关键词：全球化、国际经济法、法理学、理论多元、中国学术
国际经济法是二战之后新兴的年轻的法律领域，也是一个存在着概念争议的领域，但是，这个领域在相当长的一段时期里并未形成繁荣的学术景观和多元的理论争鸣。这大概与国际经济法领域的制度实践在当时不够活跃、不够成熟或不够发达有关，也可以说与国际经济法学界的理论研究在当时不够自觉、不够开放和不够沉潜有关。国际经济法理论在当代经济全球化的时代终于因缘各种契机（尤其是WTO的建立及其法理和实践）而开始形成了理论上的探索和学术上的争鸣、走出总体理论上的幼稚和贫困并进而出现了多元的理论视角和各种视角之间的对话和交流。
一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型
20世纪80年代中后期以来，全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和巨变，促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴，各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化，全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革，在国际层面，WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化，经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡，以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题，国际经济法律制度越来越走向复杂、多样，同时也孕育了变革的契机和因素。
语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域，也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下，国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的，初级的议题和论争，例如，国际经济法是否存在？国际经济法是否有效？国际经济法如何定义？等等。如今，国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争，广泛深入
到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识，甚至越来越回归到一般人文社会科学学术，开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。
二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路
自从20世纪80年代末期至今的十几年来，国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希（Asif。Querish）在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出，“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序：法律的，经济的，政治的，情境的，哲学的（例如分配正义），目标导向的（例如比较优势模型），国家中心论的，个人的（例如人权），机构的，南/北的，可持续发展的，新国际经济秩序的，女性主义的，文化的，或者历史的。有一点是非常清楚的：国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解，同样清楚的是，它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后，夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会，并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集，旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣，这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等，被划分为9大类16种视角。[②]不过，正如夸尔希所指出的，这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角，它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲，而且，即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外，国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、视角、科学视角、视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角，等等。
在各种视角之中，Thompson阐释了治理全球化的机构视角，认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的，国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构，也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁，欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大，民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制，同时，也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出，国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题，认为需要保持既有国际组织的多样性，发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势，加强不同国际组织之间的有效协调，加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理，并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”（TheNational）应该是国际经济法的元概念，他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教，政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机，在认识论上则存在着巨大的困境，“国民”概念提供了一种相对更好（尽管其力量很微弱）避免消费主义的方法，这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施，只能在国家或区域机构的层面实施，然后，在此基础上，立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位，进而，达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为，新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制，为此，发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制，例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说，在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下，要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值，最好由国际法院来解决这样的案件，贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为，发展中国家应该积极参加多边贸易谈判，这样可以维护自己的利益，发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟，多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，应该作出调整，以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮，分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响，认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击，却又一定的积极效果，而且，多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为，人是国际经济法的价值所在和存在理由，经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利，国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务，非国家行为者的活动同样影响到人权，争端解决机制如果限制利害相关的国家提讼也不利于保障人权，因此，必须把人权与国际经济法相互结合起来，必须认识到，所有国际法的基础都在于人，国际经济法必须兼容人权价值，必须具有人性化的面孔。
Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性，在全球化和国际经济一体化过程之中，妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域，指出，国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介，为此，在当代全球化语境之中，应该在新的霸权秩序尚未形成之前，寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献，指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角，分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践，认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法，有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法，对国际经济法进行了经济分析，认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展，认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题，尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]
三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷
在国际经济法的多元法理视角之中，我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。
（一）杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析
杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特，可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。
杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先，杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域，既包括了跨国经济关系的“交易法”，又包括了跨国经济关系的“规制法”，还包括了跨国经济关系的“国际（公）法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”（smorgasbord）方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式，采用了实用主义的跨国法方法。其次，杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的，杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分，尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内，但比之于传统上国际公法学者而言，杰克逊对于这些问题的处理更加自如，能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题，而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”，强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神，但是，又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制，他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三，关于GATT/WTO法，杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序，更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制（system）即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的精神，即强调规则导向而非权力导向，强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标，削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是，他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主理论，他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行，因为这会违背国内民主代议制，会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间，各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五，关于问题。杰克逊的理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的神话和鬼迷心窍的观念，甚至也赞成废弃这个词汇，不过，他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义，认为问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题，在这里，就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]
（二）彼德斯曼的自由主义理想视角、理论和人权分析
彼德斯曼是德国人，著名的国际经济法学家，他开创了国际经济法的自由主义民主理论。
彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出，个人是知识和价值的最终源泉，只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利，才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工，最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣，这就需要各国国内的民主法律规则。但是，在国际经济交往层面，各国历来都深受形形重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响，进而在对外（经济）事务领域公共权力不能受到有效制约的国家全权主义问题，结果，往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益，而损害了国民总体财富和利益。
为此，需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为，WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化，表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由，能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是，彼德斯曼也同时指出，通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限，为此，需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利，并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样，就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位，可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题，减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象，克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。
