摘要：对未成年人权益的保障，必须以法律，以法治为主，以道德，以德治为辅。文章主要阐述我国在未成年人权益保障方面的法律制度中存在的问题，以及如何解决这些问题从而对和谐社会建设作出贡献。关键词：未成年人权益；和谐社会；未成年人Abstract:Theprotectionoftheinterestsofminors,mustbebasedonlaws,basedontheruleoflaw,moralityandvirtueinordertosupplement.ThemainarticleonChina’sprotectionoftherightsandinterestsofminorsinthelegalsystemoftheexistingproblemsandhowtosolvetheseproblemssoastotheconstructionofaharmonioussociety.Keywords:therightsandinterestsofminors;aharmonioussociety;minors前言总书记指出和谐社会就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。要建设成这样的社会，就必须对未成年人权益进行充分的保障，因为未成年人不仅是社会未来的中流砥柱，也是这个社会现实的主力军。[1]然而，我们必须看到，我国法律对未成年人权益的保护从观念、体系到具体规定都存在不完善之处，因而对和谐社会建设多有不利。一、我国有关法律中存在的问题（一）未成年人的权利主体地位没有在法律中充分体现（1）重义务，轻权利。我们必须看到，“儿童不仅是保护的对象，也应该是积极主动的权利主体”。对权利与义务规定的失衡，很容易导致对未成年人主体地位的忽视，从而使未成年人权益的保护依然停留在成人中心的模式上。修改后的《婚姻法》虽然很多地方体现了保护未成年人的先进理念，但对探视权规定为“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”，而不是子女会见父母的权利。（2）未成年人的自我保护欠缺。上海市率先制定的《青少年保护条例》中有专门一章规定未成年人自我保护，而之后全国人大通过的《未成年人保护法》中却没有这一部分。与《儿童权利公约》对儿童主体地位的强调相比，我国法律对未成年人权利主体地位的体现显然是不充分的。（二）没有形成完备的未成年人权益保护法律体系[2]我国有关未成年人权益保护的法律规定，虽然数量众多，内容丰富，却远没有形成科学完备的未成年人权益保护法律体系。（1）专门的未成年人保护法律数量少。我国虽有大量法律确实涉及到了未成年人权益保护的问题，但真正以未成年人为保护对象的法律只有两部——《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，其他法律基本上只有个别条款涉及。因此，虽然我国有关未成年人权益保护的法律已经初具体系，但由于法律数量少，规定粗糙，在内容上仍存在不少空白。（2）现有的少数专门法和大量分散法律规定不仅内容不充分，重复多，且各部分不协调、不衔接。虽然《民法通则》规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的……人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”（第18条第3款），但是，且不说对于有些不履行监护职责的父母来说，剥夺监护根本就不具有威慑力，甚至是他们求之不得的推卸责任的机会；由于没有确立国家监护制度，对儿童福利的规定不足，那些剥夺监护的未成年人实际上仍然很难获得有效救济。（三）法律规定对未成年人权益的保护缺乏操作性和执行力度（1）责任主体概括。责任主体是法律责任的承担者，是追究法律责任的前提，没有责任主体的规定，势必造成操作上的困难。我国有关未成年人权益保护的法律恰恰存在这一问题。《未成年人保护法》第26条规定对保护儿童的安全和健康至关重要，但是它无主体规定，没有明确谁是责任主体，使得这一规定因不具操作性而难以产生保护未成年人的实效。（2）执法部门不明确。违法行为发生后由什么机构或部门采取什么措施追究责任，是关于法律责任的规定实现的切实保证。这一规定的欠缺，是我国未成年人权益保护法律现实中无法操作的重要原因之一。[1][2][][]二、解决的办法解决的办法，除了从立法方面补充以上不足以外，主要要做到以下两方面：（一）加强行政立法——优化未成年人的成长环境，规范政府部门职责《未成年人保护法》规定，营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所，不得允许未成年人进入，《互联网服务经营场所管理条例》规定，对于未成年人进入网吧、网吧无照经营和超时营业等加以禁止；但是，为什么还有那么多不适宜未成年人出入的娱乐场所、那么多网吧对未成年人敞开门户？为什么仍有那么多毒害未成年人的书报、音像制品充斥未成年人市场？对这些问题进行思考，我们发现现实生活中对于未成年人保护的很多问题都与政府履行职责相关，政府行使权力不到位是导致社会生活中出现复杂的未成年人法律问题的重要原因之一。本文来自范文中国网行政法对未成年人权益的保护主要通过明确工商、公安、卫生、民政、司法、文化、出版、教育等机构各自的法律职责，减少其在保护未成年人权益中的随意性和不确定性，加强行政执法的力度，填补其在未成年人权益保护中的缺失和空白，使对未成年人权益的保护真正落实。（二）以德治补充法治的具体措施第一，大力宣传相关立法以及执法和司法中的好的案例。第二，发动群众制定和执行各种道德守则、公约。第三，从严治党，使广大党员、特别是党员干部成为遵守社会主义法律和实践社会主义道德的表率，成为法治和德治相结合的有力推动者。中国共产党，是我们的执政党，表面上看，与青少年的成长无直接关系，但事实上是休戚相关的。党风好了，社会风气好了，对未成年人的成长有巨大帮助。
（上海政法学院，上海 201701）
摘 要：随着未成年人犯罪案件的逐渐增长，其在刑事诉讼程序中的法律援助问题也日益受到关注。由于我国未成年人法律援助制度先天的不足，加上后天的不够重视，导致这一制度存在着立法规定少位阶层次低、主动申请少指定辩护多且指定辩护存在不足、法律援助机构欠专业化、执行位阶缺位后续保障不足等问题。需要提高立法层级建立专门的法律、完善法律援助机构的相关配套措施和监督评价机制以及全程强制性介入法律援助以体现司法的公正性。
关键词 ：刑事诉讼程序；未成年人；法律援助
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）28-0145-02
1.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的价值分析
1．1 体现“教育、感化、挽救”的刑事政策
未成年人的犯罪是一种“错”，而不是一种“恶”。他们走上违法犯罪的道路往往是缺乏正确的引导和教育，在尚未成熟的世界观、人生观和价值观的指引下做错了事。而一旦进入刑事诉讼程序，他们的身份除了犯罪嫌疑人、被告人之外，还是未成年人，面对代表公权力的国家机关，成人尚且处于弱势地位，更何况是未成年人呢。一般的诉权他们都不懂得维护，如果出现司法机关的侵权行为，他们根本无法招架，后果将是十分严重的。但是如果在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，给予未成年人充分及时的保护和支持，那么对于教育、感化、挽救未成年人起着重要的推动作用，能够使失足的未成年人得到正确的引导，有利于其日后重新回归社会。
1.2 体现未成年人双保护的原则
未成年人的双保护原则是指，在处理未成年人的违法犯罪案件中，一方面要注意保护社会的公共利益，另一方面要注重维护未成年人的合法权益，兼顾二者利益，实现双向保护。未成年人作为侵权人，其实施的行为给社会造成了严重的危害后果，理应受到法律的制裁。但与此同时，未成年人由于身心的特殊性，可塑造性强，理应在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，切实地维护其合法权益，正确地引导和教育他们，矫正错误的思想和行为习惯。从而也减少了社会的不安定因素，维护了社会的稳定。
