1、法院运行体制行政化。随着法制改革的深入，人们越来越意识到中国的司法独立受到行政的严重影响，从某种意义上讲，司法具有严重的行政化倾向。首先，法官的产生方式行政化。在中国，法官是国家公务员，其产生与行政官员一样。以院长为例，在中国法院院长由同级人大选举产生，受同级人大监督，对同级人大负责，任期与同级人大相同，如果在任期内有失职或其他严重问题，人大可予以罢免。这样的政治设计体现了我国社会主义国家人民民主的国家性质，即一切权力属于人民，任何国家机关都是为人民服务的公仆，体现了社会主义民主集中制的原则。但是，我们也应看到其负面影响。一是司法缺乏稳定性，每开一届人大，必换一班人马，司法队伍不稳定。二是突出了院长在法官群体中的地位，院长往往从行政官员中选出，形成"院长出自法官之外"的局面，有人说，"十个院长，九个法盲"。对普通法官，《法官法》设立门槛太低，有大量的非专业人员进入，虽然也设立了一些保障措施，但并非是终身安全的，具有不稳定性。这种情况与中国古代行政官员兼任司法官员是很相似的。
其次，法官内部存在众多的级别，酷似行政机关。根据《法官法》的明确规定，法官的级别分为十二级。如此众多的级别划分，形成一个法官的官僚层级系统。在这样的官僚体制下，法官的才能和品德是次要的，而资历则成为最重要的砝码。审判的正确与否不是决定于法官的学识和才能，而是取决于其级别、职位。在某种意义上讲，法官系统也存在着"首长负责制"，即院长负责制。我国法院存在着长官把关的制度。司法的行政化色彩又显露出来了。
2、司法权定位行政化。我认为，在今日中国是没有独立的司法权。这个问题，我想从三个方面予以阐述。
首先，在中国的政治架构中，司法权没有独立的地位。其主要任务是为行政权提供法律保障，也就是说，司法权的设立不是基于司法权本身，而是基于行政权的需要。根据中国的国家和法律理念，法律是统治阶级意志的体现，社会主义法制体现了人民民主的国家意志，因此，社会主义司法的目的在于巩固人民民主的国家政权，镇压敌对阶级和反动分子的反抗，维护安定团结的政治局面，为社会主义建设服务。在具体的政治制度设计中，全国人大是全权机关并拥有宏观的立法权，行政机关是人大的执行机关，因此，行政权具有大量权力和部分立法权；司法权来源于立法权，当然也受控于它的执行机关了。因此，司法权不独立于行政权和立法权，并由公、检、法三家所分享，分工负责，共同为行政权服务。从某种意义上讲，司法机关是"准行政机关"。
其次，司法权对人大负有政治责任，同于行政机关。中国是"议行合一，人大至上"的政治制度，一切机关都要向人大负责。根据宪法规定，我国司法机关独立行使审判权，但是又规定司法机关向人大负责，人大可进行个案监督，也受检察院的法律监督。在实践中，还要接受同级党委的领导。在中国，不提"司法独立"，只提"独立行使审判权"。显然，政治的依附性与职能的独立性是一个逻辑矛盾。特别是在今日中国，我们的司法机关要为社会主义现代化服务，促进精神文明和物质文明建设，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，维护党的领导，维护安定团结的政治局面。因此，不难理解，我们的司法机关为什么要主动为经济建设服务，所谓，"经济要上，法律要让"，"调查摸底，主动收案"、"案子有了结，服务无止境"，尤其是在历次"严打"斗争活动中，司法机关与行政机关合作办案，满足和迎合政治需要，简化程序，从重从快的判决案件。这都体现着司法机关追求着政治目的，而不仅是法律目的。
最后，司法权沦为行政权的附庸，成为其一部分。在目前的中国，法院在行使审判权时，不仅要受地方权力机关的个案监督，还处处制肘于各级地方政府。在人事安排、经费调拨、家属就业、子女就学、水电供应等诸方面均受制于地方。而且，在我国的政治实践中，法院必须接受同级党组织的领导，而地方党组织的领导往往就是地方政府领导，本着"为官一任，造福一方"的政治原则，地方官员必然会管理司法事务，为经济建设服务。这样，司法权由于既没有宪法上的独立地位，又在事实上接受行政权的主导，这就不可避免的会异化为行政权的一部分，而事实已经证明正是如此。
以上以较多的篇幅论述了我国司法的行政化倾向的现状，下面讨论起历史原由。
二、中国古代司法的历史形态
孟德斯鸠说："法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序有关系"。(1)依据现代法学，国家政务和权力可划分为立法、司法和行政三部分，此三部分相互制衡、运作，共同推动国家机器的运转。那么，在古代中国社会，存在上述分权体制吗？由此，我们来探讨中国古代司法体制在国家结构中的存在形态和运作方式。
1、皇权与司法权。今天，我们的法学界普遍承认"中华法系"的存在，以及法律形成和国家形成一致性。在古代中国，国家的雏形在夏朝已经出现，经商、周、春秋、战国，至秦汉而完备，中国成为一个地域辽阔的中央集权的封建专制国家。在这样的政治架构中，皇权是至高无上的，它在本质上不受任何法律约束，具有无限的行使空间，"普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣"，"夫天下者，陛下之家也"。(2)皇帝是真命天子，九五之尊，一切权力属于皇帝，皇帝掌握着行政、立法、司法、军事、文化等一切权力。查士丁尼说："皇帝的威严光荣不但依靠兵器，并且须要法律来巩固"。（3）先看立法方面，中国自古就没有类似近代西方的立法机构，更没有独立于皇权以外的立法权。君主是法律的源泉，这无论在理论还是在实践上都是。"法者，治之端也，君主者，法之原也"。(4)"是故君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也。(5)""皇帝临位，作制明法，治道运行，皆有法式。"(6)在中国古代，任何法律都是在皇帝的直接参与或敕诏下制订出来，首先反映皇帝的个人意志、其次是皇权统治集团的意志。在司法方面，皇帝是最高审判官，一切重大案件的终审都在皇帝那儿，皇帝哪怕再辛苦，也要牢牢掌握司法权，因为这是其专制的支柱和护符，一旦失去，皇权便失去保障。如汉代的"上请"，魏晋及隋唐的"三复奏"、"五复奏"、宋代的"御笔断罪"和"审刑院"的设立，明清时期的"会审"，尽皆表明这一点。中国封建社会从隋唐开始，司法职能在中央虽然有了具体的分工，即刑部主掌司法行政（明清时转为专司审判），大理寺主管审判（明清时转为专管复核），御史台主职检察（明清时改为"都察院"），但三机关的各自活动或联合活动（"三司推事"和"三司会审"）都要受到中央行政中枢机关和皇帝的控制，其审判结果一律要奏请皇帝裁决，违者治罪。在中国古代，皇帝直接掌握死刑案的最后裁决权。这显然是很有利于其统治的。由上不难看出，在古代中国司法权完全是皇权的工具，直属于皇权，没有任何独立的地位；相反，司法是皇权的保障和支柱，直接为皇权的巩固服务。
2、司法与行政的关系。古代中国，司法与行政难以严格区分。因为在封建国家，权力是越集中越好，越有利于统治，大权旁落，谁会安心，"卧榻之旁，岂容他人鼾睡"。皇帝是一国之主，事无巨细，样样要管，臣子们是为他管家的奴才。在中央虽然有专职的司法机构，如秦汉时的廷尉，秦汉以后的大理寺、刑部、御史台（明清时改为"都察院"），但这些机构都要受行政的限制和领导。行政权很大，几乎包容一切。秦汉时期的宰相或丞相、隋唐时期的"三省"（中书、门下、尚书）以及明清时期的"内阁"、"六部"等既是行政机构，又可参与或主持审判，并有权监督司法机构的活动。因为所有的专职司法机构并没有获得独立于行政的权力，只是相对的职能分工有所不同，所以机构和职官建制都归属于行政系统。以唐为例，刑部归中央最高行政机构"尚书省"管辖，大理寺归刑部管辖，御史台归皇帝直接领导，均归属于行政。
在地方上历来实行司法与行政合一。"依据国家法律，刑、名、钱、谷是地方行政长官的四大职能，其中维持地方治安和负责司法审判是首要之务"。（7）地方长官代表皇上在地方上行使统治权，当然要事无巨细，统统管理。所谓一方的"父母官"。不管是郡首、州长还是县令，都既是地方行政官，又是地方司法官。既要实施国家法令，又要维护地方社会的安定，"镇国家，抚百姓"，维护封建统治。出现诉讼，则是诉讼的当然主审官，并对其审判负责。如宋代的包拯、明代的海瑞，都是身兼数职而以为政清廉、执法严明著称的地方行政长官。
由此可见，司法在中国古代是不独立的，无论在中央还是在地方，它都只是行政职能的一部分，司法权完全消融在行政权中。这是由于在专制官僚体制中，行政权是唯一的真正权力，行政囊括一切，为皇权服务。因为皇权是最高行政权，中央是全国的行政中枢，皇权和中央在权力上意味着一切（立法权也是作为行政的皇权和中央的一部分，没有独立的地位）。三、我国司法行政化的历史缘由
以上，我已论述了中国古代与现代司法的情况，现在就可以讨论他们的关系了。根据马克思的观点，历史是永远不会消失的，其影响是可以无限延续的。马克斯·韦伯说："中国司法行政化------是由世俗的原因造成的"。（8）克罗齐曾说，"一切历史都是现代史。"这是十分正确的。今天是昨天的延续，今天的事物当然会受历史的影响。作为一个有几千年封建人治传统的古老国家，历史的惯性是不会马上消失的，何况新中国成立不过五十余年！在如此短的时期内要完全消除封建人治的影响，何其艰难。
行政为什么要干涉司法，为什么会干涉司法？我认为其原因如下：
首先，中国仍然是中央集权制国家,司法权要服从于党中央。在我国现行中央集权政治体制中，党中央处于政治核心地位，掌握着内政外交军事等最高权力，这有如古代的帝王。中国仍然是一元化的领导，最高权力归代表全国人民的党，通过党中央所掌控。这和现代西方国家不同，西方国家的立法、行政、司法做到了各自掌握部分最高权力，中央权力多元化，从而达到分权制衡。在中国，立法是党代表人民，将人民的意志上升为法律，用于管理国家；司法是党用于维护人民民主，镇压反动阶级的工具，为实现党的革命纲领服务。党领导全国人民，进行社会主义建设，主要依靠行政力量来实行，因此，在我国，"党和政府"是经常连在一起使用的。和古代一样，从中央到地方，我国政府实行党的一元化领导，司法权也和古代一样，是从属于党和政府的，要服从党和政府的领导，执行党和政府的有关决议。显然，在现阶段，我国司法在现行体制下较有成效的运转，与历史传统潜移默化的作用是有很大关系的。
其次，中国仍然是一个行政权占主导的"人治"型的国家，"人治"传统根深蒂固。我国早在西周就确立了"以德配天，明德慎罚"、"以礼治国"等原则，至唐代形成"德主刑辅"的国家制度基本模式。在国家机构中，权力的运行强调人的道德，而不是强调法律，特点是"有治人，无治法"；在社会生活中，是"权大于法"而不是"法大于权"，是"官本位"，而不是"法本位"。这和我国今日社会很相似。传统中国没有民主政治，更无，皇权支配着法权，官僚的权力来自皇上的恩赐而非法律，古代法不是取消特权，而是予特权法律化、制度化，"八议"、"上请"、"减免"、"官当"等，即是明证。在中央，是皇帝的人治；在地方，是行政官员的人治，司法权消融于行政权中。我国今天的情况很与上相同，法治难于实施，官员为了追求政绩，"以权压法，以言代法"、干预司法，法官屈从于地方官员。因为几千年的人治传统，使地方官员在潜意识中有了管理一切地方事务的观念；而现实中国家的制度设计又提供了机会，因此，他们会自觉不自觉的插手司法。
最后，中国仍然是一个传统型社会的国家，特别是广大农村地区更甚。几千年的文明积累哪能在断断的几十年中消失！一方面，国家本位传统的影响。从中国传统制度与社会环境两个角度上来说，几千年来，中国就是一个人治主导、伦理至上的国家，民众早已习惯于委屈个人服从家国、政治权力一元和伦理至上。中国共产党在革命斗争过程中因为现实斗争的需要使得这些方面，特别是政治权力一元，不是削弱，而是空前地加强，个人的自由与权利处于极度漠视状态。传统中国的伦理至上则被"纪律政策至上"代替，所谓"加强纪律性，革命无不胜"。国家本位成为绝对的纪律，一切为了国家、一切为了社会主义建设，成为立国之基。尽管也制定了一些法律、法规，但它们在革命实践中均未认真执行下去，倒是短期成本低、收效明显、有利于满足斗争需要的行政行为在法律、法规面前大肆横行。另一方面，无讼的法律文化的价值的影响。"古代中国家国一体，国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸，因此，一国犹如一家，以安定为上；处理国民争讼如排解家庭纠纷，调解为主辅之以刑，以求和谐"（9）。中国人厌恶诉讼，视诉讼为畏途；统治阶级也不鼓励争讼，视其为刁民。如此，法律的地位更加不受重视。而行政行为能高效解决问题，因此更加广泛应用。而现代中国大量运用的的调解制度，显然就是古代行政行为的现代继承者。
四、结语
