（一）欧洲大陆：法典化运动及其成就
从历史上看，法典化起源于法国19世纪初期，其目的一是统一国家法律制度，二是简化法律使其便于适用，三是通过法典化对原有法律进行改革。其中，统一法律的实施也许是其中最重要的目的。以民法而论，在大革命以前，法国各大小邦国中存在着三百多部地方性民事法典。不仅如此，这个国家还存在着两种完全不同的法律体系：一个是以罗马法为基础的制定法，即书面的法；另一个则是口耳相传的习惯法，即口头的法。前者主要适用于北方，后者主要适用于南方。更为糟糕的是，无论前者还是后者，都同时受到三种法律的影响，并以三种法律作为补充：一是封建法，二是教会法，三是国王法令。所有这些法律都为了适应当地的情况而作出调整。可以说，法律的分散与凌乱在这里达到了极致。在这种情况下，1791年通过的法国宪法确定了统一法国法律的方向，在拿破仑的支持下，法典化在1804年以《法国民法典》的颁布得以完成。[1]法国法典化的尝试获得了极大成功，其成功迅速激发了欧洲大陆的法典化运动，并且在1897年以《德国民法典》的通过而达到高潮。
尽管欧洲大陆在法国的带领下实践了法典化运动并分享着这一运动给法律现代化所带来的成果，但是，其在证据规则方面却毫无建树。相反，原先存在的有关证据之证明力的规则，也随着法典化对法律制度的变革而被一扫而空——法定证据制度被当作封建余孽，取而代之的是法官绝对的自由心证。[2]
（二）证据规则的成文化：英国人的努力
诚如达维所言，欧洲大陆编纂法典的原因很多，但其中最重要的还是出于结束不稳定的局势和法律的极端分裂的需要；这种愿望在英国却不存在，因为英国早已通过王室法院建立了通行于全国的法律；另一方面，英国的许多法律汇编也使它们看上去似乎可以构成法典的等同物{1}（P24—27）。因此，英国并没有像欧洲大陆那样掀起轰轰烈烈的法典化运动。
但这并不意味着英国不存在法典化的努力。只不过令人惊讶的是，普通法法典化的第一步居然是证据规则的法典化；令人奇怪的是，这一过程发生的地点不是在英国，而是在印度。1870—1871年，史蒂芬为印度起草了《印度证据法》，该法案于1872年获得通过，成为正式的证据法典。这是世界上第一部成文的证据法典。[3]这部法典虽然由英国人起草，英国人自己却没有证据法典。史蒂芬为印度起草的证据法获得成功之后，又尝试为英国起草证据法。可惜的是，这一尝试遭到了失败。如今，虽然英国存在着大量有关证据的制定法，但这些制定法很难称得上是证据法典，因为它们仅仅是从各个不同的角度对有关证据的规则进行规范。[4]
长期以来,理论界并不太重视对地域管辖制度的研究,地域管辖制度成了主要由实践部门支撑的领域,这在所有的民事诉讼理论中,是不多见的。由于缺乏深入的理论研究,解决地域管辖的问题往往只能靠司法解释,而这些司法解释多数又只是就一时一事而作,不仅在内容上重复,而且存在矛盾。目前大量的司法解释已经充斥地域管辖制度,这无疑进一步强化了地域管辖制度的技术性外观,固化了人们对地域管辖制度缺乏理论性的认识。
如同民事诉讼中的其他制度一样,地域管辖制度同样需要理论指导,对地域管辖理论的研究,将推动民事诉讼理论研究的不断深入。作为这一过程中的基础性工作,笔者开始关注民事地域管辖的基本原则,并希望通过本文的分析,能够引起人们对地域管辖理论问题的思考。
一
所谓地域管辖的基本原则,是指贯穿于整个地域管辖制度的根本性规则,它对地域管辖制度的规定和适用具有普遍的指导作用。对于立法来讲,地域管辖的基本原则将指导立法者按照一定的标准和方式建构我国的地域管辖制度,实现地域管辖制度功能上的完善和结构上的和谐。从这个意义上讲,地域管辖的基本原则,也可以被认为是设置地域管辖的原则。对于司法来讲,地域管辖的基本原则有助于当事人和法院正确理解和适用地域管辖的法律规定,尤其是对于一些新型案件和疑难案件,通过对地域管辖基本原则的分析,能够对这些案件的管辖法院作出正确的判断。
目前人们并不重视对地域管辖基本原则的研究,往往只注意到了确定管辖的原则。确定管辖的原则,可以被认为是对整个管辖制度设置的基本要求。如果确定管辖的原则能够适用于地域管辖制度,并且能够对地域管辖制度的设置及适用起到根本性的指导作用,那么也就没有必要再研究地域管辖的基本原则。因为只需要按照确定管辖的原则来设置地域管辖制度,就能够实现地域管辖制度内部的协调,并且还能在体系上与管辖制度的其他规定一致,这无疑有助于简化理论研究的过程,避免毫无意义的重复劳动。然而目前被学者所认可的那些确定管辖的原则,并不能对地域管辖制度起到上述作用。
通常认为,确定管辖的原则有这样一些:便于人民群众进行诉讼;便于人民法院进行审判;保证案件公正审理;发挥各级法院职能分工的作用;正确确定涉外案件的受诉权限;确定性与灵活性结合。[1]这其中的某些原则,严格来讲,并不是整个管辖制度的原则,例如发挥各级法院职能分工的作用这一原则,主要适用于级别管辖制度,并不完全适用地域管辖制度。另一方面,确定管辖的原则,主要解决的是管辖制度的设置问题,对于如何理解和适用有关地域管辖的规定,确定管辖的原则不一定能够发挥很好的作用。
在我国民事管辖制度中之所以没有规定管辖的基本原则,只有确定管辖的原则,并且有的确定管辖的原则并不适用于整个管辖制度的确定,笔者认为与我国民事管辖制度的内容有一定的关系。通常认为,我国的民事管辖制度由级别管辖制度、地域管辖制度、裁定管辖制度和管辖权异议制度四部分共同组成。功能上,四者各不相同。级别管辖主要解决的是上下级法院之间的问题,地域管辖主要解决的是同级不同地方法院之间的问题,裁定管辖是为了处理级别管辖和地域管辖中的特殊情况,管辖权异议是为了向当事人提供对管辖错误的救济。四者在功能上的差异,导致整个管辖制度被分为两部分,主体性制度和辅制度。级别管辖制度、地域管辖制度属于主体性制度,它们决定了管辖制度的基本结构。事实上,作为条件加以规定的管辖问题,主要就是从级别管辖和地域管辖角度规定的。相应的,确立管辖制度的原则,也就主要是对这两个部分发挥作用。裁定管辖和管辖权异议则属于辅制度,它们是为了解决管辖上的某些特殊问题而设置的。裁定管辖和管辖权异议的区别在于,裁定管辖是法院解决具体案件管辖上特殊问题的制度,而管辖权异议则是当事人解决具体案件管辖上特殊问题的制度。作为基本原则,在效力上要满足贯彻该制度始终这一基本要求。[2]级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议各自在功能上的不同定位及内容上的巨大差异,使得即便能够总结出管辖制度的基本原则,这种基本原则也只能是一种忽略了级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议间各自不同特征的抽象表述。对于需要注意不同制度的细微之处并且彼此之间存在差异的各个具体制度来讲,这种所谓的管辖的基本原则,反倒不如那些只就某一具体制度提出的但更为具体的原则,对于制度的建构更为实用。这或许就是那些确定地域管辖的原则往往只能调整管辖中某一个或者几个具体的制度,而无法统摄整个管辖制度的原因吧。
二
一直以来,人们对管辖制度的认识和理解往往是从法院的角度进行的。这不仅反映在管辖的定义上,管辖被认为是“各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”,[3]而且反映在管辖理论在整个民事诉讼理论的地位上,目前在一些民事诉讼法的教科书中,管辖理论是作为民事诉讼中法院理论的一部分加以说明的。[4]这种对管辖的规定和理解是正确的,它反映了管辖权作为法院权力组成部分这一基本特征,民事诉讼法对管辖的规定,为审判权的行使设定了范围和界限。然而从法院的角度去认识和理解地域管辖制度,却容易使人们忽略地域管辖制度本身所具有的其他特征:地域管辖制度是整个民事诉讼制度的重要组成部分,也就是说,地域管辖制度也是民事纠纷解决机制的组成部分。
作为民事诉讼所要解决的民事纠纷,在性质上是一种私权纠纷。私权的性质决定了当事人应当对权利的行使有足够的自由,即能够按照自己的真实意愿行使这种权利。虽然民事诉讼是解决当事人纠纷的一种机制,但民事诉讼也是当事人行使这种私权的过程,只不过在民事诉讼中当事人对自己民事权利的行使必须通过对其诉讼权利的行使来实现而已。由于在诉讼中,当事人仍然有行使自己民事权利的自由,作为调整民事诉讼活动的基本法律――《民事诉讼法》就应当确保当事人行使自己民事权利的自由,反映在民事诉讼制度设置上,就应当考虑到为当事人自由行使民事权利提供相应的制度保障。就地域管辖来讲,它本身是条件之一,而则是当事人行使其诉讼权利的一种方式。考虑到在民事诉讼中,民事权利的行使已经披上了诉讼权利的外衣,要确保当事人在时对其民事权利的行使有一定的自由,就需要赋予当事人对权利的行使有相应的自由。具体来讲,在地域管辖的设置上,就应当从方便当事人诉讼的角度规定管辖法院。因此笔者认为,我国地域管辖制度应当以方便当事人解决纠纷为基本原则。
也许有人会担心,将方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,会有损案件的公正度。正如上文所述,民事诉讼解决的是私权纠纷。纠纷的私权性质,决定了纠纷的解决不需要以追求客观公正为目标。在解决私权纠纷时必须要考虑纠纷解决的成本,对纠纷公正程度要求越高,对诉讼成本的耗费也就越大。如果不考虑纠纷解决的成本而一味地追求纠纷解决结果的公正度,过度的诉讼耗费可能会换来超出当事人对裁判公正度预期的诉讼结果,但这种过度的公正给付对于纠纷的解决并不一定更加有利,却意味着更多的诉讼耗费,事实上,对于只涉及私权的纠纷,如果以追求客观公正为目标,反而有可能无助于他们之间纠纷的解决,因为在追求客观公正的过程中,随着案件证据的披露,以及当事人对案件事实和法律问题的深入了解,他们之间的对抗性情绪也会随之而产生并且逐步加剧,这种对抗性情绪会成为纠纷解决的障碍。即便纠纷最终得以解决,为追求过度的公正而花费的诉讼成本,似乎也是对社会资源的一种浪费。