1.3 体现与国际潮流相符的趋势
我国是《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《儿童权利公约》的批准生效国或签署国，这些国际公约都规定了未成年人所享有的基本人权。建立和完善未成年人刑事诉讼程序中的法律援助制度，充分保障未成年人在法定范围内实现这些基本人权的有效措施，既是我国保障人权的现实需要，也是一项应尽的国内法化的国际义务。有利于树立我国人权保障的良好形象，有力地驳斥了那些污蔑我国人权状况的不实之词。
2.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的实践困境
2.1 主动申请少，指定辩护多
《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。”《法律援助条例》第11条规定：“刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的。”从上述的法律和行政条例中我们可以得知，刑事案件在审判阶段之前未成年人的法定人和近亲属可以代其申请法律援助，但是在实践中却鲜有人这么做，更多的是通过人民法院、人民检察院、公安机关的指定辩护。
2.2 立法规定少，位阶层次低
我国关于未成年人法律援助的相关规定，无论是《法律援助条例》、还是《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，大都以《通知》、《条例》、《办法》等形式出现，法律效力低，更不用说专门针对刑事诉讼程序方面的内容了。虽然2013年1月1日正式施行的《刑事诉讼法》以专章的形式对未成年人的刑事诉讼程序作了特别的规定，但是关于法律援助的内容也不过仅仅几条而已，且都是原则性规定。
2.3 执行阶段缺位，后续保障不足
现行的刑事诉讼程序中对未成年人的法律援助从侦查、起诉到审判阶段都或多或少在法律、法规以及司法解释中有所体现，但是却没有对执行阶段进行规定。实际上，未成年人罪犯在执行阶段仍然遇到诸多的法律问题，如刑事案件的申诉、控告、上诉等等，都需要专业人员的法律帮助。除此之外，对于未成年犯被判决之后，如何与其他司法部门之间的有效衔接也需要法律援助的介入。
2.4 法律援助机构欠专业化
实践中法律援助的案件主要是通过法律援助机构或者律师事务所来处理的，但是由于法律援助制度偏向于公益性，这两个机构在具体的操作中存在着律师人员素质不高、资金保障不到位以及后续的监督、评价机制的缺失等等问题，可以集中归纳为专业化不强的方面。
2.5 指定辩护存在不足
刘文福认为，指定辩护不利于法律援助机构统一行使职能，易引发争议。如《法律援助条例》规定，人民法院指定辩护的案件，法律援助机构应当提供法律援助。那么，指定辩护的职责主体到底是谁？是人民法院还是法律援助机构？法律援助机构发现受援人不符合应当给予法律援助的条件时，由谁撤销法律援助？再如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第26条规定，未成年被告人或其法定人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护的，由合议庭决定是否同意。那么，在开庭审理前，若被告人拒绝指派的律师为其辩护，是否可以同意？同意或者不同意的决定权又应当由谁来行使？等等。都是在实践中易生争议的问题。[1]
3.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的完善措施
3.1 整合分散条文，建立专门立法
目前，关于未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题的规定主要散见于《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《法律援助条例》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》等中，形式比较分散，而且条文之间也存在差异。为了更好地保护未成年人的合法权益，需要建立一部具有高层级效力的专门法律。笔者认为，可以将立法级别提升到全国人民代表大会及常委会的高度，以基本法的形式在现有的《法律援助条例》的基础上，整合分散的条文从而确定一部专门的《法律援助法》。用专章的形式将未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题加以明确规定，具体框架可以分为法律援助的受理范围、启动程序、执行机构、机构的权利与义务、监督机制、法律责任。
3.2 完善相关制度，健全机构机制
法律援助需要专门机构的落实，目前我国在未成年人的刑事诉讼程序方面主要是依靠法律援助机构和律师事务所两大机构。而这两大机构所存在的问题主要集中在经费来源、人员素质、评价机制以及质量监督四个方面。
首先就经费来源而言，叶青指出，目前，我国法律援助经费来源虽然也有来自于基金会、企业、社会组织的资金援助，但主要来源还是依靠政府财政开支，仅靠政府拨款远远不能满足实际的需要。这种资金来源的单一性导致我国法律援助资金不够充足，在一些经济欠发达、政府财政收入较少的地区尤为明显。一些地方的法律援助中心指派律师办理未成年人刑事法律援助案件所给予的补贴是非常低的，甚至有一些律师反映在自己贴钱办理完案件后，拿不到补贴，这严重影响了律师办理法律援助案件的积极性。[2] 对于此类问题应该建立法律援助的专项资金，来源以政府的专项拨款为主，以多渠道筹集社会资金为辅，设专款管理部门双管齐下保障法律援助的有效运营。其次，就人员素质而言。在实践中参与辩护的律师除了较少特殊地区由于经济条件的原因之外，大都是有资质的执业律师，因此就其专业资格而言是毋庸置疑的，关键在于提高他们的思想素质，转变他们应付了事的观念，可以引入奖惩机制提高其积极性。最后，评价机制和质量监督这两个方面，既适用于援助者个人也适用于援助机构，建立评价和质量监督反馈信息平台，由司法机关和受援人（包括其监护人、法定人以及近亲属）对其进行评价，对于评价差的机构，由司法部门取消其担任法律援助机构的资格，好的机构予以奖励和表扬。
3.3 建立强行制度，全程法律援助
柯志欣建议，尽早将法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程并付诸措施。法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程，是指在未成年人刑事犯罪案件中，只要未成年人及家属没有委托律师的，国家应义务对未成年人提供无偿法律服务，从侦查机关第一次讯问之时开始，在侦查阶段为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，在审查起诉阶段为未成年犯罪嫌疑人辩护，在公诉案件一、二审阶段为未成年被告人辩护。即在我国刑事诉讼各阶段全过程中，为未成年犯罪嫌疑人、被告人联系指定法律援助律师，维护其合法权益，体现司法公正。[3]
3.4 积极延伸领域，加强辐射功能
秦静建议，各地法律援助中心及法律援助律师在做好法律服务工作的同时，积极延伸法律援助的辐射功能，如在未成年人刑事案件中开展社会调查工作和判后帮教工作，积极到社区、学校、未管所等开展未成年人权利保护讲座，跟心理专业人士一起开展诉讼法律心理帮助工作等。如贵阳市南明区法律援助中心联合区法院少年审判庭，通过开通未成年人心理帮助热线、定期开办讲座、建立未成年人诉讼法律心理帮助制度和构筑社区法律援助心理网络等方式，对未成年人提供法律心理帮助。[4]
参考文献：
[1] 刘文福.未成年人刑事法律援助探讨[J].法制与经济，2009（9）：62.
[2] 叶青.未成年人刑事法律援助的实践与新发展[J].青少年犯罪问题，2013（1）：85-86.
[3] 柯志欣.浅议未成年人刑事法律援助的完善[J]//贾午光.法律援助制度改革与发展——2009年度全国法律援助研讨会论
文选.北京：中国法制出版社，2010：255.
