【关键词】《罗马条例Ⅲ》；《涉外民事关系法律适用法》；涉外离婚法律适用
一、《涉外民事关系法律适用法》关于涉外离婚的规定
（一）立法规定
《法律适用法》对涉外离婚法律适用做出了新的规定。该法第二十六条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律：没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；该法第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”《法律适用法》将离婚分为协议离婚和诉讼离婚。在该法颁布前，我国离婚实行“双轨制”，国内离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方式，涉外离婚的，只要是中国公民与外国人在我国境内要求离婚的，不论双方是自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。《法律适用法》改变了以往做法，将协议离婚作为解除婚姻关系的一种方式。
（二）进步之处
1.主体周延。《民法通则》中仅直接规定了我国公民和外国人离婚的情况，对同一国籍的外国人以及不同国籍的外国人离婚的情况，没有明确的规定，也就是所谓的主体上的不周延性。《法律适用法》在涉外离婚主体上采用了当事人的概念，根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人是指由于民事实体权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的利害关系人。这样，只要是涉及涉外离婚纠纷，以自己的名义进行诉讼并受法院裁判约束的各种不同国籍的人，都可以成为涉外离婚纠纷案件的主体。
2.注重私法领域的意思自治。一般而言，意思自治原则主要适用于合同领域，但扩张当事人意思自治原则的适用范围，是当前国际私法立法上的一种趋势。《法律适用法》在总则中规定意思自治原则，扩大意思自治原则的适用领域，充分体现了对意思自治原则的尊重，是该法最具特色之处。尤其根据意思自治确定离婚的准据法被认为是“一个惊人的发展”。[1] 《法律适用法》在第26条中明确规定了当事人意思自治原则在协议离婚领域的适用，双方当事人可以达成合意选择所适用的法律。
3.区分协议离婚与诉讼离婚。《法律适用法》的第25条、第26条分别对协议离婚和诉讼离婚的法律适用问题做出了规定，这是一次创新性的立法。协议离婚的规定中赋予当事人选择法律的权利，没有选择的，再按照法律的规定适用法律。允许涉外婚姻的当事人协议离婚，可以简化涉外离婚程序，节约诉讼成本，从而方便当事人实现离婚，这也符合国际上“有利于离婚”的大趋势。
二、《罗马条例Ⅲ》的主要内容
（一）《罗马条例Ⅲ》的颁布
2006年7月17日，委员会提出了一项提案（《罗马Ⅲ》），该提案涉及婚姻问题的法律适用的司法程序和引入规则，修正了《欧盟理事会2201/2003号条例》，并引入在婚姻问题上的法律选择规则，配偶可以通过协议确定管辖权法院，避免了一方当事人挑选法院的行为。2010年7月12日，欧盟理事会通过2010/405/EU号决定，批准地区间离婚与司法别居纠纷之法律适用的加强合作。2010年12月20日，欧盟理事会通过1259/2010号条例，即《罗马条例Ⅲ》。《罗马条例Ⅲ》仅适用于婚姻状态的解除或分离，该条例通过授予当事人对离婚和司法别居纠纷适用的法律的有限制的选择权，增强他们在离婚和司法别居领域的自。
（二）《罗马条例Ⅲ》的立法原则
1、意思自治原则。《罗马条例Ⅲ》第5条关于当事人选择适用的法律中规定：夫妻双方可以一致同意指定下列法律之一，适用于其离婚和司法别居：（a）达成协议时，夫妻共同惯常居所地法；或（b）达成协议时，至少夫妻一方仍居住在此的夫妻最后惯常居所地法；或（c）达成协议时，夫妻一方的本国法；或（d） 法院地法。可见，欧盟委员会关于离婚与司法别居的法律适用是建立在配偶双方的自主选择上，充分体现了当事人意思自治原则。但是也有学者质疑《罗马条例III》在离婚中引入法律选择是否使家庭法的欧洲化走得太远[2]。
2、最密切联系原则。《罗马条例Ⅲ》中有两条规定直接使用了最密切联系，分别是第14条关于区际法律冲突的条文和15条关于人际法律冲突的规定。在该两则条文中，最密切联系原则是作为补充性原则加以适用，在前述情形下无法确定准据法时，适用与配偶一方或双方具有最密切联系的（地区的）法律。除此之外，在《罗马条例Ⅲ》的其他条文中也暗含了最密切联系原则，如第5条和第8条。该两则条文中虽然没有适用“最密切联系”的表达方式，但实际上都遵循了该原则，条文中所列举的地区有夫妻共同生活所在地，有夫妻的国籍国，还有管辖法院所在地，诸项都与涉外婚姻关系有着紧密的联系。也就是说，即使当事人行使自由权，也要受到最密切联系原则的限制。最密切联系原则与当事人意思自治原则共同构成欧盟《罗马条例Ⅲ》的核心原则。
三、《罗马条例Ⅲ》对中国的借鉴
（一）确定法律选择协议的形式要求。《罗马条例Ⅲ》第7条选择法律协议形式的有效性做出了规定：依据第5条第1、2款订立的协议，应以书面形式，并记载日期和夫妻双方的签名。可见，关于选择法律协议的形式，《罗马条例Ⅲ》要求必须是书面的。笔者认为，我国应当借鉴这一规定。当事人协商一致做出的口头协议存在举证困难，涉外离婚本就程序繁杂，为了避免这一难题，当事人必须以书面形式达成选择法律的协议。
（二）允许变更法律选择协议。《罗马条例Ⅲ》第5条第2款规定：“夫妻双方可以在法院受理前的任意时间，达成或修改指定离婚或司法别居准据法的协议。”在涉外离婚中尊重当事人选法自由已成为了一种基本原则，承认双方当事人对其所选法律进行变更亦是尊重当事人意思自治的体现。所以，可以在不妨碍案件审理的情况下给予当事人充分宽松的时间选定涉外离婚适用的法律，并借鉴公约及有关国家立法的规定，在不影响协议有效性和第三人权利的前提下允许当事人协议变更已选定的法律。因此，笔者认为，我国应当增加关于选择法律的时间的规定，要求当事人订立或修改涉外离婚的法律适用的协议在法院受理前做出。
注释：
法律咨询：
我丈夫李刚在外地工作，最近提出要离婚。我一直与他父母共同生活，侍候二老多年。我答应离婚，但要求他给我30万元作为补偿。李刚同意补偿，但条件是离婚后我不能再嫁，必须与其父母共同生活。我对婚姻已心存余悸，本来也没想再婚，所以很爽快地与其签订了协议。但当我们持此协议去申请离婚登记时，婚姻登记机关却要求取消协议所附条件，否则不予离婚登记。请问这是为什么呢?
律师解答：
你与李刚离婚协议所附“离婚不离家”，“女方不得再嫁”等条件，明显违反了婚姻法关于婚姻自由的规定。按婚姻登记条例的规定，婚姻登记机关不予受理你们的离婚请求，是理所当然的。如果你确实同意离婚，同时又想得到30万元，你可以要求把30万元作为婚姻存续期间你侍候其父母的补偿，或作为他对你今后生活的帮助。这个问题就成为双方离婚时附带解决的问题，而不是离婚的条件，再去办理离婚登记就没问题了。
离婚协议可以附条件吗?
