起诉这一权限则需要按照同级对同级这一原则来移送到人民检察分院及以上；对于审判这一权限则需要交由人民法院来负责。此外，对于一些情况较为严重的案件，可以请求提高审级，让最高级别的人民法院来进行审判，这样就能最大程度保障整个程序的合理性和科学性，确保案件审判的公正性。
（二）涉外刑事强制措施
相比较于一般国内强制措施而言，涉外刑事诉讼法程序的强制措施主要存在以下几点差异：
1.对于不是本国国籍的嫌疑人以及被告人，可以限制其出境，让其在案件终止之前都不能离开本国，这一过程主要程序需要让边防检查人员对案件人员进行限制出境处理，人民法院在这一过程中需要填写相应的阻止出境通知书，并且向相关地区移交相应的手续。
2.对于涉外刑事案件进行强制处理的时候，对于不是本国国际的被告人可以通过财务保这一方式来对其进行取保候审，以此来对被告人暂时的人生自由限制进行解除。
3.在对涉外刑事案件进行强制措施处理的过程中，对于拘留、逮捕这一权限也需要交由不同部门进行处理，其中拘留这一权限主要由当地公安机关按照相关法律法规来进行拘留处理；而对于逮捕这一问题则需要由人民检察分院按照相关程序来进行审查批准。此外，对于拘留以及逮捕之后的通知程序则需要按照被告人要求来通知他国领馆或者是国使。最后，对于拘捕之后的探视以及通信工作也需要按照相关程序来处理，只要是参加了《维也纳领事公约》亦或者是签订了相关公约的国家，需要按照相关规定来执行探视以及通信处理，具体来说，对于外国的驻华使者以及领馆人员，如果他们需要要求探视，则需要为其进行合理安排；对于那些并没有参加上述条约签订的国家，如果要求探视则可以结合具体的案情以及两国关系来进行处理；对于个别较为特殊的案件，则可以不给予探视。此外，对于探视的范围、规则以及具体的时限则可以按照我国所制定的相关准则来进行处理。
（三）律师辩护以及
在刑事诉讼当中辩护职能属于其中较为重要的组成部门，在现代刑事诉讼当中，辩护职能也在不断的得到提升。我国律师在进行诉讼的过程中，其诉讼时间一般是在审判这一阶段，对于涉外刑事案件如果需要外国律师的介入的话，其诉讼时间则会发生变化，通常是在侦查这一阶段。就我国法律法规来看，对于涉外刑事案件所定时间还是较迟，要想更好地确保涉外形式诉讼法程序的准确性，还需要结合案件具体情况来进行适当的改变。在涉外形式诉讼法程序当中，对于不是本国国籍的被告人而言，其除了可以委托本国国籍律师作为辩护人，还可以按照刑事诉讼法当中的第26条规定，委托在本国之内的监护人亦或者是较为相近的亲属来担任辩护人亦或者是人，而且还需要签订相应的授权委托书，而对于授权委托书的签订则需要经过相关公证机关的证明和认证，这样才会产生法律效应。
五、结语
综上所述，涉外形式诉讼程序本身有着自身独有的特点，较为特殊也较为复杂，需要对其给予较高的重视，在对于涉外刑事诉讼法程序一定要以实事求是的态度来对整个过程进行处理，在不断实践过程中进行完善和探索，从而才能进一步为我国特色社会主义性质涉外刑事诉讼法程序作出一定的貢献，最大程度保障涉外刑事诉讼法的科学性和合理性。
[ 参 考 文 献 ]
[1]邓旋.论我国刑事诉讼特别程序之完善[D].中南大学，2013.