【关键词】未成年人，特殊保护，监护失职刑事责任
从我国刑法规定中发现，监护人除犯遗弃罪、教唆罪应当负刑事责任外缺乏对于滥用监护权致使被监护人犯罪的刑事责任的追究。本文就此展开讨论，以期监护失职纳入刑法追责，减少未成年人犯罪的概率。
一、监护制度是国家对于未成年人实现特殊保护的重要制度
未成年人是祖国的希望，设立监护制度，强化监护人对他们的培养教育，对于保护人口资源具有深远的政治意义。未成年人由于身心尚未发育完全，辨别能力弱，染上陋习甚至违法犯罪具有无辜性，所以以国家法律规定来体现对于这种特殊的人力资源保护意志。从这个层面上说，完善对于监护人滥用监护权致使被监护人犯罪的刑事责任追究制度更具有重要的法律意义。再者，如果监护人能够忠实的履行监护人法律义务，有利于未成年人健康成长，反之，会增加社会的不稳定因素。因此，监护制度的履行具有重大社会意义。
二、监护失职责任追究在刑事法律规范中存缺陷
（一）《刑法》缺乏追究监护人失职刑事责任的制度
《刑法》第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任……因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；《刑法》仅责令他的家长或者监护人加以管教，出现对监护人完全免刑责的漏洞。虽然《刑法》第二十九条规定有“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。第三百四十七条第六款规定有“利用、教唆未成年人走私、贩卖……制造，或者向未成年人出售的，从重处罚”。但《刑法》却没有提及监护人也可能实施的这类犯罪，更是没有设定对监护人教唆应从重处罚的条款。显然《刑法》缺乏追究监护人失职刑事责任的制度。
（二）专门法律对监护人处罚的力度明显较轻
在我国《预防未成年人犯罪法》第二十五条对于教唆、胁迫、引诱未成年人实施不良行为或者品行不良，影响恶劣，……依法追究刑事责任。该法第七章法律责任第四十九条未成年人的父母或者其他监护人不履行监护职责，放任未成年人有本法规定的不良行为或者严重不良行为的，由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫，责令其严加管教。显然，当未成年人有不良、违法行为或者构成犯罪后，该法律对于父母或者其他监护人设定的刑事责任，比较学校、公安机关以及其他社会成员处罚要轻。监护失职致使未成年人犯罪与上述法律漏洞难以撇清关系。
三、监护失职造成被监护人犯罪应追究其刑事责任
依照《预防未成年人犯罪法》第十条未成年人的父母或者其他监护人对未成年人的法制教育负有直接责任。监护制度中的监护人的职责是法定职责，监护人只能忠实地履行而不能滥用。亲权的本质基于血缘这种自然属性，而监护权的公法属性更加鲜明。基于未成年人的本质和国家的特殊保护，使得这种法定职责具有无过错属性，其中的义务是法定义务只能忠实履行，其中的权利更加不能滥用。因此，造成未成年人犯罪的后果，具有社会危害性，监护人失职的刑事责任理应追究。
民事法律规定监护人对于被监护人承担的是无过错的法律责任。从有利于对于未成年人的特殊保护出发，过失理应成为监护失职追究刑事责任的构成要件。这是由于监护权其实是法律规定的对于未成年人特殊保护的全部义务，如果滥用严重的必然导致未成年人犯罪。所以，有过错的并且造成《刑法》层面上的社会危害性结果的更加应当刑事追究。
作为监护人，父母的监护职责和抚养义务具有天然属性与社会属性,其监护职责是法定义务，必须履行。如果失职造成犯罪，显然应当追究刑事责任。
四、未成年人监护制度需要刑法维护。
（一）监护制度是公法应当纳入刑法保障。监护制度作为重要的法律制度，必须得到贯彻落实，尤其对于未成年人的保护刑法应当责无旁贷。由于监护人不作为、乱作为和监护不到位致使未成年人犯罪的滥用监护权行为却不能刑事追究。所以应当设置监护失职罪，使监护失职责任追究扩大到刑事问责。实质上是将预防未成年人犯罪，保护他们健康成长的防线前移，既巩固了监护制度，又保护了包括监护人在内的家庭。
（二）追究监护失职刑事责任的标准。由于未成年人犯罪具有的无辜性决定了监护责任必然存在失责。因此，监护人对其监护的未成年人犯罪具有的无辜性必须付出代价。这些代价应当是由于监护人对于监护职责不作为、乱作为而突破了防止未成年人犯罪这个监护责任的底线所应当承担的法律责任。如果民事问责，则应当追究其所监护的未成年人由于犯罪造成损害的民事赔偿责任；如果刑事问责，则应当追究其所监护的未成年人由于犯罪造成社会危害的刑事责任。这些是法定监护责任的要求。
（三）监护人失职致使未成年人犯罪的刑责设置。在当前我国的刑事法律忽略了对于父母这种在监护人中占据了绝大多数的，并且具有刑事法律意义上的责任人的责任追究机制。由于这个机制的缺乏，使得父母作为监护人，其监护责任仅到承担民事法律责任便嘎然而止。在客观上疏于、甚至放弃了对于其未成年子女预防犯罪教育的重要因素。建议刑法可如此表述监护失职罪状：监护人不依法履行对未成年人实行特殊保护的法律法规的义务，滥用监护权致使被监护人犯罪的，根据被监护人所犯罪行的社会危害性处以罚金、六个月以下的拘役。在法律体系的设置上切实地落实我国社会对未成年人实现专门保护原则的目的。
总之，未成年人犯罪是特殊的犯罪形式，理论上证明不但可以减少和预防，而且应当杜绝。而在《刑法》上设置监护失职的罪状并对监护人刑事追究，则是实践中实现这一目的的前提条件。否则监护制度如同虚设，无辜的是未成年人，损害的是祖国健康安全的人口资源。
参考文献：
[1]《中华人民共和国刑法》
[2]《中华人民共和国民法通则》
[3]《中华人民共和国婚姻法》
[关键词] 未成年人；法律援助；人权保障
[中图分类号] C913.5 [文献标识码] A
未成年人①法律援助是指国家为了保证法律赋予的未成年人各项权利的实现，对因经济困难无力支付法律服务费用的案件以及某些特殊案件的未成年人提供免费法律服务的一项法律救济制度。它是国家维护司法公正的需要，也是保护未成年人健康成长的需要。未成年人法律援助彰显了法律人文关怀与对实质正义的追求，是我国人权进步与法
制文明建设发展的重要标志之一。
一、获得法律援助的权利是未成年人享有的一项重要人权
从人权的角度保护未成年人的权利是现代国际国内法律发展的一个进步趋势。未成年人权利为人们所认识的时间并不久远，直至18世纪欧洲思想启蒙运动，人的价值与尊严得到强调的时候才萌生未成年人是独立于成人的个体，有自己的尊严和权利的思想。“国际人权法偏向于对儿童权利的承认以及对儿童最大利益的保护⋯。这是一个具有深远意义的历史性变革――在历史上儿童一直被看作是他们父母的财产。”[1]在中国传统社会中，在“亲亲父为首”的纲常伦理制约下，未成年人作为权利主体的理念也甚为匮乏。“一般来说，卑幼的权利能力与行为能力受到严格的限制。家族中只有尊长具有完全的行为能力，至于一般族人或辈份低的人，即使年龄已达成年，其行为能力也要受到限制，仍然属于限制行为能力人。”[2]虽然矜老恤幼一直是我国的优良传统，但对于未成年人作为权利主体的认识的欠缺，最终导致了未成年人是被重视的但未成年人的权利却是被漠视的独特现象。
