【摘要】我国是第一个将诚实信用原则写进法律的社会主义国家，诚实信用原则作为市场经济活动中的一项道德原则 ,在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为"帝王条款"、"最高行为准则"，在社会主义市场经济日益发展的新时期，深入研究诚实信用原则具有重大意义，笔者仅就诚实信用原则做出详细探讨，期作美芹之献
【关键词】概念、表现形式、内涵、本质、渊源、历史发展、社会经济基础、规定、适用范围、特征、地位、功能
我国是第一个将诚实信用原则写进法律的社会主义国家，诚实信用原则作为市场经济活动中的一项道德原则 ,在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为"帝王条款"、"最高行为准则"，在社会主义市场经济日益发展的新时期，深入研究诚实信用原则具有重大的理论和现实意义，笔者仅就诚实信用原则做出系统探讨，期作美芹之献。
一、诚信原则的概念及表现形式
诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。
诚实信用原则的具体表现为：（一）不为欺诈行为 ；（二）恪守信用，遵守交易习惯 ；（三）不得规避法律和曲解合同条款 ；（四）正当竞争，反对垄断；（五）尊重社会利益，不得滥用权利等。
二、诚信原则的内涵及本质
诚实信用原则的内涵，民法学界主要有下列六种学说：
（一）主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（stammler）认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（manik）称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。
（二）利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（shneider）认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（egger）称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。
（三）行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则，即要求当事人在行使权利履行义务时要诚实守信、不欺诈他人。美国《统一商法典》第1-201条对诚信的解释是：在相关的行为或交易中忠于事实真相，史尚宽先生认为诚实信用原则应当从"信"和"诚"两方面来理解。
(四)恶意排除说。此种学说认为诚实信用原则是很难定义的，凡是不具有恶意（bad faith）的便是善意的、诚信的。美国学者萨莫斯（summers）认为诚信原则只是一个不能定义的短语，它是与特定的恶意概念相对应的，诚信的概念并不意味着善意（good faith）行为是什么，而意味着哪些特定的恶意行为是法律所禁止的。同时，他将恶意分为六类：规避交易的精神、履行缺乏勤勉和存在懈怠、故意提供不完全的履行、滥用特定条款的权利、滥用检验对方履行的权利、干扰另一方履行或不与另一方合作。
（五）一般条款说。此种学说认为诚实信用原则、是外延十分不确定，但具有强制力的一般条款。
（六）双重功能说。民法学者梁慧星主张"诚实信用原则的性质有补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能依约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定"。
以上学说各有千秋，都从不同的侧面对诚实信用原则的内涵作出了诠释。
通观诚信原则的内涵，诚实信用原则的本质主要表现在三个方面：（一）市场经济的道德准则，旨在谋求利益之公平。诚信原则的目标在于平衡当事人之间和当事人为和社会之间的利益关系，在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都应得到自己应得的利益，不得损人利己；在当事人与社会利益关系中，诚信原则要求不得以自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。现代市场经济条件下诚实信用已经成为一切市场参加者所应遵守的道德准则。它要求市场参加者符合"诚实商人"的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公共利益和市场道德秩序的前提下追求自己的利益。（二）道德准则的法律化，具有法律调节和道德调节的双重功能。诚实信用原则是市场经济活动中的道德准则，但其被法律确认后从而使得该道德准则成为了人人必须遵守的法律原则。因此，诚实信用原则的规定属于强行规定，当事人不得以契约排除之法院亦应依职权而为适用。（三）实质在于授予法官自由裁量权，意味着司法活动的创造性和能动性。诚实信用原则的内容极为概括抽象，其内涵与外延具有不确定性，这实质上以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给法官。
三、诚实信用原则的渊源及历史发展
在我国古代典籍中，早就出现了"诚信"一词。《商君书o靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为"六虱"。诚信原则是商品经济发展的产物，是市场经济活动中商品交换习惯的基础上逐渐形成的，一般认为诚实信用原则起源于罗马法，但在当时仅有"善意"（bona fide）的概念，并未明确确认诚信原则，它起源于罗马法的"一般恶意抗辩"（cexveptio dol generalis）及诉讼程序上"应依善意及平衡"而为判断所发展起来的观念。在古罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念完成契约所规定的给付。
资产阶级取得政权之后，由于采取了严格的规则主义，奉行个人本位主义的法律思想，诚实信用原则仍只是作为契约法或债法的原则，只是当事人意思自治的补充。如《法国民法典》第1134条、第1135条规定："契约应依善意履行之，契约不仅依其明示发生义务，并依照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。"《德国民法典》第242条规定："债务人须依诚信，并照顾交易惯例，履行其给付。"由于受19世纪个人主义思想的影响，诚实信用原则尚未受到各国民法典的足够重视，仅仅被限制在债权法领域。
进入20世纪后，资本主义社会的矛盾不断尖锐，为了摆脱危机，个人本位逐渐让位于社会本位;与此同时，立法者也认识到面对更为复杂的社会关系不得不借助于"弹性条款"。于是1907年制定的《瑞士民法典》首次把诚实信用原则立为民法的基本原则。该法典第2条规定：无论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之。在法国和德国，通过法官的解释和司法活动使原有的诚信条款上升到基本原则的地位。基于诚信原则的地位和作用，它被奉为现代民法的最高指导原则，学者称之"帝王条款"。
社会主义国家的民事立法
大多以更为具体的文字表述诚实信用原则的内容，如1964年修订的《苏俄民法典》第五条规定："公民和组织在行使权利和履行义务时，都应遵守法律，尊重社会主义公共生活规则和正在建立共产主义的社会主义道德准则。"前民主德国民法典第十四条规定："公民和企业在准备、建立和决定其民事法律关系的内容及实现这些民事法律关系时，应当相互信任与合作，并应以社会主义的道德准则和个人、集体利益与社会需要协调一致为指针。"我国《民法通则》第四条则明确规定诚实信用为我国民法的基本原则。
四、我国民法确立诚实信用原则的社会经济基础及对诚实信用原则的相关规定
(一)经济基础――培养与发展社会主义市场经济秩序的客观需要
从前述诚实信用原则产生与发展过程可以看出：诚实信用原则隐约地反映了商品交换地客观规律地要求，它是随着商品经济发展的需要而得到逐步确立的。商品交换的顺利进行，必须有一个正常的交换秩序，有一个较为安宁的商业环境，交换的主体不仅应遵守法律和合同，而且应诚实守信，否则商品的交换就不能顺利进行，从而阻碍商品经济的发展。虽然个别商人企图通过交换过程中的尔虞我诈、投机钻营而取利;但对于整个商人阶层来说，他们也认识到维护正常的商品交换秩序的必要性，反映到民事立法中，就是逐渐把诚实信用确立为民法之基本原则。
我国要培养和发展社会主义市场经济、确保商品交换的顺利进行，必须杜绝投机钻营、尔虞我诈等现象，运用与社会主义市场经济活动相适应的诚实信用等道德规范来更好的协调社会利益、集体利益和个人利益，维护一切参加交换活动的主体的合法权益。在我国，各方民事主体为追求经济利益而进行着社会主义的竞争，它们之间的局部利益和眼前利益可能发生矛盾和冲突，但从整体上看，各方民事主体的最终目的都是为了满足不断增长的广大人民群众物质文化生活的需要，所以其长远利益和根本利益是一致的，这是社会主义民事活动能够切实贯彻诚实信用原则的基础。
(二)社会基础――建立社会主义新型人际关系的需要
民法确立诚信原则的目的，不仅在于建立和维护正常商品交换秩序，而且还在于建立和维护社会主义新型的人际关系。在我国，由于消灭了剥削制度，也就从根本上消除了人们相互对立的经济根源，人们之间的关系应当是相互协调、相互信任的关系。人们进行各种社会交往，应当以诚相待。因而，我国民法确立诚信原则，有利于社会主义新型人际关系的建立有利于社会主义精神文明建设。
（三）我国民法对诚实信用原则的规定
1、《中华人民共和国民法通则》
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
2、《中华人民共和国合同法》
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不 正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
五、诚实信用原则的适用范围