(2)确定涉外民事诉讼管辖权的原则世界各国确定涉外民事诉讼管辖权,主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同,从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。
归纳起来,主要有以下几种:
①属地管辖权原则,是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说,在涉外民事诉讼中,诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实,如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中,通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据,这就是“以原就被”的原则。
②属人管辖权原则,是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前,大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益,也开始以属人原则作为补充:凡当事人的一方或双方为本国人,其中一方居住在本国国内,本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家,对于诉讼标的物在本国境内的案件,也开始行使管辖权。
③实际控制管辖权原则,主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。
我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权,从立法精神看,基本上采取属地管辖权原则,并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如,民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素,如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内,我国人民法院可以行使管辖权,它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素,又考虑了对该物实际控制的因素。
(3)应诉管辖应诉管辖是指受诉法院对案件不一定有管辖权,但基于被告的应诉而确定了其对案件的管辖。这种管辖的确定原则与国内合同诉讼的管辖确定原则有很大不同。国内合同诉讼的管辖一般是由法律明确规定的,当事人可以选择确定管辖。但在涉外诉讼中的应诉管辖与选择管辖不同,在国内诉讼中是不能实行的。应诉管辖的管辖法院不是双方当事人在诉讼之前确定的,法院的管辖权也不是基于双方当事人的一致意思表示而取得的,而是一方当事人起诉后,对方当事人以应诉的方式自愿接受受诉法院管辖的制度。虽然应诉管辖不是当事人事先协议确定,也不是法律明文规定的,但是它同样是以当事人的意志为前提的,这种确定管辖的原则也是国际上公认的,我国民事诉讼法亦对此予以确认。
一、定性问题
当一个自然人、法人甚至国家或者国际组织向中国法院提起民商事诉讼时，法官面临的第一个问题便是定性问题，也就是国际私法中所谓识别问题，按我们通俗的理解和叫法，就是给案件定性，亦即给案件确定一个案由。因此，法官首先根据定性将案件正确地归类到合适的法律领域，从而寻找和适用正确的管辖权规则、冲突法规则和实体法规则。关于案件的定性，对于一个国内民商事案件来说，一般不会发生太大的分歧；但对于一个涉外民商事案件来讲，由于案件总是涉及到两个或两个以上的法域，而不同法域对同一事实的定性往往不同，用不同法域的法律制度和法律观念进行定性的结果往往不一样。从司法实践来看，绝大多数国家的法院一般适用法院地法定性，我国法院亦是如此；但有些法律行为和事实可能同时符合两种法律规范的条件，即存在所谓法规竞合的情况，常见的有合同与侵权的竞合。在这种情况下，原告既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，一般情况下，法院应该尊重当事人的选择，即法官应根据当事人提起的诉因来识别，这也是大多数国家采取的做法。
二、管辖权问题