获得法律援助的权利是国际社会所日益重视的人权之一。特别是联合国将刑事法律援助规定为一项基本公民权利，并由其制定的一系列涉及刑事法律援助的重要法律文件加以推广。例如1966年12月联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际盟约》第14条第3款规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”此外还包括1955年的《囚犯待遇最低限度标准规则》，1985年的《发展和国际经济新秩序环境中预防犯罪和刑事司法的指导原则》，1988年的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》和1990年的《关于律师作用的基本原则》等国际法律文件。由于刑事司法的处理结果将涉及人身自由乃至生命权，因此，从发达国家到发展中国家，目前已建立的法律援助制度都优先保障刑事法律援助，并且在一些国家这项权利已经被规定为一项宪法权利。
由于未成年人身心、智力等处于发展阶段，与成年人相较具有以下不同点：一是能力的差别，这不仅包括决断能力，也包括逻辑思维能力、道德推理能力、社会交往能力和自我理解能力；二是相对于成年人，未成年人的认同感处于不断的变化之中，认同感的发展动态性使得未成年人既易受积极事物的影响，也易受消极事物的影响。[3]因此未成年人一般缺乏自我权利意识和权利能力，并不具有充分理解和行使法律赋予的合法权利的能力，很容易使自己在诉讼中处于不利的境地。基于未成年人身心发展的特点，未成年人获得法律援助的权利除受上述提到的国际法律文件的保护外，还得到联合国专门制定的一系列保护儿童权利的国际公约与法律文件的保障。如被誉为“儿童权利”的《儿童权利公约》第37条规定：“所有被剥夺自由的儿童均有权迅速获得法律及其他适当援助”。1985年11月通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第15条第1款也明确规定：“在整个诉讼程序中，少年应有权由1名法律顾问代表，或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。”此外，1990年的《联合国保护被剥夺自由少年规则》第18条第1款也规定：“这些少年应有权得到法律顾问，并应能申请免费法律援助（如有这种援助的话），并能经常与法律顾问进行联系。”
二、我国目前未成年人法律援助现状
我国政府对未成年人问题向来是非常重视的，宪法第46条明确规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”为了切实维护未成年人权益，我国制定了一系列的法律与法规，从而使未成年人无论在民事诉讼、行政诉讼抑或是刑事诉讼中，其合法权利都能得到保障。而且，我国积极参与了联合国《儿童权利公约》的起草与制定，并于1991年经全国人民代表大会常务委员会批准正式加入了这个公约。此外，我国政府还签署了《公民权利和政治权利国际盟约》，并赞同一些规定了未成年人法律援助的联合国国际法律文件，如《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》和《联合国保护被剥夺自由少年规则》等。
获得法律援助的权利作为未成年人享有的一项重要司法人权，在我国的《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》和《法律援助条例》中都有充分体现。如《未成年人保护法》第51条明确规定：“司法活动中对需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。”据司法部法律援助中心统计，2006年我国未成年人受援人数83131人，其中未成年人刑事法律援助案件量53591件，居于指定辩护案件量首位，且以较快速度增长。[4]我国自1996年建立与实施法律援助制度以来，未成年人受援人数逐年递增，司法人权保障情况逐年改善，取得了很大进步。
依据我国现有法律、法规的规定，国家为未成年人提供法律援助的范围可大致分为两类，一类是法律援助机构应当提供法律援助的范围，主要指未成年人犯罪的刑事案件中，在人民法院审判阶段，没有委托辩护人的，人民法院为其指定辩护时，应当提供法律援助。另一类是法律援助机构可以提供法律援助的范围，一是未成年人犯罪的刑事案件中，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，或自案件移送审查之日起，因经济困难没有聘请律师的；二是未成年人需要的事项，因经济困难没有委托人的，包括：依法请求国家赔偿的；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；请求发给抚恤金、救济金的；请求支付抚养费的；请求支付劳动报酬的；主张因见义勇为行为产生的民事权益的。对于未成年人犯罪的刑事案件予以法律援助，有助于切实从司法角度保障人权，有利于教育、感化和挽救未成年人，使失足的未成年人得到正确的引导，日后重新回归社会。对于民事诉讼与行政诉讼中的未成年人给予法律援助，则体现了人道主义精神，因为未成年人一般在经济上缺乏生活自立能力，法律援助有助于使其有机会获得平等的人权，有利于促成未成年人司法人权由法定形式转为现实。
未成年人法律援助是国家对法律赋予公民的基本权利的切实保障，也是维护与实现司法公正的有力举措。但其在立法上、操作环节上等方面还存在欠缺。我国未成年人法律援助立法与国际人权公约与相关的联合国国际法律文件中有关未成年人权利保护的规定还有一定差距，国际人权公约中的一些规定在我国的实施仍然面临很大的挑战。主要体现在以下方面：
首先，未成年人法律援助范围过狭，不能涵盖所有未成年人权利受到侵害的情况。由上述我国未成年人法律援助范围可知，目前国家对未成年人的法律援助主要侧重于未成年人犯罪的刑事案件和追索抚养费等案件①，而对于未成年人为被害人的刑事案件、未成年人人身受到损害等案件却没有明确的立法规定②，从而很容易造成一部分侵害未成年人权利的案件在现实生活中成为隐性案件。而且在我国，还存在受某种关押性的行政处分的未成年人获得法律援助的问题，这类未成年人虽然没有受到刑事追诉,但是仍然面临着被监禁的可能，与此相关的一些国际法律文件，如《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》和《联合国关于保护被剥夺自由少年的规则》中都规定对于任何被拘留或监禁的人提供法律帮助，在这些国际法律文件中，法律援助受援对象的范围并不限于被正式的被告人。
其次，未成年人刑事法律援助仅限于审判阶段，而不适用于审前一系列程序。依据目前有关法律法规的规定，对于被告人是未成年人而没有委托辩护人的，仍然需要在适用指定辩护制度即在庭审阶段由法院为其指定辩护人之后，法律援助程序才能启动，从而导致对未成年人提供的审前法律援助只能通过经济审查，将其归入一般成年人的法律援助案件中，而事实上审前阶段恰恰可能是对被追诉人的权利具有关键性影响的阶段。并且，在目前实践中，无论是侦查阶段还是阶段对于未成年人的法律援助多数都难以得到有效落实，这显然不利于保护未成年人的诉讼权利。