根据上述论述，可见，由于中国历史上存在的中央集权制、行政权包含司法权、以及国家本位、人治传统、无讼文化价值观的综合影响，造成今日中国现行司法显出行政化的鲜明倾向。这充分说明，要改革现行司法体制，就必须考虑到历史传统的深远影响，否则司法改革是不可能稳步前进的。注释：（1）参见孟德斯鸠著：《论法的精神》。
（2）参见《明史》卷二二九《海瑞列传》
（3）参见查士丁尼著：《法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第页。
（4）参见《荀子·君道》
（5）参见《张文忠公全集·奏疏一》《陈六事疏》
（6）参见司马迁著：《史记·秦始皇本纪》
（7）（9）参见张中秋著《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1991年版，第284页，第340页。
（8）参见马克斯·韦伯著《论经济与社会的法律》
参考文献：
徐忠明著《思考与批评--解读中国法律文化》，法律出版社。
孙万胜著《司法权的法理之维》，法律出版社。
孙国华著《法学基础理论》，法律出版社。
马作武著《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社。
论文关键词： 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要： 行政法原则在行政法中具有重要的地位，司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同（法律原则，一般法律原则，宪法原则），效力各异，司法在适用这些原则时应遵循不同的规则，采取不同的技术加以阐释和推理。这既是司法权的法律执行性的要求，也是与法院的宪法地位相适应的要求，更是立法对司法裁量权的一种合理的限制。 行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。 一、行政法中法律原则的司法适用 在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。[②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。 由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。[③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[④] 有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。[⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”[⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。 我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。[⑦]在该案中，法院实际上 是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”[⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。[⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。[⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，[12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。 作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。 二、行政法中一般法律原则的司法适用 一般法律原则是法的原则的一种，[13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。 行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。[14] “一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”[15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。[16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。[17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。 德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出， 对重要事项提供 不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。[18] 而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。 一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。[19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则， 根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[20] 诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。[21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。[22] 信赖保护原则的适用相对于诚信原则在行政法中的适用，则要简单一点。毕竟它已经实现了部分的法律化，在《行政许可法》中明确地加以肯认。如此，适用信赖保护则仅需要作“个别类推”即可。也就是，首先，将行政许可法中关于信赖保护规定的构成要件分析出来；然后，分析待适用的案件，看其适用情形是否与行政许可法中信赖保护的适用情形相似，如果确认相似，而且两者的不同之处不足以排斥给予同等评价，则将行政许可法中的信赖保护原则适用于类似的案件之中，因为基于平等对待的宪法原则，对于相同的案件应该作出相同的评价。这样，信赖保护原则即可适用于没有法律化的领域。 或许有人要说，在我国，作为法治发展的一个标志，类推不是已经被禁止了吗？其实不然，类推只是在刑法领域被排除。被排除适用的原因在于，新《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，刑法实行了罪刑法定的原则。按照学者们的解释，其要求之一即在于不能使用类推定罪量刑。[23]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中运用而已。对于其他部门法，特别是行政法来说，禁止类推是不可能的，也是不可取的。类推适用是司法的基本技术之一，是填补法律漏洞的一种方法。行政法因其所调整的行政复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗。运用法律类推的技术，填补法的漏洞，给相对人以救济，这是司法的职责所在，也是符合限制类推适用的精神的。刑法之中之所 以要严格限制类推，原因在于刑法所保护的法益的重要性，在于保证人民的可预见性。行政法中类推适用也并不是没有限制，但是，由于政府诚信中的诚实信用和信赖保护的适用实际上是要授益于人民，故而，这种适用不违反限制类推适用的基本精神。而且有关诚实信用、信赖保护的类推适用，只是增强司法判决的说理性，这也是符合目前司法改革的要求的。当然，这并不等于说，司法权不需要警惕，授益于人民的就可以随意运用。运用一般法律原则，仍然要遵循适用一般法律原则类推的基本规则。 三、具有宪法位阶之行政法原则的司法适用 行政法原则到底具有何种位阶，这是与其所附属的法源直接相关的。行政法原则的效力位阶如何直接关系到其适用的层次，直接关系到其拘束的对象。从各国实践和法学原理上看，有的行政法原则，如信赖保护原则，是一个具有宪法位阶的原则。承认行政法原则的宪法位阶效力与其作为一般行政法原则的性质并不矛盾。“行政法是一部门法，而非一法律渊源的名称，它本身并无一定的位阶，其位阶应当视其法律渊源而定，例如宪法是行政法的法律渊源之一，因此行政法并不能与宪法同样作为法位阶的标志。”[25]宪法位阶和非宪法位阶的行政法原则，在司法适用上也是要遵循不同的规则的。 在法律适用上，有一个基本的准则，即“下位法优先适用”，即适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶的法规范，而不得迳行适用高位阶的法规范，除非缺乏低位阶法规范可资适用。[26]为何如此颠倒法律位阶而适用呢？其缘由与何以优先适用规则而非原则的理由是相似的。由于上位法较为抽象，具体化上位法的方式就会有多种多样。究竟如何具体化，这属于立法裁量的范畴，司法机关应该尊重这种基于民主的立法安排和选择。故而应该优先适用下位法，只有在缺乏下位法或者适用下位法会造成明显不公时，方可找寻上位法的援助，直至宪法寻求支持。 学说上一般承认信赖保护原则作为具有宪法位阶。具有宪法位阶的原则，其效力主要针对的对象就是立法。也就是说，对立法中有关违反信赖保护原则的规定进行审查，这是信赖保护原则具有宪法位阶的效力最重要的标志。对于行政规章、其他规范性文件，按照目前的《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法院可以进行一定程度的审查。如果违反了信赖保护原则，法院可以直接进行审查并选择适用。如果是行政法规、地方性法规中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，在宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案[27]中所牵涉的广东省人大常委会制定的《广东省城镇房地产权登记条例》就存在这样的问题。该法第14条规定了撤销登记的两种情形：“（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。”撤销登记行为与信赖保护原则是相关的，自然要受到限制。第（一）项规定不存在问题，但第（二）项规定则有违反信赖保护原则之嫌。房管部门工作疏忽就要撤销登记，而不问相对人的信赖是否正当、信赖利益是否值得保护，也不采取措施对相对人的信赖加以保护，这是与信赖保护原则的要求不相吻合的。该案发生于1996年，《行政许可法》尚未制定。如何判断该规定的合法性，就成为一个难题。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，则可以判定该项规定的违宪性，从而不适用该项规定。好在法院通过法律事实的认定，排除了第（二）项规定的适用。如果是法律中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，《行政许可法》第69条规定了五种撤销行政许可的情况，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销。其规定并没有充分考虑到相对人和利害关系人的信赖保护问题。该法第8条有关信赖保护原则的规定也没有将信赖保护的适用情形和具体要求等表述完整。这些都是对信赖保护原则的“克减”。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，法院能否依据这一原则对相关条文进行审查呢？根据现行宪法、法院组织法和立法法等，法院并没有这样的职权进行审查。但是，基于信赖保护原则对法院的拘束力，法院在适用法律规范时，发现法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的，适当的做法应该中止案件的审理，然后再通过法定途径寻求违宪审查以解决法律规范之间的抵触，或者寻求法律解释以弥补信赖保护规定的漏洞。如此既能维护信赖保护原则的宪法位阶的效力，又能符合法院自身的宪法地位。 总之，面对着法律文本和案件事实，司法固然具有一定的裁量权，但其裁量权是有合理界限的。法院不能动辄就适用行政法的原则，它必须始终要考虑到立法者的指 引，考虑到自身权力的属性，考虑到自身的法律地位。如此，方能确保行政法原则得到合理的适用。 