管理权问题就是我国法院在决定是否受理一起涉外民商事案件时，需要首先解决的问题。其解决的办法须依照我国民事诉讼法的规定，找出合适的行使管辖权的根据。首先，要根据案件的事实进行定性。根据案件定性所确定的特定法律关系，看我国民事诉讼法的相关规定，是否表明我国法院有权行使管辖权。其次，法院在决定行使管理权时，必须查明没有排除法院管辖权的情况：①不涉及外国国家或财产，因为国家及其财产享有豁免权。②不涉及外国或国际组织的外交代表，因为外交代表享有特权与豁免。不过，对于外交代表享有的民事管辖豁免，我国《外交特权与豁免条例》第十四条规定了两个例外：一是外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼；二是外交代表在中国境内为私人利益从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。也就是说，外交代表在上述两类案件中不享有豁免权，我国法院有权行使管辖权。③当事人之间没有达成有效的仲裁协议，因为我国的民事诉讼法和我国参加的1958年《纽约公约》，均规定有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。最后，法官要根据原告提供的证据判断我国法院是否有适当的管辖根据。
三、冲突法适用问题
涉外民事诉讼程序的特别规定
304．当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
305．依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。
306.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。
307．对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。
308．涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。
309．涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。
310．涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
311．当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。
312．本意见第145条至第148条、第277条、第278条的规定适用于涉外民事诉讼程序。
313．我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行，对方当事人向人民法院申请执行的，应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。
314．申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。
315．人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。
316．涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院的，不予受理。
317．依照民事诉讼法第二百五十八条的规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供
担保的，裁定驳回申请。
318．当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。
一、涉外民商事诉讼立法管辖权和司法管辖权的含义
(一)国家立法管辖权与司法管辖权的分类理论。传统上，国家管辖权是指国家对其领土内的一切人、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力，包括立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。立法管辖权是指国家法律的空间效力范围;司法管辖权，或称为审判权，是指法院或司法机构对诉讼进行聆讯和审判的权力;行政管辖权是行政主体在行政程序法上的一项程序权力，它是行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分。管辖权是国家对其领土及其国民行使主权的具体表现，是国家主权的核心内容，是国家固有的权利。
20世纪以来，西方国际法学打破了传统的国家管辖权分类理论，开始将国家管辖权分为立法管辖权和司法管辖权。其立法管辖权是指国家制定法律的权能，司法管辖权(也称审判管辖权)是指国家适用其所制定法律的权能。1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(东京公约)第3条规定:`(1)航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。(2)每一缔约国应采取必要的措施，以实施其作为登记国对在该国登记的航空器内所犯的罪行的管辖权。据此《东京公约》第3条第1款规定了登记国的立法管辖权，第2款规定了登记国的司法管辖权。四显而易见，这里的立法管辖权和司法管辖权的含义不同于传统意义上的立法管辖权和司法管辖权，它是从权力实施主体(国家机关)的性质来进行分类的。