诚实信用原则于私法之中的"帝王条款"之地位无庸置疑，当然适用于私法领域。余延满和马俊驹先生认为，诚实信用原则的遵守构成了法律上往来的基础，因而，凡有法律上特别约束时（如债法、物权法）均可适用。即诚实信用原则只限于特别约束下，并使相对人产生信赖时才适用；反之，无此种法律上特别约束时，如参与竞赛的多数参与人之间，数个得向债务人为相同主张的债权人之间（多重买卖的情形），其行为非以诚实信用原则来衡量，应以对人类社会所有行为皆适用的"善良风俗"来衡量。同时，诚实信用原则作为市场交易道德的法律化，只适用于市场交易领域。
至于诚信原则是否适用于公法领域在学界中尚存争议。公法学者拉邦德甚至指出：诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于其他法律部门的原则。台湾学者史尚宽亦认为"关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法"。但实际上对此问题即使于国外学术界也尚存争议，存在肯定说和否定说两种学说，而肯定说又分为：（一）由私法类推适用的理论；（二）一般的法律思想之理论；（三）由法的本质来观察之理论。其中一般的法律思想之理论为主流观点，其认为诚信原则乃私法与公法之共有的一般法律原则，即使公法未明文规定，诚信原则也潜在存在于其中，其之所以未明文规定只是由于私法对其发现较早。德国帝国法院即持此种观点。在此笔者并不想给诚信原则是否适用于公法下一个定论，但笔者认为至少诚信原则应适用于经济法之领域，理由如下：
首先，梁慧星先生认为诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则。那么也就是说诚信原则的作用范围应及于市场经济活动之整体。而市场经济活动理应包括微观经济活动和宏观经济活动，于微观经济活动中，诚信原则主要作用于社会个体之间的经济活动，以确保市场经济活动的安全性；于宏观经济活动中，诚信原则作用于国家与个体之间的经济活动，以确保国家经济协调行为的正当合理性，并以此来影响微观经济活动。
其次，徐国栋先生认为诚实信用原则通过协调个体利益之间，个体与社会之间利益关系来达到利益之均衡，而这正是经济法所欲达到的目标之一，即通过利益风险的合理分配来达到整个经济体系的均衡性。由此可见诚信原则完全可以作为经济法的基本原则来发挥其在经济活动中利益协调的功能。
再者，某些经济法与民法具有一定的相似性，例如：由反不正当竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产物，因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系，因为市场竞争关系也是平等主体之间在市场交易中产生的，也是一种商品经济关系。并且实际上我国《反不正当竞争法》 第2条就规定："经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。"那么完全可以把诚信原则引入到这些经济法中，用以弥补这些法律规定的不足，以有效规制市场经济条件下多样化的经济活动。
最后，诚信原则亦是防止 经济管理机关权力滥用，保证权力正确行使的有效手段。例如我国《税收征收管理法》第52条规定："因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。"这一条规定就体现了依据诚信原则保证经济管理机关行使权力的公平合理性，以及对纳税人的信赖利益的保护。
六、诚信原则的特征
徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为，诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性三大特点。梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于"诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。" 正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。
诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。
七、诚信原则的地位
诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其"帝王条款"之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：（一）诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为"……依诚信原则，属权利滥用……"。（二）诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。（三）诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。（四）诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。（五）诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的"原则"，可谓之民法之"帝王条款"。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。
八、诚信原则的功能
诚信原则在私法领域，尤其是民法的债权理论中，占据着重要的位置，被视为民法的帝王条款。它不但是意思自治原则的修正与必要限制，与公平原则有同等价值，同时它还衍生出禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。它适用于契约的订立、履行和解释，扩及于一切权利的行使和一切义务的履行。诚实信用原则在民法领域中主要有如下功能：
（一）民事活动结果的有限预见功能。这一原则可以指导当事人行使权利履行义务，即指导当事人正确进行民事活动，在合理预期的指引下，当事人能有限度地预见自己行为的结果，使得民事法律行为中的效果意思得以实现，从而当事人可以按照自己的设想与他人发生一定的民事关系，优化自己的生存境遇。
（二）补充功能。进一步形成法律关系（尤其债的关系）的主给付义务的内容，创设与给付具有关联的从义务或者附随义务，建立以避免他方当事人的权益不受侵害的先合同义务。
（三）解释合同的功能。当合同因其条款表现不当，未能将其真实意思表达清楚；当事人欠缺法律知识，导致合同条款不完备、规定不详细时，当事人应依诚信原则认真地履行合同义务。一旦发生纠纷，人民法院或者仲裁机关应依据诚实信用原则正确解释合同，判明是非，确定责任。
（四）民事违法行为的弹性规制功能。社会情况瞬息万变，造成法律规定永远落后于现实需要，同时法律又不能朝令夕改而丧失权威，因而必须承认司法活动的能动性，授予司法者自由裁量权，使得法官在面对一个又一个活生生的新类型案件之时能游刃有余地根据自己的合理判断进行有限的自由裁量从而使得裁判跟得上时代的步伐，使得裁判于情合理，于法公正，同时也维护了法律体系的稳定。
（五）未来社会发展的模糊预备功能。人类的知识来源于实践，来源于经验，即使是科学的预见也只能以实践来验证，意识是物质的反映，这决定了作为上层建筑的法律总是相对落后于产生它的那个经济基础，为了克服成文法的这种局限性，即随着时间推移所显现的不合目的性、不周延性、滞后性等等，诚实信用原则就大有用武之地。
（六）有助于降低交易成本，提高交易效率的功能。
九、结语
诚实信用原则作为市场经济活动中的一项道 德原则,在社会主义市场经济日益发展的新时期，深入研究诚实信用原则具有重大意义，广大司法工作者必须加强学习研究，确保诚信原则的全面正确理解与依法科学运用。
参考文献
[1]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社， 20__年1月第二版，第39页至42页，
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[5] 徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题--以罗马法为中心》，载《人大复印资料－民商法学》20__年第3期
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[7] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第79页
【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制
法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。
一、诚实信用原则司法适用的具体情形
本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：
（一）宣示性适用
“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪影公司诉上海雪影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体的法律规则进行裁判即可，而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是，这种对诚实信用原则适用的不当方式还为数不少。
（二）解释性适用
“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中，二审法院认为：“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校，侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则，扰乱了正常出版秩序，构成对人民文学出版社专有出版权的侵害。”5本案中，因为《著作权法》无法涵盖所有的侵犯著作权的行为形态，故法院依据诚实信用原则对演绎作品侵权进行了解释，有效地维护了当事人的正当利益。“重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案”6中，法院依据诚实信用原则对《商标法》第52条的“人”一词作了扩大解释。在此类案例中，法官引用诚实信用原则，对模糊的法律或合同用语进行了解释，使之具体化，满足了裁判的需要，维护了法律的安定性和妥当性。
