XX年，曾经以住宅开发起家的房企大鳄，面对商业地产的迅猛发展都hold不住了。有“暗渡陈仓”的，不经意间便已经有了很多商业地产项目或综合体项目。有“明修栈道”的，挑明了就是要发展商业地产，让商业地产成为企业不可或缺的“战略物资”。明枪暗箭，都在刺向商业地产的大蛋糕，商业地产格局正准备上演一场大嬗变。
有人统计过，今年接到最多的手机垃圾短信写字楼招租广告语，就是“卖商铺”的短信，低首付、包租、高回报、即买即赚等广告语充斥市场，一些已经烂尾多年的商铺、裙楼项目等，也被重新包装再出江湖。包括万科、合生创展等在内的多家大型开发商都不约而同地推出旗下楼盘配套的商业项目。不过，销售力度虽大，但最终的成交却似乎并不如人意。戴德梁行研究部经理李孔瑞表示，广州市国土房管局的相关数据显示，今年广州商铺的成交量不但没有上升，反而出现了同比下降的情况。
李孔瑞称，这的确与市场呈现出来的情况似乎并不一致，湖北卫视广告，开发商推出的商铺是供应方的一厢情愿，未必能真正打动需求。虽然在住宅调控下大量投资资金流入了商业地产，但事实上，流向最多的仍是商业地产中的一种物业形态———即以写字楼立项的公寓项目。当然，今年广州商铺的确也有大宗成交，也有一些商铺获得了大基金或大投资者的青睐，而这些项目往往都位于地段较好的核心区域。
⒈真实可信
这是对广告词内容最基本的要求。只有真实的广告词才能被人们所接受,如,瑞士闹钟sihh的品牌广告词“万无一失”,凭其可*的质量享誉世界。而虚假的谎言最终会被人们所揭穿,其结果只能是害人害己。江苏电视台<<大写真>>栏目曾报道了一则事件:南京某公寓针对孩子上幼儿园困难这一现象,在售楼广告中加上了一句广告词——“χχ公寓,孩子的天堂”,并承诺在公寓附近肯定要建一个幼儿园,很快,这套公寓被抢购一空。但五六年过去了,许多年轻住户的孩子已到了上幼儿园的年龄,幼儿园还没建成,于是住户们将开发商告上法庭,这才发现在城市建设规划图上根本没有建幼儿园的地方。由于广告词的不真实,不可信,等待开发商的必然是法律的严惩!
⒉简明意丰
这是由广告费用和人们的感知习惯所决定的。广告的费用很高,尤其是电视广告,时间就等于金钱,所以广告要求用简明的话语来表情达意。另外,人们的感知习惯也偏爱简洁的语言,讨厌繁琐冗长的文字。好的广告词,往往是用简洁的语言,准确清楚的表达广告丰富的含意,鲜明地突出广告表现的主题,而且要使人听了之后很快就能明白!如,格力空调的广告词:“好空调,格力造!”,仅有六个字,却表现了格力空调以质取胜的坚定信念和无比自豪。再如,中国步云电梯厂的广告词之一：“××电梯助君高升。”一语双关，即代表这电梯质量之好，方便上楼，又寓意着这电梯有利于工作与生活，帮助你提高工作效率，在事业上取得成功。
⒊时尚个性
广告是时尚而又个性的艺术,时尚能使广告吸引大众,个性能使广告特点鲜明。因此广告词必须追求时尚,必须具有个性。时尚个性的广告词使人一听便能记住,而且不易忘记。体育用品的第一品牌耐克广告词是“justdoit”(意思是要做就做),这句广告词十分符合青少年一代的时尚心态:要做就做，只要与众不同，只要行动起来。因而不仅耐克产品风靡全球,这句广告词也广为流传。德芙巧克力的广告词:“牛奶香浓,丝般感受”,之所以能被誉为经典的广告词之一,则在于“丝般感受”这一极富个性的心理体验。用丝绸来形容巧克力细腻滑润的感觉意境高远，想象丰富,充分利用联想感受，把语言的力量发挥到极至。
⒋情境互现
关键词：广告词写作 信息技术 教学设计
为贯彻落实《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》和《教育信息化十年发展规划（2011-2020年）》，推动职业教育教学改革创新，提高教师教育技术应用能力和信息化教学水平，促进信息技术在教育教学中的广泛应用，教育部于2010至2012年已连续三年成功举办了全国职业院校信息化教学大赛。信息化大赛突出特点有五：一是层次高，由教育部职业教育与成人教育司和工业信息化部人事教育司共同组织。二是参与面广，以2012年在南京举办的信息化大赛为例，全国共36个省、市、自治区、计划单列市、新疆生产建设兵团派出了代表队，共609件作品、1146名教师参加了比赛。三是项目设置新，以2012年大赛为例，设置有多媒体教学软件比赛等六个比赛项目，其中信息化实训教学比赛和网络课程比赛都是新的比赛项目，更符合职业教育发展的需要。四是中高职一体化，有中职组比赛也有高职组比赛，全方位的展示出职业教育的信息化教学成果。五是技术含量高，大赛充分展现职业院校信息化教学的新成果和新经验，将最先进的信息化技术和教学理念带到比赛中来切磋交流，全面提升职业教育的信息化教学水平。
职业教育的本真就是“重实践，重技能”，但是有些实践环节由于场地、技术、安全性等要素难以实现动手操作，成为“进不去，看不见，动不了，难再现”的症结，而信息化教学设计恰恰可以弥补这个问题。信息化教学设计以信息化为着力点，改革创新教育教学模式，提高教师信息技术应用水平，提升教师信息素养，构建现代信息技术与教学实践深度融合，用现代信息技术改造传统教学的新格局，提升职业教育教学质量。推进信息技术在全国职业教育教学中的普及和应用，加快职业教育教学资源信息化建设，是深化国家职业教育教学改革、提高教育质量的重要保证，也是国家职业教育信息化建设的核心。通过信息化教学大赛展示全国职业学校信息化教学成果，交流信息化教学资源开发应用的有益经验，对于进一步提高教师的信息素养、提高教育技术应用能力和信息化教学水平，促进信息技术在教育教学中的广泛应用具有重要意义。
作者在本刊2011年第9期曾发表《信息技术在高职语文教学中的应用》一文（P85），以《广告词写作》课题为案例简要介绍了信息化教学设计的理念，包括教学目标和教学重点的确定，以及采用信息化教学设计的特点。本文将针对教学设计流程和信息化手段运用，还以《广告词写作》为课题做详细的展示介绍，希望能为教师提供借鉴参考。
该课题是高等教育出版社出版的国家规划新教材《语文（职业模块 工科类）》的教学内容。授课时数为2课时。本课的教学目标体现在如下三个方面：学生在学习后能够理解广告词的概念和基本要求；掌握广告词的创意方法和写作技巧；提高欣赏广告的水平和创新思维能力。本课的教学思路是：教师为主导，学生为主体，训练为主线。其中，以学生为主体，就是让学生用自己的心灵去体会，用自己的观点去判断，用自己的思维去创新，用自己的语言去表达。本课信息化教学设计有两个特点：一是学生在教师的指导下，借助多媒体平台上的训练，能够实现网上自主学习。二是在丰富的教学资源导航下，能够实现学生的个性化学习。本课的教学流程分为四个环节，对应五个模块的教学内容，其中，课程导入环节对应的是有的放矢模块，课堂学习环节对应的是夯实基础和能工巧匠模块，反馈训练环节对应的是一展身手模块，课外拓展环节对应的是天外有天模块。下面我们通过五个教学内容模块来具体展示在应用了现代信息技术之后是如何提升教学效果的。
（一）有的放矢
设计意图：向学生呈现学习目标，明确学习重点和难点。
（二）夯实基础
设计意图：学生通过学习，能够识记基本知识，明确基本要求，进行知识积累。
（三）能工巧匠
设计意图：让学生通过体验式的学习训练，掌握广告词的创意方法和写作技巧。这是本课的主要学习环节，也是本课的教学重点。在传统教学条件下，存在教学内容单调枯燥和呈现信息量偏小的缺陷，而在运用了现代信息技术之后，可以使教学信息丰富化、呈现方式多样化。“浏览、赏析、体验、训练”是该模块的最大特色。
第一个版块是广告词的创意赏析，我们借助多媒体平台，向学生展示典型的文字案例和生动形象的视频案例，较之传统教学，学生能更直观的感受广告创意方法。之后，我们利用信息化手段精心设计了三个创意思维训练。训练一：通过选择判断的练习形式，目的是让学生熟悉广告的创意层面。训练二：通过填空输入的练习形式，目的是让学生体会广告创意的灵巧。训练三：通过选择排序的练习形式，目的是让学生体会广告创意的乐趣。这三个训练都体现了多媒体人机交互的技术特点。
第二个版块，我们准确地抓住广告文的五大写作技巧，并以此为切入点，层层推进展开教学。其中，在“巧用修辞手法”和“活用歌词歌谣”模块中，我们使用FLASH技术，制作了人机互动的练习，在一定程度上改善了教学效果。