20世纪以后国际法有关立法管辖权和司法管辖权的分类则是从权力的实施内容和形式来划分的，二者本质上是同一事物(国家管辖权)的两种属性。首先，它们是静态内容和动态形式的关系。管辖权是国家主权的组成部分，其静态内容就是法律规定的管辖权的空间范围和对象范围。管辖权在这一空间范围和对象范围内如何具体行使，行使哪些权能，通过何种方式来行使这些权能，都是司法管辖权，属于管辖权的动态形式。其次，它们是应然性与实然性的关系。法律的空间效力范围，是法律在一定的地域对一定的人的行为应当具有约束力的问题，属于管辖权的应然属性;而司法管辖权是国家司法机关对违反法律的行为能否追究、是否追究、如何追究的问题，属于事物的实然属性。
(二)涉外民商事诉讼的立法管辖和司法管辖。由于涉外民商事案件的复杂性并涉及不同国家的法律效力，法院在确定涉外民商事案件的管辖权时，首先涉及的是一国有关管辖权的立法规定，即一国首先必须有对涉外民商事案件管辖权的法律规定之后才有可能行使管辖权;其次，还涉及司法，即一国法院对具体涉外民商事案件实际行使管辖权的问题。立法管辖权是一般的规定，司法管辖权是针对具体案件的决定;立法管辖权是司法管辖权的基础，但一国享有立法管辖权并不必然导致该国法院行使司法管辖权。立法管辖权是一国法律所规定的本国法院在任何情况下对某一涉外民商事案件具有的管辖权限;司法管辖权是一国法院根据本国法律的规定，在考虑具体案件的相关情况后，能够受理案件并做出裁决的权力。
二、涉外民商事诉讼立法管辖与司法管辖的功能
(一)体现国家权力与诉讼正义。涉外民商事诉讼的立法管辖权更多体现的是一种国家权力，行使涉外民商事诉讼的立法管辖权是一国内政之一，是国家主权的一种体现。主权是在一个国家中进行统治的绝对和永久的权力，是一切法律的最终源头。依据国家主权原则，国家可以对领土内的一切人、物和所发生的事件以及领土外的特定人、物和事件行使管辖。涉外民商事诉讼的立法管辖权主要体现为国家有权对其领土及其国民行使管辖，即属地和属人的优越权。因为国家主权具有独立性，因此涉外民商事诉讼的立法管辖权在性质上具有排他性和自由性，其领域效力和域外效力是不受限制的。立法管辖权是一个国家法律领域的最后边界，没有立法管辖权就没有司法管辖权，也不能主张其法律的适用。可见，正是因为立法管辖权是主权的一种体现，各国都不会对涉及自己的案件放弃立法管辖权，一个国家在行使立法管辖权时，往往将其范围确定为尽可能的最大，以体现其政府的权力，其口的不仅仅是为一定的主体提供行为规范，更多的是一种权力的体现。
涉外民商事诉讼的司法管辖权则更多体现的是一种诉讼公正。司法管辖权需要协调的是具体当事人之间的关系，衡量是否在他们当中达到公平。就司法管辖权而言，由于行使这种管辖权不可避免地要采取一些强制性的措施和方法，而公认的习惯国际法却禁止一国在他国领域之内行使这类权力，所以这种形式的管辖权实际上只具有一种领域效力。如果一国在他国领土上采取任何强制性措施，就会构成对后者领土主权的侵犯。另一方面，国家不是孤立存在的，在相互依存的国家关系中，主权国家行使管辖权除考虑属地性以外，也需要考虑管辖事项与国家合理利益之间的联系。所以在制定涉外民商事管辖权规则时，不但要考虑规则的确定胜和可预见性，也要考虑诉讼的便利和公正性。而实现诉讼公正便利则要求管辖权规则能够尽可能地考虑个案的特殊事实，实现这一价值目标则需要通过制定适合特定类型案件的规则或者允许法官能够根据案件具体情形适用的规则，这类管辖权规则就是涉外民商事诉讼的司法管辖权规则。涉外民商事诉讼的司法管辖权规则在普通法系体现得比较突出，主要表现为关国有些州的法律规定，法院只要在宪法限制的范围内就可以行使涉外民商事案件的管辖权。至于管辖权的行使是否在宪法的限制之内，只能根据该案的具体情况加以确定。
(二)体现管辖权制度的刚性与柔性。制度的完美在于刚柔并济。制度的刚性指制度规范具体明确，精致细化，能认识现在和未来，具有完全的应对和预测。在制度刚性的情况下，制度操作主体仅是制度制定者规范意思的传真机，是消极和被动的，没有创制的空间。制度的柔性指制度规范偏向于从原则上给予指导，而不是细化，在制度柔性的情况下，制度操作主体具有相当大的裁量空间和灵活多样的处置余地。首先，法律作为社会制度体系的一个子系统，其本身的属性并非外人看来那般僵直法律带有如此强烈的人性因而无法追求绝对的直线性法律无漏洞，或说任何案件只需求助既有法典皆可有求必应只是一种梦想。其次，法律规范是通过对事物予以定性来使其作用得以实现的。任何定性都意味着抹杀事物之间的关联性和过渡性，而在现实生活中，事物之间的联系和区别往往是模糊不清的，并非绝对和僵化的。因此，在坚持制度的一般刚性原则之下，应适当地对制度予以柔性化处理，充分考虑制度与现实的和谐性。法律的恒定品质并不能让司法的决断和社会的需求之间取得绝对的和谐，故合理调和刚性司法与柔性司法的有序运用，增强司法方法的开放性、对应性、相融性与和谐性，乃是弥合民事案件处理中两效背离的必然之道。