必须要强调的是以方便当事人解决纠纷作为地域管辖设置的基本原则,是以民事诉讼解决的纠纷是私权纠纷为前提的。事实上在民事诉讼中,有的民事纠纷会涉及公共利益。这类民事纠纷解决的结果往往还会对案外人产生影响。例如在环境民事诉讼中,法院的判决会产生波及力,对相关产业的发展产生影响。因此对于这一类诉讼,就不能仅仅考虑当事人对裁判结果的接受与否,而应当让裁判结果满足一种比当事人预期的公正度更高的要求,即社会客观公正度的要求。[5]由于这一类民事诉讼的目的不仅仅是解决私权纠纷、实现民事实体权利,还涉及到保护和实现公共利益,对裁判结果的公正度有更高的要求,因此对于这类涉及公共利益的案件,在管辖法院的设置上也就有必要作出有别于通常民事案件的规定:涉及公共利益的案件,在管辖法院的设置上应当以保障案件的及时有效裁判为目标,而不能从方便当事人纠纷解决的角度去规定管辖法院,反映在立法上,应当对这类案件实行专属管辖,只能让最能保障案件及时有效裁判的法院管辖这类案件。可以说,专属管辖的案件是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则在适用上的例外。
在民事诉讼中,诉讼主体除了当事人以外,还有法院。在诉讼中,除了当事人有诉讼投入以外,法院也会有诉讼投入。因此,可能会有人问:以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,是否会因为只考虑了对当事人诉讼的便利而增加法院的诉讼负担?笔者认为,在回答这个问题时应当考虑法院在民事诉讼中的作用。在民事诉讼中,如果法院需要主动去收集证据,主动调查和了解案件情况,那么在管辖法院的设置上,是应当考虑法院的诉讼成本的。因为距离当事人以及证据所在地、案发地点的远近,将直接影响法院的诉讼投入。
但法院的这些行为,只有在职权主义诉讼模式下才会普遍存在。在过去,人们将方便法院诉讼作为确定管辖的原则,在一定程度上就是考虑到了法院诉讼投入的问题。但这样的一种诉讼模式,随着民事审判方式改革的深入,已经发生了改变。从合理性上讲,法院在民事诉讼中应当处于中立地位,消极司法,不主动收集证据,也不主动调查和了解案件情况,因为证据的收集、案情的披露应当是当事人的责任,应当由当事人自己去完成,而不应当让法院去代替他们完成,这就是当事人主义诉讼模式的基本要求。目前我国的民事诉讼方式正在向这种当事人主义诉讼模式转变,法院在诉讼中的地位已经发生了不同于过去的变化。相信,随着当事人主义诉讼模式的确立,法院的诉讼负担不会再是也不应当再是地域管辖设置时的决定性因素。
三
以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,在地域管辖的设置上就应当为当事人解决纠纷提供便利。通过对管辖法院的设置,使当事人能够就近诉讼,当然是方便当事人诉讼的措施。但是作为地域管辖基本原则的方便当事人解决纠纷,不仅仅是指在地理位置上管辖法院的设置要方便当事人诉讼,更为重要的是,要在整个地域管辖制度的设置上为当事人解决纠纷提供方便,例如尊重当事人的纠纷解决合意,允许当事人选择管辖法院。在这一点上,我国目前的地域管辖制度还存在很大的问题。
按照目前管辖制度的规定,民事诉讼的当事人只有在合同纠纷中以及涉外财产纠纷中,才能通过合意选择管辖法院。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果是涉外民事案件,按照《民事诉讼法》第242条的规定,“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”也就是说,尽管在我国民事诉讼中有合意选择管辖法院的规定,但是在适用上,无论是案件,还是管辖法院,都会受到一定的限制。对于民事诉讼法规定合意管辖,但又予以限制的做法,人们一直充满疑问。[6]笔者认为,这种规定的实质是担心当事人对案件的管辖法院作了任意选择,会影响法院对案件的审理。这种担心反映出的是一种在地域管辖的设置上过于强调法院因素的立法意图,而这样的一种立法意图又是与《民事诉讼法》制定前后的职权主义诉讼模式一脉相承。显然,对于转型后的民事诉讼模式,这样的一种立法意图多少显得不那么合时宜。
如果按照方便当事人解决纠纷这一基本原则来重新设置合意管辖制度,当事人的合意将在管辖法院的选择上得到全面尊重。当事人可以通过合意选择管辖法院的案件,将不再受限于合同纠纷案件,甚至不再受限于财产纠纷案件,只要案件在性质上不涉及公共利益,这样的案件就允许当事人通过合意选择管辖法院。对于涉及公共利益的案件,将实现专属管辖。专属管辖实际上是与合意管辖(即任意管辖)相对应的。法院对专属管辖案件范围的设定,一方面是为了实现这些涉及公共利益案件的公正审理,另一方面也是为当事人合意选择管辖法院设定界限:只要法律没有明确规定为专属管辖的案件,对于这些案件,当事人可以通过合意选择管辖法院。因此在专属管辖案件范围的设定上,立法者应当谨慎,尽量避免范围的扩大。
在重新建构后的合意管辖制度中,可供当事人选择的法院,在地域上将不再受限。这是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则的应有之义。在确立了方便当事人解决纠纷这一原则后,并不需要对《民事诉讼法》第25条的规定作出修改。因为作为基本原则来讲,对于有关地域管辖的法律适用将起到普遍的指导作用。即便不修改《民事诉讼法》第25条,可供当事人选择的管辖法院范围也将发生改变。也就是说,当事人可以在第25条所规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中,选择管辖法院,也可以超出这一规定,选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的别的法院,作为当事人之间纠纷的管辖法院。这里可能涉及到另一个问题:《民事诉讼法》第25条对管辖法院的规定是什么性质的规定。按照现在的理解,这样的规定属于强行性的,当事人不能违反。如果当事人在选择管辖法院时,没有从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中作出选择,而是选了别的法院,将导致这种选择无效。一旦确立了方便当事人解决纠纷的地域管辖原则,上述规定的性质将变为倡导性的。因为《民事诉讼法》对管辖法院的规定,是为方便当事人选择管辖法院,通过总结一般情况,对最有利于当事人解决纠纷的法院作的一种列举,这种列举仅仅是供当事人选择管辖法院时参考,其目的是避免当事人作出不谨慎的选择后损害其合法利益。也就是说,这样的规定是从保护当事人利益的角度提供的一种行为模式,而非在管辖法院的选择上作的限制。事实上,从方便当事人解决纠纷的角度讲,必须要允许当事人超出规定的范围去选择案件的管辖法院,因为立法者在规定这些法院时,只注意到了通常的情况,所列举的法院只是为通常情况提供了选择模式。在特殊的案件中,完全有可能存在比法律所列举出的更有利于当事人解决纠纷的法院,为了方便当事人解决纠纷,就应当承认他们超出法律所列举的法院范围达成的管辖合意是有效的。
当事人选择管辖法院的形式,也应当有所扩展。通常要求通过书面形式选择管辖法院,这实际上与时的要求有关。按照《民事诉讼法》第108条的规定,只有受诉法院有管辖权时,才能受理案件。书面形式的选择,有利于受诉法院在时审查判断自己是否对该案有管辖权。但对选择管辖法院的形式,不能只是为了法院审查的方便而严格限定为书面形式。即便没有选择管辖法院的书面协议,只要当事人的行为能够表明他们之间已经在管辖法院的选择上达成了一致,所选定的法院仍然应当受理当事人之间的案件。这实际上要求在我国确立应诉管辖制度。
在我国民事诉讼中,实际上早就有应诉管辖制度,只不过在适用条件上受到了限制,只能适用于涉外案件。对此,《民事诉讼法》第243条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”涉外民事诉讼程序中规定应诉管辖的目的,并不是为了方便当事人解决纠纷,而是为了扩大我国法院的管辖权。就整个民事诉讼制度来讲,通常意义上的应诉管辖制度并没有得到确立。
应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院后,对方没有就管辖权提出异议而应诉答辩,即视为法院有管辖权。应诉管辖制度实际上是通过当事人之间的行为使受诉法院获得案件的管辖权:原告向原本没有管辖权的法院,被告却不提出管辖权异议,应诉答辩。因为双方行为的一致,使原本没有管辖权的法院有了案件的管辖权。就大陆法系各国来讲,普遍确立了应诉管辖制度。《德国民诉讼法》第39条规定:“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖权。”[7]《日本民事诉讼法》第12条也规定:“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,该法院拥有管辖权。”[8]这些国家确立被告应诉管辖的效力,无非是尊重当事人在管辖法院选择上的合意,因为一方向原本没有管辖权的法院,其行为在表明他愿意接受该法院的管辖,而对方没有提出管辖权异议,相反到该法院进行了应诉答辩,也是通过行为在表示他愿意接受该法院的管辖。既然协议选择管辖法院是使法院获得管辖权的一种正当形式,那么为什么不能承认应诉管辖的效力呢,毕竟两者的不同,仅仅是证明合意的形式略有差别而已。