（三）补漏式适用
“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案7”中，法院认为：“文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。”此案中，被告仿照印制原告的瓶贴装潢生产自己的白酒，从中获利，依《商标法》规定，被告仿照瓶贴装潢的行为，不能认定为侵害商标专用权。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义，弥补了法律漏洞。“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案8”中，对于承运人发售的客票应如何记载，《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定，法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件中，法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞，维护了当事人的正当利益，发挥了诚实信用原则建立新规则的功能，延续了法典的生命。
二、诚实信用原则司法适用的缺陷
学术界对诚实信用原则司法适用的研究不足，没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持，此即“学说对实务之准备工作的功能”9非常缺乏，导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷：
（一）裁判缺乏论证说理
这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”10中，法院在阐明案件事实后，直接引用诚实信用原则进行裁判，未做出任何论证说理。再如“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则，泛泛说理没有使当事人信服，以至于当事人上诉至二审法院。司法实践中，法官在个案进行处理时，没有清楚地认识到诚实信用原则本身的特性，导致其应该适用诚实信用原则时没有适用，不该适用时却适用了；应该对诚实信用原则和案件事实之间的关系进行论证时没有加以论证，不该论证时却论证了。这种情况下，造成许多判决书中的裁判理由生搬硬造，缺乏说理性或者仅仅把诚实信用原则当成一句万能的口号随意加以适用。这种状况的出现不但没有加强裁判理由的严密性，反倒容易引起当事人的争辩和误解。充分的论证说理是原则适用的基本要求，论证过程可以对外彰显法官适用诚实信用原则的思维方式，限制其恣意理解诚实信用原则，防止法官以自己的主观判断代替司法推理。
（二）裁判结果极不确定
“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”11中，一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权，而二审法院撤销了一审判决，认定金兰湾公司侵权，但没有引用诚实信用原则，但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决，在确认一审和二审认定的事实属实的情况下，判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。据统计，适用诚实信用原则的案件的上诉再审率远高于同期普通民事经济案件的上诉再审率。当事人上诉的重要理由就是法院不恰当地适用了诚实信用原则作为判决依据，上诉人对此表示不服。这里的原因既有包括法院错误地适用了诚实信用原则，也包括法院适用诚实信用原则时没有做出必要的论证说理而引起当事人对判决书的误读。法律的可预期性是法治的基本要求，缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。
三、诚实信用原则司法适用的限制
（一）穷尽法律规则方可适用
当出现没有法律规则可以加以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补法律规则漏洞的手段发生作用。那么，究竟何为“穷尽法律规则”呢？笔者认为，其包括以下三种情况：
1.法律规则本身模糊不清时
一般而言，法律解释是法律实施和适用的前提。裁判者在适用某一具体法律规则之前，必须要通过选择历史解释、体系解释、文义解释等一种或多种法律解释的方法进行解释，确定其含义方可加以适用。由于法律原则体现了整个法律体系精神所在。对于规则而言，其存在的前提是符合法律原则的规定，所以法律原则的含义是理解法律规则的重要参考依据。
2.法律规则内容存在漏洞时
理论界和实务对于将诚实信用原则作为填补法律漏洞的重要方法之一已经取得了广泛共识。一般来说，当出现法律漏洞时，应该由立法机关修改法律加以弥补，但法律本质之一在于其稳定性，不能朝令夕改，况且修法需要经历长期调研，广泛征求意见的复杂过程，还要经过特定的法律程序，非一日之功。所以在司法实践中，需要法官创造性运用法律思维来弥补法律漏洞。诚实信用原则赋予了裁判者以自由裁量的权力，使得法官在一定程度上具有了在立法者留下空白的地方对法律进行解释和续造的权力。相比立法机关通过修法来弥补法律漏洞，更加灵活、有针对性。
3.法律规则显失公平时
诚实信用原则的功能之一是有利于实现实质正义。实质正义实现的重要前提就是要在个案中使得争讼双方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一个案件时所选用的某一个法律规则导致裁判结果的显失公平，将不会取得民众的认同，导致人们对该司法判决公正性的怀疑，甚至将对动摇法律的权威性，使得民众对整个法治秩序信仰的丧失。此时，裁判者该如何取舍？公报案例中此类案件极少出现表明了最高人民法院对适用诚实信用原则来否认法律规则所持谨慎的态度。由此可见，倘若出现适用诚实信用原则的裁判结果与直接适用法律规则不一致，法官也不能轻率的超越法律规则而直接适用诚实信用原则。“法律规则是法律推理的基本前提，只有在规则的适用必然明显的导致严重违反法治的后果时，才能够考虑使用法律原则进行推理。”12
（二）禁止向“一般条款逃逸”
法解释学上所谓的“向一般条款的逃避”，是指“对于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。”13。换言之，在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。
法官在适用诚实信用原则裁决案件时，必须在判决书中对诚实信用原则本身以及诚实信用原则与案件事实之间的关系进行充分的论证说明。但在裁判简单的民商事案件时，只要简单的三段论式推理或价值判断，适用相关的法律规则就可以解决。而适用诚实信用原则却还要求法官有详尽的论证说理过程，列举出充分的事实和理由，并且运大量的证据来证成判决理由。况且诚实信用原则作为一个概括性的法律概念是需要法官运用价值判断的方法才能够发挥其作用的，而法官内心的价值判断我们却无法利用一般的原理来进行监督制约。由此可见，在大多数的情况下，诚实信用原则并没有发挥作用的余地，适用法律规则会更加方便、快捷，使得判决结果更加公平、合理，也更能使当事人服判息诉。诚实信用原则的滥用不仅会导致司法资源的浪费，还会使得裁判过程更加复杂曲折。所以即使适用具体法律规则和适用诚实信用原则得出的判决结果是一样的，也应坚决摒弃原则的适用而选择规则。
（三）不得导致“法律的软化”
在民事案件的裁判中，类推适用是填补法律漏洞常用的方法之一。在具体的个案中，如果没有具体的法律规则可以适用，首先想到的应该是类推等法律漏洞的填补方法。类推的优先适用是保证司法裁判统一性和公平性的重要准则。比起直接适用诚实信用原则，类推的逻辑推理过程更加清晰更容易让当事人接受。类推的目的就是使同样的情况得到同样的处理，实现“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”14。如王泽鉴先生所言：“概括条款亦可能带来三个遁入而造成危机：①立法的遁入②司法的遁入③法律思维的遁入――这三种概括条款的遁入，应该予以必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”15如果适用了诚实信用原则，就容易导致法律的软化，危害法律的权威。
结 语
综上所述，诚实信用作为民法的“帝王条款”，其司法适用在解释法律规则、确定当事人之间的权利义务、评价当事人行为以填补法律漏洞、适应社会发展变化中发挥着十分重要的作用。但同时也应看到，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，不能将其视为“万能条款”。其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，非常有必要对诚实信用原则的适用加以严格限制，且在个案中适用诚实信用原则作为判决依据时，应当慎之又慎。
注释：
1.张文显主编：《法理学》（第四版），高等教育出版社2011年版，第74页。
2.北大法意――精品案例库（其中标五颗星的最高法院公报案例）
3.《最高人民法院公报》2004年第5期。
4.《最高人民法院公报》2006年第5期。
5.《最高人民法院公报》1997年第1期。
6.《最高人民法院公报》2007年第11期。
7.《最高人民法院公报》1990年第3期。
8.《最高人民法院公报》2003年第2期。
9.黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。
10.《最高人民法院公报》1998年第1期。
11.《最高人民法院公报》2005年第10期。
12.葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用―一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期。
13.梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第311页。
［关键词］ 诚实信用原则 帝王条款 自由裁量权 适用限制
一、对诚实信用原则的传统认识