彼德斯曼指出，在全球化与复合相互依赖语境中，国际组织的数量扩展和职能扩张在民主的授权、权力和责任链条上拉得过长，确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此，
国际组织本身必须同样遵循和良治的一般原则。同时，这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此，需要加强各国国内立法的民主，或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程，需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明，需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务，尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约，从而，真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进，需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是，发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主机制。
彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、民主与经济学乃至国际、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展，阐释了国际经济法的自由主义理论。论述了从国内民主秩序到国际自发经济秩序，从对外事务失灵到需要自由国际经济规则，从各国分散实施失灵到国际组织实施机制，从国际法律机制的困境到国内秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]
（三）夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路
夸尔希是著名的英国国际经济法学者，他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识，提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角（aproactiveeclecticapproach），这种方法或者视角能激活现有的研究，使其深化或提高其水平。
夸尔希认为，国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法，无论如何理解，“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域，因此，需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法，而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为，对于国际经济法来说，各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯（illuminators），还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩（blinkers）。
夸尔希认为，利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角，必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求，它们分别具有各种经济的或非经济的利益，例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康，等等。为此，需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样，不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域，法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是，由于国家、法律、制度（包括国际经济法制度）本身存在的差异，由于国际经济法之中公正话语的差异，导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角，通过采取一种综合折衷的灵活视角，可以包容和审视各种法律视角，可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如，有的强调国家管辖权，有的强调跨国私人经济人权，有的强调实证主义法学，有的强调自然法，有的将国际经济法仅仅理解为一套规则，有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法，有的则强调国际经济法几乎无所不包，有的认为国际经济法是国际公法的一个分支，但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语（fairnessdiscourse）也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义，也包括程序维度即正当程序，这意味着，国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的，而且，实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感，在国际经济法领域，国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正，也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则（“maximin”principle），即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时，不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言，夸尔希认为，国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序，又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。
夸尔希认为，国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角，不如说是体现了一种从事（engaging）国际经济法研究和实践的方法论，这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的，因为，这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么，这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源，包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者；它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度；它既考察了国际经济法的各种利益驱动，同时也分析了各种理论和哲学基础；它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”（consciousness）的必要过程和思路；它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之，国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论，在严格的方法论意义上，必须是明晰的和深入的，在实体内容层面，则必须是一种既能够反映人类状况，又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。
四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题
中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题，无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关，与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关，也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外，这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时，中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识，也与中国法学尤其是法学基础理论（理论法学、法理学）受到苏联法学的深刻影响有关，法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的，法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具，但是，中国学界（以及苏联学界）对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题，尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比，西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]
中国国际经济法学术目前需要深化，进而超越国际经济法的定义问题和概念之争，走向多元视角和理论之争。晚近，中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响，开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展，[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具，[11]进而拓展国际经济法问题视域，加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中，中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿，发现和思考国际经济法的中国问题，开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路，进而，为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。
可以预期，随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟，国际经济法的观察视角必然越来越多，而且，每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析，主要参见：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析，主要参见：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志：《国际经济法的进路》，《当代法学》2004年第4期。
[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次，参见王铁崖、陈体强主编：《中国国际法年刊》（1983），中国对外翻译出版公司1983年版，第359-397页；王铁崖主编：《中国国际法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439页；沈四宝主编：《国际商法论丛》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587页。值得指出的是，晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思，并且提出了比较合理的解释方式和解决方法，参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第1-18页；徐崇利：《走出误区的“第三条道路”：“跨国经济法”范式》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年第4期。
[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立（2005年7月6日）过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。
[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界，也存在于中国其他所有部门法学界，不过，在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决，这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
1.关于国际税法的基本特征
（1）国际税法的调整对象。国际税法最核心的问题就是其调整对象，这是该学科研究的起点。我国学者对此历来持广义说观点，认为国际税法不仅调整国家间的税收分配关系，还调整国家与跨国纳税人间的税收征纳关系。[1]
（2）国际税法的客体。有学者认为，国际税法的客体包含着具有递进关系的两个层面的内容。第一层面是国际税法中的征税对象，它不仅包括跨国所得，还包括涉外性的特定财产、遗产以及进出口商品流转额等。[2]第二层面的客体是在国家间进行分配的国际税收收入或称国际税收利益。[3]
（3）国际税法的主体。有学者认为，从其在国际税收法律关系中所处的地位来看，国际税法的主体可以分为国际征税主体、国际纳税主体和国际税收分配主体；从主体的表现形式来看，有国家、国际组织、法人和自然人。[4]有的学者则认为，国际税法的主体有三方，即跨国纳税人、收入来源国和跨国纳税人的居住国。[5]
（4）国际税法的法律规范。有学者认为，国际税法的法律规范具有多样性的特征，既包括国际法规范，又包括国内法规范；既包括实体法规范，又包括程序法或冲突法规范。此外，国际税法中实体法规范和冲突法规范的并存还决定了其在调整方法上必然具有“兼备直接调整和间接调整方法”的特征。[6]
（5）国际税法的基本原则。对涉外税法的基本原则，学者们的观点比较一致，认为主要包括三条：①维护国家和经济利益；②坚持平等互利；③参照国际税收惯例。而关于国际税法的基本原则，学界的意见也较统一，认为主要有两条：①国家税收管辖权独立原则；②公平原则。只是有学者认为，将公平原则总结为“国际税收分配关系中的平等互利原则”[7]，或仅指“征税公平原则”[8]是有失全面的。国际税法的公平原则应包括国际税收分配关系中的公平原则（简称“分配公平原则”）和涉外税收征纳关系中的公平原则（简称“征纳公平原则”）。[9]
2.国际税法与税法、涉外税法间的关系
在国际税法与国内税法、涉外税法间的关系上，我国学者持有不同观点，归纳起来主要有两大类：（1）按照税法的主体和适用范围不同，将税法分为国内税法和国际税法，这是最普遍的观点。其中又分为两种。一种主张涉外税法是国内税法的一部分，不属于国际税法；[10]同属此种但又稍有不同的观点认为，国家税法按其实施范围可分为国内税法和涉外税法，涉外税法是国际税法产生的基础，但又在法律关系主体、制定者与实施方法、规范的形式和内容等方面区别于国际税法。[11]这一观点实际上是采国际税法狭义说的。另一种则认为涉外税法既是国内税法的一部分，又是国际税法的法律渊源之一，大部分国际税法学者都持这一观点，[12]这也是目前的主流观点。（2）按税法的适用范围划分为国内税法、涉外税法、国际税法、外国税法等，并认为它们彼此之间是相互联系并可以相互转化的。[13]这种分类方法的偏误在于所划分的税法的制定主体不统一，对国内税法和涉外税法而言，其所划分的是单个国家的税法；对国际税法而言，针对的是两个或两个以上彼此间具有国际税收分配关系的国家；对外国税法，又是从单个国家与除其之外的其他所有国家间的关系来说的。
我们主张：（1）税法是指一国所有有关税收的法律规范，从法律渊源看，包括该国国内税法（具体又有税收宪法性规范、税收法律、税收行政法规、地方性税收法规等）和该国缔结和参加的国际税收协定（是国际税收条约和其他国际条约中有关税收条款的统称）以及该国承认和接受的国际税收惯例等，还有相应效力等级的其他法律法规中有关税收的条款。（2）涉外税法是指一国国内税法中具有涉外因素的税收法律规范，包括涉外税收实体法和涉外税收程序法等，它与所对应的非涉外税法的交叉部分即为既适用于涉外纳税人又适用于非涉外纳税人的税收实体法和税收程序法，也就是所谓的“相对的涉外税法”。[14]（3）国际税法是调整国家涉外税收征纳关系和国际税收分配关系的法律规范的总称。针对单个国家而言，包括该国的涉外税法、该国缔结和参加的国际税收协定以及该国承认和接受的国际税收惯例等。此时，税法完全包括国际税法，因为一国国际税法之正式法律渊源必同时亦为该国税法之法律渊源。国际税法也可以针对两个或两个以上国家而言，包括各国的涉外税法、各国缔结和参加的国际税收协定以及各国承认和接受的国际税收惯例等。此时，国际税法和其中任一国的税法是交叉关系，其所交叉部分即为“该国的国际税法”。[15]在上述两种情况下，都存在着一国国内税法与国际税法的划分，其所交叉部分为“该国的涉外税法”。[16]