再次，未成年人法律援助立法上存在缺陷。我国现行《刑事诉讼法》对于未成年人被追诉人权利特别保障的条款只有“法定人可以到场”、“不公开审判”和“指定辩护”等三条直接规定，并且分散于不同章节中。对于审前程序中未成年人的法律援助没有任何涉及。另外现行的《法律援助条例》中也没有作专章规定，也是散见于条例的各个部分，没有体现未成年人不同于一般成年人而应予的特殊保护与优先保护，从而不能与《中华人民共和国未成年人保护法》中的规定有效衔接。
最后，未成年人法律援助的其他相关问题。例如目前法律规定的未成年人法律援助申请人的范围过窄。依据《法律援助条例》规定，未成年人法律援助一般由其法定人代为提出申请，如侵权人是法定人的，由与该争议事项无利害关系的其他法定人代为提出申请。而依据《民法通则》的规定，未成年人的父母是未成年人的法定人。从而导致实践中父母双方都是侵权人时，出现无人可以代未成年人申请法律援助的法律空白。再如依照相关法律规定，为尊重未成年人的人格尊严，保护未成年人享有的隐私权，法庭审理未成年人案件，一律不公开或一般不公开审理。从而出现法律援助机构工作人员不能通过旁听庭审检验法律援助的质量问题。抽样旁听庭审是实践中检验法律援助质量的有效措施之一，“通过旁听，可以了解律师在此前所作的准备工作，没有充分的准备工作，不可能有良好的庭前表现”[5]，但目前却不能运用于未成年人法律援助案件的质量检验中。
三、完善我国未成年人法律援助的建议与措施
针对我国当前未成年人法律援助存在的立法上的缺失与实施机制中的困境，并以我国已经签署的国际人权公约及其他相关国际法律文件中的规定为标准，笔者建议在如下方面逐步完善我国未成年人法律援助制度：
第一，未成年人法律援助范围“扩展化”。对于现实中存在的未成年人合法权益受到侵害的一些隐性案件，应通过法律的概括性规定将其纳入法律法规保护的范围之中。建议在相关法律法规中规定概括性条款，将所有合法权益受到侵害但因经济困难不能享受收费法律服务的未成年人都纳入法律援助保护范围之内，其都可以依法向国家申请法律援助，从而推进我国未成年人法律援助立法与国际公约规定的接轨。
第二，未成年人法律援助“全程化”。目前对于在侦查阶段为未成年人犯罪的刑事案件提供法律援助的重要性，无论是专家学者，还是实务部门的工作人员，已基本形成共识。如已有专家提出建议，在《刑事诉讼法》再修改时，从形式上到内容上对现有未成年人应当享有的诉讼权利的规定予以完善，其中就包括对于未成年人刑事法律援助“应当将指定辩护提前到侦查阶段”的规则设置，从而体现未成年人诉讼的个性和未成年人诉讼权利保障的重要性。[6]而一些地方的检察机关，针对在审判阶段为未成年人提供法律援助所显露出的弊端，主动与司法机关合作联系，在实践中尝试将未成年犯罪嫌疑人的法律援助工作前置于审查批捕阶段并延续到审查阶段。[7]因此，建立刑事法律援助早期介入机制,使未成年人刑事法律援助“全程化”是我国未成年人法律援助发展的客观要求，其对完善未成年人司法人权保障体系具有深远意义。
第三，未成年人法律援助机构“专门化”。未成年人身心发展的特点，决定了未成年人对法律援助的特殊需求。随着法律援助制度的不断发展和完善，可以预见，面向未成年人群体的专门的未成年人法律援助机构将会出现并逐步增多。国家也鼓励有条件的地方成立专门性的法律援助机构。对于困扰法律援助机构发展的资金保障问题，也会影响专门性的未成年人法律援助机构的设立与发展，因此建议一方面从立法上给予有力支持，另一方面应鼓励未成年人法律援助机构积极寻求其他财政来源，从而最大限度地满足未成年人群体的需要。
第四，未成年人法律援助案件承办人员“专业化”。未成年人法律援助案件承办人员的专业化程度，直接关系到未成年人法律援助的质量。未成年人法律援助案件的承办人员，其不仅应熟悉和掌握各种法律法规中有关未成年人的专门规定，还应具备一定的心理学、社会学等方面的知识，从而保证其遵循未成年人身心发展的客观规律与特点，有效地维护未成年人的合法权益。因此建议定期对未成年人法律援助案件承办人员开展在职培训或其他适宜方式的培训，从而使其具备并保持必要的专业能力。同时，专业资格也是确保未成年人法律援助案件承办人员专业化的一个重要因素，因此，有必要改进未成年人法律援助案件承办人员的聘用和晋升等工作，以便他们能有效地履行其职能。
第五，未成年人法律援助服务“上门化”。未成年人在小学及中学的教育中，接受到的法制教育非常有限，很多未成年人基本处于不知法不懂法状态。因此建议法律援助机构可与相关部门合作，尝试开展法律援助进学校、进社区服务, 提供宣传教育和法律咨询服务，并在社区、学校建立相应的未成年人保护和投诉机制。为了保障法律援助服务上门化具有充足的人力资源支持，法律援助机构可与高等院校的法律院系合作，组织法律援助志愿者队伍。在这方面，可积极借鉴国外的先进经验，例如美国的法律诊所项目，它是美国法律援助制度的特色之一。从美国的法律援助实践看，法律诊所项目已经成为法律援助的一支重要力量。法律诊所模式不仅使得学生获得了从事法律职业必不可少的实践技能，同时也培养了公益意识、职业道德。[8]
此外，对于未成年人法律援助制度中存在的一些具体的问题，应分别找出有针对性的并行之有效的解决办法，如对于前面提到的未成年人法律援助申请人的范围过狭的问题，建议在《法律援助条例》修改时补充规定，在一些特殊情况下，如未成年人父母拒绝代为申请法律援助时，未成年人本人可以提出申请或者其他近亲属及居民委员会、村民委员会等机构可以代为提出申请。在这方面，一些地方政府立法中已有所规定，如《北京市未成年人保护条例》第66条规定：“对监护人侵害未成年人合法权益或者不履行监护职责的案件，未成年人可以直接申请法律援助；与该争议事项无利害关系的其他法定人也可以代为申请法律援助。未成年人保护委员会、学校或者居民委员会、村民委员会、妇女联合会、残疾人联合会等社会组织以及未成年人的亲属、邻居等可以帮助未成年人申请法律援助，或者支持未成年人提讼。”对于未成年人法律援助的质量监督，应尝试采取抽样旁听之外的其他形式的质量控制模式，如可以严格要求未成年人法律援助承办人员应具备的专业水平、实务技能和执业年限等。
综上所述，法律援助是社会主义中国司法人权保障制度化与法律化的客观要求与必然结果。因此它不仅仅是政府的一项“民心工程”，更是一项神圣的国家责任。在现代社会中，人权保障的程度与社会的和谐程度有着内在的联系。一个和谐的社会是人权得到充分保障的社会。[9]未成年人作为祖国的明天，其享有的获得法律援助的权利的有效保障关系到整个法律援助制度的完善与发展，也关系到我国司法人权保障制度的构建与进步，更关系到社会主义和谐社会的建设与人类自身的可持续发展。因此应从保障未成年人享有的人权的高度，重视与发展我国未成年人法律援助事业，促进未成年人司法人权保障体系的完善与改进。
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[7] 沈兵,顾珍芳.检察阶段未成年人法律援助机制的实践探索[J].青少年犯罪问题,2005,(2).