离婚是典型的民事法律行为。依民法学理的通常说法，民事法律行为以可以附条件为原则，而以不许附条件为例外;而离婚行为从归类上应属于不许附条件的民事法律行为。
离婚行为之所以不允许附条件，第一原因是，离婚这种民事法律行为依其性质属于必须即时发生确定效力的法律行为。离婚行为不允许处于一种效力极其不确定的状况，婚姻当事人双方配偶的法律地位要么确定的存续，要么确定的解除。很难设想离婚双方当事人在离婚协议中附加某种条款，使得双方婚姻效力的终止取决于某种不确定的条件的发生，如果所附条件发生，婚姻关系终止，双方权利义务关系解除...【全文阅读】
附期限的离婚协议
本文介绍附期限的离婚协议，离婚协议是否可以附期限?以下对此问题详细分析：
关键词：婚姻法：离婚：条件
中图分类号：D923.9
文献标识码：A
文章编号：1009-8631（2012）05-0051-02
正确处理离婚问题，及时终结不幸的婚姻，能够使婚姻当事人从痛苦中解脱出来，重找知心人，建立美满家庭，有利于解放生产力，促进社会主义经济建设。离婚问题处理的不好，不仅会使婚姻当事人雪上加霜，未成年子女的身心发育受到不良影响，还会给社会治安带来不安定因素。因此，确定和完善离婚制度非常重要。
在人类婚姻法律的发展史上，离婚立法经历了一个从禁止离婚主义到许可离婚主义，从有责离婚主义到无责离婚主义，从限制离婚主义到自由离婚主义的发展过程。进入现代后，自由离婚主义成为离婚立法的发展趋势，所谓自由离婚主义，是指根据夫妻双方或一方的离婚意愿，法律不要求具备一定的离婚理由，也可准予离婚。这种自由离婚主义不需要列举出具体的离婚理由。不以过错为离婚的必要条件，在婚姻关系破裂时，可依双方或一方的要求而准予离婚。这种不以有无过错，仅依据婚姻关系破裂而准予离婚的标准，因更能体现婚姻的本质，而成为现代各国婚姻家庭法的立法趋势。所谓限制离婚主义，是指夫妻双方均有离婚的请求权，但法律对离婚条件严格加以限制，即法律明确规定离婚的理由，只有具备了离婚的法定理由始得离婚。而离婚的法定理由，又包括有责离婚主义和无责离婚主义，前者是指法律规定的离婚理由为一方有过错，如通奸、虐待或遗弃等；后者是指虽然婚姻双方当事人均没有过错，但婚姻关系也不能维持的情况，如一方患有精神病、一方失踪或不能等，即使婚姻当事人主观上没有过错，也同样被列为法定的离婚理由。1969年，美国加州率先提出了无过错离婚，继而在美国颁布的《统一结婚离婚法》中，将夫妻双方婚姻关系破裂作为了离婚的唯一标准。从此，破裂主义成为了世界离婚立法的主流趋势。世界上许多国家都将“婚姻关系破裂”或不和谐作为离婚的标准或标准之一。自由离婚主义作为婚姻法的基本原则，已成为社会进步和文明的标志，绝大多数国家都抛弃了纯粹的有责离婚主义，但过错的理由仍作为婚姻破裂的标志，或多或少地被保留下来。由于离婚标准的确定，受社会政治、经济、宗教、文化、道德、习俗等因素的影响，因此，多数国家基于兼顾个人和社会利益的原则，实行的都是相对自由离婚主义的原则，即以概括性的规定婚姻无可挽回的破裂作为离婚的法定标准，但与此同时，或列举出证明婚姻关系破裂的法定事由、或附加传统的过错理由、或规定必须达到法定的分居期间以证明婚姻无可挽回。即使是在实行完全破裂离婚原则的国家里，法律也对离婚自由与过错责任设定了必要的调控手段和程序，以“有困难”或“不公平”等条款作为离婚限制性的规定，其立法思想是，要为不愿离婚的一方提供必要的法律保护，使其在特定的条件下阻止离婚，或者使被迫离婚的一方得到适当的经济补偿。立法者认为，不应让不希望离婚的一方处于无法律保护的状态，而这种保护主要是体现在对子女抚养、住房、和财产分割上，因此，到目前为止，绝对的自由离婚主义原则是不存在的。
2001年4月28日全国人大常务委员会通过的新婚姻法吸纳了多年来司法实践中队离婚理由总结的合理部分，完善了我国离婚的法定条件，是我国婚姻立法史一大进步。
一、新婚姻法离婚的法定条件
新婚姻法对离婚法定条件采用例示主义进行了规定，在对离婚法定条件的内涵进行概括性规定的同时，对离婚法定条件的外延进行例举：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
1 重婚或有配偶者与他人同居的：
2 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
3 有、吸毒等恶习屡教不改的；
4 因感情不和分居满两年的：
5 其他导致夫妻感情破裂的情形的。
《婚姻法》第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。我国《民法通则》规定，公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
二、新婚姻法离婚法定条件的评价及分析
可以看出，新《婚姻法》的立法宗旨是要建立和弘扬平等、和睦、文明的家庭关系，维护婚姻家庭的稳定，并以此来促进社会的发展和进步。婚姻观念和婚姻法律意识，是有其民族性、地域性和延续性的，是与其传统文化伦理道德婚姻习俗和公序良俗密切相关的。因此，婚姻立法必须从实际出发，在更新观念的同时，应当尊重本国国情和社会现实，这是婚姻立法的基础，也是婚姻法社会接受和认可的前提。
新《婚姻法》调整了离婚标准的立法体例，不仅使离婚标准更加明确、更加规范、更便于司法操作，而且极其鲜明地昭示了其尊重婚姻本质、稳定婚姻家庭关系、维护当事人和社会根本利益的立法宗旨。
（一）新婚姻法规定的离婚法定条件的优点
1， 在离婚法定条件的立法方式上，从修改前的概括主义发展为修改后例示主义。
当今世界离婚法定条件的立法方式主要有三种：一是概括主义，即法律不具体列举离婚条件。而已婚姻（感情）破裂无可挽回，夫妻关系无法继续维持作为概括性离婚条件。如我国1980年《婚姻法》即采用此种立法方式。概括主义由于只做概括性规定，因此能适应各种不同类型的离婚纠纷，具有灵活性、抽象性和外延不确定性的优点。但是，由于概括表达方式对离婚法定条件规定的过于抽象，使法律所应具有的安全确定可操作性等价值难于体现。法律上的弹性给予了法官较大的自由裁量权，具体案件的离婚界限只能由法官根据个人对法律和案件事实的理解去界定，这可能导致同一案件可能有不同的判决结果，这必然会损害法律的统一性及应有的尊重和权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。二是列举主义，即法律明文规定条件作为准予离婚的依据，凡不符合法定条件的离婚诉讼，法院不予离婚。若原告提出的离婚条件一经确认即可获准离婚。例如墨西哥就采取这种方式。列举主义与概括主义的优缺点恰好相反。三是例示主义，即概括与列举相结合，即列举可以提起离婚之诉的条件，又有一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，以弥补列举的不足。例如我国新婚姻法第三十二条第二款对离婚的法定条件进行了概括性的规定：如感情确已破裂，调节无效，应准予离婚。第三款对离婚的某些法定条件进行列举。新婚姻法采用了例示主义，吸取了列举主义与概括主义各自的优点，克服了各自的缺点。在离婚法定原则的下面又具体列举了离婚的理由，将1989年最高人民法院提出的“关于人们法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”（以下简称意见）酌精炼，归位到统一的权威性立法规范中，是离婚的法定条件规定得周密而不呆板，宽泛而有法度，原则性与灵活性相结合，这是我国离婚标准立法的进步和发展。
2 立法原则上，继续肯定了破裂原则，消除了修改前的婚姻法与《意见》在离婚法定条件上的不一致。在世界范围内，判决离婚的立法原则可以分为破裂主义、目的主义和过错主义。破裂主义是指夫妻婚姻（感情）关系无可挽回的破裂作为判决离婚的唯一理由；目的主义认为可因发生了妨碍婚姻目的的实行的特定事实而判决离婚：过错主义则主张以被告一方有法定过错为判决离婚的条件。破裂主义与过错主义的最大区别就在于它只注重婚姻破裂的事实而不注重造成破裂的原因。新婚姻法与修改前的婚姻法所采用的立法原则一致，即破裂主义。新婚姻法进一步坚持和明确了破裂原则，即不仅坚持了破裂主义的规范性内涵是夫妻感情确已破裂，同时强调了这种破裂原则是一种彻底的无因破裂。并用法律条文的形式列举了重婚、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力、虐待、遗弃、有、吸毒等恶习屡教不改的等作为离婚的法定条件。这样就进一步明确了在离婚诉讼中，无论当事人对造成感情破裂是否应当承当过错责任，双方均依法享有平等的离婚诉讼权，即使一方当事人其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致，对离婚有明显过错责任，只要该当事人要求离婚，法院查明夫妻感情确已破裂，在调节无效的情况下，就应准予离婚，而不以其有过错而限制离婚，也不能过多的对过错责任的道德价值评判。这是一种积极的破裂原则。当然这并非说新婚姻法对不法或不道德行为不予干预，恰恰相反，为了真正实现离婚这一补救功能，新婚姻法配置了相应的责任机制，保护无过错方的合法权益，例如第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：重婚的、有配偶者与他人同居的，试试家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。从而使离婚与过错责任承担既严格分离，又同时并举。