当然目前在我国对应诉管辖的建构,还存在一系列的制度障碍,例如按照现在的制度,原告向没有管辖权的法院,法院将以没有管辖权为由,不予受理。即便错误受理了,也不太可能让被告应诉答辩,因为一旦受诉法院发现自己没有管辖权,就需要将案件移送给有管辖权的法院。事实上,错误受理了案件的法院,即便所作的裁判已经生效,也不会因为案件的审理已经结束而使其管辖上的错误正当化,因为按照刚刚修改的《民事诉讼法》,“违反法律规定,管辖错误”的案件,是需要再审的。只能说,应诉管辖制度的建立,还有待于相关制度的完善。
注释:
[1]柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第120页。
[2]徐国栋:《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社2001年版,第8页。
[3]江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第73页。
[4]江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,目录第4页;张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2004年版,目录第2页。
[5]郭翔:《论环境民事诉讼的地域管辖》,《河北法学》2008年第2期,第128页。
[6]章武生:《论国内民事案件协议管辖的条件》,《现代法学》1994年第1期,第13页。
网络侵权纠纷案件的地域管辖问题引发了众多的争议。本文从分析网络对传统地域管辖原则的冲击入手，综合评述了各种新管辖理论，提出网络侵权案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院为不方便法院的情况下，可由侵权行为地法院管辖。网络侵权行为地的确定应区分侵权行为实施地和结果地，并可以计算机终端所在地、ICP服务器所在地及是否有意利用等作为参考因素。本文在充分论证的基础上，分析了最高院有关网络侵……
如果不是互联网，大概谁都不会想象得到，有朝一日关于侵权案件的地域管辖的争议会闹得如此沸沸扬扬。在我们所能接触到的已付诸司法实践的网络侵权案件中，几乎找不出一例不涉及管辖争议的案件来。虽然存在并不仅仅在于被感知，但毋庸置疑的是，在网络侵权案件中，“地域管辖”已经成为相关的当事人、律师甚至法院必争的领土。
由于网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化（1），传统的地域管辖原则受到了前所未有的挑战。因为缺乏一致的标准，也因为实际案件的需要，理论界不断演化出了新主权理论、管辖相对论（2）、网址管辖基础论、取消侵权行为地作为识别因素理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、最低限度联系理论（3）、服务器所在地法院管辖论（4）等种种理论。迄今为止，除了对于新主权理论和管辖相对论的批判逐渐趋于一致，其他的理论争论仍在愈演愈烈，与确定管辖的连结因素有关的争议也正在原、被告所在地、网址、服务器、计算机终端等等之间广泛展开。为了减少在实践中对于网络侵权司法管辖的争议，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》这两个司法解释中分别对网络侵权的司法管辖作出了规定，但其中尚有矛盾之处有待完善。鉴于上述情况，笔者在本文中就网络侵权案件的地域管辖进行的探讨，虽系一家之言，或许尚有菲薄的价值。
由于笔者对前文所述的学界对新主权理论、管辖相对论的趋于一致的批判态度抱有相同的看法，因此本文的探讨基于这样的理论前提：国家的司法管辖权仍然适用于网络上发生的侵权纠纷的处理。
一、网络侵权对传统管辖基础的动摇
传统的管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。(5)因此，传统理论主张的管辖基础通常有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等，在侵权案件中，则通常以被告住地所或侵权行为地作为管辖基础。但“网络侵权”这一新型的侵权类型的出现，使传统的管辖基础产生了动摇。
1、司法管辖区域界限的模糊化。在传统的“实在世界”的侵权纠纷案件中，某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全球性系统，没有明确的边界。人们在网络上的交往借助于数字传输可以在瞬息之间往返于千里之外甚至跨越数国，而其本人却无需发生空间上的位移变化。如何在这样的虚拟空间中划定法院的管辖界限，是传统管辖基础理论面临的第一个困难。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节，也是划定管辖区域需要考虑的问题。
2、“原就被”原则的理论困境。在传统的民事诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是最理所当然而应当优先予以考虑的管辖原则。但是，在网络侵权案件中，由于网络本身是一个虚拟的系统，网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证，该行为人的住所地的确定并不象传统条件下那样便利。同时，在网络侵权案件中，被告往往与原告相距甚远，而且跨国的侵权行为很多，如果适用“原就被”的原则，一来受害人获得司法救济十分困难，不利于保护受害者的正当权益，二来也有损国家司法主权。因此，是否应当继续把被告住所地作为管辖基础，似乎值得重新考虑。
3、侵权行为地的不确定性。网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络侵权行为可以分解如下：第一，具体侵权人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置URL(统一资源定位器)、转发等行为；第二、侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP(Internet接入提供商，即Internet Access Provider)服务器、节点计算机设备、ICP(Internet内容服务提供商，即Internet Content Provider)服务器及其他网络设备(缆线、MODEM、网卡、中继器等)之间进行传播；第三、指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作(复制或存储等)。从这一过程分析中可知，网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制)。因此，在网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间，变得十分困难。
正是由于传统的侵权行为的地域管辖基础存在上述困难，促使了新管辖理论的诞生并提出了各种新的连结因素。
二、有关网络侵权管辖的新理论及连结因素述评
一、首部
1．标题。可写为“诉讼管辖异议书”或者“案件管辖异议书”或者“管辖权异议书”。
2．当事人基本情况。本文书的当事人，法律没有作出严格的界定。应当说，原告、被告、第三人以及他们诉讼人都有异议权或者委托授权的异议权。
填写当事人基本情况时应该注意以下问题：
（1）被告提出反诉的案件，可在本诉称谓后用括号注明其反诉称谓。如：“原告（反诉被告）、被告（反诉原告）”。
（2）当事人是自然人的，写明其姓名、性别、年龄、民族、职业或工作单位和职务、住所。住所与经常居住地不一致的，写经常居住地；当事人是法人的，写明法人名称和住所，并另起一行写明法定代表人及其姓名和职务；当事人是不具备法人条件的组织或起字号的个人合伙的，写明其名称或字号和住所，并另起一行写明主要负责人及其姓名和职务；当事人是个体工商户的，写明业主的姓名、性别、年龄、民族、住所；起有字号的，在其姓名之后用括号注明“系……（字号）业主”。
（3）有法定人或指定人的，应列项写明其姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所，并在姓名后括注其与当事人的关系。
（4）有委托人的，应列项写明姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所，如果委托人系律师，只写明其姓名、工作单位和职务。
二、正文
1．案由。系被告及第三人提出异议的，应写明何时何法院受理了何案件（即案由），通知异议人提出答辩。异议人在提出答辩的同时，提出对此案管辖权的异议。