注释： [①] 〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2009年修订版，第90页。 [②] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。 [③] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页； [④] 参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004第6期，第19页。 [⑤] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2009年版，第353页。 [⑥] 刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载于《法商研究》2009年第4期，第11页。 [⑦] 张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠财产案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2009年第2辑），中国法制出版社2009年版，第77－79页。 [⑧] 罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于《国家行政学院学报》2001年第5期，第15页。 [⑨] 北京市海淀区人民法院认为， 按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。 田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。 [⑩] 重庆市高级人民法院指出：“尽管原具体行政行为的机关没有参与到诉讼中来，但是法院判决维持其具体行政行为，不属于对其不利的判决，并不违反正当程序规则。”刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案，2009年渝高法行终字第75号判决，载于最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编：《中国案例指导》，2009年第1辑（刑事行政卷），法律出版社2009年版，第340页。 北京市高级人民法院在该案中（（2001）年高行终字第39号）指出， 铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价……，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准”的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。 乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案，载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2009年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2009年版，第323页。 [12] 在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，江苏省高级人民法院直接指出其依据正当程序并没有法律依据。它指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”该案载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第3期。 [13] 在这里，笔者在本部分的表述上试图用“法律原则”和“法的原则”对原则是否成文化加以区分。法律原则是那种成文化的法的原则，而法的原则则是其上位概念。这种表述是否合理，尚有待于进一步揣摩。 [14] See Georg Nolte， General Principles of German and European Administrative Law ——A Comparison in Historical Perspective， 1994，The Modern Law Review，205-206. [15] 〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟 译：《行政法》（第1卷），商务印书馆2009年版，第254页。 [16] 参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第66页。 [17]〔德〕N·霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2009年版，第310页。 [18] 台湾“最高行政法院”2009年判字第1240号。 [19] 〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第267页。 益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第27－28页。 [21] 益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第32页。 [22] “整体类推”以及下文的“个别类推”相对应的旧语就是“法的类推”和“法律类推”。参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2009年版，第260－263页。 [23] 参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第45－46页。 [24] 德国刑法学者同时也是法哲学家考夫曼认为，无法律则无犯罪，“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠定的不法类型中”。〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第193页。 [25] 李洪雷著：《论行政法上的信赖保护原则》，中国政法大学硕士学位论文，2000年，第22页。 [26] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第167页；吴庚著：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2009年版，第48页。 [27] 宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——行政卷（下）》（1992－1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第932－936页。
1．物态文化
所谓物态文化就是指司法行政机关为保障司法行政日常工作与活动而必须具备的建筑场所、活动设施、服饰装备等具体的物化形态。物态文化通过物化的方式来表达司法行政理念和司法行政精神。
2．制度文化
制度文化指司法行政系统为了使司法行政工作正常进行而制定的具有特定约束力的行为规范、准则以及各种组织调节形式的制度体系。其具有凝聚性、结构的稳定性和时间的延续性等特点。
3．行为文化
行为文化是指在司法行政工作中形成的活动方式，它体现着司法行政机关的精神面貌、思想理念、工作活力和价值情操。不管是领导还是普通员工，他们的行为反映出该机关总体的价值选择和精神趋向。
4．精神文化
精神文化能够深入司法行政文化的内核，体现出司法行政工作人员的精神信仰和理想追求。在长期的司法行政实践过程中，司法行政工作人员形成共同的思想形态、意志态度和精神状况。精神文化渗透于司法行政工作的各个方面，直接推动着司法行政工作的发展与进步。
二、司法行政文化建设的目标与原则
1．司法行政文化建设目标
司法行政文化建设应以“十”精神为指导，高举中国特色的社会主义理论伟大旗帜，密切联系群众，深入司法行政工作实际，思想上高瞻远瞩，行动上扎实有效，结合我国法治社会的建设目标，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特点，认真把社会主义核心价值观和法治精神融合起来，并渗透其中，进一步弘扬司法行政文化风貌和道德风尚。提高工作人员的文化素养和精神品质，逐步培养政治素质高、业务能力强，文化素质精，“德才兼备”的司法行政人才，努力构建一个学习型、服务型、创新型和激励型的司法行政文化。
2．司法行政文化建设应遵循的基本原则
（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作实际，善于从司法行政工作实践活动中寻求工作思路。根据司法行政工作的特点去设计目标和制定措施，努力把司法行政文化渗透于实践活动的每一个环节、每一个角落。
（2）要循序渐进。根据文化的特性与司法行政工作的实际需求，司法行政文化建设应该按部就班、循序渐进。分层次、分部门，低位起步，一步一个脚印地完成建设任务。
（3）坚持前瞻性与创新性原则。学习中西优秀文化传统，借鉴其他丰富多彩又充满活力的行业文化经验，吸取法治文化的精髓，认真研究司法行政文化创新理论，积极探索创新实践，力争建设一种顺应司法行政发展要求，体现时代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先进文化形态。
（4）秉从以人为本的原则。司法行政文化要求把服务司法行政工作作为基本的目标，把司法行政工作人员作为承担主体，只有这样，才能充分挖掘他们的文化创新和建设的潜在能量，赋予司法行政文化以源源不断的内在动力。
三、司法行政文化建设中存在的问题
1．对司法行政文化内涵缺乏深刻理解
目前，司法行政机关对文化的理解不够完整和全面，因此在具体的建设活动中就出现了很多偏差。首先，司法行政文化建设事关整个司法行政机关，但活动只落实到了下设的宣传教育部门，其余部门并无协调和联系，更谈不上互赢共建，领导对此也漠不关心，司法行政文化建设成了一个职能部门的事情。其次，文化活动简单，内容单一：把文化建设省略为几次简单的文艺节目和几项法制宣传教育活动，文化阵地普遍存在规模小、影响力弱等问题，缺少叫得响，群众认知度高的优秀文艺作品。这样的文化就失去了它应有的整合功能，建设效果可想而知。
2．司法行政队伍力量薄弱
在法制社会和法治中国建设的大背景下，司法行政机关承担了更加繁重的任务，据调研得知，由于历史的原因，司法行政机关队伍与过去相比较虽然有所增加，但明显跟不上目前形势和发展的需要，机关编制紧张、年龄老化、学历层次较低，文化知识亟待更新。因此可以说，工作人员的综合素质和能力已经难以适应新的任务与挑战，工作效率不高、执行力不强，因循守旧多、创新思变少，思维方式和工作方法有待进一步转变和提升。在司法行政人才队伍中，缺乏精通文化和法治的复合型人才，文化作品创作质量不高，受群众欢迎的司法行政文化品牌匮乏，机关部门、领导群众广泛参与度也不够，使各类司法行政文化活动的影响力、吸引力不够、渗透力不强，司法行政文化中独特的人文魅力，因受人才的制约而没有真正全面地呈现出来。
3．建设经费不足
受财政预算的制约，司法行政机关工作所面临的经费问题也比较突出。有些领导只重视外在的形象工程，对文化建设这样的软实力投入重视不够，这样，司法文化建设中的场所、软硬件、环境设施、服饰装备、文化活动等都受到了很大的限制。再者，经费的不足，也影响了工作人员的积极性和主动性。目前，由于很多原因，司法行政队伍的凝聚力不高、自觉性不够。在工作中凝心聚力干事业、团结拼搏创品牌的意识不强，讲大局讲奉献、全局一盘棋统筹开展工作的干劲和精神呈现出下降的趋势和状况。
4．司法行政机关的地位、形象和影响力有待提升
由于历史和体制设计的原因，司法行政工作面临着地位不高、基础薄弱、影响力不足等一系列问题。首先，从社会角度看，把司法行政工作人员和其他相近的机关如公安机关相比较，我们就会显出明显的弱势，仅仅是工作性质的不同使司法行政工作人员在自我定位时过分地依赖社会公众意识的认知，从而表现出自卑和失落的心态，这种心理状况对工作积极性也有着不小的影响。其次，司法行政工作在社会上还没有得到广泛的认可与支持，其形象也就自然而然地得不到真实的彰显。
5．司法行政文化发展缺少理论生存根基