（二）婚姻法规定的离婚法定条件的不足
在立法原则上，采用感情破裂原则不能包括所有的离婚原因。
在婚姻家庭中，夫妻除共同生活、相互扶助、生育并抚养子女外，互享情感也是婚姻存在的重要功能。现代社会，人们更加注重婚姻质量，特别是情感的成分在婚姻中占据的比例已越来越大，感情的结合是婚姻家庭成员间互爱、平等和信任的基础。因此，夫妻感情存在与否，是考察婚姻关系是否破裂的重要依据。然而，“感情确已破裂”能否作为离婚的法定标准，一直是学术界研讨的重点问题，将“感情破裂”修改为“婚姻破裂”的呼声很高。多数人认为，婚姻关系是国家队男女双方所形成的特定身份关系和财产关系的确认，而不是对当事人双方感情的确认，感情作为人内心感受，不应当也不可能成为法律调整的对象，法院在审理离婚案件时，对当事人双方感情存在与否，难以确认和判断，缺乏可操作性和科学性。而夫妻间无法共同生活，才应是婚姻解体的唯一理由，因此，婚姻关系破裂比感情破裂的表述更加准确、合理和科学。
新婚姻法虽然用列举的方式列举了除感情之外离婚的法定理由，但没有采用婚姻关系破裂作为法定离婚的标准，仍有不十分完美的缺憾。
离婚标准的宽与严，直接关系到一个家庭的解体或维系。对离婚率的提高或降低有着相当的影响，但本人认为，靠法律的手段维护婚姻的稳定，并不是婚姻立法的本意，婚姻能否维持，能否形成真正意义上人类所期望的婚姻关系，关键还是取决于婚姻当事人双方的合意。当婚姻关系的维系，对当事人双方或一方已失去了其积极意义时，作为法律不应过于坚持，法律所要坚持的公平正义以及双方利益的平衡，不应以维持婚姻的方式来处理。因一方坚持而导致的婚姻解体，给家庭成员所带来的消极影响是毋庸置疑的，然而，法律不以离婚来避免这些消极因素，并不是最好或唯一可行的方式，法律需要进一步完善的，应当是婚姻立法中的公平救济、尽量给离婚当事人、特别是给予子女所带来的损害减少到最低点。
三、立法建议
通过以上分析，我认为我国婚姻法应继续在以下两个方面进行完善：
第一方面是在立法原则上，一破裂主义原则为主，兼采目的主义原则、过错主义原则。裁判离婚的标准应定位于婚姻关系或夫妻关系。
破裂主义又称无责主义或破绽主义，其继续坚持和肯定了破裂原则，即以夫妻一方或双方婚姻关系破裂，夫妻不能共同生活且无须继续维持为由，即可诉请离婚，而不问当事人有无过错。在当前各国的离婚立法中，采用单一无责主义的国家并不普遍，多数是将破裂主义、目的主义、过错主义原则结合在一起。如《法国民法典》离婚情形中包括“双方相互同意的离婚”、“共同生活破裂的离婚”和“因错误而离婚”，德国民法和婚姻法同时实行破裂主义、目的主义和过错主义三种原则。目的主义是指夫妻一方得以婚姻共同生活中发生违背婚姻目的的事实为由而诉请离婚。这种事实不能归则于一方，但却使婚姻关系难以持续。如《瑞士民法典》第141条规定“配偶一方患有精神病，致使他方无法继续维持婚姻共同生活，且该病已持续3年，经专家鉴定为不治之症事，他方可随时诉请离婚”，《墨西哥民法典》第267条列举的原因还包括配偶一方患有“梅毒、结核病、其他传染性或遗传性的慢性疾病或不治之症，或婚后出现无法治愈的性无能。”过错主义又称为有责主义或过错原则，指夫妻一方得以他方有违背婚姻义务或其他足以导致婚姻解体的过错为由而诉请离婚。如德国1981年修订的《婚姻法》弟42条规定：配偶一方有通奸行为，他方可提起离婚之诉。可见，兼采目的主义、过错主义原则，能使我国的离婚立法原则更加完善，有助于同世界各国的离婚立法原则相统一，充分保证婚姻当事人的合法权益，更有利于婚姻质量的提高，有利于社会安定团结和社会物质文明、精神文明建设。
裁判离婚的标准定位于婚姻关系或夫妻关系，是因为婚姻关系或夫妻关系存在与否是婚姻家庭存在与否的重要标志，感情是婚姻建立的基础，也是婚姻关系赖以存在的基础，是判断婚姻关系或夫妻关系是否破裂的重要依据，但它却不能成为法律调整的对象。因此，定位于婚姻关系或夫妻关系会更加合理、科学和准确。
关键词：离婚标准；行为取向；法律情感；道德影响
一、问题的提出
中国传统文化，主要是一种伦理文化。何为伦理？根据张培根等所著《伦理学概说》的观点，“伦”指人们之间的关系。“理”指条理和道理，指人们应遵循的行为准则或要求。“伦”与“理”合称为“伦理”，是指人们在人际交往过程中所应遵循的道理、准则或要求。[1]根据张培根先生的观点，“伦理”与“道德”有其相异之处，表现在，前者更注重社会对个体的要求，而后者则注重行为个体的自觉践履。本文在相同意义上使用这两个词，对两者不作区分。
道德是社会调整体系的一种形式。与法律不同，它主要依靠人们的内心确信和社会舆论来调整人们的内心和行为。道德的内容从层次上划分，可以大致分为价值、原则、规则、感觉和态度（道德情感）等层次。[2]从道德实现形式及其内容结构来看，如果调整社会关系的某项规则能够得到社会个体的自觉践履与遵守，那么这个规则应当是对当事人有利的，并且得到了社会个体积极地情感评价。这个判断对于当代中国法治建设的启示是，法律要想得到社会广大群众的自觉遵守，进而产生法律信仰，一个简单的指标就是法律本身要符合公平与正义的原则，法律要对每个社会个体有利。用这个标准用来衡量法律本身的科学性与正当性，在中国这样一个传统伦理资源十分丰富的国度来说尤显得具有科学性与先进性。
这样的一种思考进路，就是从法律实施的效果，尤其是法律关系当事人的行为取向来判断社会个体对法律的态度，从而为法律本身的科学性与正当性提出指导。本文依此标准，对实践中、理论中争议较多的现行离婚标准进行一番细致的考究。
二、现行的离婚标准的考察
我国现行的关于离婚法定条件的规定实行的是示例主义①的立法模式。现行婚姻法第32条第2款概括规定了我国诉讼离婚的法定条件，明确强调把“感情破裂”作为诉讼离婚的法定实质要件，并在此基础上，《婚姻法》第32条第3、4款具体列举了几种可以认定为夫妻感情确已破裂而应当作出判决离婚的情形，包括重婚或有配偶者与他人同居；家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有、吸毒等恶习屡教不改的；感情不和分居满2年和其它导致夫妻感情破裂的情形。除此之外，《夫妻感情破裂意见》、《婚姻法解释》等法律文件当中对夫妻感情破裂也作出了相关规定，用以指导审判实践。[3]可以看出，我国实行的是“破裂主义”离婚标准，把夫妻 “感情破裂”作为诉讼离婚的实质要件，这与世界其它国家所采取的“婚姻关系破裂”原则差距较大，关于此两个术语的区别，笔者在后文会有详细论述。
总的来讲，行政途径即夫妻双方协议自愿离婚的途径社会牵涉面小、对社会的影响也比较的小。而诉讼离婚牵涉的法律主体包括法院、律师、理论界人士及当事人，社会牵涉面广，对社会的影响比较大。在现实的法律实践当中，绝大数离婚案件是通过诉讼的途径解决的。如果我们考虑到当代法律与伦理规则的关系时，就会发现，相关法律主体不同的行为取向和当事人的法律情感取向，深刻的反映着现行离婚标准在中国现代法治建设过程中重大的伦理问题，不可不察。
三、现行离婚标准下法律共同体的行为取向
（一） 法院中立的弱化
现行婚姻法规定，当事人进行诉讼离婚，必须达到“感情破裂”的法定条件，这是法院判决离婚的法定标准。婚姻法第32条第三款列举了五种感情破裂的情形，但事实上，在法律实践中，依据前四种明确列举的离婚条件进行离婚的案件只占离婚案件的一小部分，大部分都是依据第五种情况进行办理的，而第五种情况却是离婚条件的兜底性条款。这说明，立法列举的情形对“感情破裂”的离婚标准的具体化没有起到应有的作用，不但没有使列举的情形成为“感情破裂”一般情形，反而成为了特例。②[4]从离婚案件的这种分布特点来分析，足以说明“感情破裂”的标准的难以把握。在这个问题上，法院的自由裁量权过大，导致离婚案件的处理呈现出两极悖反的态势：法院的离婚判决较大的受制于离婚当事人社会地位、经济能力的影响，一方面，社会地位较高、经济能力较好的当事人，为了另觅新欢，用运自己的优势，通过给予原配偶一定的经济补偿、或者通过暴力、威胁原配偶制造“感情破裂”的假象，或者干脆通过走法院的“关系”来达到自己的目的，导致离婚案件的自由化倾向③，极大得扩大了一部分人的离婚自由权利而严重侵害了另一部分人的离婚权利；另一方面，由于“感情破裂”标准的模糊性，使得法院的离婚判决主要取决于法庭上当事人双方离婚的态度上，主审法官判定当事人双方离婚态度坚决的，婚姻关系无法继续维持的，才判定离婚。④夫妻双方有一方不在庭的，法院便不判决离婚，这同样也严重损害了另一方婚姻当事人的离婚自由权利。法律实践当中，由于文化、思想的落后，西部地区还广泛保留着买卖婚姻的传统，男女双方结合成夫妻，需要男方出很大一笔彩礼费给女方家。遇到离婚案件，如果女方不出庭，法院便不能轻易认定夫妻之间“感情破裂”，便无法做出离婚判决，男方寄希望于通过离婚索取彩礼的愿望便彻底破灭。
现行离婚标准下，离婚案件的判决主要取决于法院的自由裁量，弊端是比较明显的，这使得法院的裁判行为深刻的受制于离婚双方的经济能力，严重损害了司法公正的形象，使得司法作为公民“最后一层护盾”化为乌有，反而成了许多人谋取非法利益的机遇。
（二）律师群体的分化