何谓诚实信用原则，学者对此有不同的见解。在德国，施塔姆勒从自然法角度建立自己的理论，他认为，法律的标准应当是社会的理想――爱人如己的人类最高理想，行为符合这种理想即符合诚实信用原则；邓柏格以道德眼光看待诚实信用原则，他认为，诚实信用原则的作用在于使人们在交易场上得到交易上道德的保障。费雷伊拉认为，诚信是道德的法律化。法国学者希贝尔也认为，诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一［1］(p61)。我国台湾地区学者蔡章麟先生认为，法律为社会生活的规范，非以诚实信用原则为最高法律原则，无以实现社会的妥当性与公平。王泽鉴教授认为，在德国法中，尽管诚信原则在体系上规定于债篇之中，但实际上它是一项基本的法律，不仅要适用于民法，而且公法及诉讼法也要受其支配。所以诚实信用实际上被称为“帝王条款”［2］(P123)，大陆法系学者将诚信原则称之为“帝王条款”或“帝王规则”。
二、诚实信用原则的重新定位
诚实信用原则是现代民法的基本原则之一，也仅是基本原则之一，笔者认为称其为“帝王条款”或“帝王规则”不妥当。
（一）诚实信用原则的模糊性和不确定性。
诚实信用原则是一个高度抽象的概念，其内涵和外延具有不确定性。正如学者蔡章麟所说，诚信原则是概括的、抽象的，没有色彩、无色透明。它所包含的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。它是未形成的法规，是白纸规定［3］(p416)。郑玉波先生认为，诚实信用为极端抽象的名词［4］(p262)。美国学者罗伯特・萨莫斯认为诚实信用原则只是一个不能确定的短语［5］(p14)。由于诚信原则的内容极为模糊，在法律上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制，倒不如像英美法中建立具体的制度来规范。而且诚信原则不符合合同自由原则，合同明示条款应当优于诚信原则，如果仅仅用所谓“良知”、“善意”去否定合同当事人明确订立的条款，那么当事人最初的约定将变得毫无意义，已经订立的合同条款将处于十分不确定的状态，法官的自由裁量也将毫无节制。英国法有自己一套现成的东西可以达到同样的效果，如欺诈、允诺不得反言、虚假陈述、错误、合同落空等具体制度运行良好，自然没有必要再以诚信原则作补充。事实上英国法更倾向于选择清晰、精确的具体原则，而不是宽泛的一般原则［6］(p98-99)。这对我国具有借鉴意义。
徐国栋教授认为，贯彻经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的，而诚信原则是处理疑难案件的。当适用诚信原则时，实际上适用的是“上人”道德。由此造成这样的局面：市民法之适用，对普通案件适用的是经济人标准；对疑难案件适用的是“上人”标准。于是，又导致了普通案件的当事人与疑难案件的当事人在法律适用上的不平等的新问题。对此问题，似乎应通过减少市民法的漏洞，从而减少诚信原则的适用机会的途径加以解决［1］(P160)。
（二）诚实信用原则的实质与我国国情不协调。
正如一位学者所分析的，诚实信用原则的适用需要成熟的立法技术、相对灵活的司法体制以及具有高度法律素养的法官阶层；而该原则适用的“软件”基础则是悠久的法治传统、发达的诉讼文化以及公民自主自律的诉讼意识［8］。西方的性恶论似乎在某种意义上为其法治建设找到了一种依据。在古希腊，杰出的思想家们围绕着城邦“是由最好的一人还是由最好的法律来统治更为有利”的问题展开了激烈的辩论。亚里士多德明确提出了“相对于一人之治来说，法治更可取”。他认为，法治“应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”［9］(P199)如果人是天使，便毋需法律［10］(P88)。
反观我国，中国的文化传统更强调德治与礼治，所以在中国今天的法治建设难以在自己的文化传统里获得一种习惯性的支持。中国缺乏法治的传统，有的是人治的遗产。而无讼是中国传统法律文化的价值取向和终极目标，“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”受无讼观念支配的人们，不习惯以诉讼的方式解决纠纷来维护自己的合法权益，而甘愿“息事宁人”，以无讼为有德，形成传统的无讼、息讼和厌讼的观念，“和为贵”、“忍为上”、“私了”现象普遍存在。诚如法国比较法学家勒内・达维德所言，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对法律制定些什么决定不感兴趣，也不愿站在法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要什么权利，要的只是和睦相处。”［11］(p487)而且我国的立法技术亟待改进，司法体制尚未真正独立，我国法官素质不高，以及法官素质之高低随法院级别的高低依次递减的客观情况等，均要求我们认真对待诚信原则，实事求是地作出评价，并对法官的自由裁量权加以规制。法国革命家和思想家罗伯斯比尔指出：“法律笼统地授予法官无限的权力，容许他可以去做他认为有利于达到这个目的的一切事情，法律以人的荣誉和良心代替它的神圣权力，它不再认为它的头等天职恰恰与此相反，乃是制止常常喜欢滥用自己权力的人们的任性和野心。它向我们的刑事法庭庭长提供一次有利于一切贪婪要求、掩盖一切错误、为一切滥用权力作辩护的明确条文”。［12］(P30-31)
(三)诚信原则在英美法上的法律地位。
英美法上也有诚实信用原则，但仅限于合同法。即便如此，诚实信用原则在英美法上从来没有取得过在大陆法系国家那么高的地位，诚实信用原则无论在英国法还是美国法都没有被认为是民法的基本原则。即使在合同法领域，英国律师也没有明示接受诚信原则为合同法基本原则。在20世纪的大部分时期，英国学界对诚信原则从来不感兴趣，他们不认为欠缺诚信原则有何不妥。然而在20世纪的后20年间，英国法开始承认诚信是合同法上重要的原则。这一巨大转变开始于一些著名的判例，对英国而言更大的冲击来自于欧共体的一体化。美国普通法、制定法也确立了诚信原则在合同法基本原则的地位。但即便英美合同法承认诚信原则的地位，大部分人仍反对引入诚信原则［13］。
在民法基本原则体系中，诚实信用原则与平等原则、意思自治原则、公平原则一样，并没有孰重孰轻之分、地位高低之别，应当一视同仁对待。从本质上看，平等原则、意思自治原则、公平原则更能直接反映民法的特征，而诚信原则属于一般性条款，处于从属地位。可见，诚信原则并非“帝王条款”。
三、诚实信用原则适用的限制
诚实信用原则作为我国民法的基本原则之一，其效力贯穿于民法始终。同时，我们也要看到，英美法曾经排斥诚信原则的经历有助于大陆法系的人们看到这一原则潜在的危害，尤其看到它与意思自治原则的矛盾，从而更加客观地看待这一原则［1］(p157)。如果对诚实信用原则的运用不加以限制，则有可能导致诚实信用原则的滥用，以致损害法律的权威和法体系的安定，或者导致枉法裁判，助长司法腐败，破坏当事人之间及其与社会之间的权利义务平衡关系［14］(p62)。美国学者罗伯特・萨莫斯主张应有限制地适用诚信原则：首先必须证明没有其他的替代手段；其次必须证明有采用诚信要求的充分的积极理由，然后才可适用这一原则，以防止这一原则的副作用［1］(p154)。
梁慧星教授归纳了三个原则：第一原则，具体规定应优先适用。即现行法律有明确具体规定，而适用诚实信用原则与适用该具体规定均能得到同一结果时，应适用具体法律规定而不适用诚信原则。这是因为，一是具体规定法官易于掌握，便于操作，不必再探求立法者的意图；二是不致于降低法律条文的权威性。第二原则，类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即对某一具体案件，虽无具体法律规定可供援用，但可依类推适用等补充方法予以补充时，应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。因为在这一情形下，不依类推适用等方法补充法律漏洞而直接援用法律基本原则，属于向“一般条款的逃避”，应予禁止。这种情形，在法解释学上称为“法律的软化”。禁止“法律的软化”同样是为维护法律的权威，况且在具体案件上，过多地适用基本原则，难免有恣意解释法律或滥用原则之嫌。第三原则，适用诚实信用原则与适用判例的冲突解决。即当适用诚实信用原则与适用判例得出同一结论时，则应适用判例，而不得适用诚实信用原则；如得出相反结论，则适用诚实信用原则［7］(p69-73)。
诚实信用原则的适用应受到严格的限制，我们不能动辄越过具体的民法规定直接适用该原则，否则会造成民法规定的软化和向一般条款的逃避。只有在合同条款不完备或具体法律规定不敷使用时，才可适用诚实信用原则。可见，诚实信用原则的适用是有条件的，并不是随时可以拿来就用，其“帝王规则”的称谓显然是言过其实的。
注 释：
［1］徐国栋.民法基本原则解释（增删本）［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.
［2］王利明.民法总则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003.
［3］蔡章麟.债权契约与诚实信用原则［A］.刁荣华.中国法学论集［C］.台北：汉林出版社，1976.
［4］郑玉波.民法债篇总论［M］.台北：台湾三民书局，1978.
［5］转引自杨海.论诚实信用原则［J］.盐城工学院学报（社会科学版），2005，（3）.
［6］苏俊凉等.浅议诚实信用原则在我国民法中的定位［J］.企业家天地，2006，（3）.
［7］梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充［A］.梁慧星.民商法论丛・第2卷［C］.北京：法律出版社，1994.
［8］黄娟.对在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的冷思考［J］.法商研究,2001,(6).
［9］亚里士多德.政治学［M］.北京：商务印书馆，1983.
［10］转引自埃尔曼.比较法律文化［M］.北京：三联书店，1990.
［11］［法］勒内・达维德.当代主要法律体系［M］.上海：上海译文出版社，1984.
［12］罗伯斯比尔.革命法制和审判［M］.北京：商务印书馆，1965.
