1．诺基亚诉华勤案的特征
当前，我国的软件基本上都以授权许可的方式运行和使用。诺基亚诉华勤案作为我国第一件有影响力的软件专利侵权诉讼，很多IT公司都对此案高度关注，认为其反映了我国当前对软件专利的司法保护态度和状况。诺基亚诉华勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及软件专利涉案专利的核心内容为：用户直接将需要传送的信息输入通信设备，通信设备检查用户输入内容的特性（文字、电子邮件符号@、图片等），根据检查结果选择信息传送方式传送信息7。根据涉案专利的内容可知，该专利不涉及通信设备硬件的改进，发明涉及的设备实施的步骤都是通过软件的运行实现。专利说明书中也多处提到通信设备实施的步骤由下载到设备中的软件实施8。（2）涉案专利符合专利法及审查指南的规定涉案专利已经被国家知识产权局经过实质审查授予专利权；同时，该专利在侵权诉讼过程中经历了无效宣告审查，专利复审委员会对涉案权利要求的清楚、支持、说明书公开充分、新颖性、创造性等内容进行了审理，最后作出了维持涉案权利要求有效的决定。可见，涉案专利具备专利法和审查指南规定的授权条件，是合法、有效的专利。（3）涉案权利要求具有软件专利的普遍性涉案权利要求是采用方法步骤（计算机流程）限定的产品权利要求。对于计算机产品权利要求，审查指南只要求按照反映计算机流程的方法权利要求一致的方式撰写装置（产品）权利要求，这种装置权利要求应被理解为实现程序流程各步骤建立的功能模块，不应被理解为通过硬件方式的实体装置，也不要求在说明书中对硬件装置进行描述9。涉案权利要求为产品权利要求，其采用与方法权利要求一致的产品权利要求的撰写方式；涉案专利不涉及硬件改进，所以并未在说明书中描述硬件结构，涉案专利权利要求及说明书的撰写符合审查指南的规定。涉案专利中产品权利要求的撰写采用审查指南要求的通常方式。目前大量的软件专利申请按照涉案专利的方式撰写，并获得授权。（4）涉案专利没有获得司法保护涉案专利在寻求侵权司法保护时，法院没有将涉案专利与被控侵权产品进行对比，直接认定侵权不成立，驳回其全部诉讼请求。一审法院认为，权利要求7是产品权利要求，撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。然而本专利说明书中只涉及方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。一审法院查看说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。无需对其进行侵权比对，可以直接认定侵权控告不成立。
2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突
目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。
二、我国软件专利司法保护的社会影响
基于软件专利的特殊属性，软件专利的申请和持有者对于软件专利的立法动向和重大司法判决非常敏感。我国软件专利的司法保护状况可能直接影响我国软件专利申请和持有者的决策和布局。
1．对研发投入的影响
当前，有980家跨国公司在我国设立了研发机构，我国正吸引着大量研发投资[2]，有些跨国公司在我国设立的研发机构比在其本土还要多。我国在2007年就已经是仅次于美国的研发投入第二大国10。预计到2020年，我国的研发投资在国民生产总值中所占比例将增长到2.5%11。在我国软件专利领域，国内外IT公司均存在巨大的投资。微软、甲骨文、高通、爱立信等IT业跨国公司均在我国设立了研发机构，这些国际性研发投资无疑对我国的经济增长和创造力培养极其重要。华为、中兴等国内通信企业也在软件专利上存在巨额投资12。这些IT业的投资者自然希望通过研发投资产出的技术成果能够得到知识产权的保护。由于版权不能保护软件模块的功能，技术秘密存在反向编译的可能，寻求软件的专利保护往往成为他们主要的甚至是唯一的选择。一旦这些投资者认为，中国法院对于已经获得授权的软件专利可能以不具有保护范围为由拒绝给予司法保护，他们可能得出在中国研发投资的技术产出得不到有力的司法保护的结论，从而减少或转移在我国的研发投资，最后可能影响我国整体经济增长和技术产出。
2．对软件专利申请的影响
通过对软件领域中国发明专利申请量的检索分析，笔者绘制了软件领域中国发明专利年申请量13和中国发明专利年申请总量14对比图（图1），以及软件领域中国发明专利国内年申请量和国外年申请量对比图（图2）。由图1可以看出，在我国专利法制定之初，对于涉及计算机程序的发明授予专利保护的条件相当严格，相应地，软件领域中国发明专利申请的数量相当少。随着时间的推移，我国专利法及其实施细则的修改和实施，以及审查指南的修改，放宽了软件发明专利的授权条件，使得软件领域中国发明专利申请量有了较快增长，从2000年左右起，同时期软件领域中国发明专利年申请量的增长率明显高于中国发明专利年申请总量的增长率。随着我国立法对于软件发明专利的保护给予肯定，以及相对稳定的法律环境，我国国内相关行业的企业得到了积极的影响。如图2所示，2000年之前，国内企业与国外企业的软件领域中国发明专利年申请量增长趋势接近，国外年申请量较高；2000年之后，国内企业的软件领域中国发明专利年申请量的增长率大幅提升，自2006年起，国内年申请量超过了国外年申请量。由上述分析可知，我国的法律环境的变化对软件领域中国发明专利申请量的年增长率有一定的影响。我国软件专利相关法律环境较为稳定，在一定程度上使得我国软件专利申请行为更加活跃。目前我国的相对稳定的相关法律环境，主要在于立法环节对于软件专利申请产生的正面积极的影响。法的制定和法的实施共同构成我国的法制环境，司法保护作为我国法制环境的重要环节，必定会对我国的软件专利申请量造成影响。目前，我国软件专利司法保护方向尚不确定，对诺基亚诉华勤案，业界还在期待其最终结果以及我国其他地区对待软件专利的态度，一旦该案目前的结论成为我国软件专利的司法审判趋势，必定会对我国的软件专利申请造成负面影响。
3．对我国专利权保护国际评估的影响
专利权保护评估作为我国知识产权保护状况的一部分，常常被国际机构和其他国家用来评价我国的知识产权保护力度，以决定对华的贸易政策和指引私人投资。专利权保护评估主要依据权利人和国家对专利申请的认可和对专利权的维护程度[3]。专利保护评价主要体现在立法保护、行政审批保护和司法保护3个环节。我国的专利立法保护成果已经得到国际认可，我国专利立法内容达到甚至超过了TRIPs协议规定的我国应该达到的保护水平15。我国专利行政审批发明授权率达到62.8%，发明专利审批时间缩短到22.6个月，均已达到国际专利行政审批较高水平16。在专利立法保护和行政审批保护均已达国际前列时，我国的专利司法保护仍然没有得到国际认可，国际学术界批评我国维权保护不够充分和有效的声音常常出现17，美国的《特别301报告》并不认可我国的知识产权司法保护18。提高我国的专利司法保护水平，已经成为提升我国专利权保护评估体系最重要的一环，其结果可能直接影响他国对华贸易政策和私人贸易投资。
三、对我国软件专利司法保护发展的建议
我国软件专利司法保护需要在专利或知识产权司法保护的大框架下发展，对专利或知识产权司法保护有益的因素都会直接或间接地促进软件专利司法保护的发展。笔者认为，下述问题在我国的软件专利司法保护中体现得更为突出。
1．有限的司法能动性
对软件是否应该给予专利保护，以及需要给予多大程度的专利保护，是需要立法者一直考量的问题。随着软件专利对技术的激励与促进程度发生变化，对竞争的规范和抑制关系发生变化，对于软件专利的立法方向可能需要不断变化和调整。然而，上述问题并不是软件专利的司法保护应该考虑的问题，法院不应该基于其认定的软件专利的价值取向影响案件的处理。作为成文法国家，我国司法并不具有创设法律的功能，我国法治赋予司法的基本功能是执行法律，即在立法所设定的法律框架内，严格执行法的精神、原则、规则。目前，我国软件专利的立法方向已经明确，保护要求和尺度也在立法中明确记载，司法保护应该严格执行立法者设定的规则，对符合法律要求的软件专利给予明确的司法保护。这要求司法机关保持有节制的司法能动性，清楚界定立法划分的其应该严格遵守的领域和能够自由裁量的领域。司法机关在判断被告是否实施了软件专利，具体进行专利侵权比对时，可以充分发挥法律解释以及价值判断的权力，但在对软件专利的认可性以及撰写要求这些有明确立法选择的问题上，要保证当事人的基本预期，不能让当事人承担立法时没有规定的要求和负担。尊重立法者对软件专利的价值判断和选择结果，尊重当事人通过研发投入和积极申请获得的软件专利财产权，是软件专利司法保护最基本的要求和保证。
2．与行政授权、确权程序的协调与衔接
[论文摘要]近几年北京、上海、浙江的部分关于商号权与商标权冲突的案例，最终的结果几乎全部都是商号权侵犯了商标权，这样的结果暗含了两个问题：一是商号权的位阶低于商标权，二是商标权不会侵犯商号权。本文将对上述两个问题进行反驳并提出保护商号权的建议。
一、准确把握商号的概念
法学界对商号的的界定有广义说与狭义说，广义说认为商号与企业名称、厂商名称同义。狭义说认为商号是企业名称中的核心组成部分，反映企业名称的显著特征。笔者采用狭义说，第一个理由是因为本文从知识产权的角度讨论商号的问题，商号具有识别商事主体的作用，是商事主体独具特征的反映，是一种智力成果。第二个理由是因为商号与企业名称有很大的不同：一、从结构上看，商号包含在企业名称之中。商号是企业名称的重要组成部分，也是企业唯一可以自我命名和设定的一项内容。二、从功能上来说，商号主要用于区别同行业的不同企业，如“奇瑞”与“张小泉”，并因此与商标产生了交集；而企业名称则是对企业登记地、行业、组织形式的综合反映，能较全面地反映企业信息，因此不会与商标直接产生冲突。三、从使用范围来说，商号可以用于商品或者服务的包装、装潢、可以突出使用，以引起相关公众的注意；企业名称只能按有关法律的要求在包装上进行注明，以表明产品或服务的来源。从这个角度说，保护企业名称就是保护商号，因为企业名称组成部分中商号才具有最突出的识别功能，是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志[1]。