最后，我们还设置了三个体验式训练。训练一：赏析经典广告词，训练目的是让学生体验修辞手法的运用给广告词写作带来的精彩。训练二：图文竞猜，通过广告词来猜测广告实物，训练目的是让学生体验套用俗语、谚语创作广告词易于被大众所接受。训练三：也是一个人机互动的练习，通过成语和广告图片进行匹配验证，让学生体验运用谐音的方法创作广告词产生的特殊效果。以上这三个训练运用现代信息技术，很好地激发了学生的学习兴趣，大大超过传统教学条件下的教学效果。
我们认为在信息化教学环境中，学生通过“学习+训练”的模式，能够轻松愉快地掌握教学内容，相比较传统教学的平面性、单向性和低效率，信息技术支持下的现代化教学呈现出它的立体性、互动性和高效率，优势显而易见。
（四）一展身手
设计意图：学生可以通过多媒体互动练习的训练进行学习反馈。
在完成课堂主要内容学习后，学生可以在此模块中训练反馈。在传统教学条件下，学生完成习题训练存在效率低、耗时长、训练形式单一的缺陷，而在充分利用多媒体（图片、视频）的手段后，则可以突破传统教学的瓶颈，通过设置类型丰富的习题，学生能自主进行训练反馈，帮助学生迅速巩固所学。我们的设计理念是由易入难，逐步推进。基础训练版块的目标是巩固基础知识。施展拳脚版块的目标是让学生学以致用，根据广告图片来拟写广告标题。师法总统版块也是学以致用，在体验一段宣传视频后，结合时事热点，要求写一段百字左右的广告词，让学生亲自体验广告词的写作。学生作答提交后会显示自评量表，然后根据量表中的项目进行自评。较之传统教学，在多媒体技术支持下，我们做到了让训练更生动，让答题更便捷，让验证更及时。
（五）天外有天
设计意图：学生通过大量的文字、图片、视频广告案例的展示进行拓展学习，并与老师在课外开展交流互动。
该部分也充分体现了信息化教学的优势。首先我们充分挖掘课程资源，也充分运用了信息化的特点，呈现内容多，形式丰富，便于学生利用课程资源，拓宽眼界，延伸所学，提高兴趣。在品味经典栏目中，我们首先搜集了许多优秀的广告词，用滚动条的方式大量呈现，以供学生学习借鉴。其次，我们搜集了众多精美的广告图片，做成可以翻页的电子书供学生欣赏，激发学生的创作热情。最后，我们设置了精彩的获奖广告视频欣赏，让学生充分体验广告的无穷魅力。分享交流的平台，是课程设计的最后一个版块，我们制作了留言板，学生可以上传广告作品的作业，还可以用写电子信的方式把自己对于这门课的想法、问题和建议，提交给老师，从而可以进一步充实课程材料，教学相长，师生共建教学资源。以上这些拓展内容在传统教学资源受限的环境下是很难践行的，而借助信息化网络平台能够得以一一实现。
“关于我们”版块是对我们教学过程和教学效果的展示，其中“教学情景”展示的是教师的课堂教学和学生运用课件学习讨论的画面，“学生作品欣赏”展示的是学生创作的公益广告作品。
[关键词] 商品广告词古典诗词
广告是通过一定媒体向用户推销产品或招徕、承揽服务以达到增加了解和信任以至扩大销售目的的一种促销形式。人们把广告比作信息传播的使者、促销的催化剂、企业的“介绍信”、产品的“敲门砖”，甚至有人认为在今后的社会里，没有广告就没有产品，没有广告就没有效益，没有广告的企业将寸步难行。这就是说，广告是企业促销必不可少的手段，能否有效地使用广告将直接关系到企业的成败。而一则广告是否会达到预期效果很大程度上依赖于广告词的设计是否成功，因此，企业总是千方百计地精心设计自己商品的广告词，对古典诗词的借鉴便是一种很有效的手段。
一、古典诗词在商品广告词中的表现形式
1.引用。这种形式指的是对古典诗词做原封不动的借鉴。
“且就洞庭赊月色，将船买酒白云边。”（湖北白云边酒）
这例广告词来源于唐代大诗人李白的《陪族叔刑部侍郎晔及中书贾舍人至游洞庭五首》其二。
“借问酒家何处有，牧童遥指杏花村。”（山西杏花村汾酒）
这例广告词来源于唐代大诗人杜牧的（《 清明》）。
“惟有牡丹真国色，花开时节动京城。”(北京牡丹电视)
这例广告词来源于唐代刘禹锡的《赏牡丹》。
2.截用。这种形式指的是截取部分词句，再自造部分词句以构成相对完整的句子。
“众里寻她千百度，你要几度就几度……。”（瑞典伊莱克斯温控冰箱）这例广告词截取宋代词人辛弃疾《青玉案・元夕》中“众里寻她千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”的第一句。
心有灵犀一点通，灵通祝愿你成功。(上海灵通牌电线)这例广告词截取唐代诗人李商隐《无题》中“身无彩凤双飞翼，心有灵犀一点通”的后一句。
洁花，洁花，飞入寻常百姓家。(广东“洁花”系列洗涤护肤品)这例广告词截取唐代刘禹锡《乌衣巷》中“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”的后一句。
3.化用。这种形式指的是把古典诗词名句加以改造，只更换其中的部分字词。
“三十功名创传奇，八千里路驰江铃。”（江西江铃牌载重汽车）这例广告词化用了南宋岳飞将军《满江红》中的“三十功名尘与土，八千里路云和月”。
“恨不相逢未‘驾’时。”(台湾自动变速车)
这例广告词化用了唐代张籍《节妇吟》中的“恨不相逢未嫁时”。
“此味本应天上有，人间难得几回尝。”（成都全聚烤鸭）
这例广告词化用了唐代杜甫《赠花卿》“此曲只应天上有，人间能得几回闻。”
4.创用。这种形式指的是借鉴古典诗词的写作方式，创造出新的带有古典意味的诗词句子。
人间重晚晴，共享老来福。(贵州老来福口服液)
悠悠岁月酒，滴滴沱牌情。(四川沱牌曲酒)
空杯尚留满室香。(贵州茅台酒)
二、广告词中借鉴古典诗词的表现特点。
1.语言的简洁与内涵的深刻。美国广告专家马克斯・萨克姆说过:“广告文稿要简洁，要尽可能使你的句子缩短，千万不要用长句或复杂的句子。”引用古典诗词的广告恰恰能体现这一点。古典诗词由于受到语言、体裁等多方面原因的限制，语句大都简短而精炼，尤其是广告词中借鉴的古典诗词大都出自名家之名篇，已经经过历史的沉淀被证明了是带有警句性质的语句，这些句子本身往往都具有极其丰富而深刻的内涵。把这些句子或引用、或截用、或化用，一方面保留了部分古典含义，另一方面又赋予了这些句子以现代意义，是古典与现代的有机结合，其内涵的丰富和深刻在一定程度上又超过了古典诗词本身。如丰田汽车以“车到山前必有路，有路必有丰田车”作为广告词，它是化用了宋代诗人陆游《游山西村》中的“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”两句。文字简明，但内涵丰富，除了所化用的原句本身的意义之外，至少还包含了以下几方面的含义：一是表明了质量之高，广告词没有直接宣传产品的质量，而是用销量之大来表明；销量之大也不是用数量直接表明，而是用路来间接表明；二是表明了车的适应性强，“有路必有丰田车”，隐含着不管什么路，丰田车都可以纵横驰骋，往来自如；三是表现出很强的自信心，两个“必有”，语气坚定，给人可以信赖的感觉。
2.意境的形象与感觉的新颖。提到古典诗词，就不能不提到意境这个概念，优秀的古典诗词大都创造出了独特的意境美，而这种美感的产生很大程度上依赖于意境的形象化特征。现代广告词中所引用的古典诗词许多都具有这一特征。如湖北沙洲灯具借辛弃疾《青玉案・元夕》中描写上元灯节的“东风夜放花千树”作为广告词，形象地描绘出了灯具的璀璨夺目,宛如东风一夜吹开了千万棵树上美丽的鲜花,这是多么美丽的意境!这些形象的意境同时又可以带来感觉的新颖。当媒介充斥着大量叫卖式的、以传递产品功效为主要目的的广告信息时，借鉴了古典诗词的广告词以它独具特色浓郁的文化气息吸引着更多的“眼球”，此类广告充分发挥传统文学的表现力，利用人文的、历史的力量来增强传播效果。它是传统文化在广告这一领域的创新使用。
三、古典诗词在商品广告词中的实际功用。
1.将受众引入古典氛围，提高商品文化品位。古典诗词属于古典文化的范畴，好的古典诗词也代表的是更高层次的古典文化，因此，在广告词中借用古典诗词一方面借助于名人效应和名句效应可以将受众引入古典氛围，另一方面又可以提高商品文化品位。这一功用在直接引用古典诗词的广告词中体现得最为明显。如白云边酒的广告词，原诗是李白与他人同游洞庭时，于酒间诗兴大发，即兴而作。白云边酒厂以“白云边”三字为酒命名，并直接引用李白原诗作为广告词。这样的广告词一方面使人们自然而然的联想到“天子呼来不上船”（杜甫《饮中八仙歌》）的“酒仙”李白，为他那狂傲不羁的性格、飘逸洒脱的气质深深地吸引；另一方面又使人们自然而然的进入到李白诗句所创造的神仙般的境界中。由此而让人们感觉到白云边酒似乎就是李白的象征，就是盛唐文化的象征。