以上是就部门法的角度而言的，从部门法的角度来看，税法学应完全包括国际税法学。而法学研究的范围必然超过具体部门法的法律规范的内容，所以，国际税法作为一个部门法和国际税法学作为一个法学学科是不同的，后者的研究范围大大超过前者规范体系的内容。[17]
（二）WTO与中国涉外税法
随着中国加入世界贸易组织，与之相关的法律问题开始引起法学界的重视。但是由于税法学本身的力量不足，目前对“WTO与中国涉外税法”研究十分深入的成果不多。而与此形成鲜明对比的是，税收学界、特别是国际税收学界对此十分重视，并相继有一批成果面世。鉴于两个学科紧密的关联度，我们在本部分评述中的视野已经合理地超出了国际税法的学科界限。
中国加入WTO除了对经济体制产生影响外，对于我国法律制度的影响也将是巨大而深远的。世界贸易组织要求每一个成员保证其法律、规则和行政程序与WTO协定及其所附各协议中的义务相一致，而中国目前的国内相关立法在不少领域都与其存在差距甚至冲突，因此，修改与WTO规则相冲突的国内立法，尽快制定WTO所要求的相关法律已是刻不容缓。
与WTO对上述法律部门全方位的直接冲击相比，中国加入WTO对税法的影响除了关税法之外相对间接得多。研究如何利用WTO的现有规则体系，最大程度地发挥关税在限制进口、保护民族产业方面的作用，是关税法改革面临的重大议题。
有的学者认为，关税减免既不符合国际经贸惯例，也违背了世界贸易组织国民待遇原则，且造成了国内市场的不公平竞争，因此，应逐步取消各种减免优惠政策，在此前提下降低关税水平，消除名义税率与关税实际征收率之间的差距，同时优化关税结构，以体现我国的产业政策。另外，应当改变中国原有单一的关税结构，建立包括从价税、从量税、季节税、复合关税、紧急关税等在内的特殊关税制度，建立我国反倾销、反补贴法律体系，以期达到对本国产业、产品和国内市场适度保护的目的。[18]
我们认为，与普通关税法相比，WTO对反倾销税法和反补贴税法关注的出发点是不一样的.[19]
学者们还热烈地讨论了中国涉外税法与世贸组织规则的积极冲突以及防治对策，比较一致的结论是，WTO
的各项协议和各项规则性文件中，同税收密切关联的是最惠国待遇原则和国民待遇原则，此外还有关税减让原则、反补贴、反倾销原则、透明度原则、例外原则和发展中国家优惠原则。我国现行税收法律制度中的确存在着若干与WTO的要求不相符合的地方，如用税收支持“以产顶进”和“以出项进”；按出口业绩减免税；进口产品税负高于国产产品；进口项目投资抵免限于国产产品；即征即退限于某些企业的国产产品等。为此，应对现行税法进行一次全面清理，对明显属于违反WTO原则和规则的规定区分不同情况分别处理，有的要立即主动调整、改革，有的可在过渡期内稍加缓冲，还有的如果不造成其他成员国经济损害，而又确需保留的，也可暂时保留，待有关成员申诉时再做处理。[20]
另外，我国的涉外税收优惠法律制度也是近年来学者们援引WTO国民待遇原则经常予以关注和批评的话题，认为由于内在的制度缺陷及其所体现的政策导向的偏差，外资税收优惠法律制度在发挥积极作用的同时也对我国的经济持续、健康、稳定的发展带来了一些不利的影响，主要表现在税收优惠内外有别、层次过多，税收优惠方法单一，对产业政策体现不够等。[21]
最后，WTO关于法律的透明度和统一实施要求对中国税法的建设无疑提出了更高的标准，这会在一定程度上和一段时间内与中国税法发生摩擦。[22]
总体而言，我们认为，加入WTO对中国税法的直接冲击并不大，除了关税法的改革必须亦步亦趋地与中国在“入世”谈判中所承诺的义务保持一致外，其余的方面可以根据形势通过微调加以解决。但是，这绝不意味着WTO对中国税法的影响就此为止，恰恰相反，与加入WTO对中国税法的制度性影响相比，[23]WTO所代表的世界多边自由贸易体制及其内含的经济自由化、一体化及法治化观念对中国税法的冲击更为长远和持久。中国税法除了考虑如何修改旧法或制定新法以保持与WTO规则的一致外，更需高瞻远瞩地为中国经济的改革开放积极有效地发挥作用。在新的形势下，继续强化为市场经济发展和对外经贸合作服务，加强税收法治、促进依法治税，在努力维护税收的同时积极与国际接轨，是WTO对中国税法在观念上的最高层次的冲击。[24]
（三）电子商务与国际税法
随着全球电子商务的蓬勃发展，网络贸易已经成为一种越来越重要的交易形式。由于网络贸易与传统的交易方式大相径庭，许多活动已经从“有形”变成“无形”，从而使税法上的许多程序性要素，如纳税地点、纳税环节等非常难以确认，同时也很难确定哪个国家当然
享有税收管辖权，使税法、特别是国际税法遭受了很大的挑战。电子商务在某些方面与传统的国际税法基础理论发生了根本性的冲突，也使得世纪之交的国际税法承受了前所未有的压力。[25]
1.关于国际税收管辖权的确定标准
常设机构的确定直接关系到经营所得来源地的确定，以及相关主体税收管辖权的行使。在电子商务中，人们往往通过网站、服务器、远程通讯设备直接进行交易，而不一定非要在他国设立传统意义上的“常设机构。[26]而对于这类基础设施是否构成常设机构，各国往往根据本国的利益加以判断和确定。如美国、日本等技术出口强国就持否定态度，不主张由所得来源地征税，而一些技术进口国则坚决主张将这类设施视为常设机构，以保证自己拥有优先的属地税收管辖权。这种分歧的存在使得传统的管辖权理论无法有效发挥作用，税收纠纷自然难以避免。
住所是判断自然人和法人居民身份的重要标[27]但是，跨国网络经营却动摇了传统的“住所”的基本概念。外国公司通过国际互联网在内国的活动通常不需要设立住所，因而很难对其行使管辖权。由于不需要在固定地点办理机构的设立登记，而地点本身是变动不居的，因而传统的登记地、管理控制地、总机构所在地等确定居民的标准同样难以把握，税收管辖权的冲突也会越来越尖锐。
2.关于征税对象的发展
信息社会的发展会在很大程度上扩大征税对象的范围，同时也会使商品与服务的区别日趋模糊，从而增加征税的难度。如文字作品、音像作品、电脑软件改变传统的书籍、磁带或光盘的形式，而在数字化后直接通过网络销售就属于这种情况。而信息加密技术的发展和易于传输复制的特性更使征税机关很难确定征税对象的具体性质。一项所得究竟属于营业所得、劳务所得还是投资所得、资本利得，适用税率可能会有很大的不同，这对于实行分类所得税制的国家无疑是一种冲击。
3.关于税收征收管理
首先，网络贸易“无纸化”程度越来越高，而电子账簿、凭证易于篡改且不留痕迹，税收征管、稽查逐渐失去了“物化”的纸制凭证基础，难度急剧增加。特别是在金融领域，“电子货币”、“电子银行”的发展使得交易越来越隐秘，大大超出了现时征税机关的稽核能力。其次，网络的发展为厂商之间及厂商与消费者之间的直接交易提供了大量的机会，从而严重削弱商业的中介作用，也使得税法上久已形成的代扣代缴制度的作用受到削弱，对税收征管会产生很大的影响。最后，由于无法对一些无形的凭证贴花，因而很难对这些凭证采用贴花的方式征收印花税，甚至应否对“无纸化”的交易凭证征收印花税都有人表示怀疑。
4.网络贸易征税问题
对于网络贸易应否征税，如何征税，这是当前争论较大，也十分重要的一个问题。欧盟基本持肯定态度，但主张不开征新税（如比特税等），[28]而是充分利用原有的税种，对现行征税范围加以扩大。美国历来坚持网络空间的技术特点，强调对网络贸易实行宽松的税收政策，主张遵循税收中性原则，对与因特网有关的商务活动广泛免税，特别是对网络贸易给予免税。我国学者对网络贸易的征税问题基本上持赞同意见，这里既有税收公平原则的考虑，更有国家利益的衡量。就前者而言，网络贸易的特殊性仅在于它是一种数据化的交易，它没有也不可能改变交易行为的本质，征税理所应当。况且，如果对一般的货物贸易及服务贸易征税，而对网络贸易免税，这明显是对传统贸易的税收歧视。从后者来看，我国作为发展中国家，信息优势不强，如果顺应发达国家的要求放弃对网络贸易征税，可能会影响国家财政利益。为此，有的学者特别强调，我国对网络贸易征税应兼顾公平原则和效率原则。公平原则要求不分贸易的具体形式，一视同仁地征税；效率原则要求税收不至于阻碍国际网络贸易的发展。在税收管辖权方面，反对单一的居民税收管辖权原则的适用，坚持属地管辖权原则优先，居民管辖权原则为辅。同时必须有效地运用现代科技手段，完善税收征管，强化税务稽查。[29]
总而言之，虽然目前有关电子商务的发展对税法挑战的著述非常多，对国外的各种学理和官方观点都有所了解，对税法面临的问题也深有体会，但是，在发现问题的同时能够提出应对之策的较少，特别是对中国在信息技术和产业落后、急需发展电子商务的背景下如何确立电子商务课税的原则立场和具体方案研究不足。
（四）国际避税的概念与性质
国际避税与国际双重征税是国际税法研究的两大主题。对于国
际双重征税问题，经过多年的研究和借鉴国际经验，目前已经基本形成了解决问题的系统方案，学者们在大的方面也无明显分歧。但从理论界的论争中我们看到，人们对国际避税的概念，特别是国际避税是否合法还很难达成一致。正是由于国际避税概念的内涵上不确定，对国际反避税的方法、手段等就难以达成共识。
有学者认为，尽管避税行为在形式上并不违反税法，但它实际上是违反税法的宗旨的，因而不是税法所鼓励和提倡的行为。该学者对转让定价这种重要的避税手段进行了较为深入细致的介绍，并认为我国在完善转让定价时应注意以下几个方面：（1）应当将有形资产和无形资产分开，对无形资产交易单独实行税法规制；（2）应扩大无形资产的范围，同时引入新的“利润分割法”；（3）应规定情势变更原则，允许特殊情况下的事后调整，尤其是在无形资产的转让所得方面；（4）由于我国境内非单一的税收管辖权并存的局面短期内难以消除，因此同样还要注意仅在国内经营的企业的转让定价问题。[30]学者们倾向于通过划清其与国际逃税、国际节税的界限，实现对国际避税概念的准确定性。如有学者认为，“国际避税，是指跨国纳税人利用各国税法规定的差别，或有关税收协定的条款，采用变更其经营方式或经营地点等种种公开的合法手段以谋求最大限度减轻其国际纳税义务的行为。而国际逃税则是指跨国纳税人利用国际税收管理合作的困难与漏洞，采取种种隐蔽的非法手段，以谋求逃避有关国际税法或税收协定所规定应承担的纳税义务”.[31]有的学者认为：“国际避税是指跨国纳税人通过某种形式上不违法的方式，减少或躲避就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。而国际逃税是指纳税人采取某种非法的手段或措施，减少或躲避应承担之纳税义务的行为。”[32]还有的学者认为，国际租税规避，依其适法性可分为合法节税行为、非违法之避税行为和违法之逃税行为，三种行为都属于避税，但法律性质不同。[33]
有的学者从税法基本原则的角度分析了转让定价行为的法律性质，认为转让定价是行为人利用经济往来的意思自治即契约自由原则，滥用法律事实形成之自由，使法律意义上的资产、收益的受益人徒具虚名，经济成果的享用归属于他人，是一种利用法律漏洞的租税规避行为。转让定价违背了实质课税原则、税收公平负担原则、应能负担原则，但却是对租税法律主义原则的维护。故出于对国家法安定性和预测可能性的肯定，应确认转让定价在“实然”意义上是一种法无明文禁止规定的避税行为，但通过立法机关对税法的不断完善，将实现对其“应然”意义上为非法逃税行为的定位。[34]
我们认为，国际避税是避税活动在国际范围内的延伸和发展，它是指纳税人利用各国税法的差别，或者是一国内不同地区间、不同行业间税负的差别，采取非法律所禁止或者法律所禁止的方式最大限度地减轻其纳税义务的行为。国际避税不一定合法，就其性质可分为合法避税与违法避税两种情形，前者是指国际税收筹划，后者是指国际逃税，反国际避税实际上就是反国际逃税。而反国际逃税最有效的法律措施就是转让定价税制、避税港对策税制、防止国际税收协定滥用三位一体的综合运用。[35]
「注释
[1]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第20页；那力：《国际税法》，吉林大学出版社1999年版，第2页；、陈治东主编：《国际经济法专论》（第6卷），法律出版社2000年版，第4页。而狭义说则主张国际税法调整对象仅限于国家间的税收分配关系，不包括涉外征纳关系。
[2]这是一种广义的观点，另见王传纶主编：《国际税收》，中国人民大学出版社1992年版，第13－16页。狭义的观点则认为，国际税法的客体就是跨国纳税人的跨国所得，而关税法等流转税法不包括在国际税法中。参见高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第8－9页。
[3]参见刘剑文、李刚：《二十世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。
[4]参见刘剑文：《国际所得税法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。
[5]参见那力：《国际税法》，吉林大学出版社1999年版，第1－2页。
[6]参见刘剑文：《国际所得税法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。
[7]陈安：《国际税法》，鹭江出版社1988年版，第16－18页；参见罗晓林、谭楚玲编著：《国际税收与国际税法》，中山大学出版社1995年版，第174—175页。
[8]高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第10—11页。
[9]参见刘剑文、李刚：《二十一世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。
[10]参见孙树明主编：《税法教程》，法律出版社1995年版，第13－14页。
[11参见邓建煦、刘文珠：《涉外税法与国内税法、国际税法的比较》，《政治与法律》1988年第5期。
[12]严振生编著：《税法理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第34－35页；许建国等编著：《中国税法原理》，武汉大学出版社1995年版，第19－21页。
[13]参见刘隆亨：《中国税法概论》（第3版），北京大学出版社1995年版，第64页。
[14]参见张勇：《国际税法导论》，中国政法大学出版社1989年版，第3页。
[15]有的学者认为，国际税法的“国别性”相当明显，与其称之为“国际税法”，不如称之为“某一国的国际税法”。参见何江主编：《法学知识》，群众出版社1985年版，第387页。
[16]参见刘剑文、李刚：《二十世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。
[17]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第16页。
[18]参见洪慧民、陈立梅：《试论我国关税现状及其改革》，《财经研究》1999年第11期。
[19]参见本书《WTO体制下中国税法发展的基本趋势》一文。
[20]参见涂龙力、王鸿貌：《加入WTO与我国税收法制体系的调整》，杨志清：《“入世”与我国税收政策的调整》，马维胜：《“入世”对我国税收的影响及对策》，庞风喜：《论我国加入WTO的税收应对措施》，同载《税务研究》2000年第6期。另见邝荣章：《中国加入WTO对我国税制的影响及对策》，《涉外税务》2000年第10期；王诚尧：《WTO规则对税收的要求及调整》，《涉外税务》2000年第8期；王选汇：《对国民待遇原则的认识要准确定位》，《涉外税务》2000年第7期；吴俊培：《论我国加入WTO的税收应对措施》，王选汇：《加入WTO调整国内税收的基本思路和重点》，同载《涉外税务》2000年第6期；王裕康：《WTO与各国国
内税制的趋同》，《涉外税务》2000年第12期。
[21]对税收优惠法律制度的完善可参见本书《国民待遇与外资税收优惠政策之改革》、《WTO与中国外资税收优惠法律制度之改革》等文。
[22]参见涂龙力、王鸿貌：《加入WTO与我国税收法制体系的调整》，《税务研究》2000年第6期。
[23]即WTO成员不仅在对外贸易政策的制定上受到WTO各项规则制度的拘束，而且其他相关国内政策和法律的制定方面也受到WTO制度的影响。参见萧凯：《WTO的制度性影响及其法律分析》，《法学评论》2000年第4期。
[24]参见刘剑文：《加入WTO对我国税法的影响》，《税务研究》2000年第6期。
[25]这方面的主要研究成果有：张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第311－337页；廖益新：《电子商务的法律问题及对策》，《东南学术》2000年第3期；王欢：《电子商务税收中的“常设机构”原则探析》，《法学评论》2001年第2期；朱炎生：《跨国电子商务活动对常设机构概念的挑战》，刘永伟：《论电子商务的国际税收管辖权》，同载陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，第277－305页；王裕康：《电子商务对税收协定重要概念的影响》，《涉外税务》2000年第6、7期；许正荣、张晔：《论网络贸易中的国际税收问题及对策》，《涉外税务》2000年第2期；程永昌、于君：《国际互联网贸易引发的税收问题及对策》，《税务研究》1998年第3期；刘恰：《电子贸易对国际税收制度的影响》，《经济科学》1998年第6期；那力：《电子商务与国际税收》，《当代法学》2001年第3期。
[26]指导国际间制定税收协定的《UN范本》和《OECD范本》都规定，“常设机构”是指一个企业进行全部或部分营业的固定场所。
[27]参见杨斌：《个人所得税法居民身份确定规则的比较研究》，《比较法研究》1997年第7期。