其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个问题分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。 “谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑经济体制基础的资本主义社会基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据时代的不同，在法律适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15] 另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的分析的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术研究性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17] 在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。 五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考 诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。 诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。 正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。 诚信原则在改革开放后的中国民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法理论上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政 法论坛1999年第1期）；还有从法理学的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。 见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，法律第222号。 参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。 参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。 参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。 参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。 参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。 参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。 参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。 以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。 引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的内容归纳亦参见同文。 诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学研究》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の发展的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。 [12]该论文收录于同著《民法の基本问题第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。 [13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。 [14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。 [15]译引自：同上论文。 [16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用理论》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。 [17]译引自同上论文（第63页）。 [18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。 [19]参见：［日］《续学说展望》别册《ジュリスト》第4号，第56页以下（1965年）。 [20]参见：［日］广中俊雄·星野英一编《民法典の百年》第41页以下，有斐阁 （1998年）。
［关键词］最大诚信原则； 诚实信用原则； 比较； 替代。
探究诚实信用原则与最大诚信原则两个概念之历史渊源可知，前者源于罗马法之规定，系大陆法系国家惯用之概念； 而后者源于英国早期海上保险活动，惯用于英美法系［1］（ P7）。因而，并不存在前者衍生后者之问题。但是，仅从诚信原则与最大诚信原则的内涵分析，其则体现着一般与特殊的关系，故从概念层面而言，最大诚信原则可以说是诚信原则之延展和具体化。因而，随着诚信原则内涵和地位之提升，有观点认为其已可以替代保险活动中之最大诚信原则［2］（ P154）。
对于此，需从理论和实践两个角度分析二者之不同特点，从而明晰其相互独立之关系。
一、静态层面： 理论意义上二者难以等同。
（ 一） 内涵难以趋同。
1. 诚实信用原则的内涵及适用扩张。
诚实信用原则，即民事主体在从事民事活动时应该诚实不欺、恪守诺言、讲究信用。其要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡，是对社会公共利益和交易道德的强调［3］（ P36）。法国学者希贝尔将其表述为： “诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一。”［3］（ P61）通说认为，其内涵主要体现在功能上，即它是一项由司法者享有的法律适用授权规范。司法者一般依据它所包含的衡平精神，限制、补充、协调其他规范的适用，它是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据［4］（ P58）。
诚实信用原则大致经历了三个发展阶段。第一： 罗马法阶段，即诚实信用理论准备阶段。在此阶段，诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特定的诉讼授予一定的自由裁量权。第二，近代民法阶段，即诚实信用确立为债法的基本原则阶段。第三，现代民法阶段，即诚实信用原则被各国普遍确立为民法基本原则的阶段。可见，其适用范围由特定范围内的契约提升至债法范围直至整个民事法律关系。近年来，李双元、温世扬等学者更提出： “诚信原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于一切其他法律部门的原则。”［5］（ P83）以上是诚实信用原则适用范围上的扩张，亦即其地位提升的表现。然就其内涵而言，自然可以因地位的提升而提升，但不可表述为内涵的充实和具体，此点后文详述。
诚实信用原则是通过法律规范表现出来的，在合同法中体现的较为明显，具体有先合同义务、附随义务以及后合同义务等。
2. 最大诚信原则的内涵。
最大诚信原则可以这样表述： 保险合同的双方当事人在保险合同的订立和履行过程中，必须以最大的诚意，履行自己的义务，互不欺骗和隐瞒，恪守合同的约定，否则合同无效。其具体内容包括告知（ 说明） 、保证、弃权和禁止反言几个制度规范，均具有成熟的可操作规范。
［6］（ P38 ～44）对比二者可知，诚实信用原则是为一般性条款，很大程度上其仅停留在道德准则和抽象层面，其系将道德准则影射于法律规范之中所产生的结果。其构成要素体现了典型的法律原则特点： 行为模式极其抽象、缺乏操作性并且不具有保障手段。而最大诚信原则则与之不同。按一般法理而言，最大诚信原则亦属于法律原则而不属于法律规范，因而其同诚实信用原则一样，也不具有行为模式和保障手段的逻辑成分。然而，由于最大诚信原则较之于一般诚信原则而言，其适用的范围较小，故其下辖的法律规范较为稳定且具体，故而，不论是其行为模式还是其保障手段，都更易于通过若干固有的法律规范表现出来，从而促使该原则较之于一般诚实信用原则更多地具有了某些法律规范的特征。