成熟的理论体系能够坚定司法行政文化建设的发展方向，从观念更新和制度变革等各个方面，为在建设中出现的许多新问题、新情况提供智力支持。目前，理论研究水平的低下、理论体系的阙如直接制约了司法行政文化工作的全面发展，由于理论生存根基的薄弱，司法行政文化在建设动力、创新制度、模式方法、未来走向等诸多方面存在着难以克服的现实困境。
四、司法行政文化建设的路径及措施
司法行政文化建设是项系统工程，应该长远规划，统筹兼顾，重在落实。要做好理论研究和实际调研，制订行之有效的方案目标，循序渐进，扎扎实实地向前推进，以期达到预期的目的和效果。
1．精心谋划，明确司法行政文化定位
为探索司法行政文化这一全新的课题，首先是积极开展调查研究，组织人员积极赴外和先进单位学习考察，并通过各种形式开展多层次的专题研讨活动，廓清司法行政文化概念本身的内涵和外延，力求在学习中创新，在发展中超越。其次，上级主管部门要重视司法行政文化建设，指派专门分管领导，提供财政保障，出台专门的指导性文件来明确司法行政文化建设的基本思想和具体规划，包括基本原则、发展目标、建设路径与保障措施。
2．加强研究和创作，不断丰富司法行政文化建设实践
加强法治文化建设关键还是要加强对法治文化的学术理论研究和解决现实问题的应用研究，注重在司法行政实践中丰富和发展司法行政文化理论。因此，要充分调动广大司法行政工作人员以及相关人员的创作积极性，多研究、多摸索、多创新，力争多出研究成果，指导司法行政文化建设实践。要充分发挥各类专业文艺创作团体和专门人才创作司法行政文化作品的优势，鼓励司法行政机关基层各类文艺骨干和积极分子参与文化作品的创作，努力实现形式多样的司法行政文化品牌的规模化，进一步增强司法行政文化宣传教育资源的丰富性和导向性。利用群众喜爱的各类艺术形式（比如故事、书画、戏曲、广告语等）传播司法行政文化。要加强司法行政文化成果的推广，通过召开文化建设经验交流会，推广经验，扩大其建设成效。对已有的司法行政文化理论研究成果和文化作品，要进一步研究放大其功效。要坚持司法行政文化建设与司法行政工作实践的紧密结合，在推进司法行政文化建设中，不断巩固司法行政工作建设的成效，进一步促进依法行政、公正司法。
3．加强基础设施及阵地建设，夯实司法行政文化建设的物质基础
基础设施要注重品味和质量，不论是硬件还是软件都要立足文化建设的特点和规律。努力做到司法行政标志统一、窗口人员工作着装统一、业务台账统一、工作流程规范统一、办公室环境统一、文化设施建设统一等几个标准的统一。统一的服饰、标志，彰显出司法行政工作的整齐划一的格调气质，对外便于识别和记忆，有利于工作的开展，对内能规范形象，增加工作人员的自豪感和职业认同感。印发统一的《业务台账规范要求》，包括人民调解、社会矫正、法律援助、法制宣传和帮扶安置等几个方面实现规范操作，业务台账格式统一、程序一致。办公环境和文化设施统一会给工作场所增添气氛。比如办公用品的配备和摆放，工作环境的美化、绿化、净化和亮化，不仅使办公室、会议室、活动室、图书馆、运动室和文化展览场所环境优美洁净，使人心情舒畅、激发工作积极性，也能营造出健康高雅的文化氛围，提升工作人员的文化品位。阵地建设是司法文化建设工作的重中之重，是必须持续抓好的实事工程。在一段时期内，须完成各级各类文化中心平台建设，如文化广场、电台、宣传栏、报纸、网站新媒体等基础设施建设，构建几级司法行政文化阵地网络，市级文化阵地建设要由市、县司法局向乡镇街道司法所和村（社区）司法单位延伸，在辖区内形成一批传播司法行政文化的主阵地；中心分设司法行政文化外景展区和室内几大功能展区，运用声、光、电、多媒体等多种手段，结合实物陈设、专题展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各类资源，借助社会的各种宣传媒介和力量，利用图书馆、展览馆、博物馆、市内交通等公益平台构建覆盖全市的司法行政文化服务体系。
4．开展群众性文体活动，丰富机关职工的精神文化生活
精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表现形式。丰富的文化生活不仅能够锻炼身体、弥补干群裂痕、提高工作效率、增强集体自信心和凝聚力，更能够在充实精神世界、愉悦心灵、提高生活质量、和谐人际关系、赋予诗意化人生的美好体验等方面具有极大的推动作用。各级司法行政机关应根据当地特色和自身的实际需要，有计划地开展丰富多彩的各类体育活动，成立文学、书画、摄影、歌唱、戏剧等文艺俱乐部，定期开展演讲辩论、法律研讨、知识竞赛、文艺创作等各种沙龙活动。引导广大职工积极主动参与，激发他们的创作热情，培养其业余爱好，为每一位司法行政工作人员提供温馨愉悦、展示自我才艺和理想的平台，提升他们的文化艺术底蕴和健康的审美品质。设立读书日、文化艺术节，成立业余艺术团，定期组织大型文艺汇演、创作成果竞赛活动，努力打造特色鲜明的司法行政文化品牌。
5．加大创新力度，开拓传播渠道
为提高司法行政文化的社会效应和整体形象，在巩固传统媒体的基础上，着力构建以新媒体为主渠道的多形式、多元化、广覆盖的司法行政文化传播体系。充分利用广播电视、新闻报刊、网络平台等新媒体形式，结合微博向社会展示司法行政文化，宣传本系统先进模范人物和先进事迹；借助各类公共场所比如大型电子显示屏、地铁围挡、路牌灯箱公益法治广告；协调当地移动、联通、电信三家运营商发送法律公益类短信、彩信。各部门、各单位运用板报、挂图、横幅、灯箱等各类载体，在电视台举办“法制宣传”“释案说法”，在广播电台开通法制热线等。总之，为了提高司法行政系统的知名度、信誉度和美誉度，充分挖掘各种载体，构建司法行政文化传播体系。
6．强化社会化机制建设，努力形成合力共建局面
论文关键词： 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要： 行政法原则在行政法中具有重要的地位，司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同（法律原则，一般法律原则，宪法原则），效力各异，司法在适用这些原则时应遵循不同的规则，采取不同的技术加以阐释和推理。这既是司法权的法律执行性的要求，也是与法院的宪法地位相适应的要求，更是立法对司法裁量权的一种合理的限制。 行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。 一、行政法中法律原则的司法适用 在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。[②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。 由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。[③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[④] 有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。[⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”[⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。 我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸 州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。[⑦]在该案中，法院实际上是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”[⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。[⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。[⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，[12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。 作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。 二、行政法中一般法律原则的司法适用 一般法律原则是法的原则的一种，[13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。 行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。[14] “一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”[15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。[16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。[17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。 &nbs p; 德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出， 对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。[18] 而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。 一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。[19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则， 根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[20] 诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。[21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。[22] 信赖保护原则的适用相对于诚信原则在行政法中的适用，则要简单一点。毕竟它已经实现了部分的法律化，在《行政许可法》中明确地加以肯认。如此，适用信赖保护则仅需要作“个别类推”即可。也就是，首先，将行政许可法中关于信赖保护规定的构成要件分析出来；然后，分析待适用的案件，看其适用情形是否与行政许可法中信赖保护的适用情形相似，如果确认相似，而且两者的不同之处不足以排斥给予同等评价，则将行政许可法中的信赖保护原则适用于类似的案件之中，因为基于平等对待的宪法原则，对于相同的案件应该作出相同的评价。这样，信赖保护原则即可适用于没有法律化的领域。 或许有人要说，在我国，作为法治发展的一个标志，类推不是已经被禁止了吗？其实不然，类推只是在刑法领域被排除。被排除适用的原因在于，新《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，刑法实行了 罪刑法定的原则。按照学者们的解释，其要求之一即在于不能使用类推定罪量刑。[23]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中运用而已。对于其他部门法，特别是行政法来说，禁止类推是不可能的，也是不可取的。类推适用是司法的基本技术之一，是填补法律漏洞的一种方法。行政法因其所调整的行政复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗。运用法律类推的技术，填补法的漏洞，给相对人以救济，这是司法的职责所在，也是符合限制类推适用的精神的。刑法之中之所以要严格限制类推，原因在于刑法所保护的法益的重要性，在于保证人民的可预见性。行政法中类推适用也并不是没有限制，但是，由于政府诚信中的诚实信用和信赖保护的适用实际上是要授益于人民，故而，这种适用不违反限制类推适用的基本精神。而且有关诚实信用、信赖保护的类推适用，只是增强司法判决的说理性，这也是符合目前司法改革的要求的。当然，这并不等于说，司法权不需要警惕，授益于人民的就可以随意运用。运用一般法律原则，仍然要遵循适用一般法律原则类推的基本规则。 三、具有宪法位阶之行政法原则的司法适用 行政法原则到底具有何种位阶，这是与其所附属的法源直接相关的。行政法原则的效力位阶如何直接关系到其适用的层次，直接关系到其拘束的对象。从各国实践和法学原理上看，有的行政法原则，如信赖保护原则，是一个具有宪法位阶的原则。