关键词：涉罪未成年人；辩护；法律援助；监督；司法救助
一、未成年人刑事法律援助之理论基础
根据法律规定，涉罪未成年人是已满十四周岁不满十八周岁的人，这一年龄段人绝大多数尚未具备完全辨认和控制能力，极易受到社会不良风气或因素的影响，行为具有较大的盲目性和随意性，其自身的特殊性决定了这一群体更需要得到外部尤其是公权力的支持。法律援助是国家的责任，[1]也成为世界各国公认的结论。
（一）保障诉讼主体权利、实现控辩平等对抗的要求
控辩平衡、平等对抗，成为现代刑事诉讼追求程序正义的主要内容。在涉罪未成年人刑事案件中，代表国家的公诉机关承担了指控犯罪的控诉职能，而未成年人则要承担辩护职能，且刑事辩护权成为涉罪未成年人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂如何做无罪辩护”。[2]未成年人又因其生理、心理特点，缺乏自我权利保护意识，加之自身能力有限，在刑事诉讼过程中处于极为弱势的地位。若没有律师的介入或帮助，控辩双方力量悬殊，辩护权不能得到充分保障，程序正义更是难以实现。
（二）法律援助双重审查标准存在弊端
《法律援助条例》第十一条第一项、第十二条第二款规定了法律援助的双重标准：一是犯罪嫌疑人（包含未成年人）在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以向法律援助机构申请法律援助；二是被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院为其指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。以上两种标准在法律援助的条件上存在较大差异，即后者无须对其未成年人经济状况的审查，同一刑事诉讼主体在不同诉讼环节可能得到不同对待，这种差异性规定不仅违背了公平原则，侵犯了未成年人的辩护权，更是对政府公信力的一种冲击。
二、未成年人刑事法律援助之法律依据
《宪法》作为国家的根本大法，在其原则性规定公民的基本权利和义务一章中，有两条直接涉及保护未成年人合法权益和培养未成年人的健康成长，分别是第四十六条第二款的国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展，以及第四十九条第一款规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护” 。新刑事诉讼法将未成年人刑事案件诉讼程序作为特别程序纳入其中，并用十一个法律条文的形式从处理原则、社会调查、附条件不等方面进行规定，体现了国家对于未成年人的特殊保护，尤其是该法第二百六十七条明确了对涉罪未成年人法律援助的依据。
另外，我国还制定了专门保护未成年人的法律，即1992年1月1日起施行的我国建国以来第一部保护未成年人的专门性法律《未成年人保护法》，该法在第五章司法保护中规定了公安机关、人民检察院、人民法院和少年犯管教所，应当尊重违法犯罪的未成年人的人格尊严，保障他们的合法权益；1999年11月1日起施行的预防未成年人犯罪《预防未成年人犯罪法》则从刑罚的目的出发，对未成年人犯罪、重新犯罪进行的一般预防和特殊预防。
与此同时，2003年国务院颁行的《法律援助条例》第三条规定，法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。该条例第十二条第二款规定了未成年被告人没有委托辩护人的，人民法院为其指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。
三、未成年人刑事法律援助之检察监督
法律监督贯穿于法律运行的全过程，是法治不可缺少的特殊组成部分，其根本上是为了维护法律的权威和统一，此为法律监督的必要性和法理依据所在。《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，从而以国家根本法的形式确立了检察机关在履行法律监督职责的特殊地位，这也成为检察机关依法办事、发挥监督职能的基本依据。为保障检察机关充分行使其职权，我国在《刑法》、《刑事诉讼法》等法律中针对不同的诉讼阶段或程序作出相应的规定，涵盖了刑事诉讼的全过程，即立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督等。新修订的刑事诉讼法将未成年人法律援助程序前置，但对辩护权利如何实现以及对损害未成年人利益的情形如何解决未予以明示。笔者从检察监督的视角出发，分别从刑事诉讼的立案侦查、审查、审判环节，对如何有效的保障涉罪未成年人法律援助权利的实现提出个人的见解。
（一）立案侦查环节监督
未成年人因其主体身份的特殊性，有关的刑事犯罪案件成为公安机关立案管辖的范围。公安机关第一次讯问涉罪未成年人时，应当告知涉罪未成年人的法定人或合适成年人到场。根据刑事诉讼法第二百六十七条、二百七十条的规定，若涉罪未成年人因经济困难或其他原因（如留守少年无人监管、其法定人经多次劝说仍不愿为其聘请律师的）没有委托律师的，公安机关应当在立案侦查后确定的期限内书面通知法律援助机构，如三日或五日。因而，笔者认为，侦查人员在讯问未成年犯罪嫌疑人时，因特殊原因监护人不能到场的，应当通知通知承担法律援助义务的律师到场。通过指定辩护律师的介入，可以告知未成年人享有的具体法律权利，缓解其紧张恐惧的情绪，有利于教育涉案未成年人能如实陈述，积极配合认真悔过。同时，法律援助律师能及时了解案情，发现疑点及时向公安机关提出自己的法律意见。与此同时，侦查终结后公安机关做出移送审查或撤销案件的决定时，应当在三日内书面通知法律援助机构及指定辩护的律师。
对于社会影响较大或疑难、复杂的未成年犯罪案件，检察机关可提前介入到侦查阶段，对侦查活动进行监督。若发现涉罪未成年人没有委托辩护人，公安机关亦未为其指定辩护时，检察机关应当书面通知公安机关予以纠正，公安机关将纠正情况及时回复。在多地区试行“捕诉一体化”的今天，笔者认为，公安机关在将案件提请批准逮捕及移送审查时，应当将涉罪未成年人是否委托辩护人及是否获得指定辩护的情况形成书面材料，一并随案移送检察机关。
然而，对于公安机关在移送审查时没有指定辩护人的情形，立法未能就此种情况进行明确，致使对未成年人指定辩护的工作全部转移到检察机关，不仅加大了检察机关的工作量，极易成为公安机关推卸责任的说辞，客观上造成法律规定的名不副实。
（二）审查环节
案件进入审查环节后，负责未成年人刑事检察的办案人员首先审查公安机关是否随案移送指定辩护的书面材料。如果没有委托，检察机关应当在收到审查的案件材料之日起确定的期限以内（比如三日内），告知涉罪未成年人所享有的诉讼权利，并书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。针对公安机关在侦查阶段没有为其指定辩护的情形，书面提出纠正通知并要求公安机关作出说明。如果公安机关在侦查阶段已经为其指定辩护律师，但是涉罪未成年人在审查环节提出更换指定辩护人要求的，检察机关应当查明更换的理由。如果理由正当，比如指定辩护人有损害未成年人利益的行为，应当予以准许，但是未成年人应当另行委托辩护人；因其他原因没有自行委托的，检察机关同样应当帮助其进行指定辩护。同理，审查案件在做出、不决定时，检察机关应当在三日内书面通知承担法律援助的机构及指定辩护人。
实践中应当注意，个别涉罪未成年人主动提出不需要辩护人的，笔者认为，案件承办人应查清不需要辩护的理由，若是因为经济困难等客观原因，及时为其指定辩护；若既未委托辩护，又不同意指定辩护的，承办人应结合法律规定，做好说服工作，对于态度坚决执意不同意的未成年人应当予以尊重，并将承办人所做的劝说工作、理由予以记录说明。
在案件移送前，检察机关亦应将涉罪未成年人指定辩护人的情况形成书面材料，随同卷宗一并移送法院。同样，审查结束后，检察机关也可能出现未能指定辩护的情形，如此审判机关就成为保障未成年人辩护权利的最后一道防线。
（三）审判环节监督