综上所述，可以说，尽管诚实信用原则的内涵与最大诚信原则之间联系甚密，但是，随着诚实信用原则在法律体系中地位的渐渐提高，其内涵将必然的越发抽象化、伦理化，这也即上文所述的内涵虽提升，但并未充实具体的问题。具体来说，诚实信用原则最早在债法领域适用、其后发展至私法领域内，现在渐渐有跨越私法、涉足公法之趋势［3］（ P70）。基于法律部门之间的差异性，随着诚实信用原则调整范围的扩大，当其囊括越多法律部门，则越需要在这些差异甚大（ 个性） 的法律部门间进行一般性（ 共性） 指导，从而其内涵中原本仅适用于某一个或几个法律部门内的含义或要素则需要提升或是剥离，这样必将导致其内涵一般化、抽象化。
较之而言，最大诚信原则作为保险法中的基本原则，其内容是随着保险活动的复杂化而愈加具体和确定的。例如，其早期在英国海商活动中出现之时，实为为了保障保险人利益而定，所以较多的体现为投保人、被保险人的义务，比如告之义务。而随着保险人在经济活动中信息掌握能力和程度的提高，最大诚信原则中开始较多的侧重保险人的义务： 说明、弃权、禁止反言等。所以，二者的内涵不仅难以趋同，并且将向着两个不同的方向发展。
（ 二） 调整的法律关系的特殊性。
最大诚信原则适用于保险法律关系，而保险法律活动基于保险商品生产的特殊性、保险商品交易的特殊性（ 射悻合同、信息不对称 性） 以 及 保 险 行 业 之 特 殊 性 等 原因［7］（ P154），尽管诚实信用原则在内涵和地位上均有所提升，但仍难以适应保险法律关系之特殊要求，故而需要更为具体化之原则———最大诚信原则加以规制。具体到法律关系的内容，权利义务的要求上而言。
1. 二者对合同当事人的要求程度不同。
最大诚信原则对保险活动的当事人的要求较之诚实信用原则对普通民商事合同当事人的要求更高。诚实信用原则可分为客观诚信与主观诚信［3］（ P65）。一般私法中，诚实信用原则只要求当事人具有诚实、守信、善意的心理状态。即只要当事人主观上具备善意，即使因过失未能如实陈述事实真相，通常也不认为违反诚实信用原则。对诚实信用原则的一般违反并不必然导致对方可行使解除权解除合同，虽然在合同法、物权法、侵权法中对此要求不尽相同，但一般要求违反一方要有故意或重大过失，且造成严重后果。比如在赠与合同中，因为赠与物的瑕疵造成受赠人遭受损失的，赠与人并不承担责任，除非赠与人故意不告知或有重大过失且因此使受赠人造成损失的。
但在保险法中则不一样，其更为强调客观诚信。例如，最大诚信原则所要求的是事实上的善意，即知情方必须如实告知其所知道的所有重要情况，因过失而未如实告知也构成对最大诚信原则的违反。
2. 违反二者的法律后果也不相同。
在保险法中，投保方违反诚实信用原则时，保险人有权解除合同，即此解除权依保险人单方面意思表示即告成立。而在一般诚实信用原则中，若一方当事人没有履行告知义务而形成欺诈的，则是一种可变更可撤销行为，对方可行使变更撤销权，并且该变更撤销权必须向法院请求行使。
（ 三） 适用经济环境的不同。
笔者认为，诚信原则在自由竞争市场下，专业化和分工不发达的个人交易、民事活动中更具有适用性； 而针对不完全竞争市场下，专业化和分工发达的非个人交易、商事活动则需要适用更为严格之最大诚信原则。现代商事活动的趋势是非个人的交易，其发生在大量的陌生的当事人间，分工和专业化发达，往往产生交易双方信息不对称的问题［8］（ P28）。一般的诚实信用原则基于更侧重于道德伦理之性质，往往难以较为效率、切实的解决该问题。而最大诚信原则的核心是信息披露，可以通过界定信息的产权，降低交易费用，进一步推进商事活动的专业化和分工，实现交易的简便、迅捷和安全。
（ 四） 法律地位的不同及所导致的实效差异。
二者均为法律原则，但诚实信用原则在《瑞士民法典》中确立后已成为具有指导整个私法领域的一般性法律原则； 而最大诚信原则则为保险法中的法律原则。
保险法（ 商事意义上） 属私法范畴，因而，如果立足于整个私法的视野内看待诚实信用原则与最大诚信原则，那么前者为原则性规定，后者可以视为仅适用于保险活动，则其更趋向于规范性规定。二者实为法律的一般原则与具体原则之间的关系。由于民法基本原则非常抽象，在一定的条件下，需要把它们在特定民事关系领域的表现形式确定下来，以便于司法者操作和人们理解，以便在保留民法基本原则的抽象性所带来的他们的有关功能之同时，为具体的民事领域提供直观性和可操作性，民法的具体原则遂由之产［3］（ P36）。从具体原则的产生可以看出，针对保险法律关系而言，最大诚信原则作为一项具体原则无疑更具有适用性。
如果仅着眼于保险法领域而言，尽管最大诚信原则为保险法之原则性规定，但如前文所言其不同于诚实信用原则内容的伦理性、一般性、抽象性特点，其内容具有确定性，包括： 告知、保证、弃权与禁止反言等诸多具体制度与其对应。因此，尽管最大诚信一般被视为原则对待，但其却不同于一般的原则性条款，其仍具有可适用性。
二、动态层面： 实践意义上二者难以相互替代。
（ 一） 同其他法律规定的协同难以协调。
前文已述，最大诚信原则相较之于一般的诚实信用原则而言，其更具具体性、严格性的特征。诚实信用原则尽管较之以前内涵和地位有较大提高，但仍难以上升至保险法中最大诚信原则的标准。如果在保险法中舍弃最高诚信原则之提法，代之以诚实信用原则，将导致一种“双重标准”的现象： 即诚实信用原则在其他法律中是以概括性、一般性、更侧重于伦理意义上的指导原则出现，而在保险法中其则以较之过于具体性、规范性、侧重操作性的面貌出现。如果造成这种不平衡的状况，将有损于诚实信用原则作为整个私法高度上的一般原则的地位。
（ 二） 司法实践上的难以替代。
诚实信用属于不确定规则（ 弹性条款） ，不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的详尽无遗的规定，而是运用模糊概念，授予司法机关以自由裁量，考虑具体情况解决问题的权力［3］（ P15）。而成文法国家的一般法理认为“禁止向一般法律条款逃逸”，即在具体法律条文有规定时不适用一般法律条款（ 原则性条款） 。那么这将势必导致原则性条款（ 如一般诚实信用原则） 的适用性较弱、适用频率较少。再结合保险活动之特点，其为射悻合同，并且签订合同时当事人双方信息严重不对称，因而，诚实信用是该活动之基础，当出现法律纠纷时，当事人双方是否履行了诚实信用义务也往往成为判定的焦点。所以，基于保险法律关系的特殊性，其对诚实信用的要求不仅关系到保险法律关系的成立、履行，而且关系到保险纠纷的解决，这要求了诚实信用在司法中的可操作性和频繁适用性。这些则是一般的诚实信用原则难以满足的，而内容相对确定的最大诚信原则则更易于满足该要求。
再从自由裁量的角度分析，或许有人会提出这样一种疑问，即在保险法中不强调最大诚信原则，而由法官在具体案件审理中援引诚实信用原则，并对之进行具体、严格解释来处理当事人违反告知、保证等义务的情况。笔者认为，该做法或许在英美法系等判例法国家较为适用，但具体到我国而言： 首先，我国是成文法系国家，缺乏自由裁量的传统。其次，联系我国国情，尽管“诚”“信”等是儒家思想中一贯提倡之原则，然而，随着近代以来一次次运动，旧的基于封建伦理的“诚信”思想体系早已崩塌。而改革开放以来，随着经济的发展、对外开放的加深，新的诚信道德体系不仅没有建立，反而在金钱、利益等冲击下，诚信缺失问题愈加严重，具体到保险领域而言，保险人利用格式条款免责、投保人不履行告知义务骗保等现象层出不穷。最后，尽管近年来我国司法工作人员的素质有了大幅提升，但是整体而言，仍然较低，对其赋予过高的自由裁量权，一者恐难堪重任，再者有权力滥用之虞。从以上三点综合而言，基于保险活动的特殊性，我国诚信严重缺失的现实国情，加之司法人员的素质普遍不高，断不可仅仅将诚实信用原则辅之以自由裁量进行具体操作，而应当在具体法律中将一般诚实信用原则具体规定之，即规定“最大诚信原则”。
三、对“替代说”产生的反思： 法律用语考察。
笔者最后欲仅从认为诚实信用原则可以替代最大诚信原则该争论提出的源起上分析，即： 为什么会产生这样的问题？ 是否仅是因为“诚信”二字的复用？
这即涉及到了法律概念的使用。二战后兴起的新分析法学派引入了哲学上的语义分析方法，认为“学科上的混乱、争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的无用、滥用”［9］（ P79）。因此，假设一问： 如果通说中的“最大诚信原则”自始即表述为“最大善意原则”或“最大信赖原则”，这样的争论还会不会产生？ 对此再补一例，很多国家的民法或合同法中均规定了“情事变更原则”，而理论界也认可“情事变更原则”系民法基本原则之“公平原则”在特定法律关系中适用而生的具体原则，但为何鲜有人提议在隐去“情事变更原则”的提法，而直接以“公平原则”代之呢？ 后问已为前面的设问提供了答案。凡此两例，也体现了法律语言的表述在一些法律疑难问题中的特殊地位了。