当代律师制度诞生与1954年，1959年被取消，1980年随着《律师暂行条例》的颁布，律师制度得以重建并发展。在中国法治建设的当代背景之下，律师资源仍比较的短缺，而且分布不均匀，素质也参差不齐。这种情况加上离婚标准的主观性、模糊性，使得律师群体在离婚案件当中，两极分化现象比较明显，一边风景独好，一边无计可施。改革开放以来，我国的经济文化得到全面发展，出国、留学、移民等对外活动也愈发得到蓬勃发展。特别是新婚姻法颁布以来，愈发导致离婚率的上升。在这个过程之中，律师群体起到很大作用。通过金钱、暴力、威胁、利诱等手段，一系列的“感情破裂”被制造出来，出现了大量的离婚案件，严重侵害了婚姻关系中处于弱势一方的婚姻权利。⑤离婚率的上升导致数千万家庭被解散，婚姻家庭的社会职能受到损害，同样不利于下一代的抚养与社会稳定。与之相反却存在另外一种景象。由于一些地区长期广泛存在买卖婚姻的习俗，使得男方承担着较大压力，一旦夫妻感情破裂，男方提起离婚诉讼往往是为了索取一部分彩礼费用。而女方不出庭，或者在法庭上单方面声称夫妻“感情没有破裂”，法庭一般不能做出离婚判决，男方的诉求往往得不到支持。在西部落后地区的实际背景下，新婚姻法离婚标准明显是超前的，不但没有起到法律的引导作用，反而侵害了承担较多社会义务的婚姻一方的合法权益。⑥在这种情况下，律师维护弱势一方当事人的合法权益却很难找到突破口，很难在这些案件当中发挥应有的作用。对比而言，律师群体在扩大当事人离婚自由权利上起到了不小的作用，而在真正需要离婚的案件和地区却也束手无力，严重侵害了社会公正。
（三）理论界的合拍
新婚姻法颁布以后，理论界对离婚标准的探讨就一直经久不息。争议主要集中在婚姻法的立法模式、离婚标准的科学性及中外法定离婚标准的比较上。从婚姻法的发展来看，离婚的法定标准经历了过错主义、目的主义和破裂主义。新中国婚姻法立法的时候采取了破裂主义，但是我国的破裂主义和国外的破裂主义离婚原则又有不同。我国采取的是“感情破裂”的原则，而国外则采取“婚姻破裂”的原则。这两个概念的区别是很大的：1、前者属于主观层次，不属于法律调整的对象；后者是规范的法律关系，是法律调整的对象；2、前者作为处理离婚案件的法定标准，缺乏用词的规范性和科学性；后者作为法律术语具有比较明显的专业性和科学性；3、从婚姻关系的实际情况来看，感情仅仅是婚姻关系的一个方面，而婚姻关系除了夫妻之间的情感外，还包括物质关系、性关系，后者比前者的内涵更为丰富；4、从婚姻法的发展来看，后者比前者更具有先进性和科学性，离婚标准在“婚姻破裂”的标准之下，可以囊括由于“感情破裂”而发生的离婚的情形，可以兼顾实践当中其它比较复杂的导致离婚的情形，同时可以在这个概念之下权衡到婚姻家庭的社会职能。所以，自婚姻法颁布以来，许多学者都建议应该改革现行婚姻法实行的“感情破裂”的离婚标准，实行“婚姻破裂”的离婚标准，这些建议皆不乏科学性和预见性。⑦[5]
与离婚标准紧密相关的一个问题是离婚的立法模式。对我国婚姻法实行的立法模式，也有许多学者提及到，并提出了具有可行性的立法建议。我国现行的离婚的法定条件实行的是示例主义的立法模式。示例主义的立法模式兼具概括主义和列举主义立法模式的优点，但问题是，对于离婚的法定条件而言，示例主义的立法模式必须处理好三个最基本的问题：1、要确定科学、合理、具有较强执行性的离婚法定条件，即离婚标准；2、立法列举的离婚法定情形应该是离婚案件中较为多发的离婚理由，既是处理离婚案件的一般情形；3、立法列举的法定离婚情形与法定离婚标准之间的关系应该是法定情形能够较为周延、妥当的说明和解读法定的离婚标准。我国的婚姻法中关于离婚法定条件的规定虽然采取了示例主义立法模式，但是恰恰却违背了上文论述的示例主义立法模式应当处理好的三个问题。首先是确定的离婚标准不科学，用词不专业、不严谨；其次是所列举的法定离婚情形与实际生活相脱节，司法实践中，只有很小一部分离婚案件依据婚姻法明确列举的法定情形处理，大部分都是靠法院的自由裁量权处理的，这种情况使得法院对离婚案件的处理呈现两级悖反的特征；最后，很明显现行婚姻法明确列举的法定离婚情形没有对离婚的标准做出较为明确的说明，实际上也很难做出明确的说明，因为“感情破裂”的离婚标准本来就不好把握，具有模糊性，立法机关也不易罗列出科学、明确的离婚情形。
综上所述，我国现行婚姻法实行的离婚标准及其立法模式，具有很大的缺陷。当然，从当年立法机关采取示例主义的立法模式可以看出，婚姻法的立法还是具有进步性的。由于一个国家法定的离婚标准受到这个国家历史文化传统影响比较的大，况且中国传统文化一向强调仁爱与情感，所以立法机关的立法有其历史依据。除此之外，革命导师恩格斯也认为，当资本主义制度消灭之后，男女双方结合成夫妻，除了感情之外没有其他的因素。[6]这些都说明，现行婚姻的立法是不无依据可循的。[7]但是随着时代的进步和法律实践的检验，现行离婚法实行的离婚标准及其立法模式的弊端日益暴露出来。这些年，不仅许多学者批评现行婚姻法实行的法定的离婚条件，强烈要求婚姻法的修改，来自法律实务部门的呼声也比较的多，一些呼吁改革离婚标准的学术文章多直接来自法院等实务部门，这些无疑成为促成婚姻法修改的推动力量。
四、 现行离婚标准当中的伦理问题
法律得到充分实施的标志是社会成员自觉地信仰法律、践行法律，而这种理想局面的实现取决于法律本身的科学性与正当性程度。婚姻法作为民法的部门法，只有其本身具有正义、理性及科学的素质，才能切实维护每个社会成员的切身利益与自由，得到每个个体的积极评价与遵守。
现行法定离婚条件由于本身规定的缺陷，在实践过程中导致了一种法律为恶的法律颓势。往往是感情没有破裂的双方当事人通过诉讼途径获得离婚判决，导致离婚率的上升，而婚姻关系实际上已经破裂的当事人由于离婚标准的缺陷却迟迟得不到离婚判决。一方面，婚姻一方当事人的婚姻自由权利得到扩大，法律成了他们实现私欲的工具，在这些人看来，法律不过是工具，给他们的私欲提供了可乘之机，不可能对法律产生敬畏，但是却给另外一部分人带来苦难，他们的合法权益得不到有力保护。这种状况造成的伦理成本却是多重的：轻率离婚的行为得不到遏制，首先破坏了婚姻家庭本应承担的社会职能，使维系婚姻家庭稳定及其职能的责任全部留给家庭伦理来制约。而这种缺乏法力保障的道德自觉往往极其脆弱，极易受到当事人的冷落。婚姻法在这一点上的无所作为不仅事实上伤害了婚姻家庭中既有的传统伦理道德，⑧而且使得当事人无法对接纳法律并对之持有信任，无法形成践行法律、信仰法律的道德自觉。我们如前文所述，这样的法律消极在一些落后地区被进一步放大。在经济能力薄弱的中西部农村家庭而言，离婚诉求一旦迟迟得不到支持，那么一方支付的彩礼费用便得不到法院支持，这对于贫困的家庭无疑是雪上加霜。受制于离婚标准的主观性与不确定性，法院在离婚诉讼中的表现并不能让老百姓满意，很多老百姓很排斥诉讼，认为“司法腐败”猖狂，社会十分黑暗，因为诉讼往往不能保护他们的切身利益。同样，社会大众对律师群体的偏见也是普遍现象，认为他们是没有良心的群体。这在本文论述的离婚案件中，我们看到这种情绪也并不是无病呻。了解情况的人，知道这不能完全归咎于律师，还有部分原因来自立法原因，但是普通老百姓怎么会知道、有什么义务去知道？现行离婚标准没有在物质利益和精神利益上确定一个科学、正当的标准，不能公平保护社会每个个体的利益，所以对法律无信仰之情的现象便伴随而来，这是自然的。
伦理道德的实现，取决于那种非强性的、往往与个体不可分离的情感力量。现行婚姻法离婚标准所产生的后果却是与道德实现的这种要求相背离的，人们不但不敬畏法律，更是对法律持有一种失望之情。社会个体对法律的体验、认识被主要评价为消极时，这种消极影响就表现为毫无疑问的去中伤法治的道德基础，这种状况很难形成个体自觉，进而形成自觉践行法律、遵守法律的道德自觉。更为严重的结果是，在本文论述的范围内，由于法律在离婚问题上的无所作为与软弱无力，使得婚姻家庭中固有的一些伦理规范日益遭受冷落，继而渐渐被束之高阁。[8]而这种结果的原因在本文论述的范围内，主要表现为立法的不科学。
离婚标准的立法没有从效果上来及时评估法律的科学性并对社会反映作出回应。从道德的角度来看，立法没有正确认识到法律与道德在婚姻家庭关系中是如此的密不可分，以至于在这个领域，法律对婚姻家庭的道德的保护与道德对婚姻家庭法律正当性的评价是息息相关的。婚姻法对于中国传统的优秀家庭道德、社会道德、个人修养的正确道德观因予以保护。比如仁爱忠义、父慈子孝、夫妻和顺、勤俭节约等传统美德。这就要求在确立离婚标准时要充分考虑在婚姻家庭领域的道德影响。同时，对于婚姻法实行过程中出现的权利保护不公正的现象，在确立离婚标准时就要严格论证，提高婚姻立法的正义与科学性。
上文所论述到的，婚姻法中离婚标准甚至是中国整个法律体系在立法上对道德的两个方面的消极表现，这就是现行离婚标准及我国法律所涉及的重大伦理问题，这就是当代中国法律文化断裂的一个表征：法律与传统伦理资源相脱离，法律尚未被社会个体自觉接纳并自觉践履。
五、 结语
现行婚姻法实行的离婚标准由于立法的不科学，没有正确认识、处理好法律与道德的关系，因此造成了极大的社会伦理成本。在法治的伦理基础本身就比较薄弱的中国，法治建设的最终依靠力量终究是社会个体普遍实现道德自觉与自治，形成比较广泛的法律信仰与感情。衡量婚姻立法地科学性可以从多个角度进行，在本文中主要表现为婚姻立法是否正确的处理好婚姻立法与婚姻家庭中道德的关系，是否利于促成社会公平与正义的基本要求，是否及时根据社会对法律的反应对自身的合理性、正当性进行反思与修正。从前面的分析中我们可以看到，现行离婚标准并没有形成法律与道德良性互动的局面，从这个角度来看，应当及时修改相关立法。（作者单位：陕西师范大学法学系）
注解：
① 所谓示例主义的立法模式是指立法首先对某种法律关系做出概括规定，然后再在这个概括规定之后具体列举若干情形对概括规定作出说明。
② 吴晓芳：《对法定离婚标准的再思考》，2004年10月17日《人民法院报》.