2.将受众引入浪漫氛围，引发无限遐想。古典诗词中有许多带有浪漫色彩的作品，这其中主要是关于爱情的，当然也有少量其他的。比如宋代词人辛弃疾在《青玉案・元夕》中就描述了一个男子在元夕之夜苦苦寻觅自己的意中人，在即将失望之时目标突然出现的故事。这样一个故事尤其是其中的“众里寻她千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”足以引起每一个读者的遐想。瑞典伊莱克斯温控冰箱以改造后的“众里寻她千百度，你要几度就几度……”作为广告词，首先便将受众引入了一个浪漫故事中，先是在一个极大的范围中寻找，找到后又尽情地享受着自己想要的爱情温度，享受着爱情的甜蜜。而后才如同“蓦然回首”一样，发现广告词的真正含义是在宣传冰箱，说明伊莱克斯温控冰箱就是这样一种让你千百度寻找、倾心的，又能给你浪漫和心仪的产品。
3.将受众引入优美氛围，进入美的意境。古典诗词中产生了许许多多的名句，其中关于写景的名句最多，也最能引起大多数人的关注，这可能是因为爱美之心人皆有之的缘故吧。广告词设计中借鉴这些写景名句很容易将受众引入优美氛围，进入美的意境。如江苏春兰空调以“春来江水绿如兰”作为广告词，系化用了白居易《忆江南》中的“春来江水绿如蓝”，“蓝”被改为“兰”，一方面强调了“春兰”这个商标名称，另一方面也将读者带入了春天的美好景色中，有一种身临其境的感觉。
再如北京牡丹电视以“惟有牡丹真国色，花开时节动京城”作为广告词，一方面将牡丹电视的商标巧妙地荣在了诗句中，另一方面又让人们似乎看到了盛开时的牡丹那鲜艳夺目的光彩，更何况是满城之牡丹。这样美的意境必然会给人带来好的感觉，从而对商品产生好感。
内容提要: 由于普通法对于荐证人承担民事责任规定了较为严格的要件，美国各州通过制定成文法的方式降低了原告在证明荐证人的主观过错和因果关系方面的举证要求，继而构建了追究荐证人民事责任的新路径。根据我国现有侵权理论追究荐证人的民事责任也存在类似于美国普通法上的困境，因此，在未来侵权法中确立荐证人侵权责任的专门条款，明确并且降低其责任的构成要件，成为构建我国未来荐证人侵权责任制度的理性选择。
一、问题的提出
荐证广告对于我们目前
二、美国法上荐证人承担民事责任的路径和制度
上世纪70年代的美国，商品的生产者和销售者普遍采用荐证方式对其商品或服务做出夸大其辞的宣传，诱导购买其商品或服务。当时美国荐证广告也有不乏采用虚假或误导的方式欺诈消费者，当虚假广告人破产时，很多消费者便提出了一种新的诉讼形式，即要求追究荐证人的民事责任。面对这种新型诉讼，美国的理论界和实务界都产生了诸多争议，但最终还是较为妥当地建立起了荐证人民事侵权责任诉讼制度。
（一）基于《联邦交易委员会法》提起的民事诉讼
美国国会在上世纪70年代通过了《联邦交易委员会法》（the federal trade commission act），并授权联邦交易委员会（以下简称“ftc”）对荐证广告行为进行监管。ftc还为此专门制定了《荐证广告行为指引》（guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising），为实际监管提供参考。但《联邦交易委员会法》只是授权ftc在公共利益受到侵害时才对违法行为进行干预，ftc不会对个人利益受损进行补救。[⑤]尽管《联邦交易委员会法》授权ftc对于欺诈性荐证广告行为排他性的执行权，但是许多消费者仍心存不甘，仍然试图根据《联邦交易委员会法》提起民事诉讼。然而，绝大多数的联邦法院都拒绝从《联邦交易委员会法》中为消费者寻找隐含的民事诉讼权利。
在一起对生产止痛片的非处方药生产商excedrin的集团诉讼案件中涉及到了关于此类民事诉讼的理论分析。[⑥]在该案中，excedrin在广告中宣称自己的药品比阿司匹林更加有效，而消费者认为这是一个虚假欺诈性的广告，并宣称受到了经济性的损害。联邦上诉法院对于ftc在执行《联邦交易委员会法》的职能经过冗长的讨论后，认为国会并没有试图在《联邦交易委员会法》中赋予消费者提起民事诉讼的权利，而是试图赋予ftc对欺诈性的荐证行为排他性的执行权。联邦上诉法院还随之对可能产生的附属问题进行了讨论，认为（赋予消费者民事诉讼的权利）可能会导致零碎的个人诉讼，并且可能会与《联邦交易委员会法》的执行发生冲突。
随着上世纪80年代ftc放松对荐证行为的监管，以及其颁布的《指引》对投资者保护的不断弱化，人们不断抨击ftc在救济欺诈消费者方面的不作为。[⑦]因此，美国民众要求通过立法赋予消费者对欺诈性荐证行为提起民事诉讼的权利呼声越来越高。
（二）普通法上的侵权责任
在试图寻求《联邦交易委员会法》作为民事诉讼根据的企图失败后，许多受害人开始尝试依据普通法中的欺诈理论追究荐证人的民事责任。根据普通法的要求，要想提起欺诈或误导性的侵权诉讼，原告必须证明以下事实：被告对关键事实作了误导（虚假）性的陈述；被告知道或者相信陈述是假的或缺乏充分的信息推导出陈述的真实性；被告有意诱导原告依照其陈述行事；原告正当合理地相信了被告的陈述并由此受到损害。[⑧]以下我们主要沿着普通法与州成文法之间的区别为线索来介绍普通法侵权之诉的构成要件。
1．就虚假陈述方面而言，普通法与州成文法没有实质性区别。按照普通法的规定，其陈述无需是明显虚假的。首先，如果一个陈述包含了错误和正确的两方面内容，而错误更有可能被接受，那么这种模棱两可的陈述也被认为是误导性的；其次，如果陈述表面上是真实的，但是它却可能在消费者内心产生错误印象的，也被认为是误导性的；最后，一个能够掩盖正确内容的语言或者行为的陈述也被认为是误导性的陈述。[⑨]为了更加便利消费者利用普通法追究荐证人的民事责任，一些学者曾经创造出了“学术投机和公众形象理论”，[⑩]但在kramer v. unitas一案中，这一理论并没有被法院所采纳。johnny unitas是一个著名橄榄球后卫，一天他出现在一个名为first fidelity投资经纪公司的广告中，随后他成为该投资经纪公司的广告代言人。一个first fidelity投资经纪公司的代表在广播中宣布了一个包含了高收益、安全以及满足所有谨慎投资人需要事实细节方面的投资计划。随后，unitas也凑过来，并且邀请听众向fidelity公司电话咨询以了解详细情况。但是unitas本人和他的经纪人都没有对fidelity公司以及投资要约的真实性做过调查。后来该投资被证明是一个彻头彻尾的欺诈行为，众多投资者血本无归。当投资者经纪公司宣布破产后，受害人根据普通法的欺诈理论对unitas和他的经纪人提讼。但是，佛罗里达州的初等法院和负责上诉审的第11巡回法院都批准了unitas“立即判决”的动议，[11]因为本案中原告没有提供被告欺诈的初步证据。初等法院认为被告根本就没有做出任何原告可以信赖的陈述，由此也就无法对其提起欺诈诉讼。第22巡回法院也认为 unitas和他的经纪人根本没有就fidelity公司的投资方案做任何虚假的陈述，相反，unitas只是在电台中号召大家自己打电话咨询投资问题。由此，法院做出了一个事实性问题的裁决，即unitas和他的经纪人根本就没有对fidelity公司的投资计划做出荐证。“确切的讲，unitas只是仅仅是介绍了该公司，建议听众自己去调查和咨询该投资计划。”[12]法院认为unitas的陈述至多属于“吹嘘行为”，而这不属于欺诈的范畴，被告要求人们对投资问题做进一步的询问并不构成原告可以合理信赖的陈述。在这一点上，普通法明显与ftc的指引有区别，因为按照ftc指引，一个名人只要他为公众所熟知，并且（不太明显地）推荐商品，那么他就是荐证人。根据指引的规定，对于是否构成荐证行为，实际的言词并不重要，重要的是名人将其个人声誉或个人形象附加在商品中的事实。[13]
2．在被告人主观要件方面，相对于州成文法而言，普通法对于侵权责任构成要件更为严格，主要体现在原告必须承担被告明知、欺诈意图方面的举证责任。州成文法并不要求原告搜集被告知情和诱使原告信赖被告的意图方面的证据。在通常的普通法案例中，一般都会假定被告不会冒着声誉受损的风险在广告中故意去陈述虚假的事实。但是名人在做广告时有意识地忽略重要事实，或疏忽大意地忽略陈述的真实性，那么此时就构成了“明知”。[14]尽管州成文法对意图要件做相当狭隘的解释，但是荐证人很难狡辩说自己没有诱导消费者购买商品的意图，因为这恰恰是荐证行为的目的所在。[15]