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关键词：法律诚信社会契约诚信立法自由裁量公民自觉
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）05-0005-07
自古以来，诚信就是道德领域的基本命题。在“人之初，性本善”的伦理预设中，传统的诚信理念与行为承载着“义”的重担。特别是在形成儒教伦理以降的封建社会，诚信具有规范人们行为、维系社会秩序的重要功能。作为“五常之道”①的基本范畴，诚信是统治者进行社会控制的重要手段，亦是封建礼法的重要渊源。随着社会转型的加剧，传统的社会诚信体系已经溃败，失信正泛化为普遍现象，通过法治“救赎”社会失信行为已成为学界和实务界的共同主张，认识法律诚信的真义成为新的时代要求。
一、西方国家法律诚信的逻辑主线
法律是具有普遍意义的强势性规范，法律面前人人平等，适用于调整公权利主体、社会主体之间以及相互间的法律关系，是社会广泛接受和认同的评价准则。除却国家暴力机关的威慑，法律诚信之所以盛行源于国家（政府）、经济组织和个体恪守诚信的内在需求，社会契约论、现代博弈论与委托理论则证成了各类主体缘何恪守诚信义务的合理性所在。如此，法律诚信才颇具实践意义。
（一）国家诚信的社会契约论基础
社会契约是现代诚信的逻辑起点，国家等各类公共主体依据契约担负建构社会诚信体系的自然义务。早在古希腊时期，伊壁鸠鲁就提出了社会契约的观点。②到了近代，霍布斯、洛克、卢梭都对社会契约论的发展做出了巨大贡献。③从先验的视角看，社会契约论不仅证成了国家起源问题，也是政治合法性的重要缘由。
社会契约论的主流观点认为，人民让渡权利形成国家共同体，国家行使权力的目的就在于维护人权，国家要忠实于人民，这是一种契约关系，本质上体现的是国家的权利与义务问题。“忠实于人民的义务”，就是要求国家在履行职责的过程中讲究诚信，不得违背社会契约，要对人民讲诚信，并肩负建构社会诚信保障体系的重任。
“自然状态”是社会契约论的关键概念。霍布斯首先预设了自然状态的存在――人性是贪婪的，社会充满恐惧与暴力，人们为了谋取和平和安全而签订契约组成国家。在他看来，国家并非社会契约的签订者，契约是人们之间相互订立的让渡权利规定，只约束臣民自身，者拥有至高无上和不受限制的权力;否则，“统治者的权力就失去意义，因此就根本不会形成国家”。④洛克则认为，人在自然状态下拥有相对的自由，人与人之间是平等的，具有相同的权利。在这样的状态下，人虽然能够生存，但人与人之间缺乏制衡和节制，容易引发混乱。人们之间有必要签订社会契约，成立国家共同体，更好维护个人的权利。如若统治者的非法行为使“人们的大多数受到损害”，“那我就不知道该怎样来阻止他们去反抗那个使他们受害的非法强力了”。⑤这是国家违反契约所必须承担的责任后果，国家要忠诚于委托者。否则，人民有权行使反抗暴政的合法权利。卢梭在《社会契约论》中指出，文明的出现破坏了无忧无虑的自然状态，为了实现公共自由，人们之间需要订立契约。“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”。⑥每个人都处于公意的最高指导之下，国家若违背公意，人们的服从就由义务转为被迫。
以此为前提，学者对社会契约与诚信的关系也存在不同解读。霍布斯认为，国家是至高无上的，人们在让渡权利后只有服从，国家毋须对人们负责，国家并不负载诚信义务，国家是否履行保护人民和提供安全的职责，不受制度和契约的约束，主要取决于摆脱自然状态后所产生的道德羁束。洛克则将国家置于社会契约之下，认为国家应以契约为依据恪守诚信，否则就会遭受因失信所致的人民反抗的后果。此种观点在更深层次揭示了国家的诚信问题，诚信除却要依靠国家的道德自律，也是契约的内在要求，开启重视制度诚信的先河。诚信是双方或多方主体相互关系的昭示，施信方和受信方之间对应着权利义务关系。
然而，无论以何种自然状态为假设，无论此种假说是否存在，国家都无法回避所担负的诚信问题。国家诚信主要有两种类型：一是基于道德的诚信;一是基于契约的诚信。在社会契约中，国家的道德诚信难以制约权力的恣意;契约诚信则增加了失信责任后果的可预测性，国家行使职权时就会有所顾忌，不敢背信弃义，有利于维护国家民众间的诚信关系。
社会契约理念在近代西方国家反抗专制和封建王权的过程中发挥过重要作用，推动了民主法治的进程。社会契约催生的不仅仅是国家自律，更产生了对法律制度的诉求。作为诚信的履行者，国家担当着社会诚信体系主要建构者的角色，不仅要成为实践诚信的表率，更在于通过顶层设计建构法律诚信，实现通过法治的失信控制。
（二）市场诚信的经济学理论渊源
市场经济开放性、民主性、法治性的特征是其脱离意识形态樊笼而兼具普适意义的重要前提，也是我国开启市场体系建设的动力来源。按照经济自由主义的观点，国家诚信的意义不外乎“守夜人”和“服务者”的角色，市场诚信才是社会发展的内在动力，丰富的经济学理论为论证此种观点提供了佐证。
1.委托―理论
经济组织是市场活动的主体，构成市场诚信的基础。作为新制度经济学契约理论的重要范畴，委托理论的目的在于解决经济组织所有权与经营权的分离问题，试图从经济组织内部塑造诚信。
委托理论是指一个或多个行为主体指定或雇佣另一些主体为其提供服务，前者授予后者一定的决策权，后者依据前者的旨意履行职责，两者之间是一种委托人与人的关系。⑦后者应该忠诚于前者，履约践诺，信守诚信。否则，委托关系的链条就会扭曲、异化，形成“内部人控制”的局面。
在市场经济体制下，经济组织的所有者与经营者之间是委托的关系。在宏观层次，委托关系是生产力大发展与专业化日益精细的结果：在生产力大发展的过程中，所有者由于知识、能力等原因逐步丧失了任职所需要的资格条件;而社会的专业化分工又涌现出大量能够胜任人位置的专业技术精英。委托人与人之间的契约关系要求两者恪守承诺，各自诚信、忠实地履行自身的权利与义务。这已成为公司治理的重要依据，并得到国家法治层面的确认，形成了较为完善的制度体系。
此外，委托关系也蕴含一定的风险。人是充满理性的“经济人”，以追求自身利益的最大化为目的，人受利益的驱使难免与委托人发生冲突。究其原因，关键在于信息的不对称：一是，人利用监督困难的情形采取不利行动，委托人面临增大的道德风险;二是，人掌握着委托人所不知的或观察不到的信息，以谋求私利。在委托关系中涉及经济利益，要解决人的失信，寄希望于人的道德自律过于渺茫，必须依托法治等规则体系，建立信息共享与行为激励机制，明确各自的权利义务，合理分配利益。
2.现代博弈理论
现代博弈论述及为何失信与如何诚信的问题，是解决政治、法律与道德等问题的有效工具。纳什均衡是现代博弈理论体系中的核心概念，其是指在既定条件下，以“个人理性”为前提预设，N个参与主体各自选择自己的最优策略所构成的一个策略组合，任何人的决策都是最优的。⑧
“囚徒困境”则是其中的典型案例。在市场经济体制下，各类市场主体都犹如“囚徒”一般面临抉择问题。在西方社会，自由经济行为是经济体制中的活跃要素。以此为出发点，假设存在甲、乙两个经济主体，他们在交易过程中面临两种选择：诚信与欺诈。如若都选择诚信行为，两者获得的效应为5;都选择欺诈，两者的效应为-2;一方欺诈，另一方诚信行为，前者的效应为10，后者效应为-4，那么，两者的矩阵效应图就如下表所示。
在市场经济主体的经济行为中，策略A是纯策略的纳什均衡，双方未考虑彼此可能决策情形，纯粹是追逐自身利益最大化的经济理。如若甲、乙双方经济主体都“坦白”或信守“诚信”，选择策略D，双方就是共赢的局面。这告诉人们：参与者必须彼此考虑相互的决策;一方的结果取决于彼此的策略选择。这种假设和决策，需要以相同的决策环境为前提。假若有信息不对称的前提条件，在决策过程中就不会有决策的犹疑，只会出现策略B或C的选择，任何信息优势方都会倾向选择欺诈获取利益。这种情形可称为单次博弈，博弈的参与者追求短期利益，不追求博弈关系的长远发展;或此种博弈的或然性较大，无实现长期利益的可能。关于此种情况，萨缪尔森指出，“在许多情况下，非合作的经济行为导致经济无效或社会不幸”。⑨重复博弈则有利于促进相互合作与社会诚信。如若在相同结构下存在多次博弈的可能，博弈的参与者就倾向于策略D，去追求长期利益。
然而，随着理论与实践的深入，西方社会的“理性人”假设日见不足，人的理性被过度放大。在西蒙提出“有限理性”概念后，⑩人们逐步认识到理性的缺陷，即依靠人们自身的努力难以实现完美的决策。因此，国家力量有必要通过制定和实施法律等正式规则介入市场诚信的保障，履约践诺，促进社会诚信风气的形成。
二、欧美国家法律诚信的表现形式与原初之义