承认行政法原则的宪法位阶效力与其作为一般行政法原则的性质并不矛盾。“行政法是一部门法，而非一法律渊源的名称，它本身并无一定的位阶，其位阶应当视其法律渊源而定，例如宪法是行政法的法律渊源之一，因此行政法并不能与宪法同样作为法位阶的标志。”[25]宪法位阶和非宪法位阶的行政法原则，在司法适用上也是要遵循不同的规则的。 在法律适用上，有一个基本的准则，即“下位法优先适用”，即适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶的法规范，而不得迳行适用高位阶的法规范，除非缺乏低位阶法规范可资适用。[26]为何如此颠倒法律位阶而适用呢？其缘由与何以优先适用规则而非原则的理由是相似的。由于上位法较为抽象，具体化上位法的方式就会有多种多样。究竟如何具体化，这属于立法裁量的范畴，司法机关应该尊重这种基于民主的立法安排和选择。故而应该优先适用下位法，只有在缺乏下位法或者适用下位法会造成明显不公时，方可找寻上位法的援助，直至宪法寻求支持。 学说上一般承认信赖保护原则作为具有宪法位阶。具有宪法位阶的原则，其效力主要针对的对象就是立法。也就是说，对立法中有关违反信赖保护原则的规定进行审查，这是信赖保护原则具有宪法位阶的效力最重要的标志。对于行政规章、其他规范性文件，按照目前的《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法院可以进行一定程度的审查。如果违反了信赖保护原则，法院可以直接进行审查并选择适用。如果是行政法规、地方性法规中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，在宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案[27]中所牵涉的广东省人大常委会制定的《广东省城镇房地产权登记条例》就存在这样的问题。该法第14条规定了撤销登记的两种情形：“（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。”撤销登记行为与信赖保护原则是相关的，自然要受到限制。第（一）项规定不存在问题，但第（二）项规定则有违反信赖保护原则之嫌。房管部门工作疏忽就要撤销登记，而不问相对人的信赖是否正当、信赖利益是否值得保护，也不采取措施对相对人的信赖加以保护，这是与信赖保护原则的要求不相吻合的。该案发生于1996年，《行政许可法》尚未制定。如何判断该规定的合法性，就成为一个难题。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，则可以判定该项规定的违宪性，从而不适用该项规定。好在法院通过法律事实的认定，排除了第（二）项规定的适用。如果是法律中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，《行政许可法》第69条规定了五种撤销行政许可的情况，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销。其规定并没有充分考虑到相对人和利害关系人的信赖保护问题。该法第8条有关信赖保护原则的规定也没有将信赖保护的适用情形和具体要求等表述完整。这些都是对信赖保护原则的“克减”。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，法院能否依据这一原则对相关条文进行审查呢？根据现行宪法、法院组织法和立法法等，法院并没有这样的职权进行审查。但是，基于信赖保护原则 对法院的拘束力，法院在适用法律规范时，发现法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的，适当的做法应该中止案件的审理，然后再通过法定途径寻求违宪审查以解决法律规范之间的抵触，或者寻求法律解释以弥补信赖保护规定的漏洞。如此既能维护信赖保护原则的宪法位阶的效力，又能符合法院自身的宪法地位。 总之，面对着法律文本和案件事实，司法固然具有一定的裁量权，但其裁量权是有合理界限的。法院不能动辄就适用行政法的原则，它必须始终要考虑到立法者的指引，考虑到自身权力的属性，考虑到自身的法律地位。如此，方能确保行政法原则得到合理的适用。 注释： [①] 〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2009年修订版，第90页。 [②] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。 [③] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页； [④] 参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004第6期，第19页。 [⑤] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2009年版，第353页。 [⑥] 刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载于《法商研究》2009年第4期，第11页。 [⑦] 张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠财产案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2009年第2辑），中国法制出版社2009年版，第77－79页。 [⑧] 罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于《国家行政学院学报》2001年第5期，第15页。 [⑨] 北京市海淀区人民法院认为， 按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。 田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。 [⑩] 重庆市高级人民法院指出：“尽管原具体行政行为的机关没有参与到诉讼中来，但是法院判决维持其具体行政行为，不属于对其不利的判决，并不违反正当程序规则。”刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案，2009年渝高法行终字第75号判决，载于最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编：《中国案例指导》，2009年第1辑（刑事行政卷），法律出版社2009年版，第340页。 北京市高级人民法院在该案中（（2001）年高行终字第39号）指出， 铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价……，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准”的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。 乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案，载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2009年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2009年版，第323页。 [12] 在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，江苏省高级人民法院直接指出其依据正当程序并没有法律依据。它指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”该案载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第3期 。 [13] 在这里，笔者在本部分的表述上试图用“法律原则”和“法的原则”对原则是否成文化加以区分。法律原则是那种成文化的法的原则，而法的原则则是其上位概念。这种表述是否合理，尚有待于进一步揣摩。 [14] See Georg Nolte， General Principles of German and European Administrative Law ——A Comparison in Historical Perspective， 1994，The Modern Law Review，205-206. [15] 〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第1卷），商务印书馆2009年版，第254页。 [16] 参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第66页。 [17]〔德〕N·霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2009年版，第310页。 [18] 台湾“最高行政法院”2009年判字第1240号。 [19] 〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第267页。 益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第27－28页。 [21] 益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第32页。 [22] “整体类推”以及下文的“个别类推”相对应的旧语就是“法的类推”和“法律类推”。参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2009年版，第260－263页。 [23] 参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第45－46页。 [24] 德国刑法学者同时也是法哲学家考夫曼认为，无法律则无犯罪，“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠定的不法类型中”。〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第193页。 [25] 李洪雷著：《论行政法上的信赖保护原则》，中国政法大学硕士学位论文，2000年，第22页。 [26] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第167页；吴庚著：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2009年版，第48页。 [27] 宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——行政卷（下）》（1992－1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第932－936页。
党的十报告把坚持依法治国作为治理国家的基本方略，并提出推进依法治国，建设社会主义法治国家，关键是推进依法行政，建设法治政府。围绕推进基层依法行政工作，构建实战化县级司法行政法制工作模式十分必要。（一）建设法治政府的其中之意。党的十把“法治政府基本建成”作为实现2020年全面建成小康社会目标的新要求，这就给各级政府建成法治政府提出了时间表，任务艰巨，时间紧迫。而县级司法行政机关是基层政府的重要组成部门，必须在推进基层依法行政和建设法治政府中率先垂范，必须坚持用改革的方式构建实战化县级司法行政法制工作模式，才能承担推进基层依法行政工作的重任。（二）公正执法的要求。县级司法行政机关要进一步建立健全各类工作制度和流程，构建系统完备、科学规范、运行有效的体制、机制、模式。针对行政执法中存在的不作为、乱作为等突出问题，构建实战化县级司法行政法制工作模式，强化法制监督在加强和创新司法行政管理中的作用。切实做到“严格”“、规范”、“公正”、“文明”执法，提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，建立健全党和政府主导的维护群众权益的机制。（三）强化司法行政职能作用的重要保障。在新的历史阶段，强化司法行政职能作用，必须在融入大局、服务大局中谋划和推动司法行政工作，必须构建实战化县级司法行政法制工作模式，始终坚持发挥法制监督和保障的作用，强力推进依法行政工作。只有这样，才能积极服务经济建设、政治建设，大力加强政府法律顾问建设，全面深化普法依法治理工作；才能积极推进社会建设，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题；才能大力开展相关法律法规政策宣传，不断拓展法律服务的广度和深度。