在涉外民商事案件中，因为跨国因素的存在，涉外民商事案件尤其复杂和模糊，案件与主权国家存在千丝万缕的联系，使得在涉外民商事案件管辖权问题上，无法运用典型法治社会的刚性制度予以规范。法律正如一张弓，只有足够柔韧，它才能够射出最远的箭，那就是正义。
(三)解决管辖权的积极冲突与消极冲突。涉外民商事案件管辖权的积极冲突是指与同一涉外民商事案件相关联的国家根据本国涉外民事诉讼管辖权制度的规定，竞相要求对案件行使管辖权而引起的冲突。涉外民商事案件管辖权的消极冲突是指在同一涉外民商事案件中，与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖引起的冲突。在涉外民商事诉讼中，两个以上国家的法院对同一涉外民商事案件交义或重复行使管辖权的积极冲突现象最为常见，而与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖所产生的消极冲突现象比较少见。管辖权的冲突，无论是积极的还是消极的，都不利于涉外民事案件的顺利解决，不利于当事人合法权益的有效维护，也不利于国家间民事交往的正常开展。
依据各国的立法管辖权规则来对涉外民商事案件行使管辖，必然产生涉外民商事案件管辖权的积极冲突，而要解决管辖权的积极冲突，国家只有制定涉外民商事案件的司法管辖规则，给法官灵活处理的余地。规定在特定的情况下，法院可以放弃对涉外民商事案件的管辖权，交由其他相关国家法院管辖。但国家司法管辖权规则也不能太过于灵活，法官的自由裁量权是一把双刀剑，既可以解决涉外民商事案件管辖权的积极冲突，也可能产生涉外民商事案件管辖权的消极冲突。如果涉外民商事案件相关国家的法官都依据各自的司法管辖权规则而放弃对同一案件的管辖权，便产生涉外民商事案件管辖权的消极冲突。涉外民商事诉讼的立法管辖权既是产生管辖权积极冲突的原因，也是避免和消除管辖权消极冲突的一种方法。涉外民商事诉讼的司法管辖权既是产生管辖权消极冲突的原因，同时也是解决管辖权积极冲突的有效方法。
三、完善我国涉外民商事诉讼管辖权的构想
我国现行民事诉讼法并没有专门区分出立法管辖和司法管辖，涉外民商事诉讼管辖权制度笼统而模糊，立法管辖权和司法管辖权规则尚不健全，导致我国涉外民商事案件存在大量的管辖权冲突，不利于解决我国涉外民商事案件。
(一)立法管辖制度的完善长臂管辖权原则。长臂管辖权原则是现今关国在立法与实践中所奉行的一项涉外民商事诉讼管辖原则，指案件只要与关国有最低限度的接触，关国法院就对此案拥有管辖权。长臂管辖原则扩大了关国的司法管辖权，即使一个被告从未在关国交易过，只要它的产品在关国使用并造成损害即可构成在关国司法管辖所要求的最低限度的接触，从而使关国法院获得管辖权。在国际民商事诉讼中，法院管辖权的确立具有重大意义，国际间争夺管辖权的斗一争十分复杂和激烈。各国一方面力图扩大本国的管辖权，另一方面对其他国家的过分管辖权进行批评，并力图进行管辖权协调，以缓和管辖权方面的国际冲突。其中，关国的长臂管辖权倍受指责，被视为国际民商事诉讼管辖权协调的障碍之一。
从立法管辖权的角度来说长臂管辖权并没有构成国际民商事诉讼管辖权协调的障碍。在立法管辖权制度中规定长臂管辖权规则，可以成为管辖权中的兜底规则，为涉外民商事案件的解决提供一个安全阀，避免和消除管辖权的消极冲突，并为实现诉讼正义提供一种机会长臂管辖权所要求的最低限度的接触符合国家主权原则，并非属于过分管辖或霸道管辖。立法管辖权体现的是国家权力，各国在立法管辖上应该尽可能扩大本国法院的管辖范围，采用多个连接点作为管辖权依据，而长臂管辖权可以为主权国家提供一个最广泛的管辖权依据，而最低限度的接触是一个弹性规定，可以统括所有的连接点长臂管辖权所导致的管辖权积极冲突是静态的、虚拟的，因为依据国家的立法管辖权规则并不一定会导致法院在司法实践中实际行使管辖权，国家的司法管辖权制度可以使法官酌情放弃管辖权，如不方便法院原则、起诉在先原则等司法管辖权原则的采用，都可以避免和消除管辖权的积极冲突。而且也为实现诉讼正义创造一种可能，2004年的包头空难案件印证了这一点。包头空难属典型的中国空难，但受害者的家属以产品责仟为由求助美国法院，美国加州法院认为，发生事故的飞机发动机是关国通用电气公司(CE)生产的，空难事故不能完全排除发动机故障的可能性，三被告即关国通用电气公司、飞机制造商加拿人庞巴迪公司和中国东方航空公司均在关国经营和开展营业活动，并与该州保持着有计划和持续的商业接触联系，而这些联系，足以满足最低联系，关国法院对这起诉讼享有管辖权。虽然关国加州法院最终根据不方便管辖原则裁定终止该案件在关国进行诉讼。但正是长臂管辖权原则使这场包头空难案从普通的国内侵权案件转化成了涉外侵权案件，使得11. 21包头空难案成为了中国法治进程中典型的具有划时代意义的侵权案件。回长臂管辖权，原则使受害者的家属看到了希望，本案如果按照关国的赔偿标准，远远高于国内标准和国际公约标准，如能兑现，显然对受害者是非常有利的。