系原告提讼后，又提出异议的，案由部分不写，可直接采用信函式。在标题之下，左边顶格写明所递交的人民法院名称，如“ 人民法院”，下边直接写理由。尾部则不写致送的人民法院名称。
2．理由。主要阐明现受诉人民法院对此案无权管辖，而应当移送管辖。
当事人在制作管辖异议书时，应当针对现受理案件的人民法院管辖权，依据民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释说明人民法院无权管辖。
首先应确定该人民法院在级别管辖方面是否正确。级别管辖是各级人民法院在管辖上的分工。根据我国民事诉讼法的规定：最高人民法院只管辖两类案件，即在全国有重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件。高级人民法院只管辖在本辖区内有重大影响的第一审案件。中级人民法院管辖三类案件，即《民事诉讼法》第十九条规定的：①重大涉外案件；②在本辖区内有重大影响的案件；③最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。对第③项最高人民法院到目前为止，只确定了两种案件，即专利纠纷案件、海事案件和海商案件。其他案件均属基层人民法院管辖。
其次应确定受理案件的人民法院在地域管辖上是否有管辖权。基层人民法院管辖的案件，除特别情况外，都属地域管辖。当事人在地域管辖方面提出异议时，应掌握以下几种情况：第一，在地域管辖中，专属管辖优先适用，只要某一案件属于民事诉讼法第三十四条规定的几种案件，就只能由有专属管辖权的人民法院管辖，当事人不得提出异议，也不得通过协议的方法加以改变。第二，协议管辖具有较大的优先权。只要属于合同纠纷，双方当事人就可在书面合同中选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，一经选定了管辖法院，就只能由该法院管辖（违反级别管辖和专属管辖的除外）。第三，民事诉讼法对因侵权行为提起的诉讼、因合同纠纷提起的诉讼、因保险合同纠纷提起的诉讼、因票据纠纷提起的诉讼等规定了特殊地域管辖。特殊地域管辖在适用上优先于一般地域管辖。第四，民事诉讼法第二十三条规定了四种例外情况，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖。对此，也应优先于一般管辖的规定而适用。第五，一般地域管辖中“原告就被告”的原则，在没有专属管辖、协议管辖、特殊地域管辖或一般地域管辖等例外情况的规定时，普遍适用被告住所地人民法院管辖。
当事人所提出的管辖权异议，应当根据违反上述情况，进行论述，一般采用三段论的论证方法。在案由部分，当事人提出管辖异议总的论题。理由部分，运用事实、证据和法律规定来论证现受诉的人民法院对本案没有管辖权。结论是应当移送管辖。
对理由的论证一定要有根有据，合理合法。仅仅有管辖异议的意思表示是不行的，必须说明，在对案件的管辖问题上，既不以异议人的意志为转移，也不以人民法院的意志为转移，而是以法律规定为原则。
【关键词】电子商务；消费者侵权案件；管辖权
加强电子商务法治建设，依法保护人们在电子商务环境中的各项权利，是电子商务顺利开展的重要保证，而管辖权的确定则是人们在权利受到侵犯时寻求救济的前提。
一、我国传统侵权案件的管辖权制度
管辖权是指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。包括属人管辖权、属地管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。
我国《民事诉讼法》中第29条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”此条规定了侵权案件的行为发生地的管辖权以及原告就被告原则。
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第28条中关于侵权行为地的解释为侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
二、电子商务中侵权案件与传统管辖制度的不适性
电子商务发展至今，为社会带来了巨大的经济效益，然而由于其具有开放性、匿名性、迅速性等特性，所产生的人肉搜索、网络诽谤、窃取和转卖个人信息、恶意抢先注册域名等新型侵权案件也日益增多，归结电子商务中侵权案件的类型，可知电子商务活动中最易受到侵犯的为名誉权、隐私权、著作权和域名权等权利。
传统管辖权这一原则的理论依据其一为稳定性，即该因素自身有时间和空间上的稳定性，至少是可以确定的；其二为关联性，即该因素与管辖区域之间存在一定的关联度。然而，由于电子商务的虚拟性、不确定性、超越时空性、跨地域性等特性，不再具有稳定性和关联性，因此难以确定侵权案件的具体发生地，相应的也使得侵权案件难以适用侵权发生所在地法院管辖。
我国《民事诉讼法》第22条第一款规定“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”然而由于网络的虚拟性，因此无论是寻查被告住所地还是经常居住地都十分困难。
三、关于确定电子商务中侵权案件管辖权的几点建议
（一）确定原告所在地法院的管辖权。对于电子商务中的侵权案件，无论是适用侵权发生地还是被告住所地都存在诸多不便和阻碍，侵权案件的管辖权难以确定。因此，对电子商务侵权案件管辖权重新进行界定和调整，使其适应规制侵权案件的需要是十分必要的。笔者认为确定原告所在地法院的管辖权更有利于解决电子商务中的侵权纠纷，保证原告充分寻求救济，因为电子商务活动中侵权案件的发生地和被告所在地都难以确定，即使确定了被告所在地，原告相较于被告在信息和技术的掌握方面极不对称，通常都处于弱势，我国又长期存在地方保护主义，被告所在地法院管辖容易造成对原告的不公，所以应当在立法中规定强制保护其利益，倾向于确定原告所在地法院的管辖权。
（二）规定电子商务中侵权案件管辖权的补充条款。在电子商务侵权案件中，确定原告所在地法院的管辖权其实也存在诸多问题，如原告滥用诉权，被告不应诉或者存在合理或法定事由难以应诉，在法院做出判决后被告如不执行，原告住所地法院若无被告可供扣押的财产，判决无法执行等问题。因此在规定主要以原告所在地法院的管辖权的基础上，如选择被告所在地或侵权发生地法院更有利于实现权利救济，应允许原告选择被告所在地或侵权发生地法院进行管辖，若此种选择不公平且不合理，也应允许被告提出管辖权异议。还可规定双方可协议管辖，即对于不涉及国内公共秩序的案件，双方可协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。这样规定有利于实现电子商务中的平等权利的实现，建议在电子商务侵权案件中尽量使用此规定，因其体现了当事人意思自治的原则，避免了不同法院间管辖权冲突的情况。此外，因网址具有相对稳定性和确定性，并且和管辖区域之间有着直接关联，因此可用网址作为确定侵权行为发生或被告居所地的参考，补充规定确定网址所对应的服务器所在区域作为管辖权产生的基础。除此还可规定实施侵权行为的终设备、侵入的系统局域网、侵权行为利用的ICP服务器、具有侵权内容的计算机终端设备所在区域作为网络侵权行为发生地等。
（三）确定涉外侵权案件的管辖权。随着电子商务的发展，侵权行为随之表现出许多新的特性，其中最突出的就是国际化，跨国跨区域的侵权案件也越来越多，而侵权案件一旦涉及域外，便使得侵权案件的管辖权更加难以确定。因此建立健全防控侵权行为的国际合作体系，已经越来越显得迫切和必要。针对此问题，对此学术界形成了两种新的理论，即“新理论“与“第五大国家理论”。“新理论”主张网络空间正在形成独立的空间领域，应当由ISP或网络法庭来解决网络的冲突。“第五大国家理论”则认为网络空间继任领海、领地、领空、领天之后的第五大国家，应当建立起类似的管辖制度。这两种理论至今仍存在很大争议，笔者也认为各有不足。反对“新理论”的主要观点认为网络空间具有虚拟性，其依赖于现实物质世界，不具有真正的独立性。而反对“第五大国家理论”的主要观点认为网络侵权案件的受害人仍是国家的公民或组织，只能由基于国家而建立的法院行使管辖权。
笔者认为，基于上述反对观点，修订专门的法律法规确是不必要的，更不能完全抛开原有的管辖权原则，尤其是侵权行为地管辖原则，其便于法院调查取证，了解案情，更能有效的解决侵权纠纷，但可在其之上做出补充规定。如规定网址来源国、实施侵权行为的终设备、侵入的系统局域网、侵权行为利用的ICP服务器、具有侵权内容的计算机终端设备所在区域作为网络侵权行为发生地，以此界定国家管辖权，国家可管辖发生在其范围中的侵权案件。再者，针对电子商务中侵权案件的国际性，若原告无力到国外的被告所在地或侵权发生所在地法院，可补充规定由原告所在地法院管辖。最后，电子商务中关于名誉权、隐私权等侵权案件，由于网络的开放性，其造成的影响可能遍及世界各地，关于此类案件，应允许原告选择对其最有利的法院管辖，以此来保证原告的利益。
此外，还可通过签订双边条约和多边条约来统一管辖权的规定，就此可解决域外涉案人员的传讯、各国各区域法律冲突、管辖制度无法兼容等问题，从而为电子商务领域内预防及追查侵权案件的国际合作奠定基础。
【参考文献】
[1]冯文生.INTERNET侵权案件的司法管辖和法律适用[J].法律适用，1998（9）.
[2]李馨博.论网络侵权纠纷管辖权[J].法治论坛，2010（12）.