3．在原告是否合理信赖被告所作陈述举证责任方面，普通法也与联邦法和州成文法有着很大的区别。根据普通法的要求，这是一个非常困难的举证要求，但是州成文法和联邦法相对容易的多。按照普通法，这一要件包含了两个方面的要素，其一，原告必须合理信任被告所作的陈述；其二，他按照他所信赖的陈述做出的相关的决定。按照普通法的规定，当事人不能将一个纯粹观点的陈述当作是一个事实加以信赖，只有一个对事实的误导性陈述才导致民事责任的产生。既然荐证行为只是被认为是表达了荐证人本人的观点，那么消费者就不可能去合理地信赖荐证人的陈述，并由此做出决定。实践中，法院为此规则创造出许多例外情形。当一个陈述同时隐含地表明陈述者本人确信没有其他事实可以否定这一观点，而且还确信有其他一些事实可以支持这一观点，那么一个人就可以合理信赖这一陈述。“当陈述者被认为拥有了原告无法拥有涉及相关问题的特殊知识时”，这就符合上述的隐含条件了。[16]
有学者提出这样的疑问，即消费者一般都会认为荐证人不会撒谎，而且对于他们所陈述的商品或服务他们比消费者拥有更多的信息，由此，消费者对荐证人的陈述信赖就是合理的。但也有学者提出相反的质疑，认为当一个专家或者名人对相关商品或服务的陈述与他们各自的领域没有明显的联系时，并不能得出消费者会合理信赖专家或名人的观点。[17]州成文法采用几个途径解决这一问题，如有的州干脆就对此要件不作要求，有的州采用了一个正常的消费者是否会信赖该陈述作为判断标准。
（三）州成文法对消费者救济
尽管《联邦交易委员会法》排除了消费者对欺诈性荐证行为提起民事诉讼的权利，但消费者可以另辟蹊径，依据其所在州的《反不正当和欺诈行为法》（unfair and deceptive acts and practices 以下简称“udap”）获得救济。大多数州的udap都是仿照《联邦交易委员会法》制定的，由此也被称为“小《联邦交易委员会法》”。还有一些州以《统一消费者买卖行为法》为蓝本制定了“udap”，以禁止对消费者交易进行欺诈和不公正的行为。其他一些州则以《统一反欺诈交易法》为蓝本制定“udap”。其余的州则采用普通法为救济途径，并制定了旨在禁止对消费者进行欺诈的《反欺诈消费者法》。
根据“udap”的规定，消费者可以得到包括禁令、损害赔偿和律师费在内的各种救济，一些州在特定的案例中甚至允许给予实际损害两至三倍的惩罚性损害赔偿，多数州也允许消费者采取集团诉讼的方式。[18]通常而言，“udap”的存在并不排除消费者依照普通法提起欺诈或误导权诉讼，但是由于依据普通法的举证责任太重，因此，消费者通常还是依据“udap”提讼。
依据“udap”提讼的经典案例分别是lloyd bridges和george hamiton参与的两起名人荐证广告。lloyd bridges是当时著名的演员，在很多电视剧和电影中出演过主角。bridges出现在a.j.obie投资公司所拍摄的广告片中，并且在广告片中劝诱投资者购买obie投资公司所发行的证券，而该证券是由obie相关联的债权人钻石公司提供抵押担保的。后来obie投资公司和钻石公司相继破产，众多中小投资者损失惨重，他们将bridges列为被告，要求其承担损害赔偿责任，认为bridges在此过程中的陈述“歪曲了风险和收益的关系、歪曲了投资公司的真实情况、将此项投资歪曲为保守型的投资、将钻石公司歪曲为‘你可以信赖的公司’”。[19]他们依据的法律是伊利诺斯州的《消费者保护法》第262章，该章将“任何不正当或欺诈行为宣布为非法，这些行为包括但不限于欺诈、虚假陈述、虚假允诺、误导、隐瞒或遗漏实质性的而其他人可能恰恰依赖此事实做出判断的事实。”[20]但被告提出了一个重要的抗辩，即他本人对“歪曲事实”并不知情，而且他和其他投资者一样也被投资公司欺骗了。但是法院认为不知情的“歪曲”也是可诉的，因驳回被告的抗辩。
根据上述案例，说明根据州的成文法规定，荐证人的主观状态并不重要，被告并不需要有欺诈的意图，甚至毫不知情的误导也是可诉的。从字面解释而言，州成文法仅仅要求荐证人试图让购买者信赖他的（欺诈性）虚假陈述行为或（遗漏性）陈述行为，换言之，只要一个人试图让自己的行为产生相应的结果就可以成为被告。[21]州成文法之所以强调“信赖性”是建立在广告语都是试图影响消费者行为的这样的认识基础上。但被告还是认为《联邦交易委员会法》对荐证人承担法律责任的要件中包含了对“误导性陈述知情性”要求。事实上，在ramson v. layne一案中，法院曾经援引了ftc1980年颁布的“同意令”，认为“如果荐证人对他所陈述的真伪确实不知情，或者是应当知情而不知情的都是不违反法律的。”但由于这样的解释出现在ftc的“同意函”中，而不是正式的裁决中，因而法院拒绝承认ftc规定了知情性的要件。但无论如何，在本案中讨论知情要件是否影响可诉性是不必要的，因为原告证明被告一个合理的询问就可以确认一个特定陈述的真伪，这本身就满足了举证要求。很多案例表明，故意不去知道某些事情不能抗辩一个“对虚假陈述的指控”。在本案中，作为委托人的obie投资公司在邻近的几个州曾经因为类似的行为被屡次指控为违反了证券法。很明显，bridges对此事没有作询问，而对此细节他本该披露而没有披露。在其他涉及相同事实问题的案件中，bridges也以自己对所陈述的真实性不知情而拒绝承担责任。[22]在其他类似的aramowicz v. bridges一案中，破产法院也认为荐证人和广告商对各自陈述的真实性负有独立的鉴别真伪的义务。
三、美国法荐证人民事责任承担制度的启示
从上述美国法相关路径和制度介绍，我们可以看出，美国法经历了利用行政法、普通法和成文法追究广告荐证人民事责任的三种不同路径，但最终还是确立州成文法的荐证人民事侵权责任制度。就行政法责任追究制度而言，这与目前我国《广告法》、《食品安全法》承担职能是相似的，即只是确立行政机关行使行政职权的法律规范，本身并不承担为消费者提供民事救济的功能；而普通法则与我国现行民事基本法律《民法通则》地位相同，在无特别法规定的情况下，适用基本民事法律中关于侵权责任制度的构成要件。美国之所以最终选择州成文法作为救济手段，是因为按照普通法的构成要件无法对消费者进行有效的救济，只能另辟蹊径，通过州成文法降低荐证人侵权责任的构成要件。
此外，在具体的荐证责任追究制度中，美国法注意区分了不同的荐证行为，并规定了不同的责任构成要件。此时虽然行政法本身不能成为追究民事责任的依据，但是在确定不同的荐证行为人的过错以及因果关系方面还是参考了行政法规范，如对于个人推荐型广告的荐证人，美国 ftc的《广告荐证指南》规定：“广告若明示或暗示推荐者是产品的消费者时，那么他就必须是产品真实的消费者，且正在使用，否则就应当在广告表明自己并非真正的消费者。同时，如果广告主与荐证人之间存在足以影响荐证行为或荐证可信度的某种实质关系，而消费者又无法通过合理推断该关系时，那么广告就必须披露该实质关系”。[23]如果荐证人没有履行上述手续，那就可以说荐证人存在过错；而对于个人证言型广告，此时荐证人是以产品保证人身份出现的，他不仅仅是作为产品推荐意图，而且是以特定身份（往往是专家）担保商品的品质，应当承担更高的注意义务，ftc认为：“广告荐证人若明示或暗示自己是某一领域的专家，则广告荐证人必须具有该方面的专业知识。”编辑
四、我国现有困境和未来选择
（一）我国现有规定的缺陷与不足
我国现有关于广告荐证人的责任存在重大缺陷。首先，规范广告荐证人的核心法律《广告法》第38条的规定，一方面存在责任主体范围过于狭窄，仅仅限于“社会团体或者其他组织”，而没有涉及到自然人；另一方面，该规定不加区分地将荐证人责任统统规定为“连带责任”，不适当地加重了某些荐证人的责任，不利于整个广告行业的长远发展。而2009 年2 月28 日通过的《食品安全法》似乎兼顾到了上述问题，该法第55 条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，但它仅仅限于食品领域，且在“乱世用重典”思路下，在没有严格区分具体荐证行为的情况下，一律采用了“连带责任”的规定。即使是2009年底颁布通过，于2010年7月1日实施的《
注释:
[①] 2009年6月24日
[④] 杨立新教授持这一观点，参见杨立新：“论产品代言连带责任及法律适用规则”，载《政治与法律》2009年第10期。
[⑤] federal trade commission, a guide to the federal trade commission 3, 17 (1987).