二、商号权与商标权不公平的冲突
（一）商号权与商标权产生冲突的形式
所谓商标权与商号权的冲突，是指不同的商标权人与商号权人因使用了相同或相近似的商品代表符号而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆，使其误认为两者之间存在某种特定联系，从而误购商品或接受服务，造成两者的权利冲突[2]。
有的学者认为，在实践中商标权侵犯商号权的案件少之又少，两者的冲突形式实际上表现为商号对商标专有权的侵犯[3]。有的学者认为两者的冲突其实就是两种：1.后注册的商标专有权侵犯先登记的商号权，如杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉剪刀总店一案；2.后登记的商号权侵犯先注册的商标专有权，如北京高院终审的台湾蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司一案。有的学者认为两者的冲突表现为三种，除上述两种以外还有一种即商标商号的交叉侵犯：当商号与商标不一致的时候，商标和商号分别被他人登记为商号、注册为商标。还有一种观点将冲突形式分为四种[4]：除了包含第二种观点以外还包括商号登记与驰名商标的淡化和将老字号注册为商标引发的冲突。
笔者同意第三种观点。第一种观点和第二种观点不全面，忽略了现实冲突的存在。第四种观点中的后两点无非是前两种观点中的特例，并无单独列出之必要。
（二）商号权与商标权产生冲突的原因
商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；商号是区别不同企业的主要标志。商号与商标的根本区别在于一个商标只能有一个注册人，而一个商号可以有多个使用人。商标、商号也有密切联系，尤其是它们在将本企业与其他企业、本商品与其他商品相区别的作用上十分类似。因此他们的冲突就显得不可避免。
法学界对商号权与商标权产生冲突原因的归纳大同小异，笔者将其归纳为五点：首先是地域性原因，因为首先商号的登记注册制在核准[5]机关所属地域范围内受到保护，即在不同的地域可以有相同的商号。但是商标不同，不论地域性，都有可能侵犯了先注册商标权利。其次的原因是行政管理部门不同。商标、商号的这种行政管理上的互不交叉，分别保护，各行其道。此为其二。关键的问题是，商号是一个企业的代表，商号所代表的企业如果生产的商品与雷同商标所代表的商品相同或者类似的话，又一定会使得消费者产生混淆。这就是第三个原因。第四个是法律法规方面的原因，没有专门保护商号权的法律法规。第五个原因即该冲突就是利益驱动一切的表现，可以说是一切违法事件的源动力。
（三）商号权在与商标权冲突中的不公平待遇
既然商号与商标的冲突必不可免那就表明两种权利的冲突已经发生，冲突的解决之道无非是牺牲一者的部分或全部利益或者是通过一定的规则协调两者的利益交集。商号权与商标权都有各自的权利载体和规制对象，彼此性质截然不同，前种解决方法是不可取的，那么我们就要创造出公平的规则来为两者各自划出生存空间。这个规则就是法律，但是在实践中这个规则并不公平，保护商标权的法律不论从数量上还是位阶上都要高出保护商号权的法律。
而且从笔者所见到的案例中，有这样两种现象[6]：一是涉及商号权利人告商标权利人的案件少之又少，大部分都是商号权侵犯商标权。在现实中商号权真的是很少被侵犯吗？张小泉案件和华光案件[7]可以看作是商标侵犯商号的专有权，但事实上本案是商标权利人状告商号权利人，只是诉求不予以肯定，间接的表明了商标权对商号权的侵犯。二是几乎所有的案例都有这样的现象：企业将商号注册为商标并用于商品或服务当中，而其他企业的商号与之相同后，前者都无一例外的通过侵犯商标专用权将后者告上法庭，而不是以侵犯商号权为诉由。这里是否暗含着这样一个逻辑：侵犯商标专用权的救济比侵犯商号权的救济效果更好，当事人可以获得更多的侵权损害赔偿呢？这些案例的存在显然是证明了这样的逻辑，但是这个逻辑本身是有问题的。
三、商号权相对于商标权在司法保护中的弱势地位
我国法律对商号和商标实行分别立法的制度。涉及商号保护的法律法规主要有：《民法通则》、《企业名称登记管理规定》（该规定对于商号的法律性质、地位、保护等问题规定的含糊不清）、《反不正当竞争法》等。有关商标保护的法律主要有《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。
弱势之一：立法保护不完善。后登记商号权侵犯先注册商标权的时候，商标权总是可以得到保护，但是当后注册商标权与先登记商号权冲突的时候，对商号权的保护明显偏弱，商号与商标的共同点很多，都是区别商品来源的，两者的构成上也有交叉，因此对商标权的保护应该同样给与商号权。
目前对商号权的保护一种观点是通过商标法中第九条的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。WTO的TRIPS协议第16条规定：“商标权不应损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认效力的可能”，但在先权利的范围包括哪些商标法以及TRIPS协议都没有规定。
第二种观点是通过国家工商管理局的《意见》，该法第五条（一）规定，“将与他人企业名称中的字号相同或相似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的”视为混淆。第四条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。而《商标法》中侵犯商标专用权的规定并不要求权利人证明其注册商标是著名商标，在相似性判断当中，依据的也是客观标准，只要行为人使用的标识育权利人的注册商标客观上相同或者近似，不管其主观是否故意，均构成了对商标专用权的侵犯[8]。《反不正当竞争法》确定的责任形式多为行政责任，比如罚款、责令停止使用违法注册登记的商标商号等等，却没有撤销或者变更商标或者商号的权力或判处侵权损害赔偿的权力。
弱势之二：在先权问题。笔者在上述分析中提到，由于商标法中的“在先权”不包括商号权，这就使得商标权可以毫无顾忌的侵犯先登记的商号权。
对于恶意注册或使用商业标记的行为，实践中比较一致的予以制止，笔者认同此做法。但在经营者主观善意的前提下造成了公众混淆的情形，理论与实务倾向于：商标注册在先，商号登记在后时，如两者有冲突，则法律应保护商标权人的权利与利益；但若企业商号登记在先，商标注册在后，如果商号权能够对抗商标权，受法律保护的则应是商号权；如果商号权不能对抗商标权，且商标权合法有效，商号权人则在其相应范围内仍然享有企业商号专用权[9]。笔者对此颇多疑惑，商标权与商号权是平等的，何谓“对抗”？商号注册以后，其保护范围仅仅限于登记核准机关所属区域（此处排除在国家工商管理局注册的在全国范围内给与保护的企业名称），那么对于保护地之外的商标权侵犯该商号权的行为是否可以给与制裁呢？在保护地外的商号权既然不会得到保护，这是否表明，在该区域的企业的商品只有在该区销售才比较安全，在区外销售则是具有一定风险的呢？这种风险有两种，一是被其他经营范围相同的企业或者商标所代表的相同或者相似的商品模仿，却不能；二是被其他商号或者商标使用者，因为本商号没有受到域外保护而必然承担败诉的风险呢？因此可以借鉴《美国联邦商标法》，明确在先权的范围包括商号权，对解决商号权和商标权的冲突问题遵循在先原则加以解决。从解释论的角度看，在商号权纳入知识产权的保护体系之前，将商号权放进《商标法》中的“在先权”的范围之中，是解决商号权地位低于商标权的重要手段之一。四、加强对商号权保护的建议
既然都应该是知识产权大家庭中的一员，地位就应该是平等的，因此我们必须着手解决目前商号权在商标权面前的弱势地位，提出可行的解决方案。
建议之一：商号作为商品或服务的代表符号，当然应该实现“客体共享，权利专有”。商号具有财产属性，可以作为资本直接投资，可转让继承并获得利润；商号具有人身属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，商号一经注册应保持稳定性与主体资格同生同死。可见商号也拥有知识产权客体的人身性与财产性，因此商号应该被纳入知识产权法的保护体系，商事主体应该依法对商号享有专有权，法律应该赋予商号权的排他性和专用性。
只有将商号权纳入知识产权体系，才能一改商号权的弱势地位，同时明确商号的民法属性，才能制定相应的侵权损害赔偿规则。所以，要解决商号权和商标权的冲突，当务之急是赋予商号权与商标权同样的法律地位。明确商号权的知识产权属性，对其按知识产权加以保护，建立统一保护体制。
建议之二：将商号权纳入知识产权保护体系之后，我们便可以因此将商号登记机关按照商标注册机关的注册模式重新建立，使得商号拥有全国各地区的对抗效力，即不同地区的企业在经营范围相同的情况下不得使用相同或者近似的商号。这样一来，商号权与商标权的实质保护就基本相同，利于改变我国目前混乱的商号权保护现状。笔者在此还要提出一个商号权与商标权不对等的的问题，就是关于驰名商标的保护。驰名商标的设立是为了给与在全国甚至是世界范围内都享有盛誉的商标以特殊的保护，促进该企业的继续发展，维护市场和交易的。商标法第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素”。那么商号因为和商标同样具有区别商品或者服务的来源的功能，并且同样会成为一种无形资产，为企业或者商家带来利润，因此驰名商号的设立应该与驰名商标一样，是必不可少的。
参考文献
[1]姚俊峰，《论我国商号权及其法律保护》[J]，载于《沧州师范专科学校学报》
[2]冯晓青，《知识产权理论与实践》[M]，知识产权出版社64页
[3]周晓冰，《商标与企业名称冲突问题研究》[J]，载于王振清主编《知识产权判例与法理研究》，人民法院出版社316页
[4]王赫，《解决我国商标权与商号权冲突问题的法律对策》[J]，载于《甘肃理论学刊》2007年1月第1期总第179期
[5]参见郑成思主编，《知识产权应用法学与基本理论》[M]人民出版社473-474页商号权的保护范围等同于企业名称保护范围，因此他的保护范围是核准机关所属行政区域，而不是登记机关所属行政区域。限于篇幅笔者，其原因在此不做展开