如同民事诉讼中的其他制度一样， 地域管辖制度同样需要理论指导， 对地域管辖理论的研究， 将推动民事诉讼理论研究的不断深入。作为这一过程中的基础性工作， 笔者开始关注民事地域管辖的基本原则， 并希望通过本文的分析， 能够引起人们对地域管辖理论问题的思考。
一
所谓地域管辖的基本原则， 是指贯穿于整个地域管辖制度的根本性规则， 它对地域管辖制度的规定和适用具有普遍的指导作用。对于立法来讲， 地域管辖的基本原则将指导立法者按照一定的标准和方式建构我国的地域管辖制度， 实现地域管辖制度功能上的完善和结构上的和谐。从这个意义上讲， 地域管辖的基本原则， 也可以被认为是设置地域管辖的原则。对于司法来讲， 地域管辖的基本原则有助于当事人和法院正确理解和适用地域管辖的法律规定， 尤其是对于一些新型案件和疑难案件， 通过对地域管辖基本原则的分析， 能够对这些案件的管辖法院作出正确的判断。
目前人们并不重视对地域管辖基本原则的研究， 往往只注意到了确定管辖的原则。确定管辖的原则， 可以被认为是对整个管辖制度设置的基本要求。如果确定管辖的原则能够适用于地域管辖制度， 并且能够对地域管辖制度的设置及适用起到根本性的指导作用， 那么也就没有必要再研究地域管辖的基本原则。因为只需要按照确定管辖的原则来设置地域管辖制度， 就能够实现地域管辖制度内部的协调， 并且还能在体系上与管辖制度的其他规定一致， 这无疑有助于简化理论研究的过程， 避免毫无意义的重复劳动。然而目前被学者所认可的那些确定管辖的原则， 并不能对地域管辖制度起到上述作用。
通常认为， 确定管辖的原则有这样一些: 便于人民群众进行诉讼; 便于人民法院进行审判; 保证案件公正审理; 发挥各级法院职能分工的作用; 正确确定涉外案件的受诉权限; 确定性与灵活性结合。[1]这其中的某些原则， 严格来讲， 并不是整个管辖制度的原则， 例如发挥各级法院职能分工的作用这一原则， 主要适用于级别管辖制度， 并不完全适用地域管辖制度。另一方面， 确定管辖的原则， 主要解决的是管辖制度的设置问题， 对于如何理解和适用有关地域管辖的规定， 确定管辖的原则不一定能够发挥很好的作用。
在我国民事管辖制度中之所以没有规定管辖的基本原则， 只有确定管辖的原则， 并且有的确定管辖的原则并不适用于整个管辖制度的确定， 笔者认为与我国民事管辖制度的内容有一定的关系。通常认为， 我国的民事管辖制度由级别管辖制度、地域管辖制度、裁定管辖制度和管辖权异议制度四部分共同组成。功能上， 四者各不相同。级别管辖主要解决的是上下级法院之间的问题， 地域管辖主要解决的是同级不同地方法院之间的问题， 裁定管辖是为了处理级别管辖和地域管辖中的特殊情况， 管辖权异议是为了向当事人提供对管辖错误的救济。四者在功能上的差异， 导致整个管辖制度被分为两部分， 主体性制度和辅助性制度。级别管辖制度、地域管辖制度属于主体性制度， 它们决定了管辖制度的基本结构。事实上， 作为起诉条件加以规定的管辖问题， 主要就是从级别管辖和地域管辖角度规定的。相应的， 确立管辖制度的原则， 也就主要是对这两个部分发挥作用。裁定管辖和管辖权异议则属于辅助性制度， 它们是为了解决管辖上的某些特殊问题而设置的。裁定管辖和管辖权异议的区别在于， 裁定管辖是法院解决具体案件管辖上特殊问题的制度， 而管辖权异议则是当事人解决具体案件管辖上特殊问题的制度。作为基本原则， 在效力上要满足贯彻该制度始终这一基本要求。[2]级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议各自在功能上的不同定位及内容上的巨大差异， 使得即便能够总结出管辖制度的基本原则， 这种基本原则也只能是一种忽略了级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议间各自不同特征的抽象表述。对于需要注意不同制度的细微之处并且彼此之间存在差异的各个具体制度来讲， 这种所谓的管辖的基本原则， 反倒不如那些只就某一具体制度提出的但更为具体的原则， 对于制度的建构更为实用。这或许就是那些确定地域管辖的原则往往只能调整管辖中某一个或者几个具体的制度， 而无法统摄整个管辖制度的原因吧。
二
一直以来， 人们对管辖制度的认识和理解往往是从法院的角度进行的。这不仅反映在管辖的定义上， 管辖被认为是“各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”，[3]而且反映在管辖理论在整个民事诉讼理论的地位上， 目前在一些民事诉讼法的教科书中， 管辖理论是作为民事诉讼中法院理论的一部分加以说明的。[4]这种对管辖的规定和理解是正确的， 它反映了管辖权作为法院权力组成部分这一基本特征， 民事诉讼法对管辖的规定， 为审判权的行使设定了范围和界限。然而从法院的角度去认识和理解地域管辖制度， 却容易使人们忽略地域管辖制度本身所具有的其他特征: 地域管辖制度是整个民事诉讼制度的重要组成部分， 也就是说， 地域管辖制度也是民事纠纷解决机制的组成部分。
作为民事诉讼所要解决的民事纠纷， 在性质上是一种私权纠纷。私权的性质决定了当事人应当对权利的行使有足够的自由， 即能够按照自己的真实意愿行使这种权利。虽然民事诉讼是解决当事人纠纷的一种机制， 但民事诉讼也是当事人行使这种私权的过程， 只不过在民事诉讼中当事人对自己民事权利的行使必须通过对其诉讼权利的行使来实现而已。由于在诉讼中， 当事人仍然有行使自己民事权利的自由， 作为调整民事诉讼活动的基本法律――《民事诉讼法》就应当确保当事人行使自己民事权利的自由， 反映在民事诉讼制度设置上， 就应当考虑到为当事人自由行使民事权利提供相应的制度保障。就地域管辖来讲， 它本身是起诉条件之一， 而起诉则是当事人行使其诉讼权利的一种方式。考虑到在民事诉讼中， 民事权利的行使已经披上了诉讼权利的外衣， 要确保当事人在起诉时对其民事权利的行使有一定的自由， 就需要赋予当事人对起诉权利的行使有相应的自由。具体来讲， 在地域管辖的设置上， 就应当从方便当事人诉讼的角度规定管辖法院。因此笔者认为， 我国地域管辖制度应当以方便当事人解决纠纷为基本原则。
也许有人会担心， 将方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 会有损案件的公正度。正如上文所述， 民事诉讼解决的是私权纠纷。纠纷的私权性质， 决定了纠纷的解决不需要以追求客观公正为目标。在解决私权纠纷时必须要考虑纠纷解决的成本， 对纠纷公正程度要求越高， 对诉讼成本的耗费也就越大。如果不考虑纠纷解决的成本而一味地追求纠纷解决结果的公正度， 过度的诉讼耗费可能会换来超出当事人对裁判公正度预期的诉讼结果， 但这种过度的公正给付对于纠纷的解决并不一定更加有利， 却意味着更多的诉讼耗费，事实上， 对于只涉及私权的纠纷， 如果以追求客观公正为目标， 反而有可能无助于他们之间纠纷的解决， 因为在追求客观公正的过程中， 随着案件证据的披露， 以及当事人对案件事实和法律问题的深入了解， 他们之间的对抗性情绪也会随之而产生并且逐步加剧， 这种对抗性情绪会成为纠纷解决的障碍。即便纠纷最终得以解决， 为追求过度的公正而花费的诉讼成本， 似乎也是对社会资源的一种浪费。
必须要强调的是以方便当事人解决纠纷作为地域管辖设置的基本原则， 是以民事诉讼解决的纠纷是私权纠纷为前提的。事实上在民事诉讼中， 有的民事纠纷会涉及公共利益。这类民事纠纷解决的结果往往还会对案外人产生影响。例如在环境民事诉讼中， 法院的判决会产生波及力， 对相关产业的发展产生影响。因此对于这一类诉讼， 就不能仅仅考虑当事人对裁判结果的接受与否， 而应当让裁判结果满足一种比当事人预期的公正度更高的要求，即社会客观公正度的要求。[5]由于这一类民事诉讼的目的不仅仅是解决私权纠纷、实现民事实体权利， 还涉及到保护和实现公共利益， 对裁判结果的公正度有更高的要求， 因此对于这类涉及公共利益的案件， 在管辖法院的设置上也就有必要作出有别于通常民事案件的规定: 涉及公共利益的案件， 在管辖法院的设置上应当以保障案件的及时有效裁判为目标， 而不能从方便当事人纠纷解决的角度去规定管辖法院， 反映在立法上， 应当对这类案件实行专属管辖， 只能让最能保障案件及时有效裁判的法院管辖这类案件。可以说， 专属管辖的案件是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则在适用上的例外。
在民事诉讼中， 诉讼主体除了当事人以外， 还有法院。在诉讼中， 除了当事人有诉讼投入以外， 法院也会有诉讼投入。因此， 可能会有人问: 以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 是否会因为只考虑了对当事人诉讼的便利而增加法院的诉讼负担? 笔者认为，在回答这个问题时应当考虑法院在民事诉讼中的作用。在民事诉讼中， 如果法院需要主动去收集证据， 主动调查和了解案件情况， 那么在管辖法院的设置上， 是应当考虑法院的诉讼成本的。因为距离当事人以及证据所在地、案发地点的远近， 将直接影响法院的诉讼投入。