二、实战化县级司法行政法制工作模式的特点
围绕深化行政执法体制改革，提升社会治理体系和治理能力的现代化，构建实战化县级司法行政法制工作模式应致力于克服现实法制工作的弊端，创新基层法制工作的理念和秩序。实战化县级司法行政法制工作模式应具有以下特点：（一）引导性。要体现引导思维的作用，要引导基层司法行政机关执法人员树立依法管理、规范执法的理念。（二）规范性。要体现规范行为的作用，法制工作要与司法行政执法工作紧密结合，将法制监督贯穿到执法工作过程之中。（三）制约性。要体现制约权力的作用，要对权力运行进行内部监督、制约，发挥法制工作的“关口”作用。（四）保障性。要体现保障执法的作用，着重对执法的合法性、规范性进行监督，使法制工作真正起到保障司法行政各项工作顺利开展的作用。
三、构建实战化县级司法行政法制工作模式的设想
县级司法行政机关承担着法制宣传、法律服务和法律保障等职责，推进依法行政工作对其履行职责具有战略性、基础性、保障性的意义。设想构建实战化县级司法行政法制工作模式应具备以下四大体系。
（一）完善的法制工作组织体系
1、建立设置合理、编制科学的法制机构。县级司法局要与同级编制、人事部门协调，设立专门的法制部门，配备专职法制人员2名以上，使之与其承担的法制工作职责相适应。关于法制部门职责，早在1990年司法部就颁布了《司法行政法制工作规定》，已经明确了法制机构的主要工作职责。但是，在司法行政职能迅速加强的新时期，基层司法行政法制工作内容必须深化，内涵必然丰富，可以这样理解：法制部门承担着为本单位重大决策提供法律意见，指导、监督和检查本单位开展执法活动，本单位参加行政诉讼活动，提高本单位依法行政水平和执法人员的依法行政意识等重要的工作职责。只有设置合理、编制科学的法制机构才能完成这样重要的任务。2、采取严格的准入制度。要吸收具有丰富法律知识、司法实践经验、管理经验的人员进入法制队伍，配强专职法制人员。并建立激励机制，调动他们的积极性、创造性，为法制工作开展奠定良好的人才基础。3、建立执法责任制。明确司法行政机关主要领导为本单位推进依法行政的第一责任人，分管领导具体负责，法制部门承担推进依法行政工作。业务部门设置执法岗位，执法人员职责明确。并实行持证上岗、亮证执法，定期培训，过错责任追究等制度。
（二）规范的执法流程体系
1、权力管理清单化。严格规范司法行政各项权力的设定、增加、变更、转移、取消等。对具有“自由裁量权”的权力事项，应当细化自由裁量标准。2、规范执法流程化。应根据法律、法规及规章的规定，制定每类执法的工作流程、操作指引等执法手册，明确各个执法环节、执法权限、执法标准和要求，做到执法流程清晰、要求具体、期限明确，增加透明度。3、执法信息公开化。全面公开执法依据、权限、程序、结果等，公民、法人或其他组织依法享有的权利义务；公开举报、控告、投诉的方式与渠道，主动接受监督。4、权力运行网络化。司法行政权力事项应在网上公开透明运行，做到运行规范、监督有效。
（三）内部的执法监督体系
1、在执法流程内建立法制审查监督。根据专业法律、法规及规章等规定，对具有司法、处罚等性质的执法，在流程内设定法制部门审查监督环节，法制部门对出具的执法文书进行法制审查，构建防范执法风险、杜绝执法违法的“防火墙”。（1）在社区矫正工作流程内设定法制审查监督。县级司法行政机关建立有效的内部审查监督机制，可以有效杜绝社区矫正工作中违规、违法事件的发生。应对以下执法文书进行法制审查监督：出具社区矫正适用前的调查评估、社会调查报告；出具撤销缓刑、假释、收监建议书；出具减刑建议书。这也是执法流程内进行法制审查监督的重点。（2）在法律援助工作流程内设定法制审查监督。在司法行政机关出具不予法律援助决定书前设定法制审查监督，可以有效维护受援人合法权益。（3）在行政执法工作流程内设定法制审查监督。在作出行政处罚决定前，依据《行政处罚法》的规定，由法制人员进行法制审查监督，行政处罚决定作出后，在法律规定的时间内，向上级机关报送备案行政处罚决定及相关材料。在疑难、复杂、有重大社会影响的投诉案件书面答复前，由法制人员进行法制审查监督，有助于依法妥善处理相关案件。（4）在制定规范性文件流程内设定法制审查监督。在制定出台规范性文件前，由法制人员进行合法性审查监督。规范性文件出台后，在法律规定时间内,向上级机关报送备案规范性文件及相关材料。2、在执法流程外建立法制监督检查。（1）对律师工作的法制监督。根据《律师法》的规定，司法行政部门依法对律师、律师事务所执业活动进行监督、指导。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门依法行使职权情况、律师事务所以及律师在业务活动过程中遵守法律、法规、规章情况进行法制监督。（2）对公证工作的法制监督。根据《公证法》和有关法律、法规、规章规定，公证机构依法独立行使公证职能、承担民事责任。司法行政机关依法对公证机构的组织建设、队伍建设、执业活动、质量控制、内部管理等情况进行监督、指导。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门依法履职情况，公证机构、公证员在业务活动过程中遵守法律、法规、规章情况进行法制监督。（3）对司法鉴定工作的法制监督。人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。县级司法行政机关根据上级主管机关的委托开展监督、指导工作。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门履职情况、司法鉴定机构以及司法鉴定人在业务活动过程中遵守法律、法规、规章、技术标准情况进行法制监督。（4）对人民调解工作的法制监督。根据《人民调解法》规定，国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。为了强化指导，法制部门组织开展法制监督检查，对执法部门履行职责、人民调解委员会在业务活动过程中遵守自愿原则、免费调解、执行规范的情况进行法制监督。
（四）科学的执法考评体系
为行政执法提供保障作为权利制衡的重要措施，行政法司法适用为行政执法提供了保障。一方面，在处理行政诉讼案件的过程中，立法机关、司法机关和行政机关要完成权利的博弈。但是，由于行政法司法适用的存在，法院具有了绝对的审理裁决权，所以不会受到其他机关的干扰。另一方面，由于行政诉讼制度的存在，行政机关会更加重视行政执法的规范性。所以，行政法司法适用将对行政秩序起到客观维护的作用，并进行相关行政单位的依法行政的监督。为实现目标提供路径我国的宪法是国家的根本大法，不仅对国家权力和公民权力进行了界定，还通过对国家机构的社会分工来进行国家权力间的关系的界定。但是，宪法并没有司法适用的功能，从而很难使宪法规定中的内容转化成实际的法律效力。而行政法的行政制度的建立，是在宪法法律规定的基础之上。所以，行政法和宪法具有相同的价值诉求，并且具有司法适用功能，所以可以为实现目标提供路径，从而弥补宪法在内容实施上的不足。为相对人利益提供保护作为行政相对人，想要进行自己权益的维护，就需要在受到行政主体实施侵犯时寻求法院的力量来获得帮助。而随着行政矛盾的逐渐增多，法院就需要通过行政法司法适用来进行这些问题的解决，从而为相对人利益提供保护。此外，在中，行政法司法适用将成为维护公民合法权益的重要手段，从而进行社会矛盾的化解，进而维持社会治安的稳定。
二、行政法在司法适用上存在的问题
1.难以满足行政相对人的诉讼需求就目前来看，国内的行政法显然难以满足行政相对人的诉讼需求。一方面，就实际情况而言，国内的行政诉讼法为行政诉讼人的资格设置了较高的要求，从而导致了行政相对人的诉权有限。在《行政诉讼法》中有明确的规定，指出行政相对人只有在维护“人身权”和“财产权”的过程中才能受到司法的保护。而在这种情况下，一些行政公益诉讼由于与行政相对人没有直接的利害关系，便无法被立案。另一方面，作为较为昂贵的解决争议的方式，行政诉讼具有成本过高的问题。而在这种情况下，行政相对人进行行政诉讼的积极性将被减低，进而使行政诉讼权不能被充分行使。缺乏有效的行政法立法技术想要进行法律的实施，还需要具有良好的法律。而想要进行良好的法律的确立，就要具有较好的立法技术。而所谓的立法技术，其实就是法律创造的过程中所形成的经验、知识、规则、方法和技巧的总和。但是就目前来看，有效的行政立法技术的缺失，导致了行政法律的操作性不强。一方面，在党政不分的情况下，我国的行政法是在党政机关的指导下完成的，所以不具有科学的立法基础理论。另一方面，我国的行政法规只对行为模式进行了规定，却没有明确法律后果，从而导致了法律规范的适用性不强。再者，我国的行政法规中具有很多模糊性的问题，从而导致了行政法规的可操作性不强。
2.行政机关主导立法对于已经拥有权力的人员和机构来讲，进行权力的维护是存在于人员思想中的基本内容。而在现代社会，行政机关则利用立法手段来进行社会的管理，从而通过侵入立法领域和司法领域来进行权力的维护和扩张。所以，由行政机关来主导立法，实际上就是行政机关执行权力向立法领域的延伸，从而进行行政机关权力的维护。而在这种情况下，行政机关不进行具体行政执法行动的采取，只是一味进行抽象法律规范的制定，就导致了行政机关利益的法律化。所以，在立法的过程中，行政机关当然会最小限度的来进行自我约束，从而获得最大限度的行政权力。因此，行政机关的制定出的行政法律规范并不十分符合民主法治要求，从而导致了立法与行政司法适用的矛盾的存在。司法的权威性不足行政法的司法适用需要司法的权威性来提供保障。因为，在司法缺乏权威性的情况下，社会管理会相对无序。所以，司法权威性的不足，将导致行政诉讼中的诉讼主体各方地位的平衡性被打破，进而导致违法行为无法得到惩治。但是就目前来看，我国司法的权威性显然不足。一方面，司法的权威性是建立在司法独立的基础上。但是，国内的法院的法官在进行诉讼案件审理时，往往会受到庭长、院长等行政领导的控制，从而导致了司法并不独立。另一方面，国内的很多行政法官能力欠缺，并不能较好的进行行政法的选择和运用，从而降低了司法的权威性。
三、解决行政法司法适用问题的对策
1.保证行政相对人的诉讼权力为了解决行政法的司法适用问题，政府应该保证行政相对人的诉讼权力。一方面，政府应该放宽行政相对人的诉讼资格，从而满足行政相对人的行政诉讼需求。具体来说，就是只要行政诉讼人与诉讼主体有法律上的利害关系，就可以提出诉讼。另一方面，政府应该进行受案范围的扩大，从而为行政相对人提供提出行政诉讼的途径。从实践角度来看，受案范围越宽，行政法的实践性将会越强。所以，政府不仅要突破公民人身权和财产权的司法保护的局限性，还要使包括规章在内的抽象行政行为被纳入到受案范围，从而保证行政相对人的诉讼权利。提高行政法的可操作性为了加强行政法司法适用，政府应该提高行政法的可操作性。一方面，政府要加强行政法立法的专业性。具体来说，就是使行政法细化出许多法律部门，比如海关、卫生等部门。而这样一来，相关行政法的制定就会有相关专家的参与，从而提高行政法律的技术性和业务性。另一方面，要重视起行政立法中的民意表达，从而使行政法律规范与社会实践相对接。具体来说，就是要在立法的过程中，进行广泛的民意的收集，从而充分考虑公民的现实需求，进而增强行政法的适用性。再者，要设立行政纠纷解决机制，从而使行政法中行政机关的权利和责任得到明确的规定，进而提高行政法律的可操作性。
2.完善行政机关的立法为了使行政法的司法适用问题得到进一步解决，还要进行行政机关的立法的完善。一方面，要使行政立法授权得以规范化。具体来说，就是行政机关需要提供明确和具体的法律依据和授权依据，从而保证立法的公正性。另一方面，政府要进行统一的行政立法程序的制定，从而使行政立法的过程更加规范，进而完成对立法过程的监督和管理。此外，我国拥有行政立法权限的行政主体较多，且不同机构人员的行政素质也不尽相同。所以，为了保证行政立法的专业性，要加强对这些主体的监督审查。增强司法的权威性增强司法的权威性，也可以使行政法司法适用得以加强。一方面，要进行司法机关和行政机关的关系的妥善处理，使司法机关保持一定的独立性，从而确立司法机关的权威性。而为了达成这一目标，需要对司法行政管理模式进行改革，从而使司法机关和行政机关的权利界限得以明确。另一方面，要加强司法机关的执法的强制性，使司法机关对行政机关形成制约作用，从而提高司法机关的权威性。此外，要进行行政法官的司法能力的培养，从而使司法的权威得以确立。