[6]参见以下案例：陶鑫良，《权利冲突权力平衡和协调上海召开“张小泉”案专题研讨会》载于《中华商标》1999年第5期；《北京一中院对“小土豆”餐饮商标侵权案做出判决》载于《商标通讯》2001年第1期；《浙江依法撤销以驰名商标“雅戈尔”作为企业字号的注册登记》载于《商标通讯》1998年第3期等
[7]宋琳，《当商标遇到商号……商标权与商号权冲突评析》[J]，载于《经贸世界》23页2004年5月
[内容提要]：在人权的法律保障体系中，刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，因而对人权的全面保障具有特别重要的意义。可以说，人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。“要切实通过司法活动将尊重和保障人权的原则全面贯彻到社会生活的各个方面。”如今公正和效率已经成为各级人民法院在二十一世纪的工作主题，而要确保司法公正和提高司法效率，就必须在司法活动中切实尊重和保障人权。二十一世纪，人权已受到空前的尊重和更好的实现，近年来，我国各级人民法院也将保障人权作为工作的重点，受到广大人民群众的拥护。然而，在司法实践中一些执法人员滥用职权，刑讯逼供，非法拘禁的现象，严重侵害了公民应有的权利，对此，笔者将就司法中存在的一些问题及在司法活动中如何保障人权发表一些粗浅的看法。 一、人权与刑事司法保障 所谓人权，就是人在其所生活的社会，特别是国家中所应当享受并得到充分保障与实现的各种权益。充分享有人权，是长期以来人类追求的理想。人权作为公民一系列权利的总称，在不同的国家不同的时期有不同的含义。我国将人权看作是生存权、发展权、公民权、文化权等一系列权利的集合。然而，正如人们所看到的那样，作为发展中国家，我们在人权保障方面还有许多工作要做。中国宪法修正案将保障人权作为一项重要内容明确而清晰的表达出来，说明中国政府敢于正视中国的人权问题，并愿意通过积极努力进一步改善中国的人权状况。当前，我们必须采取一切措施落实公民宪法上的权利。中国的宪法全面规定了公民的政治权利、经济权利、文化权利等一系列权利，这些规定为保障中国公民的人权提供了可靠的宪法基础。 在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到宪法和法律所保障的制度层面上，许多传统上被伦理、道德、人性所关注的一般人权，相继成为宪法和法律所保障的重要内容。“一个法律不再起保护作用的国家，也不再能够保障人权。”事实上，在法治国家，人权实践上完全是通过法院得到保障和实施的；法官的任务就是解释宪法和成文法赋予公民的权利，以便确定他人诉讼请求是否有效，法官和法院是为宪法和法律确认的权利服务的。所以，如果法官与法院都不能保障人权，那么，这个国家的人权是不可能得到保障的。因此，法院应当严格遵循罪刑相适应、平等适用刑法的原则，明确量刑根据与量刑基准，采用合理的量刑方法，实现公正量刑，从而充分保障被告人的人权。 最高人民法院院长肖扬说。 “人权入宪”是中国人权事业发展的一个重要里程碑，它标志着中国通过宪法和法律保障人权的认识进一步得到深化，对人民法院的工作具有重要的指导意义。在市场经济体制下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法运作中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义。另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日趋完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。尽管按照联合国人权两公约的相关规定衡量，我国刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有诸多亟待修改完善之处，法院应当严格遵循罪刑相适应、平等适用刑法的原则，明确量刑根据与量刑基准，采用合理的量刑方法，实现公正量刑，从而充分保障被告人的人权。 二、司法与人权保障的关系 2009年3月，十届全国人大二次会议对宪法进行了修正，其中一个重要内容，就是明确把“国家尊重和保障人权”作为一条重要原则写入宪法。由于刑罚是以剥夺性痛苦为内容的强制措施，而且以国家的名义规定与适用，所以，首先要保护个人不受刑罚的恣意侵害；要保障人权，首先要保障刑罚不得侵犯人权。刑罚与人权保障的关系明显存在于刑罚的制定、裁量与执行三个领域。在现今及未来和长一段时间里，国家将是最主要的人权的义务主体。因此，保障人权的实现，最根本的是取决于国家一级的人权保障，而其中司法保护相比立法和行政的措施更为关键和更为困难。因为，司法是人权保障的最后一道屏障，所以，在很多重要的国际文书中里对此都有明确的要求， 以此作为各国建立人权的司法保障机制的共同标准和指导原则。 胡锦涛同志已经对和谐社会进行了充分完整的描绘：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”（注1）这是对和谐社会的基本要求，也是构建和谐社会的条件和根本目标。从内涵讲，和谐社会，是指社会结构均衡、社会系统良性运行、互相协调，人与人之间相互友爱、相互帮助，社会成员各尽其能、各得其所，人与自然协调发展。（注2）要想达到社会的和谐一致，达到普遍有机的统一，要求各方面配合得当、协调一致、融洽和睦，社会的发展才能建立在和谐基础之上。我们应该看到，人与人之间的和谐是基础，因为社会和谐应该是：一是个人自身的和谐；二是人与人之间的和谐；三是社会居民之间的和谐；四是个人、社会、自然之间的和谐；五是社会与社会之间的和谐，这就形成社会和谐。要达到和谐社会的目标，就有必要运用民事诉讼中的调解手段来化解人与人之间的纠纷，化干戈为玉帛，化冤家为朋友。构建和谐社会作为对国家发展目标的科学定位，正在成为新时代中国发展进程中的主旋律，时代的关键词也由改革开放前一个时期的增长与效率，扩展到民主法治、公平正义、协调和谐等。民主是法治的基础，法治是实现公平正义的途径，也是维系协调与和谐发展的保障，和谐社会必定是法治社会，法治社会则必须实现司法公正。因为只有司法公正，才能维护社会公正，而这显然是整个社会和谐的基础。如果司法是公正的，即使社会上存在着不公正的现象，亦可以通过司法的矫治来恢复公正；但若没有司法的公正，就绝对不可能有社会的公正，也绝对不可能有社会的和谐。因此，司法公正是构建和谐社会的基础性保障，是维护社会公正与社会和谐的制度保障底线。作为国家法治的重要组成部分，刑法直接关涉公民的基本人权，人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为广大人民群众提供良好的生产、生活环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人，促使其重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对犯罪人人权的依法保障，同时也包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。刑法对人权的保障体现了公正司法，同时也是构建和谐社会的需要。 民族刑法是刑法与民族法相交叉形成的，以调整民族关系为对象，具有调整民族关系机能的含有刑事法律内容的法律。彝族的刑事案件可分为：命案、通奸案、偷盗案、伤害案、抢劫案、违法成婚案。构建民族刑法，需要从理念、原则、制度上同时进行。民族刑法原则上，同样遵循罪刑法定原则、罪刑均衡原则、罪刑平等原则。彝族传统法律文化中所有的刑事案件都可以用赔偿来解决，这种处罚方式可以从严重命案到一般纠纷。此处，死刑有：自杀类——吊死、服毒、剖腹、投水、跳岩等；他人执行的有：勒死、打死、捆石沉水、滚岩、刀杀、枪杀等；肉刑有：吊打、斩脚后跟、斩手、斩脚趾、手指、挖眼、割耳、割鼻、穿鼻、刺眼；监禁有：颈栓猪链子、戴木枷、腿手锁、穿木脚架、戴手铐等。 彝族习惯法与国家法既有矛盾冲突的一面，例如：彝族习惯法的处罚方式以罚款、罚物、开除寨籍或者家支氏族籍、肉刑、游街示众、处死为基本方式，表现出名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。云南省楚雄州武定县猫街镇辖区内的彝族村落，新中国成立后仍沿用传统习惯。若发现偷盗事件，按照村规民约规定的数额加倍处罚赔款，对于偷东西的人，第一次让他赔，偷3—4次后，赔偿不起的，揪他上街，自敲锣游街示众，新中国成立前还出现过将小偷吊绑在树上的情况，经家族出面说情，小偷当众认错保证不再重犯后释放。有的彝区如禄丰一带，对惯偷民愤较大者，抓到后痛打一顿，但不得打死，当从教育后放人。彝族不同地区的处罚形式与国家规定的人身权保护原则是不相符的。从保护人权的角度出发，应当加以摒弃并不断完善。 我国的司法实践一直将罪刑相适应和以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳作为原则指导量刑。本着国家性质及刑事政策之考量，进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障，无疑也应是我国当代刑法改革发展的鲜明主题。当然，人权保障在我国当代刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”，它首先还有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础，人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正 的贯彻。彝族习惯法与国家法有融合衔接的一面。人民法院在审理刑事案件中，不仅要根据案件性质，而且还要根据情节轻重的原则进行量刑裁决；彝族也是如此，案件决断视性质不同、情节轻重而定，尽量使案件得到公平合理的解决。例如：犯人命案，彝族传统决断规矩为：故意杀死人的，定为黑罪﹝重罪﹞.按照彝族传统的“牛打死牛填命，马打死马填命”的规矩，决断必须赔命。