③ 罗屹：《对我国法定离婚标准的探讨》，1996年上海大学学报（社会科学版），第6版。这篇文章当中作者重点关注了现行离婚标准为某些人钻法律空子提供了便利，导致的离婚自由化倾向。
④ 李轴先生在其论文《论离婚标准》（见五邑大学学报，1995，9（1）：44-47.）中提及在离婚标准问题上法院自由裁量权过大的问题，因为此标准具有较大的主观性，审判人员受个人道德、感受等的影响比较大，为维持婚姻家庭的稳定，往往对此标准从严掌握，导致了离婚难的问题，这无疑在客观上也侵犯了当事人的婚姻自由权利。
⑤ 在离婚问题上，这种现象的出现和法院自由裁量权过大其实是一个问题的不同表现而已，对于一个主观性较强的离婚标准，弹性是比较大的，往往会给某些人钻法律漏洞以可乘之机。
⑥ 曹敬群先生明确指出：现行离婚标准以“感情破裂”作为认定标准超越了目前我国社会的实际，这种超越性不仅没有起到法律的引导作用，反而导致了一种法律颓势。
⑦ 目前在离婚标准上，理论研究成果在用“婚姻关系破裂”取代“感情破裂”的意见上取得了较为广泛的一致。这里面既有理论界人士，也有相当多来自实务部门人员的意见。
⑧ 吴敏捷：《我国现行离婚标准的缺陷和立法建议》，载《法制与社会》，2012年第4版，第50页。这篇文章当中作者也对家庭道德提出了保护的意见。
参考文献：
[1] 张培根、魏长领、余兴龙.伦理学概说[M].开封：河南大学出版社，2001.1-4.
[2] 张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社，2007.381-387.
[3] 吴红瑛，贺丹青，孙晓红，婚姻法与继承法[M]，杭州：浙江大学出版社，2007.
[4] 罗安荣，离婚的法定标准之缺陷及修补初探〔Z〕，湖南，问题与探讨.
[5] 张金勇，“感情破裂”作为诉讼离婚标准的司法认定缺陷及困境突破〔J〕，甘肃警察职业学院学报，2012，10（4）：19-23.
[6] 曹敬群，论离婚标准〔J〕，科技咨询导报，2007（29）：199.
关键词：涉美婚姻；法律思考；比较研究
中美婚姻法律制度的差异，中美不同的历史文化背景，势必对缔结涉美婚姻产生障碍，许多法律层面的实务性问题需要认真把握。
一、中美法律关于结婚规定之异同
(一)结婚条件的异同
美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(uniform marriage and divorce act)规定，英语论文 结婚必须具备以下条件：第一，必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意，或一方是在暴力或胁迫下，或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，所缔结的婚姻无效。第二，结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人，获得其父母或监护人或法庭的许可后，也可以结婚。第三，结婚的三种禁止条件：①一方尚未离婚的，禁止结婚；②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚；③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外，美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件，主要包括：同性不得结婚；堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚；直系姻亲之间不得结婚；患有性病者不得结婚等。
我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件：第一，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似，体现了婚姻自由的立法精神。第二，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些，符合中国控制人口过快增长的国情。第三，禁止条件：①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备，充分考虑了优生优育的立法原则。
(二)结婚程序的异同
美国《统一结婚离婚法》规定，结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期，该法第204条规定，除法庭命令自签字时起即生效的情况之外，在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效，有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式，否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式，该法第206条规定，举行结婚仪式的方式多种多样，但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说，结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。
我国《婚姻法》第八条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单，既不需要结婚准备期与结婚批准有效期，举行结婚仪式也不是必经的法定程序。
(三)无效婚姻和可撤销婚姻的异同
美国《统一结婚离婚法》规定，下列四种情形宣告婚姻无效：第一，非真实意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或双方未达到法定婚龄的婚姻；第四，属于法律禁止结婚的婚姻。另外，美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域，即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况：一方精神或身体不健全的婚姻；一方受胁迫的婚姻。
我国《婚姻法》规定，以下四种情形婚姻无效：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻，我国《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此，中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种，性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由，仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。
二、中美法律关于离婚规定之异同
(一)离婚理由的异同。美国<统一结婚离婚法》
将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。留学生论文 但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由：第一，分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二，不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三，婚姻关系无可挽回的破裂。
一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂，导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由：通奸；虐待；遗弃；其他各种离婚理由，如重婚、不人道、、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。
我国《婚姻法》三十二条规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。同时，还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。
这些规定符合我国国情，体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。
(二)离婚程序的异同。在美国，离婚必须通过法庭进行，不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续，即使双方一致同意离婚，也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中，才适用调解程序，但对于涉及子女监护和探视问题，一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度，所谓离婚抗辩，又称离婚的限制或阻却离婚的事由，指一方配偶即使有离婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院应据此理由不准离婚，也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩，以阻止离婚的判决。
我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必到法院办理。第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比，我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性，但法条规定比较抽象，操作更多依赖最高人民法院的司法解释。
(三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护，<统一结婚离婚法》第402条规定，法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益，要考虑的因素有：父母一方或双方在监护问题上的愿望；子女在监护人选问题上的愿望；子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；子女对家庭、学校和居住地的适应；所有有关监护关系者身心健康状况。第二，财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割，法律规定，结婚后双方获得的所有财产均为共同财产，双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时，美国广泛实施婚前财产协议，几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书，内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等，但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养，《统一结婚离婚法》规定，在离婚诉讼或在扶养费诉讼中，只要发现当事人一方离婚后，财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要，并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务，扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三，离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定，一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四，子女抚养。美国法律规定，父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额，《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括：子女的经济来源；监护父母的经济来源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用；没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。