四、结语
（一）行政司法监督的困局
简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：
1．法律制备不完善
在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。
2．行政审判机构的弱势地位比较突出
中国目前没有如西方国家，特别是像法国、德国那样具有独立的、强势的行政法院那样的行政审判机构，在各级人民法院体制内设立的行政审判庭，相对于刑事审判庭和民事审判庭来说，其机构地位一般来说是相对弱些。面对日益增多的行政诉讼案件，行政审判庭在审判人员的配备和使用上，往往捉襟见肘，难以大幅度提高办案速度和质量。
3．难以抗拒或不想抗拒来自各方面的干预，特别是行政干预。
由于人民法院缺乏独立性，法院和法官的政治地位往往处于上级或同级行政级别之下；法院的人、财、物又处于同级政府甚至同级政府属下财政部门的辖治之下。在当前中国权力结构中强行政、弱司法的总体态势下，高扬的行政部门利益和地方保护主义往往逼得法院的行政审判步步后退，难以秉公执法。行政审判机构和法官既不能也不愿开罪于行政部门，每每在行政案件审判前先行对行政诉讼提起人予以开导，晓以利害，致使大量的甚至高达三分之二的行政案件，以行政诉讼提起人的撤诉告结。
4．包括行政审判机构在内的法院系统行政化倾向严重
由于中国现行的政治体制决定以及“官本位”的影响，在法院系统内部机构设置的定位和法官职级的定级，与行政级别的定位与定级并无二致，甚至案件的审判也在很大程度上沿袭行政上的层层汇报和请示制度或习惯做法。其结果使法官的独立判断和依法审判的职业精神严重受损，最终使行政司法监督受到削弱。
5．在缺乏明确法律所引导的情况下，诉求到法院的行政案件往往以“于法无据，予以驳回”为由，而拒绝受理，这本使法院作为定纷止争的、保护行政相对人的合法权益的最终屏障的法律地位，一再陷入失去公正的尴尬境地。这成为人们对中国法院最大的诟病之一；也是近些年来不断增加的和大量上访现象长期有增无减的一个重要的因素。最近20年来，法院在审理行政案件和其他案件中，为摆脱上述的尴尬境地，加强对包括行政相对人在内的当事人的合法权益的保护，特别是在一些基层人民法院，常常援引宪法条文作为判案的法律依据，据不完全统计，在判决书上明确援引宪法条文的案例，在全国现在可能达到40例。[1]{1}这种状况的不断出现，引起了包括政治层面的社会各方面的密切关注。在法学术界也引发了赞成与反对的热烈讨论和争论。
正如前面所言，法律的罗马城不是在一朝一夕就能建立起来的。目前中国行政司法监督所面临的困局，犹如我们每个人都必然会面临成长中的烦恼一样，是势所使然，势所必然。重要的是，中国的行政司法监督制度已经建立并运作起来了。现在摆在法律人面前的紧迫任务，是如何使行政司法监督走出目前的困局，使之不断地完善和健全起来。
（二）中国行政司法监督困局形成的原因
我们认为，形成中国行政司法监督困局的原因是复杂多样的，最基本的有如下一些：
1．国家权力结构设计使然。中国的政权结构是依照马克思主义的政权学说，遵循巴黎公社的议行合一的原则建立的，但它又形成了自己的特点。在国家权力结构中，设立一个最高的国家权力机关，即全国人民代表大会，通称国家根本的政治制度。在全国人民代表大会的体制中，没有单独设立国家的立法机关，立法权由全国人大和全国人大常委会亲自行使。当它们行使立法权时，全国人大和全国人大常委会就可以视为国家的立法机关。但作为国家立法机关与作为最高国家权力机关在组织与活动原则等方面并不是分开的，而是合一的。在最高国家权力机关的体制内，基于“行动”的需要，设立了作为国家最高权力机关的执行机关，即国务院或称中央人民政府。除此之外，国务院或中央人民政府还是国家的行政机关，总领国家的行政事务。因此，它也是一个机关分担两个职能，即执行和行政。但在实际运作中，这两个职能也是统合进行的，无法也不必要分别行使。但从法律地位的层面上看，作为最高国家行政机关行使的行政权与全国人大和全国人大常委会作为立法机关行使的立法权，在地位上大体相当，正是这种并无实质意义但形式上的差别，提升了国务院即中央人民政府在国家权力结构中的法律地位。表现于外的国务院与全国人大常委会的法律地位相当，两机关首先是职级平等，即通称的“部级”。这种权力结构上的设计的结果之一，就内在地造成了行政强势的国家地位。再从司法机关方面看，受西方传统司法独立的潜在影响，以及对西方三权分立体制的警觉，在司法权和司法机关的设计上，采取了两大构想，一是把司法机关纳人全民代表大会体制内，使法院机构设立和法官的选任都成为各级国家权力机关职权内的事，从而保证法院成为各级国家权力机关派生的机关，同时规定司法机关独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。细察之下，这种结构上的安排，即司法机关不独立，而司法权独立是与立法权、行政权内在地与最高国家权力机关合而为一的状况，是有差别的。二是将司法权和司法机关一分为二，即把司法权分解为审判权和检察权，与此相适应，分别设立人民法院和人民检察院各自行使审判权和检察权。为区别中国检察权与西方一般检察权，中国检察权限定在法律监督这一特定的司法环节上，宪法为此将人民检察院定性为国家的法律监督机关。在这样的权力结构设计中，势必会形成“弱司法”的地位。现实的最高人民法院和最高人民检察院及它们的首长在行政级别上相当于国务院属下的部、委级，而相差国务院整整一个职级，就是这种“弱司法”的外在反映。
传统文化上的“尊上卑下”的心理影响，以及权力结构设计、法律规定上的局限，使得国家司法机关既不能超级监督上级行政机关的抽象行政行为，也难以监督平级乃至下级行政机关的抽象行为。这就是造成目前行政司法监督困局在国家权力结构上的根本原因。
2．在观念上对司法权和司法机关的重要地位和功能缺乏必要的深刻体认。在中国两千多年的封建专制统治中，司法一直作为治老百姓的暴力工具站在人民的对立面，人民从长期的体验中铸就了仇恨和远离司法的社会心理。在人民建立了自己的政权，以者的名义掌握司法权之后，这种社会心理也难以在短时期内消除；再加上近些年来常为人民诟病的存在于司法队伍自身上的各种有失公正和令人窘迫、汗颜的状况，由于长期得不到彻底治理而在一定程度上失去了人民的信赖，相应地也挫伤了司法机关和法官们的自信心。这一切都在一定程度上损害了中国司法机关的权威。除此之外，司法自身所具有的职业特征得不到应有的尊重，对于失矩的一些纯属法律上的行为缺乏必要的宽容，也使司法机关和法官对包括行使行政司法监督权在内的司法行为畏首畏尾，瞻前顾后，也影响了包括行政司法监督在内的职业效能的发挥。
一个科学配置的权力结构体系，配上一个独立的司法机关在不受任何干预的社会条件下行使司法权，一向被西方法学界视为的“精髓”。中国的司法机关在国家的政治法律生活中，重要地位和价值，{2}还远远没有被认识，一些纯粹的司法行为也不必要每每放在政治的天平上去称一称。像一些基层法官直接引用宪法进行判案，如果认为不妥，采取措施加以纠正就是了，大可不必作出过度的反应。
3．对包括行政监督在内的法律监督和宪法监督理论研究不够深入。在三十年前的改革开放之初，中国的法律理论研究是在一片荒漠地带起步的。随着改革开放的不断深入，特别是随着一九八二年宪法的颁布与实施，在中国法学界，包括宪法学界就宪法监督、法律监督、宪法的直接适用与间接适用，宪法监督机制的完善与建制等问题，一直是法学特别是宪法学研究的热门话题。到了20世纪末21世纪初，围绕着宪法能否和怎样司法适用问题，又进一步掀起了一场研究热潮，争论也相当激烈。从学术研究的意义上来说，这是有助于法学和宪法学研究兴旺发达的一个大好契机，在中国的法学和宪法学研究史上，必将留下浓重的一笔。
然而，就围绕宪法是否能够或应该能够司法适用问题上，却在理论层面上产生了严重的分歧。大致上可以分为“挺适用派”和“反适用派”，也有一些居间的折中意见。“挺适用派”认为，宪法也是法，是法就应当和能够司法适用。在中国，无论宪法上的规定、各种法律规范，以及重要的执政党文件和国家领导人的讲话，都找不到司法机关不能适用宪法判案的根据；而实际上不断出现的直接引入宪法判案的案例以及最高人民法院所作出的相应的司法解释或批示意见，从实践方面支持了宪法可以直接作为包括行政审判案件的依据的学术意见。{3}“反适用派”则认为宪法是国家的根本大法，其基本性是政治法，因而不适用做法院审判案件的依据，又因为宪法“太抽象”，也不宜用做法院审判的依据。司法审判主要是依据相关法律，有了相应法律的依据，就能满足案件审判的合法性要求。值得提出的是，在“反适用派”中有一种颇为极端的见解，认为查遍整部宪法，都没有“司法”一词。事实上，“当年在宪法起草过程中，曾明确拒绝使用’司法’一词。这在较大程度上同我国不采用西方’三权分立’体制的指导思想有关。今天如果不问缘由，倡导所谓”宪法司法化“，草率地用那曾为宪法所拒绝的’司法’去’化’宪法，那是同宪法起草的原意背道而驰的，是对宪法的不尊重”{4}而折中的意见大体上认为不应当对此采取“是”或“非”的简单判断，应依实际情况进行具体、深入地分析。
学术见解往往能够成为政治决策的先导，由于“反适用派”的学术意见适合了特定的政治意向，故在学术份量上占有优势。而“挺适用派”包括较多的学术精英，也形成了较大的学术影响。
4．行政法和行政诉讼法教育滞后。在现行的法学教育中，如果不算行政法，至少行政诉讼法的教育在整体法学教育，特别是在诉讼法的教育成为最薄弱的环节。在现时的诉讼法教育中，通常只安排刑事诉讼法和民事诉讼法的教学课程，而行政诉讼法依然在行政法学中进行教学，所安排的学时有限，很难使学生通过教学全面掌握包括行政司法监督在内的基本和系统的知识。而相关教材的编写也存在不同程度的知识老旧、与实践脱节的现象；而大专法律院、系的本科生和研究生的实习也基本上流于形式，使学子们在实习期间基本上得不到这方面的实际的训练。所有这一切都造成了在法院行政审判环节缺失训练有素的法官，而在这个领域的娴于辩护的律师更是凤毛麟角。这些也是造成行政司法监督困局的一个重要原因。
二、走出行政司法监督困局的探索
目前在行政司法监督方面依然存在的困局，引起了包括法官在内的法律人和法学研究者的忧虑和关注。不同路径的破局之举相继推出，其中有些是有益的，而另一些则应进一步深入地进行探讨。
（一）法院和法官在行政审判中探索
近十几、二十年来，随着人权观念的增强和人权自我保护意识的提高，提交到法院的行政诉讼案件不仅数量激增，而且“胆子”也越来越大，许多行政诉讼直指国务院的部、委、局；涉案的诉求也不仅仅局限到个人作为行政相对人合法权益的救济，而是要求法院对抽象的行政行为，特别是有关行政机关制定的行政法规、规章、条例等进行审查。
面对沉重的办案压力，以及面对行政案件审判缺乏必要的法律依据这种窘况，一些法院和法官特别是基层法院和法官，进行了一些确实被认为有些大胆的探索。其中最具有社会轰动效应的举措，就是在行政诉讼案件的判决书（也包括一些民商方面的诉讼案件）直接引用了宪法条文。这种引用也分几种情况，一是行政诉讼双方当事人在诉状中引用宪法来支持自己或反对对方的主张；二是法院在判决书中的论理部分引用宪法条文以加强判决的合法性；三是直接适用在判决部分，即指出是根据《中华人民共和国宪法》第几条的规定，判决如下云云。前已说明，有学者曾在全国范围内收集这类事例集编成书已公开发表。其中有些是行政诉讼案件。
如果在具体的行政诉讼案件的判决书中以不同方式和不同需要援引了宪法条文，只是对该案件作出更有说服力的判决的话，那么，这种援引宪法条文的行为关涉行政司法监督的意义并不大。真正有实质行政司法监督意义的，是法院和法官有意无意地对抽象的行政行为进行了审查，这种审查一经在判决书中出现，就实际上对该抽象行政行为，特别是有关的行政性规章、条例等的普遍法律规范性效力，甚至存废，都产生了影响。
1998年，中国西部甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官于当年12月15日在审理一起消费者权益辩护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部国家法律，即《产品质量法》和《行政处罚法》，因此拒绝依照甘肃省上述地方条例判案，这在实际上未经明确宣布地中止了该地方性法规的法律效力。这在中华人民共和国的历史上，是第一次由一个地方法院的法官对地方国家权力机关的抽象行政行为，即其所制定的地方性法规进行司法审查。尽管这不是一次“合宪性”而只是“合法性”审查，但仍在当地乃至全国引起了轰动性效应，以至甘肃省人大常委会立即介入干预，甘肃省高级人民法院也迫于情势立即重审该案，原审法官也不能全身而退。同样性质的案例也发生在中国河南省，1998年和2003年曾出现两例法院判决该地区的地方性法规和规章违反国家相关法律而不予适用的案件，也同样引起了轰动性的社会效应，其结果也是对作出行政司法审查的原审法官停职的处分。2003年以后，这类具有行政司法审查的案件不再见诸于媒体的报道。