失手打死人的，定花罪﹝不轻不重﹞.按彝家传统的最高赔命金规矩赔偿人命金，并宰头牛，买一百斤洒，给死者家属和家族当面赔罪。间接杀人者，定白罪﹝轻罪﹞，按彝族传统的间接赔命金规矩决断人命金， 杀头牛，买几十斤洒，当面给死者家属和家支赔罪。又如偷羊罪的决断：圈里偷走一只，赔五只；山上偷去一只，赔两只；离群赶走一只，还一只相当的。显然，彝族判案决案已考虑到主观方面﹝故意过失﹞以及犯罪动机、具体情节、责任大小等多种因素，这与国家司法适用的量刑原则基本相近。《世界人权宣言》指出：“人人完全平等的有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”作为一项民主的原则，它是建立在权力分立与制衡的基础之上的。从人权保障的角度来看，它既是权利受损害者得到救济和被告人权利得到保障的一种有效的制度设计，又是人人都应享有的一项人权，即当有人受到刑事指控是有权得到一个独立公正的司法机关审理的权利。可以说司法和人权保障的关系非常密切。彝族习惯法在判案过程中要求原告必须有真凭实据，立案后若拿不出人证、物证、原告就犯诬陷罪，必须打洒杀牲向被告及其亲属赔礼道歉，赔偿名誉损失费。如凉山某地有一位妇女，被人怀疑偷了鸡，由于偷鸡在彝区被认为是最羞耻的事，因此这位妇女到失主家要求拿出赃证，否则就要当场自杀。失主马上请来“德古”进行调解，因失主拿不出证据来，最后不得不杀一头牛款待妇女及其亲友，为她恢复名誉。所以，在彝族民间，若没有足够的证据证明某人有嫌疑，是不能轻易指控的。这与国家司法机关在案件审理中坚持以事实为根据的原则相一致。 刑法的基本精神是考虑民族地区与少数民族的特殊性予以从宽，这种从宽的刑事责任是否违反罪刑平等原则？要将罪刑平等与刑罚个别化相结合，行为人刑事责任的考察应当根据行为社会危害性与行为人的人身危险性。从社会危害性和人身危险性来看，因民族习惯文化等差异实施的“犯罪行为”在当时当地并不具有社会危害性或社会危害性有所减弱，且实施刑罚没有效果，应当尊重民族习惯和民族传统而不予以处罚。如果对少数民族公民适用刑法上完全搞“一刀切”，会伤害少数民族感情，遭到少数民族抵制，从而“使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚”。 三、刑事司法实践中存在的几个问题： “人权入宪”这一人权保障的重大进步，更是给人权的刑法保障奠定了坚实的宪政基础。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为广大人民群众提供良好的生产、生活环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人，促使其重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对犯罪人人权的依法保障，同时也包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。随着刑事司法改革的深化，人权保障的观念也逐渐深入人心。 由于“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”；而另一方面，一些没有法律根据的、隐形的量刑观点，事实上却不当地起着很大作用；在这种没有法律根据的、隐形的量刑观点指导下的量刑实践，对被告人的人权有所影响，在司法实践中才出现了很多漏洞： （一） 刑讯逼供 刑讯逼供可以说是我国刑事司法实践中存在的一大顽疾，虽然我国刑事诉讼法明令禁止刑讯逼供等非法取证行为，但实践中这一现象仍然屡禁不止，其不仅严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身权利，而且破坏了公安司法机关在人民群众中心目中的形象，威胁着司法的公正性和权威性。刑讯逼供作为一种野蛮，残暴的不人道行为，一方面，给被告人的身体带来极度痛苦，威胁着被告人的生命健康权；另一方面，将被告人作为认定事实的工具，否定被告人的意志自由。制被告人的人权于不顾！为什么在我国刑讯逼供现象屡禁不止呢？我认为可以从观念因素和制度因素两方面来分析。 观念因素：在我国，刑讯逼供虽然作为一种取证手段被禁止，但是实践中公安司法人员依然对此取证手段颇为青睐，而支撑这种做法的观念因素主要是“有罪推定的思维模式”以及“重实体轻程序的传统诉讼观念” 有罪推定与无罪推定不仅仅是一种确定被告人的法律地位，解决疑案的法律原则，而且也是侦察人员久而久之形成的一种办案思维模式：有罪推定与主观唯心主义，主观臆断密切相连。在现实生活中，由于种种条件的限制和影响，主观唯心主义不同程度的存在与人们的头脑中，一些办案人员对有些案件情况的认识和推定在一定程度上违反科学，不和逻辑，甚至出现捕风捉影，产生先入为主的问题，由此造成误断，误判。当办案人员在收集不到自己想要的证据时，就凭着自己的判断要求嫌疑人或是被告人做出符合自己想象的供述。当其不能如愿的时候，就会产生嫌疑人不老实的想法，并且不由自主的进行不同程度的刑讯逼供。而无罪推定是将嫌疑人推定为一名无辜的普通公民，从这一点出发，为推翻这一无罪假设，办案人员必须去收集证据证明犯罪嫌疑人有罪，由此可见，有罪推定和无罪推定的根本区别是出发点不同，因此前者必然导致刑讯逼供，而后者必然否定刑讯逼供。 虽然我国现行刑事诉讼法已经在很大程度上认可了无罪推定，但是许多侦察人员在意识层面，有罪推定的思维模式还是占有很大的优势，有很多的办案人员错误的将自己推测的事实作为案件的客观事实本身，因此，办案过程不是一种从无到有的认识过程，而是一种带着结论去找根据的过程，在找不到能够印证自己结论的证据时，就自然而然的实行刑讯逼供，在这种情况下，侦察人员自然会相信“锤楚之下，何求不得”的办案逻辑，对嫌疑人或是被告人进行刑讯逼供也是必然中的必然。 再者，“重实体，轻程序的传统观念”也影响着刑讯逼供的实施。新中国成立以后，虽然也制定了刑事诉讼法，但是，程序法却并未因此而改变其实体法的附庸地位，最明显的表现莫过于法律将查明案件的客观事实真相居于刑事诉讼价值体系的最高位置，诉讼法的价值却一直被忽视，因此，一旦程序与实体发生冲突，实体总是立法者与司法者最终的选择。这种重实体轻程序的观念将导致刑事司法中片面追求实质真实，惩罚犯罪与效率的价值目标，而法律程序和人权保障观念相对淡薄，因此，为了实现查明案件的真相，侦察人员总是会不惜放弃程序法律原则，对嫌疑人施以刑讯，威胁，引诱，欺骗等各种手段，千方百计从其口中挖出案件的“事实真相”。 制度因素：刑讯逼供现象的存在除了执法人员观念上存在着偏差以外，制度上的疏漏也是一个重要的原因，具体而言，我国法律虽然从原则上禁止刑讯逼供等非法的取证手段，但是一直以来都缺少配套的措施，这一方面表现为缺乏事先防御机制，另一方面表现为事后救济制度的不健全。 目前，我国几乎缺乏事先防御制度，嫌疑人一旦被司法机关控制，就陷于非常被动的地位，而且得不到外界有效的帮助。这主要表现在：首先，嫌疑人在受讯问的时候不享有沉默权。相反，我国刑事诉讼法还规定嫌疑人有如实陈述的义务，这就使得嫌疑人在侦察阶段完全处于消极诉讼的位置，完全没有能力对抗执法人员的刑讯逼供；其次，法律没有赋予律师在侦察人员讯问嫌疑人时在场的权利，因此执法人员的行为是在几乎与外界隔绝的情况下进行的，缺少监督。 对于遭受刑讯逼供的嫌疑人，我国又缺少有效的救济机制。首先，虽然在现行法规定嫌疑人的权利受到伤害的时候有权提起诉讼，控告，但是律师在侦察阶段并没有与嫌疑人通讯的权利，并且律师在会见嫌疑人的时候又受到司法机关的百般刁难，这两方面的原因导致嫌疑人遭受刑讯逼供时不能及时得到有效的帮助，加之自身处于被羁押状态，根本无法自己行使其申诉权，控告权，也无法及时通过自己的律师。加之我国法律对申诉，控告权、没有相应的程序保障，再次，司法机关对内部的执法人员缺乏监督，就更不能对遭受刑讯逼供的嫌疑人以及时的救济。 （二） 非法拘禁 非法拘禁，是指以拘押，禁闭或者以其他强制方法，非法剥夺他人的人身自由的行为。非法拘禁严重侵犯了他人的人身自由权，人身自由权是公民的人身自主权，举止行动的自由权，不受他人支配和控制。人身自由权是公民参加社会生活享受其他权利的基础。如果一个人的人身自由受到非法限制，就难以享受其他自由和权利，因此保护人身自由权对于每个公民来说都有切身利益关系，被世界 各国作为一项个人的基本权利。然而，在司法实践中，一些执法人员无视人身自由权，滥用职权，非法拘禁。我们可以从两个方面分析出现这种现象的原因。 （1）执法人员的业务素质不高，严格执法的观念淡薄。虽然我国在法制化的道路上已经行进了几年，并且颇有收获。但是，也必须看到这个现状，一些执法人员作为执法者，本来应该懂得甚至熟悉法律也应该知道违法犯罪要承担相应法律责任的后果。但由于在市场经济条件下法律至上观念不强、防腐拒变意志力不够坚定导致极少数司法人员执法犯法，无视人权的存在，更有一些执法人员不但滥用职权，非法拘禁。而且还侵害公民的人格权，在执法的过程中，是非不分，以权压人！ （2）在执法的过程中缺少监督。近些年来，司法机关在规范执法方面做了大量工作，也取得了明显成绩，但为什么违法违纪问题和消极腐败现象在一些地方、一些警种和一些环节上屡禁不止，边反边犯。原因固然是多方面的，但监督制约机制不健全、监督制约工作不到位无疑是一个重要原因。突出表现在，有的领导同志虽然对“没有监督的权力必然导致腐败”的思想在理论上有一定认识，但没有将其很好地贯彻到实际工作中去，没有把监督工作放在与决策、执行同等重要的位置；一些领导干部和执法人员自觉接受监督的意识不强，不适应外部监督的需要：司法机关内部对执法活动监督不力，尤其是上级机关对下级机关的监督力度不够、权威性不强，执法过错责任追究不落实，内部监督还没有形成合力；监督工作缺乏开拓性、创造性，重事后查处，轻事前事中监督，治本抓源头的硬办法不多等等。 四、司法实践中关于如何保障人权的几点建议 中国现行《刑法》是1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过，又经1997年3月第八届全国人民代表大会第五次会议修订的。