从立法规定来看，通知法律援助机构指派律师为其提供辩护的主体是人民法院、人民检察院、公安机关，将人民法院置于检察机关、公安机关之前，凸显了其在承担法律援助义务中的重要地位。这也是基于旧法中人民法院是享有指定辩护权的唯一主体这一规定，其特殊性不言而喻。立案侦查或审查环节涉罪未成年人法律援助权利得到保障的情况下，审判环节则不涉及指定辩护的情况，但是人民法院应当支持承担法律援助的律师履行职责，行使诉讼权利，比如查阅、摘抄、复制与诉讼有关的文书或诉讼材料等，积极听取法律援助律师的意见。审判环节以前指定辩护人，从而使辩护人有充足的时间会见、阅卷、开展社会调查、准备辩护提纲等，既是对未成年人诉讼权利的一种负责，也使法律援助制度不流于形式。检察机关对刑事审判活动的依法进行监督，尤其是对于审判机关在诉讼过程中是否切实保障涉罪未成年人及其辩护律师的权利进行监督，必要时通过书面通知纠正不当行为。对于审判环节出现要求更换辩护人的情形，如同审查环节，应听取涉罪未成年人及辩护人的意见，要求合理的情况下，进行委托辩护或更换辩护。由于立法没有明确对违反刑事诉讼法第二百六十七条的规定如何处理，案件进入审判环节，人民法院因疏忽或重视程度不够，也可能出现没有为涉罪未成年人指定辩护的情形，作为监督机关的检察机关应主动提出审判活动违法，并监督审判机关为其指定辩护人后重新开庭审理。
刑事诉讼法规定的法律援助对象限定于涉罪未成年的犯罪嫌疑人或被告人，但笔者在司法实务中发现，某些涉及未成年被害人的案件，尤其是在刑事附带民事领域同样需要具有专业法律知识的人帮助其实现诉讼权利，因缺少立法规定，刑事附带民事诉讼进行指定诉讼人缺少依据。笔者曾遇到这样一则真实案例，被害人是一名未满十八周岁的初中女生，被一名成年被告人，其父欲在审查环节一并提起刑事附带民事诉讼，但不懂得如何去维护其女儿的合法权益。因针对刑事案件未成年被害人缺乏法律援助的依据，只有在符合经济困难条件下方可有法律援助的可能，但案中被害人父亲常年打工，家中房子待拆迁，不符合法律援助的条件。考虑未成年被害人情况的特殊性，检察机关公诉部门会同控申部门对该被害人进行司法救助，以司法救助金的形式提供法律帮助。笔者认为，司法救助虽是对未成年被害人的一种救济途径，但相比较法律援助而言，救助形式、内容较为单一、片面，刑事诉讼权利尚不能得到完全实现，且完全依靠个体力量也是极为有限。另外，从公诉机关与未成年被害人利益角度来看，前者主要从国家宏观利益出发，目的是为了进行特殊预防，恢复国家被破坏的社会秩序和实现社会稳定，而后者则更多的是从个人微观利益出发指控犯罪，目的是惩罚罪犯，平复受伤的心灵。[3]因而，笔者认为，公诉机关与未成年被害人利益虽有一定重合，但相对独立。基于此，笔者认为亟需填补当前对刑事案件未成年被害人权利保护上的立法空白。完整意义上的刑事诉讼过程，除了前面提到的三个阶段，还包含了执行程序，也是检察监督的内容之一。涉罪未成年人在执行阶段可能遇到一些问题，如刑事案件的申诉、控告等，同样需要具有法律专业知识的人提供帮助。
注释：
[1]彭锡华.法律援助的国家责任[J].法学评论，2006，（03）.
[2]周荣静.新刑法法对律师辩护制度的完善[J].法制与社会，2012，（08）.
[3]刘文富.未成年人刑事法律援助探讨[J].法制与经济，2009，（9）.
参考文献：
[1]彭锡华.法律援助的国家责任[J].法学评论，2006，（03）.
[2]周荣静.新刑法法对律师辩护制度的完善[J].法制与社会，2012，（08）.
[3]刘文富.未成年人刑事法律援助探讨[J].法制与经济，2009，（9）.
[4]彭东.刑事司法指南[J].法律出版社，2012，（12）.
[5]魏红.论刑事诉讼中未成年人法律援助制度之完善[J].人民司法，2011，（17）.
[6]郑仁武.重构未成年人刑事法律援助审查标准[J].中国司法，2011，（9）.
一、未成年人刑事责任的修改
我国1979年刑法和1997年刑法关于未成年人的刑事责任都是规定为：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。1991年颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人的刑事责任问题没有涉及。其时，法律对犯罪时未成年的刑事责任只规定了应当从轻或者减轻处罚两种从宽功能。
修订后的未成年人保护法在“司法保护”一章的第五十四条第二款规定：“对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚”。站在刑事责任的角度讲，对犯罪时未成年的人，在原有的从轻、减轻处罚基础上，新增加了免除处罚的功能。尽管只有 “免除”两字，却是重大的转变，它充分体现了“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，具有划时代的历史意义。
这里顺便提到，从上述修订的“对违法犯罪的未成年人……”文字表述看，修订的内容显然不仅仅涉及刑法，还涉及到其他对违法行为有处罚规定的非刑事法律。这是因为犯罪必定违法，违法不一定必然构成犯罪。刑罚只施用于犯罪行为，一般违法行为不是刑法调整的对象。一般违法行为的处罚由其他行政法律调整，这主要涉及两部法律的相关部分：《中华人民共和国治安处罚法》第十二条的规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚”；《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条的规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻处罚”。修订后的未成年人保护法施行后，上述两法均增加了免除处罚功能。这虽与刑事审判无关，但与行政审判可能有关，本文对此不作详述。
二、未成年人保护法刑事责任规定的属性及适用规则
未成年人保护法本身属于社会法范畴，而非刑事法律。但其中有关未成年人刑事责任规定部分可归入刑事法范畴，通常称为附属刑法。所谓附属刑法，是指非刑事法律中有关犯罪、刑罚、刑事责任的规定。
未成年人保护法第五十四条与刑法第十七条之间的关系如何理解？是特别法与一般法的关系，还是新法与旧法的关系？笔者认为，宜理解为新法与旧法的关系。未成年人保护法是新法，刑法是旧法。当同一机关就同一事项制定的新规定与旧规定不一致时，其适用规则是“新法优先”。自2007年6月1日起，未成年人保护法与刑法的规定不一致的，应当优先适用未成年人保护法。
三、未成年人保护法的司法适用与法条援引
修订的未成年人保护法施行后，审理未成年人犯罪刑事案件，首先需要观念的更新和转变。应当明确，未成年人保护法对未成年人从程序上和实体上均加大了其合法权利的保护，包括正向保护与反向保护。所谓正向保护是指对正当权利的保护；反向保护则是指责任、制裁上的保护。未成年人保护法对未成年人的司法保护，绝大多数条文是正向保护，只有极少数是反向保护。关于正向保护，如未成年人保护法第五十六条将刑事诉讼法第十四条“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”、第九十八条“询问不满十八岁的证人（根据刑事诉讼法第一百条，还包括被害人），可以通知其法定人到场”，修改为“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场”。这里将“可以”通知修改为“应当”通知。这是从“任意性规定”向“强制性规定”的重大转变，从而从程序上强化了对未成年人权利的保护。从2007年6月1日起公安机关、人民检察院讯问或者询问未成年人必须通知其监护人到场，否则将构成程序违法。由此获取的证据可能不被人民法院采纳。人民法院也要加强取证程序合法性审查，谨慎采信证据。在反向保护方面，未成年人保护法对犯罪的未成年人增加了免除处罚的功能。关于这一点，立法机关也有一个逐步认识过程：全国人大常委会在对未成年人保护法修订过程中，于2006年8月22日第一次提交给常委会会议讨论的“修订草案”中并未涉及未成年人的刑事责任，到同年10月27日第二次向常委会会议提出的“修订草案”才写上修订的内容。刑事司法也要与时俱进，跟上形势的发展，全面贯彻执行未成年人保护法，依法保护未成年人的合法权利，要特别注意对未成年人犯罪的反向保护，适当加大从宽的幅度，能够免予刑事处罚的就不要轻易动用刑罚。