[28]“比特税”构想最早由加拿大税收专家阿瑟？科德尔提出，其后由荷兰学者卢？索尔特于1997年正式向欧盟提出方案，建议按电脑网络中流通信息的比特量来征税，且对于在线交易和数字通信不加区分，统一征收。方案提出后，引起了学者及政府官员的广泛讨论，意见分歧较大。许多学者提出反对意见，认为其过于草率。如从税收要素上看，该税的征税对象是什么，税目包括哪些，哪些可以征税，哪些应当免税，国际税收管辖权如何划分，重复征税如何解决等，都有待研究。参见董根泰：《国际税收面临电子商务的挑战》，《涉外税务》1998年第3期。
[29]参见张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第335－337页。
[30]参见张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第335－337页。
[31]参见葛惟熹主编：《国际税收学》，中国财政经济出版社1994年版，第19页。
[32]高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第124页。
[33]参见陈贵端：《国际租税规避与立法管制对策》，载徐杰主编：《经济法论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第608－610页。
一、历史的遗产
现代意义的国际法起源于近代欧洲，是在当时的欧洲国际关系中由条约和国家实践逐渐演变形成的国家行为准则，起初只适用于欧洲所谓基督教文明国家之间的关系。
随着国际关系的变化和扩大，传统的欧洲国际法传到了外部世界，但同时又遇到了危机。国际关系新主体的出现，特别是十月革命后社会主义国家的兴起，使传统的欧洲国际法的效力成为疑问。按传统理论，国际法的效力来自国家同意，而传统国际法在未得到“新国家”承认前，显然不具有普遍效力。两次世界大战，破坏了传统国际法的重要内涵，遭到践踏，暴力代替和解，而破坏的力量恰恰主要来自欧洲的所谓文明国家。世人不禁怀疑，国际法在大国的强权和扩张的贪欲面前，是否真正具有“法”的权威？
然而，与危机并存，国际法又不断出现新的生机。战争摧毁了和平的梦想，也更激励了追求和平的渴望。国际法作为和平、安全和秩序的工具，二次大战后再度受到重视。1945年，五十一个反法西斯国家签署了《联合国》，建立了以维持和平与安全为首要宗旨的联合国组织。特别强调了国际法的作用，要求尊重条约和国际法的义务，依正义及国际法的原则，调整或解决国际争端，并专设国际法委员会，负责编篡和逐渐发展国际法的工作。
本世纪四十年代，是国际法重大变革的时代。传统的国际法在危机面前必须改进和发展，以适应新的国际关系的需要。在变革的进程中，国际社会的新成员，包括新国家和新政府，起着重要的作用。一方面，它们的同意是传统的法律原则、规则具有普遍效力的前提；另一方面，它们的意志在很大程度上影响国际法的未来。得到世界各国普遍赞同的《联合国》，作为一个全球性国际政治经济组织的基本法，为检验传统的法律原则、规则的合理性提供了标准，也为国际法的发展指明了方向。历史为我们留下的遗产是，一个以为框架包括传统法律原则、规则的国际法体系，这个体系需要不断由各国的实践加以检验、解释和创新。
二、外交政策的召唤
1949年，中国人民经过长期革命斗争，终于建立了自己的共和国。经历了半殖民地屈辱历史、饱受外国侵略和奴役的中国人民，十分珍视来自不易的革命成果，捍卫国家独立和，成为新中国外交政策的重要任务。这一点在1949年9月20日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中得到确认。为了维护国家独立和，新中国在外交上面临一系列重要问题急需解决，这些问题无不与国际法密切相关。例如，第一，新政府如何继承旧政府在国际上的各种权益？这主要是新政府继承旧政府在国外、境外的财产问题，以及新政府在国际组织的代表权问题。这些问题都以国际法的形式出现。第二，新政府如何对待旧政府同外国缔结的条约？这实际上也是个继承问题。不过，鉴于旧中国在国际关系中的不平等地位，新中国面临的条约，都为外国强加给中国的不平等条约。这也需要从国际法的角度，阐明对这些条约的态度。第三是承认问题。新中国同外国交往、建立外交关系，这就涉及国际法上的承认问题。承认虽然首先是政治行为，但又会带来法律后果。第四是领土问题。新中国成立之后，面临历史遗留的许多边界争议，有香港、澳门问题，还有海上和空中边界的确认及管辖问题。这些都需要国际法。
所以，对于新中国来说，研究国际法，表明对国际法的态度，是维护独立的需要，是外交政策的召唤。新中国必须对二次大战后的国际法体系进行检验和评价。赞同什么，反对什么，主张什么。作为一个大国和新型社会制度的国家，新中国的态度将直接影响国际法的发展。
三、平等：新中国国际法的核心
早在1949年10月1日，主席在中华人民共和国中央政府成立的公告中就宣布，凡愿遵守平等、互利及互相尊重领土等项原则的任何外国政府，本政府均愿与之建立外交关系。这不仅是外交政策的表述，同时意味着新中国对于国际法所采取的基本态度，表明了新中国所主张的国际关系的行为准则，这就是平等、互利和。此后，新中国在一系列国际法律文件中重申并发展了这些准则，其中最为著名的是1954年4月29日中国与印度之间的一项条约。这项题为《关于中国地方和印度之间的通商和交通协定》的条约序言，首次完整地提出和平共处五项原则，即：互相尊重和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处。
新中国认为，和平共处五项原则完全符合《联合国》宗旨和原则，并得到世界各国的普遍赞同，所以是现代国际法的基本原则。新中国的教科书一直是这样论述的。
在和平共处五项原则当中，尊重原则是最基本的原则，其他原则都是引伸或补充。不侵犯原则主要是针对领土而言，是尊重的一个方面。不干涉内政指不干涉管辖下的内部事务，是对内最高性的体现。和平共处乃是尊重的必然结果，只有相互尊重才能和平共处。和平等是两个不可分割的概念。意味着独立，互不隶属，必然要求平等，而平等只能是者的平等。新中国国际法的理论和实践，特别是一些重大的实践，基本上是围绕平等而展开的。
首先，国际法的性质向题。新中国的理论普遍认为，国际法主要是国家之间的法。在国家之上，没有一个更高的立法权威，国际法是国家之间的协议。国家通过条约和习惯，参与国际法的制订和承认，并因此而受到约束。国家之上也没有一个更高的司法和执法权威，国际法的实施依靠国家本身。
这里阐明了国际法的一个基本问题，即：国际法是一种什么性质的法？与国内法不同，国际法不是上级对下级的法，而是同级即平等的者之间的法，不是上级对下级的命令，而是平等的者之间的协调意志。国际法的效力来自，离开了者的立法和执法活动，国际法就成为无源之水，无本之木。
二次大战以后，西方国际法学界盛行个人也是国际法主体甚至是基本主体的思潮，认为国际法的基本文件如《联合国》，以及一些国际条约，规定了尊重和保护个人的权利，国际法扩展到了个人，个人享有国际法赋予的权利，因此成为国际法的主体。
新中国反对这种主张，认为个人与国家处在不平等的地位，不能独立参加国际关系，不能直接承受国际权利和义务，因而不是国际法的主体。个人主体资格问题，实际上是关系到现代国际法性质的根本问题，承认个人的主体资格，势必会动摇现代国际法平等的基础。
第二，承认问题。在这个问题上，新中国始终坚持三个原则，即：一个中国，台湾是中国领土不可分割的一部分，中华人民共和国是代表中国的唯一合法政府，并以此作为承认及建立外交关系的前提。在所有的中外建交文件中，都重申了这三个原则。四十年来，新中国同世界上一百三十多个国家建立了外交关系。
新中国认为，承认是会导致法律效果的，其中有两个主要效果。首先，承认新政府意味着断绝与旧政府的官方往来。据此，新中国反对任何建交国与台湾发生官方关系，并把这种关系视为干涉中国的内政。中美建交之后，美国国会通过了《与台湾关系法》，规定美国向台湾出售武器，一直受到中国政府的严厉谴责，成为中美关系发展的障碍。1981年，荷兰政府向台湾出售潜艇，中国政府提出强烈抗议，建议两国外交关系降格。第二个效果，承认意味着承认国同意新政府对旧政府在该国财产的继承。1986年，中日之间发生了著名的关于“光华寮案”的争端，日本法院对于光华寮的归属问题进行了审理和判决。中方的主要反驳论点，就是光华寮属于新政府继承旧政府的中国国家财产，日本承认新中国政府，导致原属旧政府的光华寮转移到新政府手中。
第三，继承问题。从广义上讲，新中国主张继承旧政府在国外的一切财产和权利。新中国把自己的继承看成是政府的而不是国家的继承。中国的国际法主体资格没有变，新中国仍然是古老中国的延续，关键是谁有资格代表中国。如前所述，新中国政府始终把自己视为代表全中国的唯一合法政府，因此理应继承旧政府在国外的一切财产和权利。1949年，中英之间发生了世人瞩目的两航公司资产事件。港英当局扣押了旧中国的中国、中央两航空公司在香港的资产，随后，英国法院又对这些资产进行了审理和判决。为此，中国发表声明指出，两航公司在港的资产属于新中国中央政府所有，英国的作法侵犯了中国的以及新政府继承国家财产的权利，完全违反了国际法关于国家财产的继承原则。
新中国在权利上的继承，突出地表现在为恢复在联合国及其组织内合法席位的斗争。中国是联合国的创始会员国。1949年以后，台湾仍窃踞着中国在联合国及其系统内的席位。如何在国际组织中捍卫国家，是新中国面临的重大外交课题。新中国从政府继承的角度出发，提出新中国在国际组织中的地位是恢复固有的合法权利问题，而不是重新加入的问题，也就是说，新政府是代表中国的唯一合法政府，理应继承旧政府的权利。新中国的这一主张，维护了统一完整，避免了两个中国或的恶果，并得到了世界各国的普遍赞同和支持。1971年，联合国大会通过决议把台湾当局驱逐出联合国，恢复了新中国在联合国的合法席位。之后，新中国在联合国系统内各组织的合法席位也陆续得到恢复。
在对旧政府的条约继承上，新中国采取审慎的态度。按照《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条的规定，旧中国历届政府与外国缔结的条约，都必须接受新政府的审查，然后才能决定其效力。这表明，新中国对于旧政府签订的条约，既不认为当然有效，也不认为当然无效，而是审查后再作决定。新中国是坚决反对外国通过破坏中国的战每或武力强迫中国签订的不平等条约，拒绝承认不平等条约的效力。这一立场的法律基础是：非法的行为不能产生合法的结果。在中英关于香港问题的联合声明签署之前，新中国曾多次阐明了中英历史上关于香港问题的三个条约的不平等性和非法性，拒绝接受三个条约的约束。
第四，国家豁免问题，这是目前国际法理论与实践面临的重要问题。1982月中美之间关于“湖广铁路债券案”的争端，以及中日之间的“光华寮案”，都涉及这一问题。新中国采取绝对豁免的理论，主张国家及其财产不受外国主要是外国法院的管辖，不得被和强制执行，这一理论的基础是平等，即：平等的者之间无管辖权。本世纪，特别是五十年代后，美国等西方国家逐渐采取有限豁免的理论，把国家的行为分成公法的行为和私法的行为，国家在外国的豁免仅限于公法行为，私法行为则不免除管辖。据此，这些国家相继制定了国内法，对外国的所谓私法行为实施管辖。新中国对于有限豁免论持批判态度，认为这一理论违反了平等原则。在“湖广铁路债券案”和“光华寮案”中，中国政府分别向美、日两国政府提出交涉，要求两国撤消对案件的和审理，并拒绝直接出庭应诉，表明了新中国绝对豁免论的立场。
第五，领土问题。和平共处五项原则把尊重领土完整作为原则的一个重要内容强调出来，表明了新中国对于领土的重视。在实践中，新中国为维护领土的统一作了不懈的努力，并取得重大胜利。新中国始终坚持台湾是中国的不可分割的一部分，这一立场得到世界各国的普遍接受。新中国始终认为，香港，澳门自古就是中国的领土，并为在两地恢复中国的同英国和葡萄牙政府进行了长期艰苦的谈判，终于与两国达成了协议，于1997年7月1日起陆续恢复中国在港、澳的，为维护国家领土完整作出了巨大贡献。
由于历史的原因，中国与一些邻国存在着边界问题。本着平等协商的原则，新中国分别同巴基斯坦、阿富汗、尼泊尔、缅甸等国签订了边界条约，确定了各自领土的界限。然而，由于印度、越南等国采取领土扩张的立场，新中国与它们发生了边界武装冲突。新中国被迫采取《联合国》第51条所规定的自卫措施，收复了被侵占的领土，表明了捍卫领土的坚定决心。在与印度、越南的边界争端中，新中国基本肯定了传统国际法关于领土取得的一项原则，这就是先占。新中国所主张的领土要求，主要是以最先发现、最先占领并控制为依据的。
新中国也十分重视领空和领海，把它们视为领土完整的重要部分。五、六十年代，新中国曾对美国飞机入侵我国领空多次提出严重抗议，并给予坚决的回击。早在1958年，新中国就了领海声明，主张对中国的领海及沿海岛屿行使管辖，规定了十二海里的领海界限。新中国同意外国商船在中国领海内作无害通过，但规定外国的军舰通过中国的领海必须事先得到中国政府的批准。军舰是否享有无害通过权是新中国与一些海洋大国在领海问题上争论的焦点。
专属经济区和大陆架是二次大战后海洋法出现的新概念。1982年《联合国海洋法公约》对此加以确认。新中国自始自终地参加了该公约的讨论和制定，并第一批在公约上签字。在实践中，新中国坚持主张对于自己的专属经济区的管辖权和大陆架的权力。目前，中国与日本、菲律宾等国在东海、南海大陆架问题上存在着争端，争端的焦点在于采用什么原则划分彼此的大陆架。新中国认为，划界应以建立在自然延伸基础上的公平原则，而日本等国却坚持等距离线的划法。
第六，管辖的内政问题。对内的最高性是的一个基本含意。新中国坚持对于自己的内部事务的最高权威，这一主张的主要法律依据是《联合国》。开宗明义规定了平等，并宣布联合国不得干涉“在本质上属于任何国家国内管辖之事件”（第2条第7款）。然而，国际法并没有列举本质上属于管辖的内政范围，也无法列举详尽。根据各国的实践，内政包括一国的立法、行政、司法制度，涉及政治、经济、社会、文化等各个方面。
目前在内政问题上的一个最大争论就是人权问题。西方国际法学界普遍认为，由于《联合国》、《世界人权宣言》以及一些国际条约规定要尊重和保护人权，一国公民的基本人权已不再是该国的内政问题，而是成为国际法的问题，国家负有国际义务尊重和保护本国公民的基本权利。根据这种理论，西方国家特别是美国频频指责社会主义国家包括中国侵犯了人权。最近几年，美国国会通过决议，攻击中国的计划生育政策侵犯了人权并指责中国在函藏侵犯了人权。欧洲议会也通过了类似的决议。对于上述指责，新中国驳斥为违反国际法的干涉内政行为。按照中国的观点，一国公民的权利问题，属于规定的本质上为一国国内管辖的内政问题，由该国的法律特别是宪法加以规定，并由国家机构加以保障。这在各国都是一样。新中国并不反对尊重和保护人民的基本权利，相反，而是通过加强民主和法制促进人民基本权利的实现。然而，国际法根据和不干涉内政的原则，把人权问题交给了国家，人权的最终实现必须依靠各国自己的力量。
新中国尽管反对基本人权的国际化，但不认为所有的人权问题都属于内政范围。新中国主张，凡是搞种族歧视、种族隔离、灭绝种族、实行奴隶制、歧视妇女等，都是违反国际法的行为，各国都有权谴责。因此，新中国一贯反对南非政权的种族主义政策，坚决支持南非黑人争取种族平等的斗争。
的最高性还体现在对于外国人（不包括享有外交特权和豁免者）的管辖上。在旧中国，外国人依据不平等条约，在中国领土上享有种种特权。新中国成立后，立即废除了外国人在华特权，依中国法律对外国人进行管辖。1982年中国宪法专门规定了对待外国人的两个原则，一是要保护外国人的合法权益，二是外国人要遵守中国的法律。1986年，中国又制定了《外国人入境、出境、过境、居留和旅行管理法》，具体规定了各种管理办法。
第七，和平解决国际争端问题。新中国一贯坚持和平解决国际争端，和平共处原则就包含着和平解决争端的意义。中英关于香港问题的联合声明，为国际上树立了一个和平解决国际争端的范例。然而，关于解决争端的途径，新中国则更强调依靠国家自身，也就是说通过双边的办法而不是通过国际机构，因为这样更能体现者的意志和平等的原则。新中国始终坚持平等协商和谈判是解决中外争端的基本途径。新中国虽然在国际法院有了自己的法官，但至今未接受《国际法院规约》的住择条款，不受国际法院对于四类案件的强制管辖。在中国参加的多边条约中，新中国一般都对强制管辖条款提出了保留。不过，在近年的中外投资保护协定中，规定了仲裁条款，表明新中国朝着利用国际机构解决争端的方向，迈出了谨慎的一步。
四、我们面临着一个什么样的国际法
第二次世界大战之后，国际法发生了翻天覆地的变化。导致这种变化的一个重要因素，就是新国家和新政府的大量涌现。它们积极参加国际法律活动，检验传统的原则和规则，创造新的原则和规则，大大促进了国际法的发展，并使之具有了普遍的意义。随着科技的进步和经济联系的密切，国际法的内容日益增加，出现了外空法、国际经济法等新的分支。
一、历史的遗产
现代意义的国际法起源于近代欧洲，是在当时的欧洲国际关系中由条约和国家实践逐渐演变形成的国家行为准则，起初只适用于欧洲所谓基督教文明国家之间的关系。
随着国际关系的变化和扩大，传统的欧洲国际法传到了外部世界，但同时又遇到了危机。国际关系新主体的出现，特别是十月革命后社会主义国家的兴起，使传统的欧洲国际法的效力成为疑问。按传统理论，国际法的效力来自国家同意，而传统国际法在未得到“新国家”承认前，显然不具有普遍效力。两次世界大战，破坏了传统国际法的重要内涵，遭到践踏，暴力代替和解，而破坏的力量恰恰主要来自欧洲的所谓文明国家。世人不禁怀疑，国际法在大国的强权和扩张的贪欲面前，是否真正具有“法”的权威？
然而，与危机并存，国际法又不断出现新的生机。战争摧毁了和平的梦想，也更激励了追求和平的渴望。国际法作为和平、安全和秩序的工具，二次大战后再度受到重视。1945年，五十一个反法西斯国家签署了《联合国》，建立了以维持和平与安全为首要宗旨的联合国组织。特别强调了国际法的作用，要求尊重条约和国际法的义务，依正义及国际法的原则，调整或解决国际争端，并专设国际法委员会，负责编篡和逐渐发展国际法的工作。