[⑥] holloway v. bristol-myers co., 485 f.2d 986, 991 (d.c. cir. 1973).
[⑦] karns, the federal trade commission's evolving deception policy, 22 u. rich. l. rev. 399 (1988).
[⑧] w. keeton, d. dobbs, r. keeton & d. owen, prosser and keeton on the law of torts, § 105, at 728 (5th ed. 1984).
[⑨] bailey & pertschuk, the law of deception: the past as prologue, 33 am. u.l. rev. 849 (1984).
[⑩] carlin, liability of the product endorser - developing a new perspective, 15 n.y.l.f. 835 (1969); bentofsky, private judicial remedies for false and misleading advertising, 25 syracuse l. rev. 747 (1974).
[11] 立即判决（summary judgment）是美国诉讼法上的一种制度，使法官可以不经庭审就可迅速了结案件。但提出动议一方必须满足两个前提，即一是案件中不存在任何有真正争议的重大事实问题，二是其基于法律上的原因必定应当胜诉。参见成靖：《论荐证广告的法律规制》，《政治与法律》2007年第5期。
[12] cameron v. outdoor resorts of america, inc., 608 f.2d 187, 195 (5th cir. 1979), modified on reh'g, 611 f.2d 105 (5th cir. 1980).
[13] guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising, 16 c.f.r. § 255.
[14] consuelo lauda kertz ,roobina ohanian, recent trends in the law of endorsement advertising: infomercials, celebrity endorser and nontraditional defendants in deceptive advertising cases. 19 hofstra l. rev. 603 .spring, 1991.
[15] j. sheldon, unfair and deceptive acts and practices § 4.2.4.(consumer credit and sales legal practice series) (2d ed. 1988 and supp. 1989).
[16] w. keeton, d. dobbs, r. keeton & d. owen, prosser and keeton on the law of torts, § 109, at 760-61 (5th ed. 1984).
[17] bethel, liability of advertising endorsers to third parties for negligent misrepresentation, 31 ohio st. l.j. 571, 578 (1970).
[18] k. plevan & m. siroky, advertising compliance handbook 291-93 (1991).
[19] ramson v. layne, 668 f. supp. 1164 (n.d. ill. 1987).
[20] illinois consumer fraud and deceptive practices act, ill. rev. stat. ch. 1211/2, para. 262.
[21] warren v. lemay, 142 ill. app. 3d 550, 556, 491 n.e.2d 464, 474 (1986)
[22] sanborn, caveat endorser, nat'l l. j., feb. 19, 1990.
[23] ftc guides concerning use of endorsement and testimonials in advertising , 16 c.f.r 255 et seq.(1980).
[24] 目前出现对于荐证人的民事诉讼都以“于法无据”被驳回诉讼请求，很大程度上与我国审判实践中“民事责任法定”的思想密切相关，同时也与该类案件中涉及到复杂的举证问题相关联。
[25] 张保红：《产品代言人侵权责任论纲》，《法学论坛》2009年第3期。
[26] 杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。
内容提要: 由于普通法对于荐证人承担民事责任规定了较为严格的要件，美国各州通过制定成文法的方式降低了原告在证明荐证人的主观过错和因果关系方面的举证要求，继而构建了追究荐证人民事责任的新路径。根据我国现有侵权理论追究荐证人的民事责任也存在类似于美国普通法上的困境，因此，在未来侵权法中确立荐证人侵权责任的专门条款，明确并且降低其责任的构成要件，成为构建我国未来荐证人侵权责任制度的理性选择。
一、问题的提出
荐证广告对于我们目前
二、美国法上荐证人承担民事责任的路径和制度
上世纪70年代的美国，商品的生产者和销售者普遍采用荐证方式对其商品或服务做出夸大其辞的宣传，诱导购买其商品或服务。当时美国荐证广告也有不乏采用虚假或误导的方式欺诈消费者，当虚假广告人破产时，很多消费者便提出了一种新的诉讼形式，即要求追究荐证人的民事责任。面对这种新型诉讼，美国的理论界和实务界都产生了诸多争议，但最终还是较为妥当地建立起了荐证人民事侵权责任诉讼制度。
（一）基于《联邦交易委员会法》提起的民事诉讼
美国国会在上世纪70年代通过了《联邦交易委员会法》（the federal trade commission act），并授权联邦交易委员会（以下简称“ftc”）对荐证广告行为进行监管。ftc还为此专门制定了《荐证广告行为指引》（guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising），为实际监管提供参考。但《联邦交易委员会法》只是授权ftc在公共利益受到侵害时才对违法行为进行干预，ftc不会对个人利益受损进行补救。[⑤]尽管《联邦交易委员会法》授权ftc对于欺诈性荐证广告行为排他性的执行权，但是许多消费者仍心存不甘，仍然试图根据《联邦交易委员会法》提起民事诉讼。然而，绝大多数的联邦法院都拒绝从《联邦交易委员会法》中为消费者寻找隐含的民事诉讼权利。
在一起对生产止痛片的非处方药生产商excedrin的集团诉讼案件中涉及到了关于此类民事诉讼的理论分析。[⑥]在该案中，excedrin在广告中宣称自己的药品比阿司匹林更加有效，而消费者认为这是一个虚假欺诈性的广告，并宣称受到了经济性的损害。联邦上诉法院对于ftc在执行《联邦交易委员会法》的职能经过冗长的讨论后，认为国会并没有试图在《联邦交易委员会法》中赋予消费者提起民事诉讼的权利，而是试图赋予ftc对欺诈性的荐证行为排他性的执行权。联邦上诉法院还随之对可能产生的附属问题进行了讨论，认为（赋予消费者民事诉讼的权利）可能会导致零碎的个人诉讼，并且可能会与《联邦交易委员会法》的执行发生冲突。
随着上世纪80年代ftc放松对荐证行为的监管，以及其颁布的《指引》对投资者保护的不断弱化，人们不断抨击ftc在救济欺诈消费者方面的不作为。[⑦]因此，美国民众要求通过立法赋予消费者对欺诈性荐证行为提起民事诉讼的权利呼声越来越高。
（二）普通法上的侵权责任