修订后的刑法确立了罪刑法定原则，不允许任何人有超越法律的特权；确立了罪刑相适应原则，规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这些规定既能保障依法惩治犯罪从而保护人民群众和国家及公共利益不受侵犯，又防止了刑罚的滥用，依法保护犯罪嫌疑人及罪犯应有的合法权利，充分体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。严格规范刑事强制措施，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。刑事强制措施，是司法机关依法限制或剥夺公民人身权利的措施，涉及公民的名誉、自由、利益等基本权利。为依法同违法犯罪行为作斗争，保证刑事诉讼活动的顺利进行，又防止发生滥用强制措施而侵犯公民人身自由的情况，中国司法机关相继制定了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《关于取保候审若干问题的规定》、《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》、《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、《关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知》，对取保候审、监视居住、拘留和逮捕等刑事强制措施的适用范围、审批程序、法律手续、应遵守的时限等问题制定了比较详细的规范，并且规定了一系列的监督措施，从制度上防止司法机关在适用刑事强制措施过程中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。 肖扬院长指出，“人权入宪”对人民法院的审判工作提出了新的更高的要求：一是要求法院坚决贯彻“法律面前人人平等”的法治原则，努力实现“法庭面前人人平等”；二是要求法院在刑事诉讼中更加严格贯彻“罪刑法定”原则和“罪刑相适应”原则，坚决反对“有罪推定”。随着法治的深入发展和人权事业不断弘扬，我国当代刑法在人权保障方面尚存之缺陷也必将得到逐步的弥补并日臻完善。笔者认为，审判实践中保障刑事司法人权问题建议应从以下几方面加以改进： （一）牢固确立宪法至上的法制观念。宪法是我国的根本大法，其中，公民的基本权利更是人权保障的法律依据，所以，我们要将宪法运用到实践中去，努力作到有法可依，有法必依。我国宪法颁布于1982年，后经过四次修改。这部宪法对人权保障做了相当全面和系统的规定，包括了大量的基本权利，特别是在2009年第四次修改宪法的时候将“国家尊重和保障人权”作为一项基本原则明确下来，具有重要的意义。它有利于显示国家对人权保护的重视，消除国内与国际对我国曾长期把人权看成是“资产阶级口号”的消极影响，利于我国人权事业的发展，因此在司法活动中也要以宪法为根本，贯彻宪法对人权保障的精神！ 由于云南省地处边疆少数民族地区，民族刑法理念上，执法中应当重在强调刑法的民族性。笔者认为，民族刑法应当具有地域特色、民族特色，这为宪法所规定，具有合宪性。相对于普遍适用的广义刑法而言，民族地区因民族特色 形成的是特别刑法。其形式如何，在以民族为单位还是以地域为单位上存在争议。究竟是一个少数民族制定一部特别刑法还是一个民族地区制定一部特别刑法？参考目前的行政建制和司法体制，不能脱离实际地空谈，按照一个民族一个特别刑法不符合我国民族大杂居小聚居的特点，司法实践中也难具操作性，故对一个民族地区制定一个特别刑法是妥当的。尽管宪法、民族区域自治法、立法法和各部门法都规定民族自治地方可因民族特色制定自治条例、单行条例，但是至今为止，五个自治区的自治条例仍未出台，散居少数民族权益保障法仍在制定之中。民族地方的变通规定集中在民事法上，尤其是婚姻法方面。关于各民族自治地方之刑事变通规定到今天仍应付阙如。 在市场经济体制下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法运作中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义。另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日趋完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。可喜的是，随着刑事司法改革的深化，人权保障的观念也逐渐深入人心。 （二）完善在刑事诉讼中的法律制度。（1）完善犯罪嫌疑人、被告人的申诉权、控告权；赋予嫌疑人、被告人在羁押期间与外界的通讯、联络权。明确受理申诉、控告的机关，程序以及做出决定的期限（2）充分保障律师的会见权，规定侦察人员在律师会见嫌疑人的时候只能在看见但是听不见的范围内予以监视（3）对嫌疑人，被告人的身体健康状况进行定期检查。（4）明确规定非法证据排除规则，同时建立相应的配套措施，包括提出排除证据申请的阶段，申请主题，审查主题，非法证据的举证责任承担，非法证据排除的法律后果等。 （三）遵守法律程序，诉讼程序的公正、公开、民主和高效，是维护法律的权威，保障公民和法人的合法权益的集中体现。司法机关应当改革和完善刑事诉讼程序，进一步完善诉讼程序，要克服执法中的主观任性，切实维护了刑事案件被告人当事人的合法权益。长期以来，一些司法机关在执法中存在严重 的主观任意性，重实体，轻程序，随心所欲，感情用事，违反诉讼程序，极大地损害了办案 的质量和效果，这是极端有害的。历史经验告诉我们：法律程序是法的生命存在形式是严格 执行法律的基本要求。法治正是通过程序实现其价值的，我们必须高度重视 法律程序，严格执行法律程序，这是维护司法公正的保障。只有严格执法的法律程序，才能保护执法的合法性，做到依 法办事。正当的、公开的、民主的、严明的法律程序是防止 滥用司法权、保障公民合法权益，实现社会正义的一项基本保证，是现代法治的一个重要标志。 中国一向主张全面的人权观，主张“一切权利都要依法保护，在维护社会秩序和保障个人权利之间保持有机的平衡。”对于少数人身自由被依法剥夺或者其他权利受到限制的人，如受到羁押的犯罪嫌疑人、刑事被告人、受到监禁的罪犯等等，也要依法保护他们未被依法剥夺的权利。“迟到的公正也是一种不公正，”肖扬院长指出，“作为被告人，有权获得迅速而公正的审判。”为了体现这个要求，中国法律对刑事案件、民事案件和行政案件都规定了审判的期限。在实践中审理环节由于各种原因导致少数案件的拖延，被告人被超期羁押的问题还不同程度地存在。特别是刑事案件审理期限的规定，目的是使被告人尽快地被确定是否承担刑事责任，以免使被告人的责任长期处于不确定的状态。没有程序公正就没有司法公正也就不能确保司法中的人权保障，司法机关在行使它的权力、履行它的义务的时候，必须经过一定的程序也只有这样才能将人权的保障落于实处，要做到这一点就必须：要严格按照法律规定程序办案；要遵守办案期限，杜绝超期羁押现象；要有规则意识，按照规则办事 ；要善于运用手中权力，不准耍特权。实践证明，如果违反 法律程序，就可能会在执法活动中违法采取强制措施，超期 羁押、越权办案等执法犯法行为，严重侵犯公民的合法权益 ，损害司法机关在人民群众中的形象。如果没有程序，所有的实体规定就等于零，严格执法就无从谈起 . （四）努力提高法官和执法人员的业务素质。执法人员的素质直接影响到案件的公正和效率，也影响着公民的基本权利是否能得到保 障。特别是随着市场经济的发展，审判工作和执法过程面临越来越多发新情况和新问题，一个业务不高的执法人员是很难做成的，更不用说体现司法公正与效率，以及人权的保障！要提高执法人员的素质，首先要积极参加教育培训，教育培训有着系统的知识体系和明确的要求。其次，还可以通过不断的自学，来提高自己的素质，国家颁布的新法律，法规以及司法解释要达到知新。在执法过程中遇到新情况，新问题也需要通过自学来了解相关的知识，不断的总结经验，积累知识，以达到提高自己素质的目的。 （五）坚持司法制度的改革和创新。建立并完善适应现代法治发展所需要的审判工作新机制，是实现司法公正，提高司法效率，切实保障人权的基本保障。围绕公平、公正、公开、高效而全面展开各项改革，以便在司法的过程中真正作到保障人权。，进一步落实公开审判的原则。审判长选任制、立审分开、审执分立等。事实证明，良好有效的司法体制和审判机制的建立不仅能最大限度地确保法律得以正确、及时的适用，法律资源得以合理的配置和利用，而且也只有改革和创新才能通过公开透明的阳光审判构筑法律的神圣殿堂，树立司法权威，使公平正义的法治之魂深人民心。二十一世纪中国，在于将尊重和保障人权切实贯彻到生活的各个方面，坚持司法体制的创新，围绕人权的保障，实现司法的公正，公平和效率。本着国家性质及刑事政策之考量，进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障，无疑也应是我国当代刑法改革发展的鲜明主题。当然，人权保障在我国当代刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”，它首先还有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础，人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正的贯彻。 （六）加大对司法活动的监督力度。进一步规范司法监督和指导，要增强依法监督和指导的意识，推动司法监督和指导工作的规范化、制度化、科学化。为此，必须确保监督和指导严格依照法律规定的程序进行，防止权力滥用，保障监督和指导权的规范行使；必须加大制度建设的力度，细化监督和指导的程序和规范，以建立长效机制，确保监督和指导有规可依、有章可循；要积极探索行之有效的工作方式和方法，畅通信息渠道，不断总结，不断发展，确保司法监督和指导沿着科学化的轨道前进，确保在司法活动中的人权保障，以及司法的公正和效率！ 注释： （1） 胡锦涛。在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话 （2）北京日报2005-6-27 参考文献： （1）《人权法学》 李步云主编 高等教育出版社 （2）《无罪辩护》曹柄增著 中国人民公安大学出版社 （3）《进一步规范司法监督和指导》作者：人民法院报评论员 （4）《彝族法律文化》 张晓辉、方彗主编 民族出版社