本世纪四十年代，是国际法重大变革的时代。传统的国际法在危机面前必须改进和发展，以适应新的国际关系的需要。在变革的进程中，国际社会的新成员，包括新国家和新政府，起着重要的作用。一方面，它们的同意是传统的法律原则、规则具有普遍效力的前提；另一方面，它们的意志在很大程度上影响国际法的未来。得到世界各国普遍赞同的《联合国》，作为一个全球性国际政治经济组织的基本法，为检验传统的法律原则、规则的合理性提供了标准，也为国际法的发展指明了方向。历史为我们留下的遗产是，一个以为框架包括传统法律原则、规则的国际法体系，这个体系需要不断由各国的实践加以检验、解释和创新。
二、外交政策的召唤
1949年，中国人民经过长期革命斗争，终于建立了自己的共和国。经历了半殖民地屈辱历史、饱受外国侵略和奴役的中国人民，十分珍视来自不易的革命成果，捍卫国家独立和，成为新中国外交政策的重要任务。这一点在1949年9月20日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中得到确认。为了维护国家独立和，新中国在外交上面临一系列重要问题急需解决，这些问题无不与国际法密切相关。例如，第一，新政府如何继承旧政府在国际上的各种权益？这主要是新政府继承旧政府在国外、境外的财产问题，以及新政府在国际组织的代表权问题。这些问题都以国际法的形式出现。第二，新政府如何对待旧政府同外国缔结的条约？这实际上也是个继承问题。不过，鉴于旧中国在国际关系中的不平等地位，新中国面临的条约，都为外国强加给中国的不平等条约。这也需要从国际法的角度，阐明对这些条约的态度。第三是承认问题。新中国同外国交往、建立外交关系，这就涉及国际法上的承认问题。承认虽然首先是政治行为，但又会带来法律后果。第四是领土问题。新中国成立之后，面临历史遗留的许多边界争议，有香港、澳门问题，还有海上和空中边界的确认及管辖问题。这些都需要国际法。
所以，对于新中国来说，研究国际法，表明对国际法的态度，是维护独立的需要，是外交政策的召唤。新中国必须对二次大战后的国际法体系进行检验和评价。赞同什么，反对什么，主张什么。作为一个大国和新型社会制度的国家，新中国的态度将直接影响国际法的发展。
三、平等：新中国国际法的核心
早在1949年10月1日，主席在中华人民共和国中央政府成立的公告中就宣布，凡愿遵守平等、互利及互相尊重领土等项原则的任何外国政府，本政府均愿与之建立外交关系。这不仅是外交政策的表述，同时意味着新中国对于国际法所采取的基本态度，表明了新中国所主张的国际关系的行为准则，这就是平等、互利和。此后，新中国在一系列国际法律文件中重申并发展了这些准则，其中最为著名的是1954年4月29日中国与印度之间的一项条约。这项题为《关于中国地方和印度之间的通商和交通协定》的条约序言，首次完整地提出和平共处五项原则，即：互相尊重和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处。
新中国认为，和平共处五项原则完全符合《联合国》宗旨和原则，并得到世界各国的普遍赞同，所以是现代国际法的基本原则。新中国的教科书一直是这样论述的。
在和平共处五项原则当中，尊重原则是最基本的原则，其他原则都是引伸或补充。不侵犯原则主要是针对领土而言，是尊重的一个方面。不干涉内政指不干涉管辖下的内部事务，是对内最高性的体现。和平共处乃是尊重的必然结果，只有相互尊重才能和平共处。和平等是两个不可分割的概念。意味着独立，互不隶属，必然要求平等，而平等只能是者的平等。新中国国际法的理论和实践，特别是一些重大的实践，基本上是围绕平等而展开的。
首先，国际法的性质向题。新中国的理论普遍认为，国际法主要是国家之间的法。在国家之上，没有一个更高的立法权威，国际法是国家之间的协议。国家通过条约和习惯，参与国际法的制订和承认，并因此而受到约束。国家之上也没有一个更高的司法和执法权威，国际法的实施依靠国家本身。
这里阐明了国际法的一个基本问题，即：国际法是一种什么性质的法？与国内法不同，国际法不是上级对下级的法，而是同级即平等的者之间的法，不是上级对下级的命令，而是平等的者之间的协调意志。国际法的效力来自，离开了者的立法和执法活动，国际法就成为无源之水，无本之木。
二次大战以后，西方国际法学界盛行个人也是国际法主体甚至是基本主体的思潮，认为国际法的基本文件如《联合国》，以及一些国际条约，规定了尊重和保护个人的权利，国际法扩展到了个人，个人享有国际法赋予的权利，因此成为国际法的主体。
新中国反对这种主张，认为个人与国家处在不平等的地位，不能独立参加国际关系，不能直接承受国际权利和义务，因而不是国际法的主体。个人主体资格问题，实际上是关系到现代国际法性质的根本问题，承认个人的主体资格，势必会动摇现代国际法平等的基础。
第二，承认问题。在这个问题上，新中国始终坚持三个原则，即：一个中国，台湾是中国领土不可分割的一部分，中华人民共和国是代表中
国的唯一合法政府，并以此作为承认及建立外交关系的前提。在所有的中外建交文件中，都重申了这三个原则。四十年来，新中国同世界上一百三十多个国家建立了外交关系。
新中国认为，承认是会导致法律效果的，其中有两个主要效果。首先，承认新政府意味着断绝与旧政府的官方往来。据此，新中国反对任何建交国与台湾发生官方关系，并把这种关系视为干涉中国的内政。中美建交之后，美国国会通过了《与台湾关系法》，规定美国向台湾出售武器，一直受到中国政府的严厉谴责，成为中美关系发展的障碍。1981年，荷兰政府向台湾出售潜艇，中国政府提出强烈抗议，建议两国外交关系降格。第二个效果，承认意味着承认国同意新政府对旧政府在该国财产的继承。1986年，中日之间发生了著名的关于“光华寮案”的争端，日本法院对于光华寮的归属问题进行了审理和判决。中方的主要反驳论点，就是光华寮属于新政府继承旧政府的中国国家财产，日本承认新中国政府，导致原属旧政府的光华寮转移到新政府手中。
第三，继承问题。从广义上讲，新中国主张继承旧政府在国外的一切财产和权利。新中国把自己的继承看成是政府的而不是国家的继承。中国的国际法主体资格没有变，新中国仍然是古老中国的延续，关键是谁有资格代表中国。如前所述，新中国政府始终把自己视为代表全中国的唯一合法政府，因此理应继承旧政府在国外的一切财产和权利。1949年，中英之间发生了世人瞩目的两航公司资产事件。港英当局扣押了旧中国的中国、中央两航空公司在香港的资产，随后，英国法院又对这些资产进行了审理和判决。为此，中国发表声明指出，两航公司在港的资产属于新中国中央政府所有，英国的作法侵犯了中国的以及新政府继承国家财产的权利，完全违反了国际法关于国家财产的继承原则。
新中国在权利上的继承，突出地表现在为恢复在联合国及其组织内合法席位的斗争。中国是联合国的创始会员国。1949年以后，台湾仍窃踞着中国在联合国及其系统内的席位。如何在国际组织中捍卫国家，是新中国面临的重大外交课题。新中国从政府继承的角度出发，提出新中国在国际组织中的地位是恢复固有的合法权利问题，而不是重新加入的问题，也就是说，新政府是代表中国的唯一合法政府，理应继承旧政府的权利。新中国的这一主张，维护了统一完整，避免了两个中国或的恶果，并得到了世界各国的普遍赞同和支持。1971年，联合国大会通过决议把台湾当局驱逐出联合国，恢复了新中国在联合国的合法席位。之后，新中国在联合国系统内各组织的合法席位也陆续得到恢复。
在对旧政府的条约继承上，新中国采取审慎的态度。按照《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条的规定，旧中国历届政府与外国缔结的条约，都必须接受新政府的审查，然后才能决定其效力。这表明，新中国对于旧政府签订的条约，既不认为当然有效，也不认为当然无效，而是审查后再作决定。新中国是坚决反对外国通过破坏中国的战每或武力强迫中国签订的不平等条约，拒绝承认不平等条约的效力。这一立场的法律基础是：非法的行为不能产生合法的结果。在中英关于香港问题的联合声明签署之前，新中国曾多次阐明了中英历史上关于香港问题的三个条约的不平等性和非法性，拒绝接受三个条约的约束。
第四，国家豁免问题，这是目前国际法理论与实践面临的重要问题。1982月中美之间关于“湖广铁路债券案”的争端，以及中日之间的“光华寮案”，都涉及这一问题。新中国采取绝对豁免的理论，主张国家及其财产不受外国主要是外国法院的管辖，不得被和强制执行，这一理论的基础是平等，即：平等的者之间无管辖权。本世纪，特别是五十年代后，美国等西方国家逐渐采取有限豁免的理论，把国家的行为分成公法的行为和私法的行为，国家在外国的豁免仅限于公法行为，私法行为则不免除管辖。据此，这些国家相继制定了国内法，对外国的所谓私法行为实施管辖。新中国对于有限豁免论持批判态度，认为这一理论违反了平等原则。在“湖广铁路债券案”和“光华寮案”中，中国政府分别向美、日两国政府提出交涉，要求两国撤消对案件的和审理，并拒绝直接出庭应诉，表明了新中国绝对豁免论的立场。
第五，领土问题。和平共处五项原则把尊重领土完整作为原则的一个重要内容强调出来，表明了新中国对于领土的重视。在实践中，新中国为维护领土的统一作了不懈的努力，并取得重大胜利。新中国始终坚持台湾是中国的不可分割的一部分，这一立场得到世界各国的普遍接受。新中国始终认为，香港，澳门自古就是中国的领土，并为在两地恢复中国的同英国和葡萄牙政府进行了长期艰苦的谈判，终于与两国达成了协议，于1997年7月1日起陆续恢复中国在港、澳的，为维护国家领土完整作出了巨大贡献。
由于历史的原因，中国与一些邻国存在着边界问题。本着平等协商的原则，新中国分别同巴基斯坦、阿富汗、尼泊尔、缅甸等国签订了边界条约，确定了各自领土的界限。然而，由于印度、越南等国采取领土扩张的立场，新中国与它们发生了边界武装冲突。新中国被迫采取《联合国》第51条所规定的自卫措施，收复了被侵占的领土，表明了捍卫领土的坚定决心。在与印度、越南的边界争端中，新中国基本肯定了传统国际法关于领土取得的一项原则，这就是先占。新中国所主张的领土要求，主要是以最先发现、最先占领并控制为依据的。
新中国也十分重视领空和领海，把它们视为领土完整的重要部分。五、六十年代，新中国曾对美国飞机入侵我国领空多次提出严重抗议，并给予坚决的回击。早在1958年，新中国就了领海声明，主张对中国的领海及沿海岛屿行使管辖，规定了十二海里的领海界限。新中国同意外国商船在中国领海内作无害通过，但规定外国的军舰通过中国的领海必须事先得到中国政府的批准。军舰是否享有无害通过权是新中国与一些海洋大国在领海问题上争论的焦点。
专属经济区和大陆架是二次大战后海洋法出现的新概念。1982年《联合国海洋法公约》对此加以确认。新中国自始自终地参加了该公约的讨论和制定，并第一批在公约上签字。在实践中，新中国坚持主张对于自己的专属经济区的管辖权和大陆架的权力。目前，中国与日本、菲律宾等国在东海、南海大陆架问题上存在着争端，争端的焦点在于采用什么原则划分彼此的大陆架。新中国认为，划界应以建立在自然延伸基础上的公平原则，而日本等国却坚持等距离线的划法。
第六，管辖的内政问题。对内的最高性是的一个基本含意。新中国坚持对于自己的内部事务的最高权威，这一主张的主要法律依据是《联合国》。开宗明义规定了平等，并宣布联合国不得干涉“在本质上属于任何国家国内管辖之事件”（第2条第7款）。然而，国际法并没有列举本质上属于管辖的内政范围，也无法列举详尽。根据各国的实践，内政包括一国的立法、行政、司法制度，涉及政治、经济、社会、文化等各个方面。
目前在内政问题上的一个最大争论就是人权问题。西方国际法学界普遍认为，由于《联合国》、《世界人权宣言》以及一些国际条约规定要尊重
和保护人权，一国公民的基本人权已不再是该国的内政问题，而是成为国际法的问题，国家负有国际义务尊重和保护本国公民的基本权利。根据这种理论，西方国家特别是美国频频指责社会主义国家包括中国侵犯了人权。最近几年，美国国会通过决议，攻击中国的计划生育政策侵犯了人权并指责中国在函藏侵犯了人权。欧洲议会也通过了类似的决议。对于上述指责，新中国驳斥为违反国际法的干涉内政行为。按照中国的观点，一国公民的权利问题，属于规定的本质上为一国国内管辖的内政问题，由该国的法律特别是宪法加以规定，并由国家机构加以保障。这在各国都是一样。新中国并不反对尊重和保护人民的基本权利，相反，而是通过加强民主和法制促进人民基本权利的实现。然而，国际法根据和不干涉内政的原则，把人权问题交给了国家，人权的最终实现必须依靠各国自己的力量。
新中国尽管反对基本人权的国际化，但不认为所有的人权问题都属于内政范围。新中国主张，凡是搞种族歧视、种族隔离、灭绝种族、实行奴隶制、歧视妇女等，都是违反国际法的行为，各国都有权谴责。因此，新中国一贯反对南非政权的种族主义政策，坚决支持南非黑人争取种族平等的斗争。
的最高性还体现在对于外国人（不包括享有外交特权和豁免者）的管辖上。在旧中国，外国人依据不平等条约，在中国领土上享有种种特权。新中国成立后，立即废除了外国人在华特权，依中国法律对外国人进行管辖。1982年中国宪法专门规定了对待外国人的两个原则，一是要保护外国人的合法权益，二是外国人要遵守中国的法律。1986年，中国又制定了《外国人入境、出境、过境、居留和旅行管理法》，具体规定了各种管理办法。
第七，和平解决国际争端问题。新中国一贯坚持和平解决国际争端，和平共处原则就包含着和平解决争端的意义。中英关于香港问题的联合声明，为国际上树立了一个和平解决国际争端的范例。然而，关于解决争端的途径，新中国则更强调依靠国家自身，也就是说通过双边的办法而不是通过国际机构，因为这样更能体现者的意志和平等的原则。新中国始终坚持平等协商和谈判是解决中外争端的基本途径。新中国虽然在国际法院有了自己的法官，但至今未接受《国际法院规约》的住择条款，不受国际法院对于四类案件的强制管辖。在中国参加的多边条约中，新中国一般都对强制管辖条款提出了保留。不过，在近年的中外投资保护协定中，规定了仲裁条款，表明新中国朝着利用国际机构解决争端的方向，迈出了谨慎的一步。
四、我们面临着一个什么样的国际法
第二次世界大战之后，国际法发生了翻天覆地的变化。导致这种变化的一个重要因素，就是新国家和新政府的大量涌现。它们积极参加国际法律活动，检验传统的原则和规则，创造新的原则和规则，大大促进了国际法的发展，并使之具有了普遍的意义。随着科技的进步和经济联系的密切，国际法的内容日益增加，出现了外空法、国际经济法等新的分支。
关键词：一元论；二元论；WTO；间接适用
一、关于国际条约适用的理论与实践
（一）传统理论
在理论上，关于国际法与国内法的关系，国际上流行的主要有两派：一派认为法律体系本质上只有一个，国际法与国内法就其本质来说是相同的。它们是同一法律秩序的两个组成份。国际法与国内法属于一个法律体系，即所谓一元论（MONISM）；另一派则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，即所谓二元论（DUALISM）。值得注意的是我国国际法学者针对一元论和二元论各自片面强调的不足，提出了折衷的“自然调整论”。该论认为国际法与国内法是法律的两个体系，二者相互联系、相互渗透、相互补充。正如周鲠生所言：“从法律和政策的一致性观点来看，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”[1]以上是就国际法与国内法关系的大的理论方面而言的，具体到国际法和国内法的效力关系，则有以下三种理论：
1、国内法优于国际法。这种学说盛行于19世纪末二十世纪初的德国，其代表人物有椰利内克、佐恩、考夫曼和温策尔等。他们认为国际法作为法律是与国内法属于同一个法律体系。在这个体系中，国内法优先于国际法，国际法只有依靠国内法才能产生效力。由于国际法的效力来自国内法，此说甚至把国际法描述为国家的“对外公法”。此学说的思想来源是黑格尔的绝对观念，强调无限的扩大，反映了当时德国国家主义的政治动向，企图通过国内法支配国际法，把德国意志强加给国际社会。[2]此说在20世纪30年代，被法西斯德国再一次推崇，但随着时代的前进，由于其违背了历史潮流而最终被淘汰。
2、国际法优于国内法。这个理论的首先和主要倡议者是奥地利学者凯尔森。其他代表人物还有菲德罗斯、波利缔斯等。他们也认为国际法与国内法处于同一个法律体系，但在此体系中，国际法应占主导地位，国际法优于国内法，国内法的效力是依靠国际法的。而国际法的效力则是最终依靠“约定必须遵守”或“国际社会的意志必须遵守”这样一个最高规范。凯尔森曾在他的《国际法原理》中指出：“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突。”在他看来法律是一个统一的体系，而在这体系中的法律规范是有层次之分的。具体应该是：契约决定于立法，立法决定于宪法，国内法秩序决定于国际法秩序，国际法处于优先地位。[3]此学说在当代西方国家影响甚大，但由于其认为国内法从属于国际法，国际法在各方面都高于国内法，从而抹杀了国内法的作用，否定了国家，因而受到了法学家们的质疑。不过从当今国际社会发展来看，这个理论是值得重视的。随着国际经济逐步全球化，国际法制也在一体化，国际法和国内法的关系并非不可逾越。应该说它们之间的关系是相互联系和相互转换的。
3、国际法与国内法平行。此说的代表人有特里佩尔和奥本海等。他们认为国际法与国内法是两个独立、平行的法律体系。国内法是国家意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；国际法是国家意志对外的集体表现，其对象是国家关系中的国家本身。[4]奥本海认为国际法和国内法在本质上是不同的，其渊源不同，所规定的关系不同，法律实质也不同。[5]国际法作为整体或其各个部份，都不能当然成为国内法的一个部份。平行说（二元论）从实在法出发揭示了国际法与国内法的不同性质，论证了两者隶属不同的法律体系。[6]但由于其忽略了两者的相互联系，对两个法律体系的解释带有片面性和绝对化的趋向，甚至造成二者对立，因而其理论的缺陷也是显而易见的。