我国现行法律在立法管辖权上虽然硬性多元，采用了较多的连接点作为管辖权的依据，但仍然不能统括所有的连接因素。在全球化的今天，绝大多数民商事案件或多或少存在涉外因素。在立法管辖权中规定长臂管辖权，能够最大限度地维护国家权利，反映法律与社会生活的联系和规律，避免和消除涉外民商事案件管辖权消极冲突，实现诉讼正义。
(二)司法管辖制度的完善不方便法院原则。不方便法院原则是指一国法院对某一涉外民商事案件虽然拥有立法管辖权，但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利或者花费等角度看，审理该案存在司法上的不便利因素，而且存在其他较为方便审理该案的外国法院时，该法院拒绝行使管辖权的情况。不方便法院原则原是英美法系国家的一项司法管辖权制度，我国现行立法并没有不方便法院原则的规定。但在涉外民商事诉讼中，根据相关司法解释，我国法院对某一涉外民商事案件虽然拥有立法管辖权，但在一定情况下可以适用该原则放弃行使这种管辖权。
第二十四章一般原则
第二百三十七条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。
第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。
第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。
第二百四十二条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
第二十五章管辖
第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
第二百四十四条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
第二百四十五条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
第二百四十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
第二十六章送达、期间
第二百四十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
（二）通过外交途径送达；
（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；
（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。
第二百四十八条被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
第二百四十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
第二百五十条人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。
第二十七章财产保全
第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。
利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。
第二百五十二条人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。逾期不的，人民法院应当解除财产保全。
第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
第二百五十四条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
第二百五十五条人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。
第二百五十六条人民法院解除保全的命令由执行员执行。
第二十八章仲裁
第二百五十七条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院。
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院。
第二百五十八条当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
第二百五十九条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
第二百六十一条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。
第二十九章司法协助