（二）法学理论上的探讨
在改革开放三十年期间，特别是在最近一、二十年期间，行政司法审查一直是行政法学乃至司法改革的一个热门话题。法学学者们曾经并且正在对司法改革的总体方向、行政司法审查的机制与原理、行政司法审查机构的完善或重建进行了认真的、多方位的研究和讨论。值得简单梳理和总结，有如下三个领域。
1．关于司法改革的总体方向。在早期的司法改革方向的讨论中，曾一度集中在是否应当仿效西方国家的司法制度，实现司法机关和法官独立，而不仅仅是现行中国宪法规定的司法独立。这一讨论和有关司法改革的一些设想，由于无法逾越宪法体制上的障碍，而慢慢地淡出法学术界的视域。近期则又兴起了一场有关司法改革价值定位和定向的激烈讨论，基本上形成了两派对立的意见。一派意见可以简称为“大众司法”或“司法民主化”，另一派意见亦可以概括为“司法职业化”。前一派的主要观点可从以下的引言中大致能够得到印证：“这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。”{5}后一派的意见则主要集中在以下一些方面：职业化要求司法官员选任上的专业化；要求司法决策遵循法律和法律解释的规范；司法权的行使方式要中立；要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来；确立司法职业伦理。论者认为：“历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。”{6}
以上两派意见在法律实务界和法学界都得到了相应的反应。对前者表现于让人民满意之类的司法界流行话语，某省高级人民法院还发文在全省法院系统推行“马锡五审判方式”[2]倡导将法庭设在城市广场和田间地头。而后者则在法学术界得到一些学者的肯定和支持。
对以上两派意见的进一步分析和评价不是本文的任务，但就行政司法审查的学术意义上来说，职业化的司法改革方向肯定地说，是更有利于建立和完善行政司法审查的机制。从宏观背景上看，现代化的根本特征之一，就是社会化的分工合作，在现代化的工业生产和信息产业化中如此，在国家政权的科学配置和职业分工中也不例外。在世界性现代化的司法机制中，从法官职业化的教育、培养、选拔和法院机构的配置，职业化的发展方向坚定和明确，中国自不应当例外。我们认为，只有制备符合职业化要求的相关法律、设置职业化的专门法院，培养和选拔具有很强的职业素养的法官，中国的行政司法审查的机制才能得到完善和健全，行政司法审查的法律功能和效力才能得到最大程度的发挥。
2．行政司法审查标准的探讨和研究。中国法学界特别是行政法学界，并没有仅仅满足于上述司法改革方向的探讨上，而是深入到行政司法审查的标准的选择和适用的层面上，更难能可贵的是，还深入到对行政裁量司法审查合理性标准的选择和适用那样更为精细的层面上。
关于行政裁量的标准，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定：“人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”该规定被称为合法性审查原则。然而，按照行政法理论上的通论以及西方法治发达国家的经验，在行政诉讼案件中，对具体行政行为的合理性审查不仅可能，而且必要，在西方一些法治发达的国家，司法机关和法官还形成了各自不同的合理性审查标准的适用模式。在中国的行政案件审判中，也必然会遇到这个无法回避的合理性审查问题。学术界对此进行了长期的、大量的探讨和研究。其基本观点大致可以分为以下三种意见：
一是合理性原则应当包括以下内容：（1）符合客观规律性。（2）符合法律目的。（3）决定的依据要充分、客观。（4）符合国家和人民的根本利益。（5）符合正义。正义具有多义性，但这里主要指占统治地位的社会道德。
二是合理原则的具体要求包括以下几个方面：
（1）行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨。（2）行使权力的行为应当建立在正当考虑的基础上。（3）行使权力的内容和结果应当公平、适度、合乎情理，具有可行性。（4）违反合理行政原则也需承担法律责任。{8}
三是有的学者认为，行政合理性，是指行政主体所作的行政行为在内容上和形式上都符合公正规则。形式合理性是指行政主体实施行政行为的方式和程序应合理、公正，不能使相对人有理由怀疑行政行为的合理性。包括以下内容：（1）行政主体及其行政人员和行政人员的亲属与所作的行政行为没有个人利益上的联系。（2）举行听证、（3）没有偏私。内容合理性是指行政主体不仅应使人相信行政行为是合理的，而且这种合理性是真实存在的。包括：（1）合理的动机。（2）不应考虑不相关的考虑。（3）合乎正常人的一般判断。（4）自由裁量合乎目的。（5）平等对待。平等包括数量上的相等和比例上相当两个方面。{9}
关于行政裁量的司法审查合理性标准的选择，有论者认为：“可以分为两个维度，一是行政行为的要素，可以将审查基准分为目的正当性、考虑正当性、是否符合比例原则、是否符合平等原则、是否尊重及保护人权等五个标准。二是行政行为的过程，可以将审查基准分为事实认定的合理性、法律解释的合理性、程序选择的合理性、行为结果的合理性等四个标准。
3．在建立更有效的行政司法审判的机构方面，提出了一些值得重视的意见。目前中国实行的是普通法院，即人民法院审理模式。行政案件和其他刑事、民事等案件均由人民法院审理。在中国的四级法院，即部级的最高人民法院、省级的高级人民法院、地区和市级的中级人民法院和县级的基层人民法院中，分别设立了行政审判庭，专门审理行政案件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政案件管辖权的配置是：基层人民法院管辖一般第一审行政案件；中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件，海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。对于行政案件的地域管辖的一般规定是：一般行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，即由被告所在地人民法院管辖。有论者认为，应当借鉴英美行政司法审查的制度和经验，增强法院内部行政审判庭相对于法院的独立性；提高行政法官的素质和职务保障，撤销基层人民法院的行政审判庭，由中级人民法院审理第一审行政案件。{10}也有学者认为，为了有效地行使行政司法审查权，强化行政司法监督，建议在中国建立专门的行政法院。{11}
以上的对行政司法审查的实践和理论探索以及相关的改革建议，具有很大的参考价值，值得认真地总结经验，择其善者而行之。
三、中国行政司法审查走出困局的国际化途径
应当说，中国法学术界特别是行政法学术界和法律实务界对上述行政司法审查的理论研究和实践探索，本身就包含了对西方相关理论与实践的比较研究和经验借鉴。但我们认为这还是远远不够的，在全球一体化的当代，法治的现代化和国际化，已然成为全球化过程中一个不可逆转的潮流。摆在中国法律理论界和法律实务界面前的一个现实的课题，是在多大的程度上和在多快的速度上直接从国际人权文件，特别是从已经签署的国际人权文件中以及国际经验中吸取知识和做法，结合中国自己的国情，以改善和加强中国的行政司法审查机理与制度。
（一）中国需要增强“国际条约必须信守原则”观念。
众所周知，中国是联合国的创始国之一，是现任联合国安理会五大常任理事国之一。中国一贯遵从《联合国》和《联合国人权宣言》的规定和要求，为国际的和平和发展事业作出了重要贡献，受到世界上一切爱好和平人士的赞扬和好评。中国先后于1997年和1998年签署了两个重要的人权公约，即《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（后者待国家权力机关批准）。两个公约都要求“各国根据联合国有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。”这就是“国际条约必须信守原则”的来源。不待说，在国际人权诸文件中，都包含了公民作为行政相对人的各项行政上的合法权利，在遵行“国际条约必须信守原则”时，对公民的各项行政权利应当予以特别的关注，切实地加以保障。如果我们将行政司法审查放在“国际条约必须信守原则”的视角下考虑，肯定会加快中国行政司法审查制度的改善和健全的进程。这个视觉给我们提供的警示的意义，或许就在于：中国欲加速融入现代性和国际化的进度与广度，就必须结合中国自己的国情，对包括行政司法审查在内的法治建设，与国际社会采取共同的体认和步骤。这不是一件小事，因为它关系到作为一个负责的大国的“软实力”的提升。
（二）中国对国际社会已经作出加强包括行政司法审查在内的郑重承诺
2001年中国在加入世界贸易组织时签订的《中华人民共和国加入世界贸易组织协定书》中，明确在“司法审查”一节作出承诺，中国将设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“GATT1994”）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种审查庭应该公正，并独立于被授权的行政机关。而且审查程序应包括给予受行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如果初始上诉权向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。中国政府承诺“入世”后中国将设立或指定并维持审查庭（tribunal）、联络点和程序，来审理所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种承诺就内涵着加强行政司法审查的机构与相关制度的建设的内容。认真履行这种承诺，必然会加快和增强中国行政司法审查制度建设的速度与力度。
（三）研究和借鉴西方行政法治发达国家的经验和做法
他山之石，可以攻玉，包括行政司法审查在内的法治和人权保障的国际化路径，就包含应加深对西方行政法治发达国家，特别是法、英、美等国家的相关理论与实践的比较研究。中国作为后发的行政法治的发展中国家，其法学术界特别是行政法学术界三十年来在这个领域进行了大量的比较研究，取得了丰硕的学术成果。今后还应进一步加强这个领域的比较研究，吸取它们的经验和教训，择其善者而借鉴之。这自然也是国际化路径的题中应有之意。
注释：
[1]被系统整理出来的案例有33个。
[2]马锡五是抗日战争时期在中国共产党领导下的“边区”的一位人民法官，因他经常深入田间地头审案，为普通民众排难解纷，因此受到民众称赞，也被抗日根据地的政权所肯定和推广，称为“马锡五审判方式”。
参考文献：
{1}王禹．中国宪法司法化：案例评析[M]．北京：北京大学出版社，2005.
{2}陈云生．宪法监督司法化[M]．北京：北京大学出版社，2004.418-436.
{3}王振民．中国违宪审查制度[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．第三章，第二节．
{4}许崇德．“关于’宪法司法化’这个提法”[N]．北京日报2006-7-10（17）.
{5}何兵文．南方都市报［N］.2007-11-3；转引自贺卫方．“司法改革的难题与出路”[N]．南方周末，2008-9-18（E31）.
{6}贺卫方．司法改革的难题与出路[N].南方周末，2008-9-18（E31）.
{7}罗豪才．行政法论[M].北京：光明日报出版社，1988.32.
{8}马怀德．行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.24-25.
{9}叶必丰．行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.39-42.
{10}王学辉．行政诉讼制度比较研究[M]．北京：中国检察出版社，2004.392-393.
{11}刘俊祥．抽象行政行为的司法审查研究[M]．北京：中国检察出版社，2005.351-352.