在试图寻求《联邦交易委员会法》作为民事诉讼根据的企图失败后，许多受害人开始尝试依据普通法中的欺诈理论追究荐证人的民事责任。根据普通法的要求，要想提起欺诈或误导性的侵权诉讼，原告必须证明以下事实：被告对关键事实作了误导（虚假）性的陈述；被告知道或者相信陈述是假的或缺乏充分的信息推导出陈述的真实性；被告有意诱导原告依照其陈述行事；原告正当合理地相信了被告的陈述并由此受到损害。[⑧]以下我们主要沿着普通法与州成文法之间的区别为线索来介绍普通法侵权之诉的构成要件。
1．就虚假陈述方面而言，普通法与州成文法没有实质性区别。按照普通法的规定，其陈述无需是明显虚假的。首先，如果一个陈述包含了错误和正确的两方面内容，而错误更有可能被接受，那么这种模棱两可的陈述也被认为是误导性的；其次，如果陈述表面上是真实的，但是它却可能在消费者内心产生错误印象的，也被认为是误导性的；最后，一个能够掩盖正确内容的语言或者行为的陈述也被认为是误导性的陈述。[⑨]为了更加便利消费者利用普通法追究荐证人的民事责任，一些学者曾经创造出了“学术投机和公众形象理论”，[⑩]但在kramer v. unitas一案中，这一理论并没有被法院所采纳。johnny unitas是一个著名橄榄球后卫，一天他出现在一个名为first fidelity投资经纪公司的广告中，随后他成为该投资经纪公司的广告代言人。一个first fidelity投资经纪公司的代表在广播中宣布了一个包含了高收益、安全以及满足所有谨慎投资人需要事实细节方面的投资计划。随后，unitas也凑过来，并且邀请听众向fidelity公司电话咨询以了解详细情况。但是unitas本人和他的经纪人都没有对fidelity公司以及投资要约的真实性做过调查。后来该投资被证明是一个彻头彻尾的欺诈行为，众多投资者血本无归。当投资者经纪公司宣布破产后，受害人根据普通法的欺诈理论对unitas和他的经纪人提起诉讼。但是，佛罗里达州的初等法院和负责上诉审的第11巡回法院都批准了unitas“立即判决”的动议，[11]因为本案中原告没有提供被告欺诈的初步证据。初等法院认为被告根本就没有做出任何原告可以信赖的陈述，由此也就无法对其提起欺诈诉讼。第22巡回法院也认为 unitas和他的经纪人根本没有就fidelity公司的投资方案做任何虚假的陈述，相反，unitas只是在电台中号召大家自己打电话咨询投资问题。由此，法院做出了一个事实性问题的裁决，即unitas和他的经纪人根本就没有对fidelity公司的投资计划做出荐证。“确切的讲，unitas只是仅仅是介绍了该公司，建议听众自己去调查和咨询该投资计划。”[12]法院认为unitas的陈述至多属于“吹嘘行为”，而这不属于欺诈的范畴，被告要求人们对投资问题做进一步的询问并不构成原告可以合理信赖的陈述。在这一点上，普通法明显与ftc的指引有区别，因为按照ftc指引，一个名人只要他为公众所熟知，并且（不太明显地）推荐商品，那么他就是荐证人。根据指引的规定，对于是否构成荐证行为，实际的言词并不重要，重要的是名人将其个人声誉或个人形象附加在商品中的事实。[13]
2．在被告人主观要件方面，相对于州成文法而言，普通法对于侵权责任构成要件更为严格，主要体现在原告必须承担被告明知、欺诈意图方面的举证责任。州成文法并不要求原告搜集被告知情和诱使原告信赖被告的意图方面的证据。在通常的普通法案例中，一般都会假定被告不会冒着声誉受损的风险在广告中故意去陈述虚假的事实。但是名人在做广告时有意识地忽略重要事实，或疏忽大意地忽略陈述的真实性，那么此时就构成了“明知”。[14]尽管州成文法对意图要件做相当狭隘的解释，但是荐证人很难狡辩说自己没有诱导消费者购买商品的意图，因为这恰恰是荐证行为的目的所在。[15]
3．在原告是否合理信赖被告所作陈述举证责任方面，普通法也与联邦法和州成文法有着很大的区别。根据普通法的要求，这是一个非常困难的举证要求，但是州成文法和联邦法相对容易的多。按照普通法，这一要件包含了两个方面的要素，其一，原告必须合理信任被告所作的陈述；其二，他按照他所信赖的陈述做出的相关的决定。按照普通法的规定，当事人不能将一个纯粹观点的陈述当作是一个事实加以信赖，只有一个对事实的误导性陈述才导致民事责任的产生。既然荐证行为只是被认为是表达了荐证人本人的观点，那么消费者就不可能去合理地信赖荐证人的陈述，并由此做出决定。实践中，法院为此规则创造出许多例外情形。当一个陈述同时隐含地表明陈述者本人确信没有其他事实可以否定这一观点，而且还确信有其他一些事实可以支持这一观点，那么一个人就可以合理信赖这一陈述。“当陈述者被认为拥有了原告无法拥有涉及相关问题的特殊知识时”，这就符合上述的隐含条件了。[16]
有学者提出这样的疑问，即消费者一般都会认为荐证人不会撒谎，而且对于他们所陈述的商品或服务他们比消费者拥有更多的信息，由此，消费者对荐证人的陈述信赖就是合理的。但也有学者提出相反的质疑，认为当一个专家或者名人对相关商品或服务的陈述与他们各自的领域没有明显的联系时，并不能得出消费者会合理信赖专家或名人的观点。[17]州成文法采用几个途径解决这一问题，如有的州干脆就对此要件不作要求，有的州采用了一个正常的消费者是否会信赖该陈述作为判断标准。
（三）州成文法对消费者救济
尽管《联邦交易委员会法》排除了消费者对欺诈性荐证行为提起民事诉讼的权利，但消费者可以另辟蹊径，依据其所在州的《反不正当和欺诈行为法》（unfair and deceptive acts and practices 以下简称“udap”）获得救济。大多数州的udap都是仿照《联邦交易委员会法》制定的，由此也被称为“小《联邦交易委员会法》”。还有一些州以《统一消费者买卖行为法》为蓝本制定了“udap”，以禁止对消费者交易进行欺诈和不公正的行为。其他一些州则以《统一反欺诈交易法》为蓝本制定“udap”。其余的州则采用普通法为救济途径，并制定了旨在禁止对消费者进行欺诈的《反欺诈消费者法》。
根据“udap”的规定，消费者可以得到包括禁令、损害赔偿和律师费在内的各种救济，一些州在特定的案例中甚至允许给予实际损害两至三倍的惩罚性损害赔偿，多数州也允许消费者采取集团诉讼的方式。[18]通常而言，“udap”的存在并不排除消费者依照普通法提起欺诈或误导性侵权诉讼，但是由于依据普通法的举证责任太重，因此，消费者通常还是依据“udap”提起诉讼。
依据“udap”提起诉讼的经典案例分别是lloyd bridges和george hamiton参与的两起名人荐证广告。lloyd bridges是当时著名的演员，在很多电视剧和电影中出演过主角。bridges出现在a.j.obie投资公司所拍摄的广告片中，并且在广告片中劝诱投资者购买obie投资公司所发行的证券，而该证券是由obie相关联的债权人钻石公司提供抵押担保的。后来obie投资公司和钻石公司相继破产，众多中小投资者损失惨重，他们将bridges列为被告，要求其承担损害赔偿责任，认为bridges在此过程中的陈述“歪曲了风险和收益的关系、歪曲了投资公司的真实情况、将此项投资歪曲为保守型的投资、将钻石公司歪曲为‘你可以信赖的公司’”。[19]他们依据的法律是伊利诺斯州的《消费者保护法》第262章，该章将“任何不正当或欺诈行为宣布为非法，这些行为包括但不限于欺诈、虚假陈述、虚假允诺、误导、隐瞒或遗漏实质性的而其他人可能恰恰依赖此事实做出判断的事实。”[20]但被告提出了一个重要的抗辩，即他本人对“歪曲事实”并不知情，而且他和其他投资者一样也被投资公司欺骗了。但是法院认为不知情的“歪曲”也是可诉的，因驳回被告的抗辩。
根据上述案例，说明根据州的成文法规定，荐证人的主观状态并不重要，被告并不需要有欺诈的意图，甚至毫不知情的误导也是可诉的。从字面解释而言，州成文法仅仅要求荐证人试图让购买者信赖他的（欺诈性）虚假陈述行为或（遗漏性）陈述行为，换言之，只要一个人试图让自己的行为产生相应的结果就可以成为被告。[21]州成文法之所以强调“信赖性”是建立在广告语都是试图影响消费者行为的这样的认识基础上。但被告还是认为《联邦交易委员会法》对荐证人承担法律责任的要件中包含了对“误导性陈述知情性”要求。事实上，在ramson v. layne一案中，法院曾经援引了ftc1980年颁布的“同意令”，认为“如果荐证人对他所陈述的真伪确实不知情，或者是应当知情而不知情的都是不违反法律的。”但由于这样的解释出现在ftc的“同意函”中，而不是正式的裁决中，因而法院拒绝承认ftc规定了知情性的要件。但无论如何，在本案中讨论知情要件是否影响可诉性是不必要的，因为原告证明被告一个合理的询问就可以确认一个特定陈述的真伪，这本身就满足了举证要求。很多案例表明，故意不去知道某些事情不能抗辩一个“对虚假陈述的指控”。在本案中，作为委托人的obie投资公司在邻近的几个州曾经因为类似的行为被屡次指控为违反了证券法。很明显，bridges对此事没有作询问，而对此细节他本该披露而没有披露。在其他涉及相同事实问题的案件中，bridges也以自己对所陈述的真实性不知情而拒绝承担责任。[22]在其他类似的aramowicz v. bridges一案中，破产法院也认为荐证人和广告商对各自陈述的真实性负有独立的鉴别真伪的义务。