新法具有溯及力。刑法第十二条规定了“从旧兼从轻”的溯及原则。作为新法的未成年人保护法第五十四条因为增加了免除处罚功能，相对于刑法第十七条而言，属于轻法。故未成年人保护法第五十四条对该法施行以前的行为具有溯及力。即：凡是未成年人犯罪行为发生在修订的未成年人保护法施行以前，未经审判或者审判尚未发生法律效力的，未成年人保护法均有溯及効力。
新法与旧法均有独立适用的效力。笔者认为，未成年人保护法第五十四条是对刑法第十七条的补充性修改，而非替代性修订。补充性修改与替代性修订是不一样的，前者是内容的增加，新旧两法仍然独立存在、有效，同是法律适用的依据；后者则是新法代替了旧法，旧法不再有适用效力。未成年人保护法第五十四条并没有替代刑法第十七条，刑法第十七条也没有废止。刑法第十七条从轻或者减轻处罚的规定仍然有效，当决定从轻或者减轻处罚时仍适用刑法第十七条，当决定免除处罚时则适用未成年人保护法第五十四条。
法律条文的援引。裁判文书引用法律条文作为处理案件的依据，应当遵循合法、简洁、明了、有效的原则，避免重复、繁琐、累赘。据此，处理未成年人犯罪案件，援引法条可考虑分别以下几个层次区别对待：决定从轻或者减轻处罚的，援引刑法第十七条；决定免除处罚的，援引未成年人保护法第五十四条；犯数罪，决定对有的罪从轻或者减轻处罚，有的罪免除处罚的，只援引未成年人保护法第五十四条，该法条已经包括从轻、减轻、免除处罚，可不再援引刑法第十七条，避免法条援引的重复和累赘；共同犯罪有数名未成年被告人，决定对有的从轻或者减轻处罚，有的免除处罚，如果是逐人援引法条，则分别援引刑法第十七条和未成年人保护法第五十四条，如果是一并援引法条，则只援引未成年人保护法第五十四条。
关键词：监护失职 儿童 监护权转移
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2015）10-0334-01
一、问题的提出
传统观念上，儿童问题一直被视为“家事”而非“国事”。众所周知，涉及监护制度的法律有两部，一部是2006年修订的《未成年人保护法》，另一部是1986年出台的《民法通则》，都有撤销监护权的规定，但一直没有得到很好的执行。四川稻城县一名8岁的猪圈女孩事件，2013年南京饿死事件，2003年成都青白江李思怡饿死事件等唤醒了儿童监护权转移的条文。2014年12月，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合印发《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的出台，对监护失职儿童的监护权的转移起了指导作用，但目前对监护失职儿童监护权的转移还有一定困难，在操作中仍存在种种困难。
二、文献综述
我国儿童监护权及其监护权转移
我国《未成年人保护法》在第 53 条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。该撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”该法第 43 条规定：“县级以上人民政府及其民政部门应当根据需要设立救助场所，对流浪乞讨等生活无着未成年人实施救助，承担临时监护职责；公安部门或者其他有关部门应当护送流浪乞讨或者离家出走的未成年人到救助场所，由救助场所予以救助和妥善照顾，并及时通知父母或其他监护人领回。对孤儿、无法查明其父母或其他监护人的以及其他生活无着的未成年人，由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。” 虽然《未成年人保护法》的上述规定可以视为是对监护权强制转移制度的确定，但是由于缺乏相应的国家公权的保障措施，我国的未成年人在受到监护人的侵害、或遗弃或监护人由于客观原因失去监护能力时，无法取得真正的监护的事例比比皆是，使得我国对未成年人的保护有时显得流于形式。
2014年12月22日，最高法、最高检、公安部、民政部联合下发《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，明确规定了“可被剥夺监护权”的7种可能。此《意见》一出，以前难以操作的问题得到解决了，对监护主体有了明确的规定。
三、造成我国儿童监护权转移困难的原因
1.文化原因： 中国传统的“清官难断家务事”和传统的家庭观局限
传统的家庭观，对儿童监护权的转移，带来了一定的难度。自古以来，家庭作为社会组织基本单位，包含婚姻、血缘、收养三重关系。传统社会着重维护“家长”在家庭中的权威，父母一方面希望得到社会各界的支持以使后代茁壮成长，另一方面又厌恶外人插手家务事。久而久之，传统的“清官难断家务事”和传统的家庭观对儿童保护造成了不良影响。
2.制度原因： 法规不全、执行力差、救助政策不合理
2.1儿童保护政策法规可操作性不足，影响保护工作的执行力。《未成年人保护法》第二章第16条规定，父母因外出务工或者其他原因无法监护未成年人，应当委托有监护能力的成年人代为行使监护职责。第五章第53条规定，父母或者其他监护人经教育后仍不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人合法权益的，有关单位或人员提出申请后，人民法院可以撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。第六章第62条规定，父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居委会、村委会介入劝解、制止。这些条文看似完美，其实缺乏可操作性和强制性。
2.2“监护失职儿童”监护权转移的相关法规不完善不具体。监护权转移，指的是基于被监护人利益前提下，按照相关法律将监护职责部分或全部委托他人行使，并且由被委托人承担相应法律后果。根据《民法通则》第十六条对未成年人父母已经死亡或者缺乏监护能力的情况作出了规定，法律条文看似详尽，但执行起来却很难。《民法通则》规定的“父母丧失监护能力”的儿童应转移儿童的监护权，但这类儿童往往处于无人监护状态。
2.3监护失职儿童救助政策设计不合理、救助方式不科学。尽管我国民政部颁发的《关于加强孤儿救助工作的意见》第二部分第六条提到： 对因父母服刑或其他原因暂时无法自理生活的未成年人，可以依照相关法律规定妥善安置。但目前在《妇女儿童权益保护法》、《未成年人保护法》等法律中找不到如何处理父母无力抚养、恶意照顾、虐待等情况的规定，很多监护失职儿童还是生活在没有保障的家中。现有制度设计不足给监护失职儿童救助工作带来的负面影响急需改变。
四、建议
1.完善儿童保护法律制度的操作细则，提高转移监护权的可执行度
监护失职儿童保护是目前迫切需要解决的问题，需要通过国家立法机关创立相关法律制度，保护监护失职儿童合法权益。一方面，要加强顶层设计，完善监护失职儿童保护法律制度框架，弥补现有相关法律的缺陷。另一方面，完善相应儿童保护法律法规的操作细则，提高儿童监护权相关法律法规的可执行力。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部四部委联合印发的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》促成了第一案的成功判决，但后续的生活，教育，医疗等问题还得进一步完善。
2.借鉴发达国家的成功经验
美国 1963 年制定的强制报告制度明确规定一切与儿童有密切接触的人员，都必须履行报告儿童可能被虐待、忽略等情况的职责。而且为了鼓励他们通报，严格对他们身份实施保密，使其免受法律上制约。我国可以借鉴美国做法，建立强制报告制度，规定经常接触监护适当儿童的群体，必须履行报告义务，发现知情不报者，给予相应处罚。
参考文献
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[4]蔡晓慧.论我国未成年人监护权的转移.法制与经济.2009年12月（总第 225 期）
[5]肖秀娟.论我国未成年人监护的缺失及立法完善.硕士论文 2006