我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果，但在司法实践中，离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果，《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半，这一点，与美国相关法律规定的原则基本一致。
关于一方对另一方的经济给付，法律规定了两种情形：其一是经济补偿，《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿；其二是经济帮助，《婚姻法》第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律，离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定，子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，一般可按其月总收入的20％至30％的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。
三、缔结涉美婚姻需要着重考虑的几个问题
通过对中美婚姻法的比较，笔者认为，尽管中美婚姻制度有许多共同点，但差异显而易见，而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景，如果形成冲突，往往难以调和。因此，缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。
(一)心理预期与现实反差。俗话说，婚姻不是儿戏，涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待，把和美国人结婚与幸福快乐等同起来，有的甚至当着炫耀的资本，带有明显的功利色彩。事实上，相对国内婚姻而言，涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统，双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异，很难获得认同感和归宿感，倘若不能逾越这些障碍，就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好，心理预期与客观现实就会产生落差，其结果必然是身心疲惫，原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。
(二)国籍和永久居住权。本文前面谈到，美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻，而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的，目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定，美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国，必须在美国居住相当长的时间，一般要求两年以上。这里有两种情况：第一，有的人与美国人结婚只是一种手段，目的是为了拿到签证或绿卡，到美国深造或定居，其结果往往事与愿违。第二，有的人与美国人结婚，本身并没有移民美国的故意，但由于方方面面的原因，国籍和永久居住权问题迟迟不能解决，导致长时间的两地分居，婚姻基础势必动摇。同样的，美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。
(三)缔结婚姻的程序。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。工作总结 因此，第一，如果可能，尽量在国内办理结婚手续。第二，如果在美国办理结婚手续，要注意几个关键问题：①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定，又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时，要按照美国法律的要求，提供齐全的资料，防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼，避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼，以获得法律的确认和保护。第三，无论在国内或是在美国办理结婚手续，最好举行婚前财产公证，签订婚后财产分配与处理协议，这也是保护自身权益的有效方式。
(四)离婚风险的承担。权威部门统计表明，涉美婚姻离婚风险较高，这既有前面提到的心理预期难以实现的问题，也有对方存在严重过错的问题，还有很重要的一点，就是美国法律对离婚的规定过于简单，即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题：一是离婚随时可能发生；二是离婚存在风险。第一，定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚，因为美国法律规定，婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式，不承认诉讼外的协议离婚，所以离婚必须到法院判决。第二，由于适用法律不同及管辖权争议等原因，某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，案件管辖适用“原告就被告”原则：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”这就说明，如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖，且对方不予配合时，就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三，财产调查受到限制，执行希望十分渺茫，财产分割难以落实，夫妻扶养义务多数为空头支票。第四，子女监护和抚养问题难以协调，特别是在离婚后一方回国定居的情况下，这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方，都可能出现这样的结果：有监护权的一方经济负担沉重，而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况，建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。
参考文献：
[1]编写委员会．婚姻家庭与社会法[m]．北京：中国法制出版社，2005．
[2]编写委员会．婚姻司法解释kg,~l指南[m]．北京：中国法制出版社，2006，5．
中国传统文化，主要是一种伦理文化。何为伦理？根据张培根等所著《伦理学概说》的观点，“伦”指人们之间的关系。“理”指条理和道理，指人们应遵循的行为准则或要求。“伦”与“理”合称为“伦理”，是指人们在人际交往过程中所应遵循的道理、准则或要求。[1]根据张培根先生的观点，“伦理”与“道德”有其相异之处，表现在，前者更注重社会对个体的要求，而后者则注重行为个体的自觉践履。本文在相同意义上使用这两个词，对两者不作区分。
道德是社会调整体系的一种形式。与法律不同，它主要依靠人们的内心确信和社会舆论来调整人们的内心和行为。道德的内容从层次上划分，可以大致分为价值、原则、规则、感觉和态度（道德情感）等层次。[2]从道德实现形式及其内容结构来看，如果调整社会关系的某项规则能够得到社会个体的自觉践履与遵守，那么这个规则应当是对当事人有利的，并且得到了社会个体积极地情感评价。这个判断对于当代中国法治建设的启示是，法律要想得到社会广大群众的自觉遵守，进而产生法律信仰，一个简单的指标就是法律本身要符合公平与正义的原则，法律要对每个社会个体有利。用这个标准用来衡量法律本身的科学性与正当性，在中国这样一个传统伦理资源十分丰富的国度来说尤显得具有科学性与先进性。
这样的一种思考进路，就是从法律实施的效果，尤其是法律关系当事人的行为取向来判断社会个体对法律的态度，从而为法律本身的科学性与正当性提出指导。本文依此标准，对实践中、理论中争议较多的现行离婚标准进行一番细致的考究。
二、现行的离婚标准的考察
我国现行的关于离婚法定条件的规定实行的是示例主义①的立法模式。现行婚姻法第32条第2款概括规定了我国诉讼离婚的法定条件，明确强调把“感情破裂”作为诉讼离婚的法定实质要件，并在此基础上，《婚姻法》第32条第3、4款具体列举了几种可以认定为夫妻感情确已破裂而应当作出判决离婚的情形，包括重婚或有配偶者与他人同居；家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有、吸毒等恶习屡教不改的；感情不和分居满2年和其它导致夫妻感情破裂的情形。除此之外，《夫妻感情破裂意见》、《婚姻法解释》等法律文件当中对夫妻感情破裂也作出了相关规定，用以指导审判实践。[3]可以看出，我国实行的是“破裂主义”离婚标准，把夫妻 “感情破裂”作为诉讼离婚的实质要件，这与世界其它国家所采取的“婚姻关系破裂”原则差距较大，关于此两个术语的区别，笔者在后文会有详细论述。
总的来讲，行政途径即夫妻双方协议自愿离婚的途径社会牵涉面小、对社会的影响也比较的小。而诉讼离婚牵涉的法律主体包括法院、律师、理论界人士及当事人，社会牵涉面广，对社会的影响比较大。在现实的法律实践当中，绝大数离婚案件是通过诉讼的途径解决的。如果我们考虑到当代法律与伦理规则的关系时，就会发现，相关法律主体不同的行为取向和当事人的法律情感取向，深刻的反映着现行离婚标准在中国现代法治建设过程中重大的伦理问题，不可不察。
三、现行离婚标准下法律共同体的行为取向
（一） 法院中立的弱化