综上可见，以上三种关于国际法与国内法效力的理论都在某种程度上歪曲了国际法与国内法的关系。如周鲠生①所说：“国际法和国内法按其本质来看，不应该有谁优先的问题，也不能说彼此对立。”[7]我们首先应该看到国际法和国内法的制定者都是国家；其次，两者分别调整的国际社会关系和国内社会关系间有着密切的联系，特别是随着时代的发展，国际事务与国内事务交叉渗透的趋势日益明显，国际法与国内法的调整对象已无法绝对分开。再者，国际法与国内法在某些原则和规则上是相通的，国际法的实施需要国内法做出具体规定，国内法一些规定的实施也需要国际法的配合。因此它们之间的关系因是相互渗透、相互补充和相互制约的。
（二）外国处理国际法与国内法关系的实践
国际法与国内法关系的问题，在实践中就是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家如何履行其依国际法承担义务的问题。而原则上，国际法在国内的效力一般是由各国按照自己的法律加以处理。由于各国法律体系不尽相同，从而引起了这个问题的不同情形。
1、美国。在条约与国内法的关系上，《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力之下已缔结及将缔结之条约，均为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其拘束。”由此可见，美国缔结的条约是与国会制定的法律处于同等地位，不需国内立法的接纳程序。但应当注意，并非所有条约都可以直接在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分成“自动执行（selfexecutive）条约”和“非自动执行（nonselfexecutive）条约”两类。前者无需国内立法，而自动在国内适用，如引渡协定、规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定。后者则需要补充性立法，方可在国内实施，如需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定。
2、英国。在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，一项制定法既使与条约相抵触对英国法院也有拘束力。在这种情况下执行制定法就意味着违背英国所承担的条约义务，不过，通常被推定为执行制定法并未导致违背英国的条约的结果。就条约规则在国内法院的执行，除了经英王的批准程序，还必须经在议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院中适用。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同问题，因此，在国际法上对联合王国有拘束力的条约本身并不影响本国法律或形成本国法律的一部分。
3、法国。法国1958年宪法第55条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”这一规定表明，在条约与国内法关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，凡经法国正式批的条约，即使与国内法抵触，亦具
有国际效力，不必再经过其它立法程序。但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。
二、WTO协议在我国的适用
（一）现今我国处理国际法与国内法关系的立场与实践在对待国际条约的立场上，根据国际法与国内法的一般理论，我国本着国内法与我国签订的国际条约相一致的精神，在尊重和信守国际条约的基础上，制定了相应的国内法律原则，以保障国际法的实施。例如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结和参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”又如《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第二十七条规定：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。”从以上可以看出，中国解决国际法与国内法冲突的办法是建立在对国际法尊重的基础上的。中国承认且维护“忠实履行国际义务”这一项国际法基本原则。对待国际条约，我们予以优先适用。
在实践中，我国处理国际法与国内法的关系的实践又大至可归结为以下三种方式：
第一，直接将国际条约的内容或国际习惯规则在国内法上加以明确规定。1990年我国颁布的《著作权法》就是参照《泊尔尼保护文学艺术品公约》和《世界版权公约》制定的。
第二，对国际法的适用做出原则性的规定。我国《民法通则》第142条第2、3款就分别涉及国际条约和国际习惯在我国适用的问题。
第三，根据我国参加的国际条约的规定，及时对国内法做出相应的补充和修改。我国加入《保护工业产权巴黎公约》后，就修改了《专利法》、《商标法》。
这里有必要附带指出的一点是，我国的立法实践在处理国际法的适用问题时还似乎很含糊。中华人民共和国宪法对于国际法与国内法的关系以及具体的国际习惯法和条约在国内的效力，没有做出明文规定。[8]宪法只对条约缔结的具体程序作了规定。因而以上立场我们只是从一些其它法律来推断我国在这方面的倾向，还不能说是已经在中国法律体系中已经完全确立了的规则。这也暴露了我国立法在处理国际法与国内法关系上的不足和缺陷。
（二）WTO协议在我国的间接适用及原因
如上所说，在国际法理论上，条约的国内适用有一元论和二元论的说法。一元论主张条约为国内法源的组成部分，具有国内法效力，可以直接适用；二元论主张国际法与国内法为相互独立的法律领域，国际法不能在国内直接适用。把这些理论具体体现到WTO协议的实施领域，目前国际上主要有两种做法：一种是入世后，WTO法律体系包含的国际条约直接成为国内法的一部分，任何机关，包括司法机关可以直接适用，有关纠纷的当事人可以在法院诉讼时直接引用国际条约的条款，据此作为依据提讼，主张权利。国内法院也要依国际条约的规定做出判决，这叫直接运用。另外一种是WTO包含的国际条约不能直接在国内运用，必须要经过国内立法机关的“转化”，这叫间接适用。所谓“转化”就是加入或批准条约的国家需要把国际条约通过国内立法的方式转变成国内法院可以直接适用的法律。此前，当事人不能直接援用国际条约到法院提讼。
如果按照适用国际法的常规做法，许多成员国完全可以决定其直接适用。但是，各成员国对WTO法律的适用态度却一反常态，几乎都否定了其直接适用性。如大多数大陆法系国家原则上采取一元论，但几乎都拒绝WTO法律的直接适用。这是因为国家在决定其缔结或者参加的条约在国内适用时，会考虑多种因素，其中既有政治和政策的因素，条约能否直接适用取决于国内的宪法和法律规定、对国家的认识、对外关系等因素，又有技术的因素，如WTO法律的条文繁多和背景复杂，其规定存在涵义模糊和弹性很大，法院直接适用有难度，等等。所以，具体到WTO条约的国内司法适用实践，其情况是错综复杂的，不是一元论和二元论能够简单地解释的。
和其他国家一样，中国也在原则上否认了WTO协议的直接适用。《中国加入（WTO）工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这段话表明了我国实施WTO法律的态度。首先，实施包括WTO协定在内的国际条约是中国的国家义务，这种义务是国际公法上的义务，而中国是一贯以来诚信履约的国家。其次，中国并未承诺WTO法律在国内的直接适用效力，而只是承诺对其进行间接适用，即在遵守WTO协定的前提下，通过修订现行国内法和制订新法律的方式实施WTO法律。
WTO规则之所以不能在中国直接适用，而应通过我国国内法转换适用。笔者认为主要是基于以下几点考虑：
1、从WTO协议的性质来看，有别于“私法”类条约，WTO所包含的国际条约应属于“公法”类。因为他们规范的主要是成员国之间或其他非国家实体成员之间的经贸关系，因此我国国内法院还不能直接适用WTO的法律规则。
2、从WTO的实践看，直接适用也不是主流作法。马拉喀什协议第164条规定，每个成员应确保其国内法符合WTO规则规定的义务。似乎是更倾向于国内法的转换适用。此外，WTO的重要成员大多采用了转换适用。如美国在其乌拉圭回合协议法中明确规定，WTO规则不能在美国法院直接适用；欧盟理事会在批准乌拉圭回合协议的决定中明确，WTO规则，其性质不适合于在欧共体法院或欧盟成员国法院直接适用；近年来，西方国家包括采纳“一元论”的国家，普遍认为世界贸易组织协议（或关贸总协定）不具有直接适用效力。如德国联邦法院早就裁决GATT不能直接适用。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中也明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。
3、法院直接适用这些国际规则的机会并不太多。因为WTO协议的基本内容涉及成员国应采取的贸易政策与措施（如贸易自由化、禁止限制贸易）和贸易待遇（如国民待遇、最惠国待遇）方面的一系列原则和规则，各成员国主要通过制定或修改其国内立法和贸易政策来遵守国际规则。WTO协议的原则性规定主要针对成员国，很少直接规定贸易关系当事人的权利和义务。由于这些原则在司法实践中缺乏可操作性，所以一般不会对经济审判产生直接影响。
4、WTO规则在中国直接适用的法律依据并不十分充分。如上所说，我国宪法性法律中并没有明确条约构成国内法的一部分、并在国内直接适用这样的规定。而《民法通则》第142条第2款的规定，也只是在限于个别法律，不能视之为普遍原则。
5、直接适用可能导致出现破坏我国法制统一的后果，也不利
于WTO规则的统一实施。国际条约往往是相互妥协的产物，WTO规则尤其如此，不少条款的表述比较含糊，或者附带这样那样的条件，如允许其在中国直接适用甚至优先于国内法的规定适用，由于适用的主体是多层次、多元化的，即由不同层次、不同类型的行政机关、司法机关及其工作人员来判定适用，后果是很复杂的；特别是我国加入WTO的时间还不长，各级机关和人员更难在短时间内形成对WTO协议的准确、一致的认识。
综上所述，笔者认为，由于缺乏理论和实践的支持，WTO协议在中国的适用还不能直接适用。而间接适用，既符合国际普遍的做法，又能更好的维护我国利益，所以，现阶段我们应坚持间接适用WTO协议的原则。
参考文献：
[1]周鲠生。国际法（上册）[M].商务印书馆，1980P20。
[2]周洪钧。国际法[M].中国政法大学出版社，1999P16。
[3][4]王铁崖。国际法[M].法律出版社，2000P28。
[5]奥本海国际法[M].中译本，1981，上卷第1分册P24。
[6]李双元、黄惠康。国际法[M].中南工业大学出版社，2000P36。
摘要:国际关系理论为国际法的研究提供了一种全新的视角，它解决了国际法理论中长期以来存在的困惑，是国际法研究的新范式。 关键词:国际关系理论 国际法 诠释意义 国际法是随着国际交往的出现与频繁而产生和发展的，是国际关系发展的产物。国际关系理论为国际法的研究提供了一个分析问题的框架，具有重要的解释功能，它可以诠释国际法的产生、效力依据等问题，从而消除了国际法理论中的一些困惑。 一、主流国际关系理论对国际法的诠释 1．对国际法产生与发展的诠释。首先，理想主义认为国际法可以保证世界和平并规范国家行为。在此推动下，战后签订了一系列国际条约并成立了国际联盟，为国际社会的稳定做出了突出贡献。其次，新自由主义主张国际机制、规则、制度是解决国际无政府状态的有效手段，强调经济因素对国际关系的影响，并且注重国际制度，促成了国际经济立法的繁荣，WTO 的成立，各种经济合作协定的制定都与此有关。再次，建构主义认为国际法属于一种规范，即社会认同，该理论把国际法上升到观念的高度，超越了国际法是否为法的争论，从而使国际法作为一种规范的国际地位被广泛接受。 2．对国际法的地位与作用的诠释。理想主义理论认为国际法可以保证世界和平，把国际法提升到一个很高的地位来看待，这带来了战后国际立法的繁荣。建构主义理论提升了国际法的地位。该理论认为国际法属于各国共同意志的表达并期待一致遵守的“社会规范”，它将对各国的国际行为模式与价值选择产生一定的强制性效果。各国对国际法的观念和意识，属于“文化”范畴，是具有权威效果的非物质力量，应充分重视国际法在现代国际关系中的作用。建构主义将国际法视为观念，超越了国际法是否为“法”的争论，使国际法的地位提升至前所未有的位置。 3．对国际法发展动力问题的诠释。国际法发展的根本动力来自于国际社会对国际法律秩序的需要。但诸如观念、利益等国际因素也可能促进国际法的发展。新自由主义认为观念因素能对外交政策产生影响，观念帮助治理世界，原则化观念指导国际法的具体领域的制度建构，可见，观念对国际法的发展起到一种理念性的动力作用，国际法就是由观念上升而来的。任何一项国际制度首先都是一种观念，当它被国际社会接受后，上升为制度，才成为有约束力的国际法。 可见，利用理想主义、建构主义等国际关系理论来分析国际法的一些宏观问题，可以使人们对国际法有一个清晰的认识。 二、具体国际关系理论范式对国际法的诠释 1．博弈论诠释了国际法的产生过程。博弈论是研究利益冲突的双方在竞争中制定最优化策略的理论。博弈论认为国际法是各国博弈后所达成的一致，关键在于各方的利益能否均得到平衡。如果能够达到平衡，国际法便确立；如果不能达到平衡，国际法无法确立。这在WTO 国际立法中显得比较明显。各方在每一回合的讨价还价，如果最终达成一致，则可以消减关税以及各种补贴等；而在农产品市场准入、国内补贴等方面各方无法达成一致，所以无法确立规则。可见，国际法的产生就是博弈的过程，是各方利益协调的过程。 2．相互依存理论诠释了国际法得以存在的原因。该理论认为国际法存在的原因在于国际社会对国际制度的渴求。国际法并非是一个独立存在的自给自足的独立体，它受国际社会需求的制约。晚近国际经济立法的勃兴乃是出于各国发展经济，迎合经济全球化的需要。而国际法立法范围也朝着诸如向经济增长、环境保护、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出现议题多元化的趋势。相互依存理论之所以可以解释国际法存在的原因 是因为它道出了国际法存在的国际社会基础，任何制度不是无端凭空存在的，它必须有依存于当下的社会建构，制度的供给要受社会需求的制约。正如梁西先生所言：“国际法是根据国际社会的需要而存在的。” 3．国家利益理论诠释了国际法的最终目的所在。国家利益意指国家在复杂的国际关系中维护本国和本民族免受外来侵害的一些基本原则。无论哪种国际关系理论，都认为国际制度（国际法）是实现国家利益的工具，不同的只是对国际法本身地位的看法，或者是对国家利益范畴的不同观点，对国际法作为利益实现的工具这一点并没有太大的分歧，可以说，国际法的目的是为了实现国家利益，正如王逸舟教授所说，国际制度（国际法）是实现国家利益的一个重要因素。 国家利益理论可以解释国际法最终目的所在的原因在于：首先，国家利益是达成国际立法的动力，一国为了实现自身的利益，需要借助国际制度来作为手段，这使得国际法得以产生；其次，以国际法为手段追求国家利益已经成为当下的主要趋势，例如在WTO 的体制中，各国利用WTO 规则，要求他国消减关税、放开市场等，都是在法律框架下进行的，而不是以往的靠武力攻占、开拓殖民地等传统手段；再次，没有国家利益的需要，国际法便没有存在的基础。即使国际法还具有维护国际秩序之类的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基础上的，因此没有利益存在，国际法也就不会存在。 三、结语 国际关系理论是诠释国际法的新路径，它对国际法之外而影响国际法产生与发展的因素进行分析与考察并得出结论，进而再用这些结论来论述国际法，开阔了视野，是一种新的研究范式。同时，国际关系理论也影响国际法的发展，是国际法发展的理论条件，二者相互影响、相互促进。 参考文献： 刘志云．现代国际关系理论视野下的国际法．北京：法律出版社．2006． 倪世著．当代国际关系理论．台湾：五南图书出版公司．2000．