但法院的这些行为， 只有在职权主义诉讼模式下才会普遍存在。在过去， 人们将方便法院诉讼作为确定管辖的原则， 在一定程度上就是考虑到了法院诉讼投入的问题。但这样的一种诉讼模式， 随着民事审判方式改革的深入， 已经发生了改变。从合理性上讲， 法院在民事诉讼中应当处于中立地位， 消极司法， 不主动收集证据， 也不主动调查和了解案件情况， 因为证据的收集、案情的披露应当是当事人的责任， 应当由当事人自己去完成， 而不应当让法院去代替他们完成， 这就是当事人主义诉讼模式的基本要求。目前我国的民事诉讼方式正在向这种当事人主义诉讼模式转变， 法院在诉讼中的地位已经发生了不同于过去的变化。相信， 随着当事人主义诉讼模式的确立， 法院的诉讼负担不会再是也不应当再是地域管辖设置时的决定性因素。
三
以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 在地域管辖的设置上就应当为当事人解决纠纷提供便利。通过对管辖法院的设置， 使当事人能够就近诉讼， 当然是方便当事人诉讼的措施。但是作为地域管辖基本原则的方便当事人解决纠纷， 不仅仅是指在地理位置上管辖法院的设置要方便当事人诉讼， 更为重要的是， 要在整个地域管辖制度的设置上为当事人解决纠纷提供方便， 例如尊重当事人的纠纷解决合意， 允许当事人选择管辖法院。在这一点上， 我国目前的地域管辖制度还存在很大的问题。
按照目前管辖制度的规定， 民事诉讼的当事人只有在合同纠纷中以及涉外财产纠纷中， 才能通过合意选择管辖法院。《民事诉讼法》第25 条规定: “合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖， 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果是涉外民事案件， 按照《民事诉讼法》第242 条的规定， “涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人， 可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”也就是说， 尽管在我国民事诉讼中有合意选择管辖法院的规定， 但是在适用上， 无论是案件， 还是管辖法院， 都会受到一定的限制。对于民事诉讼法规定合意管辖， 但又予以限制的做法， 人们一直充满疑问。[6]笔者认为，这种规定的实质是担心当事人对案件的管辖法院作了任意选择， 会影响法院对案件的审理。这种担心反映出的是一种在地域管辖的设置上过于强调法院因素的立法意图， 而这样的一种立法意图又是与《民事诉讼法》制定前后的职权主义诉讼模式一脉相承。显然， 对于转型后的民事诉讼模式， 这样的一种立法意图多少显得不那么合时宜。
如果按照方便当事人解决纠纷这一基本原则来重新设置合意管辖制度， 当事人的合意将在管辖法院的选择上得到全面尊重。当事人可以通过合意选择管辖法院的案件， 将不再受限于合同纠纷案件， 甚至不再受限于财产纠纷案件， 只要案件在性质上不涉及公共利益，这样的案件就允许当事人通过合意选择管辖法院。对于涉及公共利益的案件， 将实现专属管辖。专属管辖实际上是与合意管辖( 即任意管辖) 相对应的。法院对专属管辖案件范围的设定， 一方面是为了实现这些涉及公共利益案件的公正审理， 另一方面也是为当事人合意选择管辖法院设定界限: 只要法律没有明确规定为专属管辖的案件， 对于这些案件， 当事人可以通过合意选择管辖法院。因此在专属管辖案件范围的设定上， 立法者应当谨慎， 尽量避免范围的扩大。
在重新建构后的合意管辖制度中， 可供当事人选择的法院， 在地域上将不再受限。这是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则的应有之义。在确立了方便当事人解决纠纷这一原则后， 并不需要对《民事诉讼法》第25 条的规定作出修改。因为作为基本原则来讲， 对于有关地域管辖的法律适用将起到普遍的指导作用。即便不修改《民事诉讼法》第25 条， 可供当事人选择的管辖法院范围也将发生改变。也就是说， 当事人可以在第25 条所规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中， 选择管辖法院， 也可以超出这一规定， 选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的别的法院， 作为当事人之间纠纷的管辖法院。这里可能涉及到另一个问题: 《民事诉讼法》第25 条对管辖法院的规定是什么性质的规定。按照现在的理解， 这样的规定属于强行性的， 当事人不能违反。如果当事人在选择管辖法院时， 没有从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中作出选择， 而是选了别的法院， 将导致这种选择无效。一旦确立了方便当事人解决纠纷的地域管辖原则， 上述规定的性质将变为倡导性的。因为《民事诉讼法》对管辖法院的规定， 是为方便当事人选择管辖法院， 通过总结一般情况， 对最有利于当事人解决纠纷的法院作的一种列举， 这种列举仅仅是供当事人选择管辖法院时参考， 其目的是避免当事人作出不谨慎的选择后损害其合法利益。也就是说， 这样的规定是从保护当事人利益的角度提供的一种行为模式， 而非在管辖法院的选择上作的限制。事实上， 从方便当事人解决纠纷的角度讲， 必须要允许当事人超出规定的范围去选择案件的管辖法院， 因为立法者在规定这些法院时， 只注意到了通常的情况， 所列举的法院只是为通常情况提供了选择模式。在特殊的案件中， 完全有可能存在比法律所列举出的更有利于当事人解决纠纷的法院， 为了方便当事人解决纠纷， 就应当承认他们超出法律所列举的法院范围达成的管辖合意是有效的。
当事人选择管辖法院的形式， 也应当有所扩展。通常要求通过书面形式选择管辖法院，这实际上与起诉时的要求有关。按照《民事诉讼法》第108 条的规定， 只有受诉法院有管辖权时， 才能受理案件。书面形式的选择， 有利于受诉法院在起诉时审查判断自己是否对该案有管辖权。但对选择管辖法院的形式， 不能只是为了法院审查的方便而严格限定为书面形式。即便没有选择管辖法院的书面协议， 只要当事人的行为能够表明他们之间已经在管辖法院的选择上达成了一致， 所选定的法院仍然应当受理当事人之间的案件。这实际上要求在我国确立应诉管辖制度。
在我国民事诉讼中， 实际上早就有应诉管辖制度， 只不过在适用条件上受到了限制， 只能适用于涉外案件。对此， 《民事诉讼法》第243 条规定: “涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议， 并应诉答辩的， 视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”涉外民事诉讼程序中规定应诉管辖的目的， 并不是为了方便当事人解决纠纷， 而是为了扩大我国法院的管辖权。就整个民事诉讼制度来讲， 通常意义上的应诉管辖制度并没有得到确立。
应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院起诉后， 对方没有就管辖权提出异议而应诉答辩， 即视为法院有管辖权。应诉管辖制度实际上是通过当事人之间的行为使受诉法院获得案件的管辖权: 原告向原本没有管辖权的法院起诉， 被告却不提出管辖权异议， 应诉答辩。因为双方行为的一致， 使原本没有管辖权的法院有了案件的管辖权。就大陆法系各国来讲，普遍确立了应诉管辖制度。《德国民诉讼法》第39 条规定: “在第一审法院里， 被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时， 也可以发生管辖权。”[7]《日本民事诉讼法》第12 条也规定: “被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时， 该法院拥有管辖权。”[8]这些国家确立被告应诉管辖的效力，无非是尊重当事人在管辖法院选择上的合意， 因为一方向原本没有管辖权的法院起诉， 其行为在表明他愿意接受该法院的管辖， 而对方没有提出管辖权异议， 相反到该法院进行了应诉答辩， 也是通过行为在表示他愿意接受该法院的管辖。既然协议选择管辖法院是使法院获得管辖权的一种正当形式， 那么为什么不能承认应诉管辖的效力呢， 毕竟两者的不同，仅仅是证明合意的形式略有差别而已。
当然目前在我国对应诉管辖的建构， 还存在一系列的制度障碍， 例如按照现在的起诉制度， 原告向没有管辖权的法院起诉， 法院将以没有管辖权为由， 不予受理。即便错误受理了， 也不太可能让被告应诉答辩， 因为一旦受诉法院发现自己没有管辖权， 就需要将案件移送给有管辖权的法院。事实上， 错误受理了案件的法院， 即便所作的裁判已经生效， 也不会因为案件的审理已经结束而使其管辖上的错误正当化， 因为按照刚刚修改的《民事诉讼法》， “违反法律规定， 管辖错误”的案件， 是需要再审的。只能说， 应诉管辖制度的建立， 还有待于相关制度的完善。
注释:
[1]柴发邦主编: 《民事诉讼法学新编》， 法律出版社1992 年版， 第120 页。
[2]徐国栋: 《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》( 增订本) ， 中国政法大学出版社2001 年版， 第8 页。
[3]江伟主编: 《民事诉讼法》， 高等教育出版社、北京大学出版社2000 年版， 第73 页。
[4]江伟主编: 《民事诉讼法学》， 复旦大学出版社2002 年版， 目录第4 页; 张卫平: 《民事诉讼法》， 法律出版社2004 年版， 目录第2 页。
[5]郭翔: 《论环境民事诉讼的地域管辖》， 《河北法学》2008 年第2 期， 第128 页。