三、美国法荐证人民事责任承担制度的启示
从上述美国法相关路径和制度介绍，我们可以看出，美国法经历了利用行政法、普通法和成文法追究广告荐证人民事责任的三种不同路径，但最终还是确立州成文法的荐证人民事侵权责任制度。就行政法责任追究制度而言，这与目前我国《广告法》、《食品安全法》承担职能是相似的，即只是确立行政机关行使行政职权的法律规范，本身并不承担为消费者提供民事救济的功能；而普通法则与我国现行民事基本法律《民法通则》地位相同，在无特别法规定的情况下，适用基本民事法律中关于侵权责任制度的构成要件。美国之所以最终选择州成文法作为救济手段，是因为按照普通法的构成要件无法对消费者进行有效的救济，只能另辟蹊径，通过州成文法降低荐证人侵权责任的构成要件。
此外，在具体的荐证责任追究制度中，美国法注意区分了不同的荐证行为，并规定了不同的责任构成要件。此时虽然行政法本身不能成为追究民事责任的依据，但是在确定不同的荐证行为人的过错以及因果关系方面还是参考了行政法规范，如对于个人推荐型广告的荐证人，美国 ftc的《广告荐证指南》规定：“广告若明示或暗示推荐者是产品的消费者时，那么他就必须是产品真实的消费者，且正在使用，否则就应当在广告表明自己并非真正的消费者。同时，如果广告主与荐证人之间存在足以影响荐证行为或荐证可信度的某种实质关系，而消费者又无法通过合理推断该关系时，那么广告就必须披露该实质关系”。[23]如果荐证人没有履行上述手续，那就可以说荐证人存在过错；而对于个人证言型广告，此时荐证人是以产品保证人身份出现的，他不仅仅是作为产品推荐意图，而且是以特定身份（往往是专家）担保商品的品质，应当承担更高的注意义务，ftc认为：“广告荐证人若明示或暗示自己是某一领域的专家，则广告荐证人必须具有该方面的专业知识。”编辑
四、我国现有困境和未来选择
（一）我国现有规定的缺陷与不足
我国现有关于广告荐证人的责任存在重大缺陷。首先，规范广告荐证人的核心法律《广告法》第38条的规定，一方面存在责任主体范围过于狭窄，仅仅限于“社会团体或者其他组织”，而没有涉及到自然人；另一方面，该规定不加区分地将荐证人责任统统规定为“连带责任”，不适当地加重了某些荐证人的责任，不利于整个广告行业的长远发展。而2009 年2 月28 日通过的《食品安全法》似乎兼顾到了上述问题，该法第55 条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，但它仅仅限于食品领域，且在“乱世用重典”思路下，在没有严格区分具体荐证行为的情况下，一律采用了“连带责任”的规定。即使是2009年底颁布通过，于2010年7月1日实施的《
注释:
[①] 2009年6月24日
[④] 杨立新教授持这一观点，参见杨立新：“论产品代言连带责任及法律适用规则”，载《政治与法律》2009年第10期。
[⑤] federal trade commission, a guide to the federal trade commission 3, 17 (1987).
[⑥] holloway v. bristol-myers co., 485 f.2d 986, 991 (d.c. cir. 1973).
[⑦] karns, the federal trade commission's evolving deception policy, 22 u. rich. l. rev. 399 (1988).
[⑧] w. keeton, d. dobbs, r. keeton & d. owen, prosser and keeton on the law of torts, § 105, at 728 (5th ed. 1984).
[⑨] bailey & pertschuk, the law of deception: the past as prologue, 33 am. u.l. rev. 849 (1984).
[⑩] carlin, liability of the product endorser - developing a new perspective, 15 n.y.l.f. 835 (1969); bentofsky, private judicial remedies for false and misleading advertising, 25 syracuse l. rev. 747 (1974).
[11] 立即判决（summary judgment）是美国诉讼法上的一种制度，使法官可以不经庭审就可迅速了结案件。但提出动议一方必须满足两个前提，即一是案件中不存在任何有真正争议的重大事实问题，二是其基于法律上的原因必定应当胜诉。参见成靖：《论荐证广告的法律规制》，《政治与法律》2007年第5期。
[12] cameron v. outdoor resorts of america, inc., 608 f.2d 187, 195 (5th cir. 1979), modified on reh'g, 611 f.2d 105 (5th cir. 1980).
[13] guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising, 16 c.f.r. § 255.
[14] consuelo lauda kertz ,roobina ohanian, recent trends in the law of endorsement advertising: infomercials, celebrity endorser and nontraditional defendants in deceptive advertising cases. 19 hofstra l. rev. 603 .spring, 1991.
[15] j. sheldon, unfair and deceptive acts and practices § 4.2.4.(consumer credit and sales legal practice series) (2d ed. 1988 and supp. 1989).
[16] w. keeton, d. dobbs, r. keeton & d. owen, prosser and keeton on the law of torts, § 109, at 760-61 (5th ed. 1984).
[17] bethel, liability of advertising endorsers to third parties for negligent misrepresentation, 31 ohio st. l.j. 571, 578 (1970).
[18] k. plevan & m. siroky, advertising compliance handbook 291-93 (1991).
[19] ramson v. layne, 668 f. supp. 1164 (n.d. ill. 1987).
[20] illinois consumer fraud and deceptive practices act, ill. rev. stat. ch. 1211/2, para. 262.
[21] warren v. lemay, 142 ill. app. 3d 550, 556, 491 n.e.2d 464, 474 (1986)
[22] sanborn, caveat endorser, nat'l l. j., feb. 19, 1990.
[23] ftc guides concerning use of endorsement and testimonials in advertising , 16 c.f.r 255 et seq.(1980).