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
【论文关键词】股东优先购买权 立法缺陷 司法保护 股东 论文论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害；由于交易信息何时披露没有限定，导致有些股东的优先购买权难以实现。 一、股东优先购买权概念和创设的必要性 股东优先购买权，依照我国《公司法》第七十二条的规定，是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为，享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份，在同等的交易条件下，享有优先于股东以外的第三人购买的权利。 我国自经济体制改革以来，大量企业先后进行了改组改制，各种类型的公司随之相继涌现。其中，绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实，南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如，有的公司股东在意欲转让A己的出资时，只注意其他股东是否过半数同意；对于已经同意其转让m资的股东，便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件，背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记；导致其他股东始终无从得知何为同等条件，即便有意购买该资也难以实现优先购买权： 二、股东优先购买权的起源与发展 追根溯源，有限公司抑或封闭公司的设立之初，通常是由数个志同道合的亲朋好友，乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言，人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念，公司自设立后非法定事由将会长久存续；而股东的感情却变幻莫测，谁都难保我心永恒。经历一段时期之后，利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定，股东可以退公司却不能退日股金，惟一收回投资的变现办法就是转让股份：在理想的条件下，由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场，留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心，自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑：闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定：股东可将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东。韩国《商法》也规定：(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。 诚然，就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言，股东的股权无论对谁都可以自由转让，这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥，股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑，一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐，并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手，受让者又将参与公司管理，尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手，后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性，股东住往希望限制股份的可转性，以阻止这种情况的发生。 可是，拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势，以有利于A己的方式行事：这时，处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此，各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲，为股东或公司创设了股份优先购买权。 三、我国股东优先购买权的立法缺陷 纵观我国的公司立法，是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如，公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权，但因其本身尚欠完备，又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充，操作起来比较困难，这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的 ，视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权，作为保护股东优先购买权的第一道防线，遗憾的是该规定过于粗浅，不够周密，导致在执行时无所适从。 首先，这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资，但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资，这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。 其次，全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例，不问股份的大小；后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项，应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议，又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾，难免会发生理解分歧。例如实践中如果某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让，而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议，，股份是应当南不同意转让的股东购买，还是由股东以外的人购买? 同时，该条第三款规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单，但在实际操作，由于交易信息何时披露没有限定，导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓，欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践fJ1，在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾，就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩，结果导致法院判决无法认定被告侵权。 四、股东优先购买权的司法保护 谈到公司法案件的司法保护，我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼，如果发现公司章程出现了限制股东权利的条款，法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言，案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正，就应当确认有效。果实体有失公平，则属于合同瑕疵，一般不宜确认无效。可以采取补救措施，对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见： (一)关于股东主体的合法性 当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点，首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点： 一是尊重登记，即主要根据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格，无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得。 二是兼顾事实，对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人，在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下，亦应认定其具有股东资格。 三是定格历史，坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格，不受时空变化左右。 (二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定 国有资产流失，是最近几年股权转让纠纷中，当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实，就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视，往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效，使得股东的优先购买权一朝付诸东流。 