[6]章武生: 《论国内民事案件协议管辖的条件》， 《现代法学》1994 年第1 期， 第13 页。
【关键词】区际管辖权；双边安排；可能性
中图分类号：D26文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-088-02
一、中国区际管辖权安排的现状
由于不同法域的管辖权确定原则不同，这就导致了管辖权的冲突，其结果就是“平行诉讼”的产生。“平行诉讼”的出现在法律制度上可直接导源于各个法域管辖权规定的歧异，内地与港澳台也不例外。
首先，由于大陆、香港、澳门和台湾四个地区存在四种不同类型的法律体系，四个法域的管辖权确定原则存在差异，因此导致了管辖权的冲突。在我国区际管辖权的安排方面，四大法域两两之间仍然是以各自立法为主要方式来开展的。
内地的关于合同领域的管辖权的规定主要体现在《民事诉讼法》2012年新《民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”其他领域的管辖权则是按照主体、客体、案件事实与我国有关联，则我国人民法院有管辖权。
台湾地区方面，早在1992年7月31日，台湾当局就颁布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《条例》），并制定了配套的《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》（以下简称《细则》）。《条例》及其《细则》实际上并未明确规定管辖权问题。实践湾地区司法院曾对《条例》第74条作出过几点解释，其中一条是“依台湾地区有关规定，大陆法院之判决违反专属管辖者，因与公益有关，不予认可”。由此可见，只要内地法院行使管辖权的根据不违反台湾地区之专属管辖规定，均为适当。但是，若发生的纠纷按照大陆与台湾均有管辖权时，即不违反台湾地区的专属管辖规定时，究竟应当如何处理，则没有规定。
香港关于涉外民事管辖权的规定散见于《香港民事诉讼法》、《香港地方法院规程》之中，实行的是英国的管辖权制度，将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类，从“有效原则”出发确定管辖权，以被告身在受诉法院所在地境内并经送达传票为依据来确定域外民事案件的管辖权，同时还包括单边性色彩浓厚的协议管辖和专属管辖。
新的澳门《民事诉讼法典》以专章的形式系统地规定了民事案件的司法管辖权制度，与《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法规相配套，构成了澳门现行民事司法管辖权制度的完整体系，包括范围扩及当事人所在地以外的诉因事实发生地的普通地域管辖、内容较为繁复的特殊地域管辖、涉及不动产和法人破产或无偿还能力诉讼的专属管辖以及当事人之间的协议管辖。①
其次，法律与政治的关系永远处于暧昧之中，由于当前大陆与港澳台地区的微妙的政治关系，也导致其在法律上也存在难以协调的冲突。中国区际法律冲突可谓错综复杂，四法域不仅在法律体系的归属上存在巨大差别，而且还横亘着意识形态的冲突和紧张，尤其是内地与台湾地区之间的政治对立更加剧了区际法律冲突的尖锐性及其相互协助的困难。目前的微妙更加剧了台湾地区和其他三法域之间形成管辖权双边安排的难度，任何过于乐观的观点都忽略了政治因素对地区政治法律生活进行干预的影响和能力。
再次，关于区际司法协助方面，当前仅存在大陆与香港、澳门所达成的关于区际文书送达的双边协定；大陆与澳门的委托取证的双边安排；大陆与香港、澳门、台湾关于法院判决和仲裁裁决的认可与执行的双边安排，并不存在大陆与香港、澳门、台湾关于管辖权的安排。并且，这些双边安排也仅仅是最基本的司法程序进行的保障，只是针对实践中急需解决问题的“点对点”式的补救措施。并未涉及管辖权的相关安排。因此，若非管辖权的混乱局面导致实践中案件无法进行的情况大量出现，现有规定不能满足时间需要时，才会更能促进双边安排的达成。
二、形成区际管辖权安排的动力
就目前而言，形成区际管辖安排仍困难重重，复杂现象的背后仍然存在着诸多推动因素。
首先，伴随海峡两岸关系的回暖，尤其是两岸人民的跨峡经济交流日趋频繁，在实践中，区际法律冲突的案件日益增多，而关于管辖权的问题如“挑选法院”以及“平行诉讼”等问题亦浮出水面，引起了学者们的关注。对于管辖权双边安排的达成具有务实性，能减少实践中出现平行诉讼等问题。使得审判更为便捷，区际的法院之间对于管辖权若是有一致意见，则能减少冲突，便于判决的承认与执行，其意义重大并且十分具有实践性。当类似的问题大量出现，而现有法律无法解决这些问题这一情形则推动双边管辖权安排的形成，这一趋势无法避免。
其次，在政治方面，随着香港、澳门的回归，虽然各法域之间具有独立的司法审判权，但是由于政治回暖，大陆与香港澳门之间的联系日益紧密，各个方面的合作大范围的展开，我们有理由期待未来能在管辖权领域达成双边协议。对于台湾，随着新一届领导上台，两岸关系回暖，交流日趋频繁，大陆与台湾之间的联系日益紧密，在司法协助方面达成了部分双边协议，未来就管辖权问题形成双边协议也不会遥遥无期。
再次，大陆与香港、澳门和台湾已经就部分司法问题达成了双边司法协助的安排。大陆与香港、澳门所达成的关于区际文书送达的双边协定；大陆与澳门的委托取证的双边安排；大陆与香港、澳门、台湾关于法院判决和仲裁裁决的认可与执行的双边安排。这些都为未来就管辖权问题形成双边协议进行了铺垫。
三、实现管辖权的双边安排的意义
1.能够避免实践中“平行诉讼”的产生
如前文所述，由于我国目前并未就管辖权问题达成双边协定，我国又是复合法域国家，由于大陆、香港、澳门和台湾四个地区存在四种不同类型的法律体系，四个法域的管辖权确定原则存在差异，因此导致了管辖权的冲突。而管辖权冲突导致的最直接的后果就是“平行诉讼”的产生。而“平行诉讼”则会导致各个法院都认为自己拥有管辖权，因而极有可能做出不同的判决结果，而在同一诉讼标的上则无法执行两份生效的判决文书，因此“平行诉讼”会产生十分严重的后果。但是，由于各个法域之间对于管辖权的确定不同，则很有可能导致平行诉讼的产生，那么对于管辖权形成双边协议，则能解决这一问题，使各法域对于管辖权达成一致意见，以减少实践中“平行诉讼”问题的产生。
2.保护当事人的利益
管辖权对于当事人有重大意义。管辖权问题是当事人进行所有诉讼程序面对的首要问题，贯穿于诉讼程序的始终，其地位十分重要，甚至当事人在获得一纸胜诉的情况下，在其他法域申请承认与执行时，也需要被申请法院再次确认原审法院拥有管辖权的情形才会得以执行，其重要性可想而知。但是，在实践中，很可能由于双方当事人在不同法域，而各个法域对于同一问题的法律规定有所不同，那么在不同法域的法院所作出的审判也存在差异，因此管辖权这一程序问题直接关系到实体问题的处置，因此，对于当事人来说，管辖权问题至关重要。如果能够达成关于管辖权的双边协议，则对于当事人的可预见性，以及规避法律问题能够得到很好的解决。
3.一定程度上保证生效判决在各法域承认与执行
某法域法院的生效判决要得到另一法域的法院申请承认与执行，原则上需要另一法域法院的认可。而认可的标准之一则是某法域的法院是否具有管辖权。只有当另一法域法院认为其取得的管辖权具有合理性以及合法性的情形下，才有可能得到承认与执行。因此，当事人即使得到一纸胜诉状的情形，也可能因为管辖权问题而无法执行。管辖权问题至关重要，贯穿于整个诉讼程序的始终，并且直接关系到当事人的实质诉求能否实现。因此，关于管辖权的双边安排的形成，在实践中具有重大意义。②
四、维护法律的权威性与稳定性
正如上文所述，由于管辖权问题贯穿于整个诉讼程序的始终，并且直接关系到当事人的实质诉求能否实现，管辖权的合理性与合法性还关系到某一法域的判决能否得到另一法域的承认与执行，如果无法达成管辖权的司法协助的双边协议，则在实践中当事人对于法院的信赖度，以及对于法院的判决的权威性提出了挑战。
通过以上的分析，我们知道对于未来形成管辖权的双边协议存在诸多有利因素与不利因素。但是，从总体上看，有利因素仍然大于不利因素，并且正是由于管辖权的意义重大，地位至关重要，各法域之间要达成一致意见的确困难，但是四大法域之间在经济、文化等方面的推动之下，特别是内地与港澳台之间在其他司法协助领域成功合作的有益环境氛围的感染之下，关于管辖权的双边安排的是指日可待的。
总之，四大法域之间管辖权问题上仍然步履维艰。但是必须看到，内地与香港特别行政区、澳门特别行政彼此之间的司法协助正在向各个司法领域挺进。四大法域之间在经济、文化等方面的推动之下，内地与香港、澳门和台湾地区之间在管辖权问题方面“破冰”合作是指日可待的，列宁曾经写道：“有一种力量胜过任何一个跟我们敌对的政府或阶级的愿望、意志和决心，这种力量就是迫使他们走上同我们往来的道路的全世界的共同经济关系。”经济关系将成为沟通海峡两岸、并最终成为沟通中国四大法域之间包括仲裁裁决的承认和执行在内的各种法律体制实现全方位对接与合作的桥梁。我国关于区际司法管辖权的安排也不会遥遥无期。
注释：
①黄晖.论我国承认和执行区际仲裁裁决的模式选择[J].河北法学，2009（27）.
②王定贤.简论我国区际私法中的间接管辖权问题[J].河北法学， 2009，27（4）.
参考文献：
[1]宋锡祥.海峡两岸司法协助新探[J].政治与法律.2006（2）.
[2]白涛.解决中国区际法律冲突的新途径――与法律适用相结合的区际民商事司法管辖权冲突协调模式[J].科教文汇，2008（3）.