现行婚姻法规定，当事人进行诉讼离婚，必须达到“感情破裂”的法定条件，这是法院判决离婚的法定标准。婚姻法第32条第三款列举了五种感情破裂的情形，但事实上，在法律实践中，依据前四种明确列举的离婚条件进行离婚的案件只占离婚案件的一小部分，大部分都是依据第五种情况进行办理的，而第五种情况却是离婚条件的兜底性条款。这说明，立法列举的情形对“感情破裂”的离婚标准的具体化没有起到应有的作用，不但没有使列举的情形成为“感情破裂”一般情形，反而成为了特例。②[4]从离婚案件的这种分布特点来分析，足以说明“感情破裂”的标准的难以把握。在这个问题上，法院的自由裁量权过大，导致离婚案件的处理呈现出两极悖反的态势：法院的离婚判决较大的受制于离婚当事人社会地位、经济能力的影响，一方面，社会地位较高、经济能力较好的当事人，为了另觅新欢，用运自己的优势，通过给予原配偶一定的经济补偿、或者通过暴力、威胁原配偶制造“感情破裂”的假象，或者干脆通过走法院的“关系”来达到自己的目的，导致离婚案件的自由化倾向③，极大得扩大了一部分人的离婚自由权利而严重侵害了另一部分人的离婚权利；另一方面，由于“感情破裂”标准的模糊性，使得法院的离婚判决主要取决于法庭上当事人双方离婚的态度上，主审法官判定当事人双方离婚态度坚决的，婚姻关系无法继续维持的，才判定离婚。④夫妻双方有一方不在庭的，法院便不判决离婚，这同样也严重损害了另一方婚姻当事人的离婚自由权利。法律实践当中，由于文化、思想的落后，西部地区还广泛保留着买卖婚姻的传统，男女双方结合成夫妻，需要男方出很大一笔彩礼费给女方家。遇到离婚案件，如果女方不出庭，法院便不能轻易认定夫妻之间“感情破裂”，便无法做出离婚判决，男方寄希望于通过离婚索取彩礼的愿望便彻底破灭。
现行离婚标准下，离婚案件的判决主要取决于法院的自由裁量，弊端是比较明显的，这使得法院的裁判行为深刻的受制于离婚双方的经济能力，严重损害了司法公正的形象，使得司法作为公民“最后一层护盾”化为乌有，反而成了许多人谋取非法利益的机遇。
（二）律师群体的分化
当代律师制度诞生与1954年，1959年被取消，1980年随着《律师暂行条例》的颁布，律师制度得以重建并发展。在中国法治建设的当代背景之下，律师资源仍比较的短缺，而且分布不均匀，素质也参差不齐。这种情况加上离婚标准的主观性、模糊性，使得律师群体在离婚案件当中，两极分化现象比较明显，一边风景独好，一边无计可施。改革开放以来，我国的经济文化得到全面发展，出国、留学、移民等对外活动也愈发得到蓬勃发展。特别是新婚姻法颁布以来，愈发导致离婚率的上升。在这个过程之中，律师群体起到很大作用。通过金钱、暴力、威胁、利诱等手段，一系列的“感情破裂”被制造出来，出现了大量的离婚案件，严重侵害了婚姻关系中处于弱势一方的婚姻权利。⑤离婚率的上升导致数千万家庭被解散，婚姻家庭的社会职能受到损害，同样不利于下一代的抚养与社会稳定。与之相反却存在另外一种景象。由于一些地区长期广泛存在买卖婚姻的习俗，使得男方承担着较大压力，一旦夫妻感情破裂，男方提起离婚诉讼往往是为了索取一部分彩礼费用。而女方不出庭，或者在法庭上单方面声称夫妻“感情没有破裂”，法庭一般不能做出离婚判决，男方的诉求往往得不到支持。在西部落后地区的实际背景下，新婚姻法离婚标准明显是超前的，不但没有起到法律的引导作用，反而侵害了承担较多社会义务的婚姻一方的合法权益。⑥在这种情况下，律师维护弱势一方当事人的合法权益却很难找到突破口，很难在这些案件当中发挥应有的作用。对比而言，律师群体在扩大当事人离婚自由权利上起到了不小的作用，而在真正需要离婚的案件和地区却也束手无力，严重侵害了社会公正。
（三）理论界的合拍
新婚姻法颁布以后，理论界对离婚标准的探讨就一直经久不息。争议主要集中在婚姻法的立法模式、离婚标准的科学性及中外法定离婚标准的比较上。从婚姻法的发展来看，离婚的法定标准经历了过错主义、目的主义和破裂主义。新中国婚姻法立法的时候采取了破裂主义，但是我国的破裂主义和国外的破裂主义离婚原则又有不同。我国采取的是“感情破裂”的原则，而国外则采取“婚姻破裂”的原则。这两个概念的区别是很大的：1、前者属于主观层次，不属于法律调整的对象；后者是规范的法律关系，是法律调整的对象；2、前者作为处理离婚案件的法定标准，缺乏用词的规范性和科学性；后者作为法律术语具有比较明显的专业性和科学性；3、从婚姻关系的实际情况来看，感情仅仅是婚姻关系的一个方面，而婚姻关系除了夫妻之间的情感外，还包括物质关系、性关系，后者比前者的内涵更为丰富；4、从婚姻法的发展来看，后者比前者更具有先进性和科学性，离婚标准在“婚姻破裂”的标准之下，可以囊括由于“感情破裂”而发生的离婚的情形，可以兼顾实践当中其它比较复杂的导致离婚的情形，同时可以在这个概念之下权衡到婚姻家庭的社会职能。所以，自婚姻法颁布以来，许多学者都建议应该改革现行婚姻法实行的“感情破裂”的离婚标准，实行“婚姻破裂”的离婚标准，这些建议皆不乏科学性和预见性。⑦[5]
与离婚标准紧密相关的一个问题是离婚的立法模式。对我国婚姻法实行的立法模式，也有许多学者提及到，并提出了具有可行性的立法建议。我国现行的离婚的法定条件实行的是示例主义的立法模式。示例主义的立法模式兼具概括主义和列举主义立法模式的优点，但问题是，对于离婚的法定条件而言，示例主义的立法模式必须处理好三个最基本的问题：1、要确定科学、合理、具有较强执行性的离婚法定条件，即离婚标准；2、立法列举的离婚法定情形应该是离婚案件中较为多发的离婚理由，既是处理离婚案件的一般情形；3、立法列举的法定离婚情形与法定离婚标准之间的关系应该是法定情形能够较为周延、妥当的说明和解读法定的离婚标准。我国的婚姻法中关于离婚法定条件的规定虽然采取了示例主义立法模式，但是恰恰却违背了上文论述的示例主义立法模式应当处理好的三个问题。首先是确定的离婚标准不科学，用词不专业、不严谨；其次是所列举的法定离婚情形与实际生活相脱节，司法实践中，只有很小一部分离婚案件依据婚姻法明确列举的法定情形处理，大部分都是靠法院的自由裁量权处理的，这种情况使得法院对离婚案件的处理呈现两级悖反的特征；最后，很明显现行婚姻法明确列举的法定离婚情形没有对离婚的标准做出较为明确的说明，实际上也很难做出明确的说明，因为“感情破裂”的离婚标准本来就不好把握，具有模糊性，立法机关也不易罗列出科学、明确的离婚情形。
综上所述，我国现行婚姻法实行的离婚标准及其立法模式，具有很大的缺陷。当然，从当年立法机关采取示例主义的立法模式可以看出，婚姻法的立法还是具有进步性的。由于一个国家法定的离婚标准受到这个国家历史文化传统影响比较的大，况且中国传统文化一向强调仁爱与情感，所以立法机关的立法有其历史依据。除此之外，革命导师恩格斯也认为，当资本主义制度消灭之后，男女双方结合成夫妻，除了感情之外没有其他的因素。[6]这些都说明，现行婚姻的立法是不无依据可循的。[7]但是随着时代的进步和法律实践的检验，现行离婚法实行的离婚标准及其立法模式的弊端日益暴露出来。这些年，不仅许多学者批评现行婚姻法实行的法定的离婚条件，强烈要求婚姻法的修改，来自法律实务部门的呼声也比较的多，一些呼吁改革离婚标准的学术文章多直接来自法院等实务部门，这些无疑成为促成婚姻法修改的推动力量。
四、 现行离婚标准当中的伦理问题
法律得到充分实施的标志是社会成员自觉地信仰法律、践行法律，而这种理想局面的实现取决于法律本身的科学性与正当性程度。婚姻法作为民法的部门法，只有其本身具有正义、理性及科学的素质，才能切实维护每个社会成员的切身利益与自由，得到每个个体的积极评价与遵守。
现行法定离婚条件由于本身规定的缺陷，在实践过程中导致了一种法律为恶的法律颓势。往往是感情没有破裂的双方当事人通过诉讼途径获得离婚判决，导致离婚率的上升，而婚姻关系实际上已经破裂的当事人由于离婚标准的缺陷却迟迟得不到离婚判决。一方面，婚姻一方当事人的婚姻自由权利得到扩大，法律成了他们实现私欲的工具，在这些人看来，法律不过是工具，给他们的私欲提供了可乘之机，不可能对法律产生敬畏，但是却给另外一部分人带来苦难，他们的合法权益得不到有力保护。这种状况造成的伦理成本却是多重的：轻率离婚的行为得不到遏制，首先破坏了婚姻家庭本应承担的社会职能，使维系婚姻家庭稳定及其职能的责任全部留给家庭伦理来制约。而这种缺乏法力保障的道德自觉往往极其脆弱，极易受到当事人的冷落。婚姻法在这一点上的无所作为不仅事实上伤害了婚姻家庭中既有的传统伦理道德，⑧而且使得当事人无法对接纳法律并对之持有信任，无法形成践行法律、信仰法律的道德自觉。我们如前文所述，这样的法律消极在一些落后地区被进一步放大。在经济能力薄弱的中西部农村家庭而言，离婚诉求一旦迟迟得不到支持，那么一方支付的彩礼费用便得不到法院支持，这对于贫困的家庭无疑是雪上加霜。受制于离婚标准的主观性与不确定性，法院在离婚诉讼中的表现并不能让老百姓满意，很多老百姓很排斥诉讼，认为“司法腐败”猖狂，社会十分黑暗，因为诉讼往往不能保护他们的切身利益。同样，社会大众对律师群体的偏见也是普遍现象，认为他们是没有良心的群体。这在本文论述的离婚案件中，我们看到这种情绪也并不是无病呻。了解情况的人，知道这不能完全归咎于律师，还有部分原因来自立法原因，但是普通老百姓怎么会知道、有什么义务去知道？现行离婚标准没有在物质利益和精神利益上确定一个科学、正当的标准，不能公平保护社会每个个体的利益，所以对法律无信仰之情的现象便伴随而来，这是自然的。
伦理道德的实现，取决于那种非强性的、往往与个体不可分离的情感力量。现行婚姻法离婚标准所产生的后果却是与道德实现的这种要求相背离的，人们不但不敬畏法律，更是对法律持有一种失望之情。社会个体对法律的体验、认识被主要评价为消极时，这种消极影响就表现为毫无疑问的去中伤法治的道德基础，这种状况很难形成个体自觉，进而形成自觉践行法律、遵守法律的道德自觉。更为严重的结果是，在本文论述的范围内，由于法律在离婚问题上的无所作为与软弱无力，使得婚姻家庭中固有的一些伦理规范日益遭受冷落，继而渐渐被束之高阁。[8]而这种结果的原因在本文论述的范围内，主要表现为立法的不科学。
离婚标准的立法没有从效果上来及时评估法律的科学性并对社会反映作出回应。从道德的角度来看，立法没有正确认识到法律与道德在婚姻家庭关系中是如此的密不可分，以至于在这个领域，法律对婚姻家庭的道德的保护与道德对婚姻家庭法律正当性的评价是息息相关的。婚姻法对于中国传统的优秀家庭道德、社会道德、个人修养的正确道德观因予以保护。比如仁爱忠义、父慈子孝、夫妻和顺、勤俭节约等传统美德。这就要求在确立离婚标准时要充分考虑在婚姻家庭领域的道德影响。同时，对于婚姻法实行过程中出现的权利保护不公正的现象，在确立离婚标准时就要严格论证，提高婚姻立法的正义与科学性。
上文所论述到的，婚姻法中离婚标准甚至是中国整个法律体系在立法上对道德的两个方面的消极表现，这就是现行离婚标准及我国法律所涉及的重大伦理问题，这就是当代中国法律文化断裂的一个表征：法律与传统伦理资源相脱离，法律尚未被社会个体自觉接纳并自觉践履。
五、 结语
现行婚姻法实行的离婚标准由于立法的不科学，没有正确认识、处理好法律与道德的关系，因此造成了极大的社会伦理成本。在法治的伦理基础本身就比较薄弱的中国，法治建设的最终依靠力量终究是社会个体普遍实现道德自觉与自治，形成比较广泛的法律信仰与感情。衡量婚姻立法地科学性可以从多个角度进行，在本文中主要表现为婚姻立法是否正确的处理好婚姻立法与婚姻家庭中道德的关系，是否利于促成社会公平与正义的基本要求，是否及时根据社会对法律的反应对自身的合理性、正当性进行反思与修正。从前面的分析中我们可以看到，现行离婚标准并没有形成法律与道德良性互动的局面，从这个角度来看，应当及时修改相关立法。（作者单位：陕西师范大学法学系）
注解：
① 所谓示例主义的立法模式是指立法首先对某种法律关系做出概括规定，然后再在这个概括规定之后具体列举若干情形对概括规定作出说明。
② 吴晓芳：《对法定离婚标准的再思考》，2004年10月17日《人民法院报》.