笔者认为，国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低：前者对丁．公司内都的股东应当并无过多的约束，后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言，股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格，在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。 (三)同等条件下对优先购买权的认定 依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同：我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定：值得注意的是，欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息，使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同，其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务，并无股权善意取得之法律依据或法律基础。 司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州：譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人 故意抬高股价，迫使其他股东退出克买，之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为，笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。 (四)要对股东优先购买权进行多重保护 除了公司法之外，公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时，应当结合适用各种法律法规，全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。 (五)合理加强对股权的强制执行 股权转让行为的履行方式较为特殊，除了受让方支付转让价款具有给什}生质之外，出计方交付股权的义务较难强制执行。被执行对象看似出让方股东，执行的标的如股东名册的变更记载、公司章程的修改、股权的变更登记等确实涉及到公司。这些问题不加以解决，股东的优先购买权仍然会难以落到实处。虽然目前我们在股权转让侵权纠纷案件时未将公司列为当事人，但其仍负有协助执行法院生效判决的义务，可以责成其协助完成股东变更登记等所有相关事项。对于其怠于协助甚至设置障碍的行为，可依妨害民事诉讼予以处罚。如此则可使审判的空白得以弥补平¨延伸，从而切实保护当事人的合法权益
关键词：平等权基本权利差别对待合理差别
一、平等权的基本概念、性质
所谓权利是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的可能性。公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。我国宪法中基本权利体系中，包括政治权利、人身权利、自由、社会经济权利、文化教育权利等。
平等权既是宪法的一项基本权利，又是宪法和社会主义法制的一项基本原则。关于平等权的性质，胡锦光教授认为其不但具有综合权利体系的性质，同时又有作为宪法指导原则的性质。笔者认为这种观点是正确的，平等权作为一项基本原则，必须在宪法中有所反映才能彰显自己的地位。确立了其作为宪法基本权利是确立其成为宪法基本原则的一个重要基础。同时，如果平等权仅是一个基本权利而不是一项基本原则，就无法保持其完整性，也会影响它在众多基本权利中的指导意义。总之，对于权利性和原则性这两个方面，忽视任何一个都会造成对平等权性质的错误理解。
二、平等权的基本内容
2.1法律面前一律平等
平等权基本内容的首要方面就是法律面前一律平等。我国现行宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定的含义有三：①任何公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务；②任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，绝不允许任何违法犯罪分子逍遥法外；③在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。
2.2禁止差别对待与合理差别
罗尔斯在《正义论》中写到两大原则：第一原则—平等自由的原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”，第二原则—适合机会平等原则和差别原则，使它们：(1)在与正义的存储原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益(差别原则)；(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放(机会的公正平等原则)”。罗尔斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考虑到机会平等和合理的差别。
因为平等有形式上的平等和实质上的平等两种类型。为了实现平等对待与实质平等之间的平衡，就必须有某种限度的不平等或者倾斜去补偿另一项的不平等。这样就产生了差别原则。差别可分为合理差别和不合理的差别，不合理的差别就是差别对待，合理差别就是罗尔斯第二原则中的合理的差别。
(1)禁止差别对待
差别对待也就是不合理的差别，没有合理依据的差别，主要包括民族、种族、性别、职业、出身、、教育程度、党派、财产状况等理由所采取的法律上的差别或者歧视。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是法治国家必须遵循的宪法原则。
(2)合理差别
合理差比是指根据实质平等上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别，是为了保障实质平等权的实现，而由国家根据权利的基本价值理念衡量判断的结果。
三、公民平等权的保护
保障公民平等权具有十分重要的意义，首先保障平等权符合法治的要求。法治的核心是依法治理国家；法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。“法律面前人人平等”是平等权的基本内容之一，所以保护公民个人的平等权不仅是法治的内在要求，而且有助于法治建设的顺利进行。其次，保障平等权符合人权的要求。在我国宪法第二章公民的基本权利和义务中，第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权”。公民的基本权利是人权在宪法中的体现，所以保障公民的平等权也就是保障了人权。再次，保障平等权有助于公民其他的权利的保护。宪法中公民的平等权是公民其它权利的基础，对其它权利的实现有重要的指导意义。
我国目前平等权的保护已经达到相当完备的程度，不仅在宪法中规定了平等权的条款，而且在04年修宪中增加了保护人权的规定，但是平等权的实现还需要进一步的完善。
3.1认清平等权的重要性，加强对平等权的立法保护
平等权的保护首先应体现在立法上，如果没有法律内容上的平等，保护公民的平等权就是一句空话。要把平等观念和平等原则贯穿于整个立法过程中，无论在制定宪法还是在制定其它法律法规中，以切实保护公民平等地享有权利，平等地竟争和发展。在立法过程中要考虑以下两个方面：第一，我国宪法应借鉴和吸收先进国家和国际人权法关于平等权的规定，把平等权的基本内容详细阐明于宪法之中。第二，在其它法律中将平等权与其它权利结合起来，使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享有平等的权利和平等的人格尊严。
论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害；由于交易信息何时披露没有限定，导致有些股东的优先购买权难以实现。
一、股东优先购买权概念和创设的必要性
股东优先购买权，依照我国《公司法》第七十二条的规定，是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为，享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份，在同等的交易条件下，享有优先于股东以外的第三人购买的权利。
我国自经济体制改革以来，大量企业先后进行了改组改制，各种类型的公司随之相继涌现。其中，绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实，南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如，有的公司股东在意欲转让A己的出资时，只注意其他股东是否过半数同意；对于已经同意其转让m资的股东，便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件，背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记；导致其他股东始终无从得知何为同等条件，即便有意购买该资也难以实现优先购买权：
二、股东优先购买权的起源与发展