内容提要 “适当法理论”是英国学者创立的一种冲突法学说。它发端于合同法理论，而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合理地裁判当事人各方面之权利和义务。它提出的“当事人意图”和“最密切联系”的规则，实际即“适当”原则的具体化，是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事关系的具体情况，灵活地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件，反映人们对法律的公正与合理精神的追求，为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。“适当法理论”（the proper law doctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。一、“适当法理论”的起源和演变“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（John Westlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。（一）合同适当法的主观论时期依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulicus Huber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J. H. C. Morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lord Mansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过P.&O.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二 ，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lord Atkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)施米托夫（Clive M. Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lord Wright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G. C. Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（Salmon L. J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国 际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“Act of God”或“Queen's Enemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferred intention)同所谓“假设意图”(presumed intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。（二）合同适当法的客观论时期到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。客观论者所遇到的一个最棘手的问题，是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此，切希尔在其《国际合同》一书中指出，最密切和最真实联系的原则，“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上，这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性，就可使合同定位（或场所化）……。合同从性质上讲是抽象的，是很难定位的。但如果它触及或关联到数国，几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家，合同正 是自然地归属于那个法律，并应在总体上服从于那个法律……适当法（的确定）依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素，这些因素可能量多并且分散，但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律”。（14）可见，在切希尔看来，与交易有着最密切和最真实联系的法律，是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出，缔约地、履约地、住所（居所）的、营业地、当事人或他们的人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍，以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款，以及与前一交易的关系，等等，都可作为判定是否存在最密切联系的依据。1954年的阿松齐思案，是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议，从案情来看，同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这样的：一艘意大利船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为，合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定，仅仅是合同的正式签署在巴黎举行，因而缔约地带有偶然性。同时，船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法，法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素，但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后，认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是，双方当事人的义务履行地都在意大利，即：货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，因而决定适用意大利法。但是，对客观论者的上述意见，也有的学者加以指责。他们认为，采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是联结因素最稠密地集中的国家，结果，运用这一方法成了简单的数学计算。况且，在许多因素都均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么，法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，“供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)尽管如此，对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的，因为在当事人的意图无法确定的情况下，依照这一标准来确定合同的适当法，毕竟较其他的标准更为合理，更易于为有关各方所接受。（三）合同适当法的现代论时期所谓“合同适当法的现代论”，其实就是主观论和客观论的相互补充，有机结合。正如施米托夫指出：“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’，如果人们认识到，为了查明合同的适当法，意图的标准是基本标准，联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准，那么，这两种理论就是可以调和的。”(16)其实，在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中，已经孕育了现代论的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断，所以常常被人忽略。在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时，修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来，主张在确定合同的适当法时，以“意图的标准”为主，而以“联系的标准”为辅。从此，现代论在英国占居了统治地位。对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说：“在缺少作为第一标准的明示选择时，法院应该根据第二标准考 虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示，只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段，就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出，侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律，以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中，莫里斯进一步指出：尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既适用于通常情况，也适用于例外情况，否则，就难免会出现违背常理的结果。他认为，如果采用适当法，就可以满足这种要求，使法院可以把不同问题区别开来，并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为，采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。莫里斯的侵权行为适当法理论，显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说，英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则，已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果，那么，对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则，为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢？因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类，侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类，所以，如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式，那是不大可能产生令人满意的结果的。所以，他认为，正如采用合同适当法一样，采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。在莫里斯看来，他的侵权行为适当法理论，在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰，并且都在同一家英国保险公司投保，在驻马耳他的英国武装部队服役期间，被告驾驶摩托车同原告出游，由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告起诉。依据英国法律，原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿，数额达2，303英镑，而依据马耳他法律，他只能获得物质损失的赔偿，计53英镑。弥尔莫法官（Milmo.J.）基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由，判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决，但每个法官所持的理由不同。其中，丹宁法官（Lord Denning）是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中，有半数以上的法官以侵权行为适当法为由，主张适用英国法，并据此驳回了被告的上诉。不过，莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响，而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在，侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的，即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题，可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中，它包含两个方面，即：第一，是指当事人所选择的法律；第二，如果没有这种选择，是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中，则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的。可以认为，适当法理论扩展到其他领域时，也会由于各个领域法律关系的特性的不同，而使其内容有相应的变化，以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。二、“适当法理论”的一般问题（一）“Proper Law”之真谛及其中文译法在我国，对“Proper Law”这个英国冲突法中特有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“Proper Law”这个概念的内涵的不同理解。从语义上来分析，“Proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等 等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义，取决于对“Proper Law”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“Proper Law”的内涵。其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)其二，努斯鲍姆（Nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。(22)其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”(23)其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(25)其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”(26)比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“Proper Law”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“Proper Law”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“Proper Law”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？我们知道，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此，我们提示概念的内涵，首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“Proper Law”而言，首先可以肯定，英国学者们提出这个概念，是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题；同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出”侵权行为适当法理论的要旨时，莫里斯又说：尽管在一般情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况，也处理较正常的情况。否则，将会出现违背常理的结果。他认为，采用“适当法”是理智的和迫切需要的，它具有灵活性，可以将不同问题区别开来，并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中，我们不难得悉，“Proper Law”，是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用，会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，我认为，英国学者们提出“Proper Law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。所以，我认为，在“Proper Law”这个概念中，“Proper”一词应取“适当的”这一语义，“Proper Law”的中文译法应为“适当法”。这种看法，也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如，权威的英国学者施米托夫在其论述“Proper Law”的文章中，曾使用“appropriate”一词来说明按照“Proper Law”原则确定合同应适用的法律 问题，他说：“按照原则，当事人可以选择要支配他们的合同的法律，如果合同没有包含法律选择条款，那么最合适的（appropriate）法律应该支配他们的合同。”(27)在我国，即使那些主张或同意采取其他译法的学者们，在分析和阐述“Proper Law”的内容和有关问题时，也常常自觉或不自觉地流露出“适当”的意念，(28)甚至在他们评价上述关于“适当法”的几种定义时还特别指出，努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的“Proper Law”这个概念的原义的。(29)我由衷地赞同这一评价。（二）“适当法”（Proper Law）与“准据法”（Applicable Law）的关系前已述及，在我国，有人把“Proper Law”这个概念也译作“准据法”，这给人们认识它们之间的关系带来了困惑。其实，“适当法”和“准据法”是两个既相联系又有区别的概念。“适当法”和“准据法”的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，“准据法”是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“适当法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方式，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”，它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(30)在这个“适当”的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量“适当”的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使“适当法”原则具体化了，使“适当法”理论的内容也更加充实。