论文摘要 我国区际刑事管辖冲突是在“一国两制”原则和港澳高度自治的前提下产生的刑事管辖冲突。本文简要论述了区际刑事管辖冲突的概念，对我国区际刑事管辖冲突问题的产生原因进行了分析，提出解决我国区际刑事管辖冲突的几点建议，希望对解决我国区际刑事管辖冲突问题有所帮助。
论文关键词 刑事管辖权 区际刑事管辖冲突 解决建议
一、区际刑事管辖冲突概说
刑事管辖权作为一项基本权利，它是基于国家主权原则派生的。为了解决一国的刑法适用于什么地方、什么人犯罪的问题，国家通过国内刑事立法在其主权范围内确立其刑事管辖权。
当一个刑事案件的全部均发生于某一特定主权国家或某主权国内的某一特定法域时，该主权国家或该特定法域则对该刑事案件享有排他性的刑事管辖权，即独立的刑事管辖权；而当一个刑事案件发生于不同的主权国家或同一主权国内的不同法域时，例如犯罪人属于A国或甲国A法域，犯罪行为发生于B国或甲国B法域，犯罪结果发生于C国或甲国C法域时，如果A、B、C国或甲国A、B、C法域的法律均规定其对该案享有刑事管辖权，则会出现上述A、B、C国之间或甲国A、B、C法域间的刑事管辖权的冲突。
上述不同的主权国家A、B、C国之间的刑事管辖权的冲突属于区域刑事管辖冲突或者是国际刑事管辖冲突，指的是国际刑事法院、各个主权国家对于国际犯罪都拥有管辖权，并由此产生的包括垂直冲突、平行冲突两种状况的管辖权冲突。其中，所谓的国际刑事管辖权间的垂直冲突也被称作是垂直竞合，是指因某项国际犯罪而在国际刑事法院与缔约国之间产生的管辖权争议；而平行冲突也被称作是平行竞合，它是指因某项国家犯罪在主权国家间产生的关于管辖权的争议。所谓区域刑事管辖，是指在某一特定区域内，国家之间所产生的包括区域内各国之间、各国国内法与区域法之间在刑事法律适用上所存在的冲突或抵触。
上述主权国甲国内部A、B、C法域之间的刑事管辖权的冲突称为区际刑事管辖冲突。在同一个主权国家内部，不同的法域之间，彼此在刑事管辖权上所存在的抵触和冲突。其往往存在两种形式：一种形式是积极冲突，是指数个法域的司法机关对同一个刑事案件都竞相对其行使管辖权；另一种是消极冲突，是指无论哪个法域的司法机关对某一刑事案件都不对其进行管辖和受理。而在刑事法律领域当中，出现的最多的、最为常见的便是积极管辖冲突。
区际刑事管辖冲突主要发生在一个主权国家的不同法域之间，在联邦制国家较为典型，如美国、英国等。美国在全国范围内制定有全国性的《美国模范刑法典》，属于总则性的规定。同时，美国各个州仍可根据自己的实际情况制定相应的刑事法律，当一个案件跨越不同的州时，就容易产生区际刑事管辖冲突。然而，虽然各个州拥有独立的立法权和独立的司法权，但是其终审权仍然属于联邦最高法院。如美国联邦宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律……即使与任何州的法律有抵触，各州法官们仍应遵守。”在司法领域中，美国联邦最高法院对属于联邦性质的案件，仍享有对其的终审权，州法院只有对属于各州性质的案件享有终审权，此外，联邦最高法院判例的约束力及于各个州法院。英国主要由英格兰、苏格兰、威尔士和北爱尔兰四个部分组成，却存在三个法域，英格兰、威尔士实行英格兰的法律制度，苏格兰、北爱尔兰则各自实行本地区的法律制度。这三个法域在立法权、司法权上相对独立。然而事实上，英国各个法域的立法权、司法自治权在客观上是受到很大限制的。因为由英国议会制定的法律其效力及于整个英国，对全国有约束力，而英国枢密院则有权协调各个法域间的区际司法协助关系，因而各个法域的立法和司法权在客观上是受限的。
二、我国区际刑事管辖冲突问题的由来
香港回归以前，我国是单法域国家，全国人大行使立法权，最高人民法院指导全国的司法工作，各级地方人民法院处理地方司法工作，《刑事诉讼法》亦规定了当人民法院之间出现管辖权冲突时的解决办法，所以，当时我国并不存在区际刑事管辖冲突。随着97香港的回归和99澳门的回归，我国开始实行“一国两制”，大陆地区实行社会主义制度，香港和澳门保留其原有的社会制度，即资本主义制度不变。这在当时更多的是出于政治上的考虑，但也为我国区际刑事管辖冲突的出现埋下了伏笔。
根据“一国两制”原则，香港和澳门保留其资本主义制度，设立特别行政区，实行高度自治。除国防、外交等涉及国家主权的事物由中央统一管理外，特别行政区享有立法权，独立的司法权和终审权等权力。由此，我国出现了这样一种局面：大陆地区实行社会主义制度，香港和澳门实行资本主义制度；大陆地区属于具有中国特色的社会主义法系，香港属于英美法系，澳门属于大陆法系。我国实际成为一个统一的主权国内多法系并存的国家，我国也因此分为内地法域、香港法域、澳门法域三个法域，而且我国尚没有调节三个法域之间关系的相关司法协助方面的立法。所以，大陆地区与特别行政区之间的管辖权冲突也就不可避免。
三、解决我国区际刑事管辖冲突的建议
我国内地与特别行政区之间的区际刑事管辖冲突问题一直是个函待解决的难题，为了解决这一问题，我们提出如下建议：
（一）建立我国关于区际刑事管辖冲突的司法协助方面的立法
我国一直存在区际刑事管辖冲突问题，主要由于我国内地刑事法律与特别行政区司法自治之间的冲突，而且一直以来都没有解决这一冲突的刑事司法协助方面的立法。虽然特别行政区实行司法自治，它们与内地是属于平等关系的三个法域，但它们仍然是我国法律体系的一部分，仍然有它们需要遵守的上位法，例如《宪法》。所以，我们可以建立一个处理三法域之间刑事管辖冲突的上位法，来解决这一问题，这也是现阶段在“一国两制”和特别行政区高度自治的前提下解决我国区际刑事管辖冲突的最根本办法。
（二）在没有区际刑事司法协助立法的前提下，这一冲突应该如何解决呢
国际上普遍适用的刑事管辖原则能否应用于该冲突的解决？我国区际刑事管辖权的确认，不应使用严格意义上的刑事管辖基本原则。主要是因为这些原则是一个国家基于其主权观念所取得的国际刑事管辖权，有其适用的前提，应被应用于不同国家间，或者是拥有不同的国籍的人之间以及国际社会所共同维护的国际秩序和国家利益上。而事实是，主权问题并不存在于我国内地和特别行政区之间，所以，在处理两者间的刑事法律适用问题时，从理论上来讲，在涉及区际刑事管辖冲突的问题上，内地的刑法保护原则和普遍管辖原则是完全处于失效状态的。此外，属人原则和属地原则，若是单从其适用的意义、确立的基础这些层面上看的话，其几乎是无用的。而在实际中，若不适用一定的管辖原则，在遇到区际刑事管辖冲突问题时，因管辖权行使所产生的矛盾和冲突又难以解决。所以，我们可以利用属人原则、属地原则来确定由谁来行使管辖权，而没有对这两个原则的深层内涵进行深入考察的必要去。若我们将属人原则、属地原则的原理进行深入剖析，并将所推导出来的结论应用于解决我国区际刑事法律冲突问题，这反而是对这些原则的消极运用，但我们可以将这种方式作为确认刑事管辖权的准则。因此，我们可将属人原则和属地原则演绎为：属人原则—居民身份原则；属地原则—犯罪地原则。这里的犯罪地应理解为犯罪实施地（包括预备行为地和实行行为地，行为包括单独行为和共同行为）和犯罪结果发生地（包括犯罪的既遂与未遂结果地）。
1.居民身份原则。作为解决我国区际刑事管辖冲突原则的居民身份原则，是指根据犯罪人是内地居民亦或特别行政区居民来确定刑事管辖权，包括以下几种情况：（1）特别行政区居民犯罪后潜逃内地；（2）内地居民犯罪后潜逃特别行政区；（3）共同犯罪中既有内地居民又有特别行政区居民；（4）互派人员在驻在地犯罪。
对于第（1）种情况，如果所犯之罪特别行政区法律规定应予追究刑事责任的，内地司法机关应协助特别行政区司法机关抓捕犯罪嫌疑人并将其移送回特别行政区加以审判，内地法院无管辖权；如果所犯之罪特别行政区法律规定不予追究刑事责任的，内地司法机关无权将其抓捕并加以审判。第（2）种情况与第一种情况类似，在此不再赘述。
对于第（3）种情况，共同犯罪中既有内地居民又有特别行政区居民的，所面临的问题是应以何人实施的行为地确定管辖权。对于共同犯罪人，无论是主犯还是从犯，也不论他们的住所地是否相同，两地中先行抓获地的司法机关就享有管辖权，而另一方则要按照规定将其所抓获的其他共同犯罪嫌疑人移交给先行抓获的一方，方便对共同犯罪案件进行合并审理；与此相反，若在抓获共同犯罪嫌疑人之后，如果一方认为由其审理此案更有利于打击跨区域犯罪，也更有利于进行诉讼，其与先行抓获方协商后，先行抓获方也可以将已经取得的与案件相关的材料移交给对方。若共同犯罪人为两地居民，但是其共同犯罪的行为地和结果地相一致，在原则上，不应根据共同犯罪人中主犯的居所地，或者是从犯的居所地的身份归属来确定管辖，而是应由犯罪行为地和结果地的司法机关管辖。
对于第（4）种情况，如果未侵犯驻在地的法律，可由派出法域根据居民身份原则刑事管辖权；如果侵犯了驻在地的法律，则派出法域和驻在地分别依据居民身份原则和犯罪地原则享有管辖权，可由双方充分协商后，妥善解决，协商不成的，先抓获一方有权依照当地法律行使管辖权，进行审判。
2.犯罪地原则。犯罪地原则作为解决我国区际刑事管辖冲突的原则，是指根据行为发生地或结果发生地来确认刑事管辖权，包括以下几种情况：（1）犯罪行为发生在两地，犯罪结果发生在一地或两地；（2）犯罪行为发生在一地，犯罪结果发生在一地或两地，如网络犯罪；（3）数罪中，有的犯罪行为与结果分别在两地，有的犯罪行为跨越两地的。