追根溯源，有限公司抑或封闭公司的设立之初，一般是由数个志同道合的亲朋好友，乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言，人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念，公司自设立后非法定事由将会长久存续；而股东的情感却变幻莫测，谁都难保我心永恒。经历一段时期之后，利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定，股东可以退公司却不能退日股金，惟一收回投资的变现办法就是转让股份：在理想的条件下，由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场，留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心，自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑：闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定：股东可将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东。韩国《商法》也规定：(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。
诚然，就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言，股东的股权无论对谁都可以自由转让，这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥，股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑，一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐，并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手，受让者又将参与公司管理，尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手，后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性，股东住往希望限制股份的可转性，以阻止这种情况的发生。
可是，拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势，以有利于A己的方式行事：这时，处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此，各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲，为股东或公司创设了股份优先购买权。
三、我国股东优先购买权的立法缺陷
纵观我国的公司立法，是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如，公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权，但因其本身尚欠完备，又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充，操作起来比较困难，这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权，作为保护股东优先购买权的第一道防线，遗憾的是该规定过于粗浅，不够周密，导致在执行时无所适从。
首先，这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资，但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资，这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。
其次，全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例，不问股份的大小；后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项，应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议，又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾，难免会发生理解分歧。例如实践中假如某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让，而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议，,股份是应当南不同意转让的股东购买，还是由股东以外的人购买?
同时，该条第三款规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单，但在实际操作，由于交易信息何时披露没有限定，导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓，欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践，在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾，就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩，结果导致法院判决无法认定被告侵权。
四、股东优先购买权的司法保护
谈到公司法案件的司法保护，我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼，假如发现公司章程出现了限制股东权利的条款，法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言，案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正，就应当确认有效。果实体有失公平，则属于合同瑕疵，一般不宜确认无效。可以采取补救措施，对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见：
(一)关于股东主体的合法性
当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点，首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点：
一是尊重登记，即主要依据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格，无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得
二是兼顾事实，对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人，在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下，亦应认定其具有股东资格。本文由中国论文范文收集整理。
三是定格历史，坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格，不受时空变化左右。
(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定
国有资产流失，是最近几年股权转让纠纷中，当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实，就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视，往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效，使得股东的优先购买权一朝付诸东流。
笔者认为，国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低：前者对丁．公司内都的股东应当并无过多的约束，后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言，股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格，在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。
(三)同等条件下对优先购买权的认定
依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同：我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定：值得注意的是，欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息，使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同，其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务，并无股权善意取得之法律依据或法律基础。:
司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州：譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价，迫使其他股东退出克买，之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为，笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。
(四)要对股东优先购买权进行多重保护
除了公司法之外，公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时，应当结合适用各种法律法规，全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。