[24] 目前出现对于荐证人的民事诉讼都以“于法无据”被驳回诉讼请求，很大程度上与我国审判实践中“民事责任法定”的思想密切相关，同时也与该类案件中涉及到复杂的举证问题相关联。
[25] 张保红：《产品代言人侵权责任论纲》，《法学论坛》2009年第3期。
[26] 杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。
[27] 成靖：《论荐证广告的法律规制》，《政治与法律》2007年第5期。。
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关键词：广播广告；听觉要素；创意设计
中图分类号：J524 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2013）11-0045-02
一、广播广告听觉要素构成及作用
广播广告听觉要素主要由广告语言、广告音乐和广告音响三类声音符号构成。广播广告语言是指广播广告中的人声，一般由演播人员直接朗读文案内容，有时也以人物内心独白、对白和以人声进行表演等形式呈现。语言在广播广告中的作用主要体现为传达广告信息、揭示广告主题、交代故事情节等方面，是广告诉求得以传达的核心要素。广播广告音乐主要指广告中的器乐与声乐，包括背景音乐、广告歌曲等。广播广告音乐能够烘托气氛、营造整体环境氛围，奠定广告情感基调，表现广告人物的情绪情感色彩，还能突出商品特性。广播广告音响是指除了人的语言和音乐以外的其它声音，包括自然声、环境声和动作声。广播广告的音响可以用专业设备从自然界中采集而来，也可以运用多种专门器具和特殊技法摹拟或再现而来。广告音响的主要作用有烘托环境背景、创造运动感、增加生活气息、叙述产品性能特点、渲染情绪气氛等。
二、广播广告的听觉创意与设计
制作一则成功的广播广告，不是将语言、音乐和音响三大听觉要素简单累加的结果。从制作过程来看，前期创作阶段应先构思广告整体创意概念，在核心概念的统领下创作广播广告文案脚本，并在文案中设计好各类听觉符号的运用；中期录制阶段应根据脚本要求进行演播设计，选择合适的声音进行录制，采集必要的声音素材；后期合成阶段应对各类声音素材进行综合设计运用，直到制作出符合广告创意并赋有艺术表现力的广播广告作品。以下主要结合笔者参与制作的第四届全国大学生广告艺术大赛获奖作品，谈谈广播广告的听觉创意设计。
（一）广播广告文案创意设计
广播广告的文案应创作为脚本的形式，包括广告语言设计、广告音乐设计及广告音响设计。
1.广播广告语言设计
文案中的语言设计是广播广告前期创意设计的关键，应尽量用言简意赅的短句来行文，通过人物语言准确传达有关品牌、产品或服务的信息，同时注重人声语言和音乐、音响效果的综合协调，使人声语言、音乐和音响效果做到情景融合，增强现场感。例如大广赛全国获奖作品《好想你——传情篇》的文案：
旁白：好想你，可以是这样的……
（歌词）：好想你 想到愿意相信
旁白：好想你，也可以是这样的……
（歌词）：想着你的黑夜 我想着你的容颜 反反复复 孤枕难眠
旁白：当然，有时也会这样……
（歌词）：想你时 你在天边 想你时 你在眼前
旁白：好想你，其实很简单。轻轻一片枣，真情“枣”（早）知道。
旁白：好想你枣业 天天好想你
这则广告文案使用了排比语言，反复吟诵突出“好想你”品牌名称，道出了枣片的产品形态特征，并巧妙地借用“早”和“枣”的谐音表达了以枣传情的广告主题。在最初的设计中，第三句旁白原为“好想你，何必这么麻烦？好想你枣片，轻轻一片，解决你日思夜想的思念”，但此句与前文的语言节奏感明显不一致，感彩也过强，与前文温情脉脉的风格迥异，经创意小组头脑风暴后改为最终的设计，再配合三首歌曲的歌词内容，既准确地传达了广告诉求，整首作品也悦耳动听，给人以美的享受。
另外，在广播广告文案的形式设计上可以选用一些非直陈式的语言形式，如具有音律美的诗歌、快板、顺口溜、广告歌、对联等形式，活泼生动，形象有趣，容易激发听众的兴趣，也更容易记忆。
2.广播广告音乐设计
广告音乐设计是以音乐的内容、结构和风格特色作为出发点，配合语言来更好地表述广告内容、营造环境氛围、抒发人的情感，追求最佳广告效果。广播广告音乐设计包括广告背景音乐设计、广告音乐语言设计和广告歌曲设计。
广告背景音乐设计的总体原则是，音乐类型的选择要符合广告主的品牌形象，与广告创意整体风格相一致，对广告故事情节具有一定的解释性，符合广告诉求对象的心理接受特征，音乐节奏与广告整体节奏合拍，尽量以欢快悦耳、基调积极的音乐为主，具体操作上要根据广告内容来定。如大广赛分赛区获奖作品《加加酱油——灰太狼红太狼篇》的背景音乐使用了动画片《喜羊羊与灰太狼》的主题曲，既符合广告故事主人公的身份，同时大众对该音乐耳熟能详，容易产生亲切感。
广告音乐语言设计是指利用音乐内容的表义功能，将音乐与语言搭配设计，从而表达出特殊的广告含义。如前文提到的“好想你——传情篇”中，三首歌曲的选择十分讲究，歌词都包含了创意的核心“想你”，且描述了不同的传情情景，又表达了传情不易的感慨，同时与下文“好想你其实很简单”语义连贯，感情的承接过渡十分自然，音乐旋律也是大众熟悉的流行曲，很容易打动人心。
广告歌曲设计是指对以歌曲为形式来传达诉求的广告的音乐及歌词的设计，包括原创广告歌曲和借用民歌名曲设计歌词。广告歌曲设计的总原则是，歌曲内容符合品牌、企业形象，能体现广告总体创意，歌词通俗易懂，琅琅上口，旋律优美易于传唱。原创性的广告歌曲一旦传唱开，就有可能成为经典，例如上世纪八十年代风靡全国的“燕舞，燕舞，一起歌来一片情”，曾经影响了一代人。借用民歌名曲也不失为一个好办法，熟悉的旋律往往容易打动人心。例如，大广赛全国获奖作品《加加酱油——拍手歌》就是一首成功改写歌词的广告歌：
男声：如果炒菜凉拌加加加加加——
女声：面条鲜！
男声：如果熬汤煲汤加加加加加——
女声：加鸡精！
男声：如果加加加加加加加上——
合唱：盘中餐茶油，美味健康生活一起来加油。
旁白：加加美味，家家必备。
它以日本民歌“拍手歌”为乐曲，配以精心撰写的歌词，一语双关地反复吟唱了“加加”品牌名称，并将加加系列产品的特征、使用方法巧妙地编进了广告歌，节奏明快，简单易学。
3.广播广告音响设计
音响虽作为辅助元素使用，但在广告听觉设计中的地位也十分重要。为了真实而艺术地再现生活，在广告音响的设计上要真切生动，富有表现力与感染力。一些音响效果甚至可以成为广告的“主角”，如经典的“先锋音效”广告：
（流水声、蛙鸣声、蟋蟀声）
男：你能听出来吗，这些声音中有一部分并不是大自然发出的。
（电闪雷鸣声、风声、海鸥叫声）
男：我也听不出来，尽管我知道有一部分是先锋音效发出的，但就是听不出是哪一部分。（牛叫声、马蹄声）
男：先锋音效，高保真设计，逼真再现自然声音。耳听是实，先锋音效！
（马嘶叫声2秒后结束）
很显然，这则广告中的音响构成了广告的重要组成部分。另外，一些环境声、动作声的使用能有效提示情节，也可适当使用。值得注意的是，音效的使用要根据需要，不可过度过多，喧宾夺主，甚至造成噪音。
（二）广播广告演播创意设计
1.角色选择与分配设计
由于演播者对广告作品的理解、艺术造诣、演播功力，直接影响着广播广告的艺术效果，所以根据文案特点和设计要求选择合适的演播者显得十分重要。演播者的性别、年龄、播音速度、语言规范与否、音质甚至声音艺术表现力，都是角色选择的依据。采用单人演播还是多人演播，如何分配角色，也要视脚本的需要而定。如前文“加加拍手歌”中，原本设定为女声单人演播，后改为男女搭配演播，更改后的脚本描绘了一幕温馨的场景：一对夫妻（情侣）在厨房里烹调美味佳肴，二人一唱一和，配合默契，生活气息十足。
2.音频录制设计
设计录制方案是录制好广播广告的重要一环。广播广告声响位置的设计关系着立体声技术特性的发挥和作品艺术效果的体现。各场景的声响设计要做到位置准确，合理自然，每个人物的声音出现，其方位、质感、距离、层次、节奏都要符合广告文案的要求。录制时为了保证音质，一般采用高品质的电容话筒，话筒摆放的基本位置是距演播者脸部20cm左右处。如果广告中有多人演播，为避免话筒串音，录音时最好采取分轨录制。笔者一般的做法是，演播者每人一轨，每种乐器单独一轨，音响效果若干轨。这样在后期合成时既可以对各种声音进行单独处理，也能够方便地调整各声轨之间的比例，使声音更具立体感和层次感。
（三）广播广告合成创意设计
合成阶段的任务是要通过技术和艺术的结合，使广播广告中的人声、音乐和音响水融地结合起来，使之成为一个具有完整声音形式的艺术品，使广告创意得以实现。广播广告后期合成要注意以下几个方面：
第一，各类音频素材的长度和比例要精心控制剪辑。特别是广告音乐和音响效果，一般只占用很短的时间，这就需要对这些素材进行剪辑，使用最合适的一段，并反复监听直至得到最好的素材。
第二，多轨合成时要掌握好各声段的导入时机。一般要遵循音乐前导、音响滞后、音乐谈入淡出的原则。音乐前导指在语言段落转换时，后一个段落的音乐提前出现在前一个语言段落的尾部；音响滞后指在语言段落转换后，前一个段落中出现的音响一直延续到后一个段落的开始处；音乐淡入淡出则是指音乐的导入和导出要有一个渐强渐弱的过渡，必要时可做交叠淡变，以求各声段衔接自然。如《好想你——传情篇》中，三段音乐的导入都做了淡变处理，在与语言的转接时机上也进行了严格地控制。
第三，后期合成中应适当使用缩混特技对各类声音进行处理。对人声可以使用动态压缩器来得到稳定的声音，使用4段EQ均衡器来改善人声的音质和实现降噪处理，对音乐和音响可以适当使用混响器来营造空间感，改善声音的定位和层次感。缩混插件种类繁多，此处不一一累述，但只要使用得当，就能大大改善声音质量，增强艺术表现力。
三、结语
广播广告的听觉创意设计是一项系统工程。只要围绕核心创意设计好文案，再根据脚本要求精心挑选演播人员，设计好角色分配，利用专业设备录制采集声音素材，后期再对各类听觉素材进行合成处理，就能制作出精彩的广播广告。声音的表现力是巨大的，只要运用得好，广播广告就能克服其先天不足，散发无限的艺术魅力。
参考文献：
[1]李宣龙，郭淑兰.广播广告中的语言、音乐和音响[J].中国广播电视学刊，2006（5），50-51.