第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
在国际民事诉讼的理论范畴中，所谓“正当的司法管辖权”，是指根据一国（法域）相关民事诉讼程序法律规范的规定，法院对某一跨国（法域）民商事案件行使司法管辖权具有合法的依据。由于涉外案件涉及到判决的域外效力问题，而域外法院在确定一份本法域之外的法院所作判决的效力时，首先审查的即是判决法院是否对案件具有正当的司法管辖权。所以管辖权问题是涉外民商事案件必须解决的问题之一，无论案件当事人有无提出管辖权异议，法院均应依照相关程序法的规定主动审查其行使管辖权的合法依据，以期法院对跨国（法域）民商事纠纷案件所作的审理和裁判具有符合国（区）际私法规范的前提。
在我国内地，人民法院是依据我国民事诉讼法第一百零八条所规定的起诉条件决定是否受理某一涉外商事案件的，虽然其中包含有“属于受诉人民法院管辖”的审查，然而该标准属于国内民事诉讼范畴的概念，法院通过上述形式审查而受理案件并不能使其当然地对案件具有正当的司法管辖权。在进入案件实质性审理阶段后，人民法院必须主动审查其行使管辖权的正当性（合法性），并在最终的判决中加以明确。
需要强调的是，涉外民事诉讼中对正当管辖权审查的内容不仅包括对本国法院行使司法管辖权的合法性的审查，还包括了具体管辖法院行使管辖权的合法性的审查，即国内民事诉讼法对正当司法管辖权的审查内容。只有这样才能确定受诉法院依据该国民事诉讼法对案件具备完整的管辖前提。
根据国际民事诉讼理论和我国民事诉讼法的相关规定，人民法院可以依循如下步骤审查涉外商事案件司法管辖权的正当性：
一、根据案件的事实，经识别（定性）在特定的法律关系中，看我国民事诉讼法的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权。这一阶段主要是对我国司法机关原则上有无司法管辖权予以审查。而一国（法域）的管辖制度分为专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面的内容，若案件明显属于人民法院专属管辖的，则法院依法享有司法管辖权；如不属于专属管辖的范围，则审查是否符合民事诉讼法其他管辖制度的规定。如果我国的管辖制度已经明确地排除了该法律关系的管辖，则法院不具有该案的司法管辖权。
二、查明有无排除法院管辖权的情况。排除法院管辖权的情况一般有如下三种：一是涉及外国国家或财产，由于平等者之间没有管辖权，一个主权国家享有在他国的司法豁免权。在多法域国家里，平等法域之间，一法域的政府也不应成为其他法域的被告。二是涉及外国或国际组织的外交代表，依照国际法的惯例，外交代表享有在受诉法院地国的司法特权与豁免权。第三种情形就是当事人有无达成的有效仲裁协议。涉外商事当事人往往更愿意选择商事仲裁解决双方的纠纷，故在诉讼前或诉讼中可以协商排除法院的司法管辖权。而根据我国及当今世界各国商事仲裁制度奉行的“或裁或审”基本原则，一旦当事人选择了仲裁解决方式，法院则不能对相关的纠纷行使管辖权。相反，如果当事人没有选择仲裁解决方式，或者其约定无效，或者明确选择了司法解决方式，即使该选择不是惟一的，法院也可以依法行使司法管辖权。因此，法院主动审查当事人双方有无排除法院管辖权的情形相当必要。
三、如果当事人有协议管辖，则审查管辖协议的性质和效力，依其有效约定确定管辖法院。我国民事诉讼法第二百四十四条规定，涉外合同当事人以书面协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖、且不违反我国级别管辖和专属管辖的规定的，人民法院具有管辖权。
需要注意的是，当事人达成书面的管辖协议并不一定可以确定惟一的管辖法院，因此还应对管辖协议的性质予以审查。如一涉港融资租赁合同纠纷案件中，双方当事人在所签的《租购协议》中约定双方“甘愿受香港特别行政区法院及／或中华人民共和国法院的非专有司法管辖权囿制”，当事人的真实意思表示是指香港地区的法院和我国内地的法院对该法律关系均具有司法管辖权，约定的是一种明确了选择范围的“非专有的司法管辖”。国内有学者认为，如当事人约定其协议选择的法院管辖权是“非排他的”、“非专属（有）的”，则不能排除当事人在事发后向其他被认为更为合适的法院起诉的权利，因而可以认为当事人事先作这种不确定的选择是没有什么约束力的。但是笔者认为，上述协议约定的是一种竞合管辖（虽然我国内地没有相关的明确规定，但澳门民事诉讼法典第二十九条有此类规定，值得借鉴），当事人选择的范围已限定在香港特别行政区法院和中国内地法院二者之中，这一点有别于当事人仅约定一地法院的非专有（专属）管辖约定的理解。因此，该条款是具有可执行性的，对当事人也是有约束力的，即当事人仅可在二地法院之间选择起诉。但是，本案的当事人达成的管辖协议终究是一种特殊的情形，该协议虽然具有可执行性（内地法院可据此而具有正当的司法管辖权），却不能解决协议管辖本可避免的平行管辖问题。