③ 罗屹：《对我国法定离婚标准的探讨》，1996年上海大学学报（社会科学版），第6版。这篇文章当中作者重点关注了现行离婚标准为某些人钻法律空子提供了便利，导致的离婚自由化倾向。
④ 李轴先生在其论文《论离婚标准》（见五邑大学学报，1995，9（1）：44-47.）中提及在离婚标准问题上法院自由裁量权过大的问题，因为此标准具有较大的主观性，审判人员受个人道德、感受等的影响比较大，为维持婚姻家庭的稳定，往往对此标准从严掌握，导致了离婚难的问题，这无疑在客观上也侵犯了当事人的婚姻自由权利。
⑤ 在离婚问题上，这种现象的出现和法院自由裁量权过大其实是一个问题的不同表现而已，对于一个主观性较强的离婚标准，弹性是比较大的，往往会给某些人钻法律漏洞以可乘之机。
⑥ 曹敬群先生明确指出：现行离婚标准以“感情破裂”作为认定标准超越了目前我国社会的实际，这种超越性不仅没有起到法律的引导作用，反而导致了一种法律颓势。
关键词：涉美婚姻；法律思考；比较研究
中美婚姻法律制度的差异，中美不同的历史文化背景，势必对缔结涉美婚姻产生障碍，许多法律层面的实务性问题需要认真把握。
一、中美法律关于结婚规定之异同
(一)结婚条件的异同
美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)规定，写作英语论文结婚必须具备以下条件：第一，必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意，或一方是在暴力或胁迫下，或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，所缔结的婚姻无效。第二，结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人，获得其父母或监护人或法庭的许可后，也可以结婚。第三，结婚的三种禁止条件：①一方尚未离婚的，禁止结婚；②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚；③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外，美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件，主要包括：同性不得结婚；堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚；直系姻亲之间不得结婚；患有性病者不得结婚等。
我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件：第一，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似，体现了婚姻自由的立法精神。第二，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些，符合中国控制人口过快增长的国情。第三，禁止条件：①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备，充分考虑了优生优育的立法原则。
(二)结婚程序的异同
美国《统一结婚离婚法》规定，结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期，该法第204条规定，除法庭命令自签字时起即生效的情况之外，在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效，有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式，否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式，该法第206条规定，举行结婚仪式的方式多种多样，但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说，结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。
我国《婚姻法》第八条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单，既不需要结婚准备期与结婚批准有效期，举行结婚仪式也不是必经的法定程序。
(三)无效婚姻和可撤销婚姻的异同
美国《统一结婚离婚法》规定，下列四种情形宣告婚姻无效：第一，非真实意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或双方未达到法定婚龄的婚姻；第四，属于法律禁止结婚的婚姻。另外，美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域，即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况：一方精神或身体不健全的婚姻；一方受胁迫的婚姻。
我国《婚姻法》规定，以下四种情形婚姻无效：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻，我国《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此，中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种，性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由，仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。
二、中美法律关于离婚规定之异同
(一)离婚理由的异同。美国<统一结婚离婚法》
将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。写作留学生论文但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由：第一，分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二，不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三，婚姻关系无可挽回的破裂。
一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂，导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由：通奸；虐待；遗弃；其他各种离婚理由，如重婚、不人道、、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。
我国《婚姻法》三十二条规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。同时，还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。
这些规定符合我国国情，体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。
(二)离婚程序的异同。在美国，离婚必须通过法庭进行，不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续，即使双方一致同意离婚，也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中，才适用调解程序，但对于涉及子女监护和探视问题，一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度，所谓离婚抗辩，又称离婚的限制或阻却离婚的事由，指一方配偶即使有离婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院应据此理由不准离婚，也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩，以阻止离婚的判决。
我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必到法院办理。第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比，我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性，但法条规定比较抽象，操作更多依赖最高人民法院的司法解释。
(三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护，<统一结婚离婚法》第402条规定，法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益，要考虑的因素有：父母一方或双方在监护问题上的愿望；子女在监护人选问题上的愿望；子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；子女对家庭、学校和居住地的适应；所有有关监护关系者身心健康状况。第二，财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割，法律规定，结婚后双方获得的所有财产均为共同财产，双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时，美国广泛实施婚前财产协议，几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书，内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等，但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养，《统一结婚离婚法》规定，在离婚诉讼或在扶养费诉讼中，只要发现当事人一方离婚后，财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要，并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务，扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三，离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定，一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四，子女抚养。美国法律规定，父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额，《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括：子女的经济来源；监护父母的经济来源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用；没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。
我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果，但在司法实践中，离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果，《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半，这一点，与美国相关法律规定的原则基本一致。
关于一方对另一方的经济给付，法律规定了两种情形：其一是经济补偿，《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿；其二是经济帮助，《婚姻法》第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律，离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定，子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，一般可按其月总收入的20％至30％的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。
三、缔结涉美婚姻需要着重考虑的几个问题
通过对中美婚姻法的比较，笔者认为，尽管中美婚姻制度有许多共同点，但差异显而易见，而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景，如果形成冲突，往往难以调和。因此，缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。
(一)心理预期与现实反差。俗话说，婚姻不是儿戏，涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待，把和美国人结婚与幸福快乐等同起来，有的甚至当着炫耀的资本，带有明显的功利色彩。事实上，相对国内婚姻而言，涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统，双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异，很难获得认同感和归宿感，倘若不能逾越这些障碍，就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好，心理预期与客观现实就会产生落差，其结果必然是身心疲惫，原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。
(二)国籍和永久居住权。本文前面谈到，美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻，而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的，目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定，美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国，必须在美国居住相当长的时间，一般要求两年以上。这里有两种情况：第一，有的人与美国人结婚只是一种手段，目的是为了拿到签证或绿卡，到美国深造或定居，其结果往往事与愿违。第二，有的人与美国人结婚，本身并没有移民美国的故意，但由于方方面面的原因，国籍和永久居住权问题迟迟不能解决，导致长时间的两地分居，婚姻基础势必动摇。同样的，美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。
(三)缔结婚姻的程序。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。写作工作总结因此，第一，如果可能，尽量在国内办理结婚手续。第二，如果在美国办理结婚手续，要注意几个关键问题：①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定，又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时，要按照美国法律的要求，提供齐全的资料，防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼，避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼，以获得法律的确认和保护。第三，无论在国内或是在美国办理结婚手续，最好举行婚前财产公证，签订婚后财产分配与处理协议，这也是保护自身权益的有效方式。
(四)离婚风险的承担。权威部门统计表明，涉美婚姻离婚风险较高，这既有前面提到的心理预期难以实现的问题，也有对方存在严重过错的问题，还有很重要的一点，就是美国法律对离婚的规定过于简单，即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题：一是离婚随时可能发生；二是离婚存在风险。第一，定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚，因为美国法律规定，婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式，不承认诉讼外的协议离婚，所以离婚必须到法院判决。第二，由于适用法律不同及管辖权争议等原因，某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，案件管辖适用“原告就被告”原则：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”这就说明，如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖，且对方不予配合时，就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三，财产调查受到限制，执行希望十分渺茫，财产分割难以落实，夫妻扶养义务多数为空头支票。第四，子女监护和抚养问题难以协调，特别是在离婚后一方回国定居的情况下，这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方，都可能出现这样的结果：有监护权的一方经济负担沉重，而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况，建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。
参考文献：
[1]编写委员会．婚姻家庭与社会法[M]．北京：中国法制出版社，2005．
[2]编写委员会．婚姻司法解释kg,~l指南[M]．北京：中国法制出版社，2006，5．