所以，我认为，“适当法”实质上说是确定“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了“适当法理论”的内容。基于这种认识，我们不妨把“适当法”和“准据法”之间的关系作如下图示：原则： 适当法 ——┬—— ————┴———— ———————— ————————标准： 当事人的意图 最密切联系地 …… ————┬——— ————┬——— ｜ ————————┴ ————————— ——————准据法： 合同关系 侵权行为 ……可见，在适当法理论中，确定准据法需要运用两级系属公式：“适当法”是第一级系属公式，它的功用在于确立寻找准据法的一般原则，即“适当”；而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式，它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时，在“适当”这个一般原则指导下，根据法律关系的性质和案件的具体情况，运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准，就可以最终确定每个案件所应适用的法律——准据法。（三）“适当法理论”与冲突法制度“适当法”作为确定准据法的原则、规则和方法，同业已形式的冲突法的各种制度必然存在着某种关系。因此，在探讨“适当法”理论的一般问题时，就不能不对“适当法”与冲突法制度的关系问题作些分析。1.关于反致。在各种冲突法制度中，反致是“适当法理论”的倡导者们最明确地表示其态度的一种制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。适用适当法，要么因为当事人选择了它，要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。”(31)这里，不妨顺便提及的是，赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道：“……对于明白选定英国法为运货单之适当法，并无理由否定其效力。因此，‘英国有关法律冲突之法规，应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是，此案的判决，一项被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则，并不是在适当法中采用反致制度的先例，而且，学者们对赖特法 官的这段文字也一致给予批评，认为是其“失言”所致。(32)所以，适当法理论不承认反致，这一点是没有疑问的。2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中，赖特法官指出，当事人选择法律的意图，必须是善意的和合法的，没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为，这里所谓“善意的和合法的”，即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来，莫里斯又说，为了防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)不难看出，在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度，学者们主张，在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样，就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来，使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规，那么，这种选择也不是“善意的和合法的”，因而也被视为规避法律的行为，应在禁止之列。可见，在适当法理论中，公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的，违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面，在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如，“当事人的意图”，除“明示的意图”外，是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”，如何认定当事人“默示的意图”；怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”；与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系；等等；对这些问题的解决，都需要经过识别的过程。另一方面，适当法理论对识别制度也有一定的影响，尤其是其中的“最密切联系”原则，在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如，在国籍的积极冲突的场合，用以确定当事人的本国法；在住所的积极冲突的场合，用以确定当事人的住所地法；在冲突规范指向多法域国家时，用以确定应该以哪个法域的法律为准据法，等等。可以认为，适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准，法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别，而是根据案件的具体情况和实际需要，灵活地进行裁量，从而适当地解决识别问题。（四）适当法的适用范围这个问题包括两方面的内容。其一，是指适当法所适用的领域，即适当法所调整的法律关系的范围；其二，是指在各该领域内，适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的，是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。关于适当法所解决的具体问题的范围，尽管学者们有着不尽相同的看法，但一般认为，关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围，等等，都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题，当事人的订约能力问题，合同的非法性问题，虽然也在一定程度上受合同的适当法支配，但是，这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配，当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同条款是否非法的问题，也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。在侵权行为领域，适当法现在还只是用于解决特别问题，而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中，关于侵权行为，一般适用所谓“双重可起诉原则”，即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉，必须具备两个条件：第一，按照英国法，该行为如果发生在英国也是可以起诉的；第二，按照行为地法，该行为是不当的。这就是说，在英国，侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法，这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外，特 定的争端，可能受就该争端而言，与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。（34）这种例外情况，如在鲍伊斯诉查普林一案中，行为的发生地（马耳他）纯系偶然，而其他因素——如双方当事人的国籍、住所同属一个国家（英国）——则是固定的，也是具有实质意义的，因此，在该案中，即应采用适当法原则，适用与该行为有最重要联系的法律——英国法。其实，在侵权行为领域，到底是适用一般规则，还是适用“适当法”这个例外规则，其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”，则适用一般规则，否则，就适用例外规则。关于适当法与其他冲突规则的关系，施米托夫曾指出：“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反，它们将象以前一样被适用，但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来，我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时，法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明，在施氏看来，适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则，而取代传统冲突规则的位置，从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看，这个论断无疑是正确的。三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较冲突法研究的核心问题，是如何确定准据法，解决法律冲突。对于这个问题，各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用，表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索，显然是卓有成效的。但是，他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明，它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。在合同适当法理论中，按照当事人的意图来确定准据法的规则，显然是来源于“意思自治”学说。对此，戴西和莫里斯指出：英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯，他在其《关于法律的冲突》中告诫读者，如果当事人在思想上还有另外的地点，则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说，合同的准据法，首先应根据当事人的意思来决定，只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下，才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张，是适当法理论的起源，而这种主张的实质，就是实行当事人“意思自治”。可见，适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。就适当法理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定 一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法 律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。适当法理论，主张法律适用的适当性，主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标，另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此，适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”，是否定之否定，是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上，它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。四、评价与结论19世纪，随着产业革命的完成，英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想，因此，以耶利米·边沁（Jeremy Bentham, 1784-1832）的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争，自由贸易，自由放任，同时也主张改革议会，扩大选举，加强立法，实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际，适逢边沁的自由放任主义盛行之时，因此，它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来，主张尊重当事人的意图，主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为，合同适当法的主观论，正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映，而从根本上说，它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来，到了20世纪中期，随着资本主义逐渐走向垄断，自由放任主义受到了遣责，适当法理论的绝对主观的论调也受到批判，其最明显的标志，就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”，并由此进入了合同适当法的客观论时期，直到目前的现代论时期。所以，适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件，根源于社会经济发展的客观需要，同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。适当法理论反映了冲突法发展的新趋向，是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向，就是法律适用的“适当性”，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此，适当法理论的适用范围逐渐扩大，适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。适当法理论，克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端，以“适当”为原则确定准据法，这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段，“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定 “适当性”的两个标准。毫无疑问，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的法律关系的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和价值观念的改变，还会提出新的标准，以满足在法律适用问题上对“适当性”的要求，并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以，适当法不是一个僵化的公式，而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点，决定它势必有着辽远的前景。适当法理论当然还不够完善。例如，在以“适当”为原则确定准据法时，总是难免受到法官个人思想和观念的影响，尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺，这无疑扩大了法官的自由裁量权，给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件，以致违背了“适当法”之宗旨；再如，即使对一个客观公正的法官而言，确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情，在这里，到底是以“量”为准呢？还是以“质”为准呢？是以原告一方为准呢？还是以被告一方为准呢？除了与案件和当事人相联系的因素外，还有无其他因素需要考虑（如国家政策、政府利益）？还有，如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系，使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成，各得其所，在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡，从而达到最佳效果？这些都是需要进一步探索的问题。但是，无论如何，适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律，在尊重传统规范的前提下，追求冲突法的现代化，它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点，对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪，其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。注：(1)转引自李浩培：《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》（下）第6页。(2)(