诚信或信用立法是西方社会诚信规则体系的重要组成部分，是规范社会失信问题的基本形式。法律之所以占有如此重要的地位，除了关于诚信或信用的直接立法，诚信原则的制度化也是重要推动力量。从道德要求到法律规定的转化，不仅赋予了诚信的法律形式，也使诚信融入到法律内容之中，成为西方社会民主法治的内在因素。由此，以诚信或信用专门立法为基础的法律体系与诚信原则成为理解法律诚信的两种维度，诚信在法律内容与形式双重层次进行着约束国家权力、保护公民利益的实践。
（一）法律体系：诚信规定的表现形式
欧美各国直接立法中的“诚信”，在语义上通常诠释为“integrity”或“credit”，前者的范畴大于后者，后者主要指经济领域市场主体间的信用关系。诚信直接立法的目的即在于保障此种信用关系。欧美国家关于诚信的法律主要体现为专门的诚信法律与散落于其他法律中的诚信规定。这些法律法规共同构成了维护社会诚信的法律保障体系。
在关于诚信的专门立法中，诚信通常用“信用（credit）”的语言形式予以标示，统领关于诚信法律规则的内容，如：美国的《平等信用机会法》（Equal Credit Opportunity Act）、《信用修复机构法》（Credit Repair Act ），等等。欧美国家的信用立法较为丰富，多自成体系。特别是美国，以《公平信用报告法》（Fair Credit Reporting Act）为核心的16部法律，形成了较为成熟的诚信法律体系。法律体系是指按照一定原则和标准划分的同类法律规范所组成的法律部门所构成的一国现行法律规范的统一整体。关于诚信或信用的法律规范按照一定的规则所组成的结构体系，便可称之为诚信法律体系。美国信用法律体系层次分明，涉及民法、商法、行政法等多个部分，约束国家权力、保护市场主体正当利益与公民隐私的法律规范共同构成了美国社会诚信法律体系的基本架构;而法、德等欧洲各国的信用法律，除却关乎宪法、民法、商法、行政法、诉讼法等法律部门，相较于其他区域国家的信用法律，国际法占有更重要地位，统一的国际法准则（尤其是欧盟的各种法律规则）为推进欧洲诚信一体化建立了制度基础。
可见，诚信法律体系是欧美各国信用法律规范的显著标志。关于诚信或信用的法律规定所形成的规则网络，为约束和规范失信行为设置了基本依据。在法律实践中，直接的诚信规定适用于规范诚信的大多数情形，成为构建社会诚信所能依赖的最为权威、最为直接的准则。它与诚信原则等法律内容一起组成了静态的规范体系，共同推动着社会诚信法律的实践走向。
（二）自由裁量权：诚信原则的法律原义
在欧美国家，法律中的“诚信原则”在严格意义上以“good faith”来指称，区别于诚信术语――“integrity”的通常用法，是诚信概念体系里的特指。在法律领域，诚信最早出现在债法中，作为“恶意欺诈”的反义概念来对待。诚信由道德向法律转化的初衷即在于解决商业交易中的道德失范问题。许多学者认为恶意欺诈抗辩是现代诚信原则的来源。诚信原则无疑会成为法律体系诚信化的内在进路。
诚信原则最初是调整债务人行为的准则，自公元前6世纪诚信入法以来，诚信原则得到进一步深化，并在司法实践中区分了主观诚信与客观诚信、诚信与恶信等概念和行为。到1804年，法国《民法典》开始明文规定诚信条款，而1907年的《瑞士民法典》则首次将诚信规定为民法的基本原则。经过在法律体系内的长期拓展，诚信早已成为私法的黄金法则，调整着平等主体间的法律关系。随着欧美各国法治化进程的加快，公私法之间的界限日益模糊，20世纪初开始，诚信原则逐步向宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法领域发展，日渐成为公法的基本原则。比如：德国行政法院1926年6月14日的判决认为：“国家作为立法者以及法的监督者，若科以国家特别义务，于国民私法关系，相互遵守诚实信用乃正当的要求;且国家对于个别国民在公法关系上，该诚信原则亦是妥当的。”1931年德国帝国法院的一个判决也宣示：“诚实信用原则，对于一切法律界，且包含公法在内，皆得适用之。”时至今日，诚信原则已突破公私法的界限，深入到更广阔的公法领域，正逐步演化为整个法律体系的基本原则。诚信由道德向法律转化的过程是法律体系诚信化的重要路径。诚信原则是西方诚信法律体系的重要组成部分，建构诚信的法律体系难以回避诚信原则的重要作用。诚信原则正泛化为诚信或信用立法的基础，展现着诚信的法律价值与功能。正是依赖诚信原则内在深化，欧美国家才得以形成较为周密的诚信法律体系。
此外，诚信原则对西方诚信法律体系的推动不限于法律形式要素的完备，更在于对司法实践的推动，即诚信原则意味着对法官自由裁量权的授予。在处理法律纠纷时，诚信原则的作用会得到彰显。正如昂格尔所言，“诚信标准要求人们在每一情况中找到两个相互对立原则的中间地带。一个原则主张一个人在行使自己的权利时可以无视其他人的利益，而相反的原则是一个人必须正确对待他人的利益，仿佛就是自己的利益。”诚信原则要求在纠纷解决过程中适当平衡当事人利益与社会利益，保持社会的稳定与和谐。其中，当事人必须具备诚实的内心状态，需要以诚实的心理和行为行使权力，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动。“诚实信用”的语义从规范意义上看十分模糊，在法律意义上内涵也难以明确厘定。但是，立法活动难以包罗万象，西方国家通常赋予法官自由裁量权，把补充、发展法律的权力配置给司法机关。法官行使自由裁量权的意义在于衡平利益。当遇及法律无规定的情形，或取舍公私利益时，法官应秉持公平正义的原则，忠实于法律授予的权限，做出正当的自由裁量。
同时，法律的诚信原则与直接信用立法亦有所区别。一者，在立法广度上，诚信原则已超出直接信用立法的范围，向整个法律体系渗透，正成为公私法共同的基本原则。二是，诚信原则在实践中比直接信用立法有更为严格的限制，诚信原则抽象性较强，需要以相应的条件为前提才可使用。在实践中，法院或其他有权机关应为诚信原则的适用设定前提条件。只有在法律模糊或存在漏洞时，基于维护重大正当利益的缘故，法官才可援用，像维护社会诚信的“暗线”，需要“不得已而为之”。这是一种实施法律的公正、诚信姿态，是权利救济突破法律规定后的最后诚信防线。直接立法的适用则更为直接方便，人们对适用情形和法律后果有明确预期，是诚信法律体系中的显规则。两者的差异是法律原则与法律规则区别的写照，正是差异性所形成的互补关系，成为社会诚信的双重保障――即“明暗”两条线。
总而言之，不论诚信原则在立法或司法中的情形如何，最终归宿为自由裁量权的实践。诚信原则在法律体系中的拓展，为法官援用诚信原则提供了广大空间。法治的意义体现为静态法律向动态法律的转化，诚信原则的原义即在于自由裁量权的司法实践。否则，关于诚信原则的规定只能或存于社会契约论等理论臆想中，或存于静态的文本中，成为“纸上的法”，不足进行实践。
三、西方社会失信行为的非道德评价：诚信法治化的必然后果
关于对失信行为的调整，欧美各国普遍采用权威立法的模式。依托法律等正式规则，诚信转化为法律原则或直接的法律规定，国家和市场主体的行为自然进入到国家法调整的范围。同时，在网络等先进技术的影响下，社会主体间的直接接触变少，行为越发虚拟化。在陌生人组成的社会里，道德羁绊的强制力已显得苍白无力，不能再成为约束失信行为的重要力量。
虽然市场主体并非全然在“经济人”、“理性人”的模式下行为，也不排除个别“公共人”的实践，但利益与权利追求是市场主体抉择中最为重要的刺激因素。在欧美市场经济国家，国家权力体系在总体上以服务于经济发展为目标。法律是达成目的的重要形式和路径，诚信立法原意不外乎筛选和确认正当权利和利益，赋予合法性身份;建立惩戒机制，对违背规则的人分配相应的法律后果，即违背法律必然要承担相应的民事或刑事责任。即便在法律之外，规则同样重要。比如：在行业规范运用较为普遍的美国，违反规则直接对应具体的行业惩戒（公司或个人的贷款额度降低、消费额度受限等等）。
如此，法律等正式规则成为评价诚信行为的主要标准。人们所畏惧的是法律关于诚信的规定，是隐藏于法律之后的利益得失。诚信法治化的后果之一就是弱化了诚信的道德评价，舆论的约束力作为一种警示，很难再直接引导和治理人们的失信行为。行业标准等非正式规则执行的后果亦是如此。所以，欧美各国并不缺少舆论或媒体的道德评价，或行业规范的评价，只是这些评价丧失了以往所具有的道德强制力，不再占据主导地位，社会主体因为利益或正当权利要求反而更信赖法律，法律评价成为评价社会主体行为的主要模式。因此，失信行为的非道德评价与法治的实施存在密切关联，是诚信法治化所导致的形式后果。
四、欧美国家法律诚信的人文内核与实践价值
（一）法律诚信的人文精神
西方社会的法律诚信是一种现代诚信，包含深刻的人文精神，有诸多价值。传统诚信只服务于少数人，大多数人恪守相关义务，存在历史或阶级局限。现代诚信则指称广泛，具有普遍性意义――同等情况同等对待。“诚信是在人们的社会交往中，特别是商品经济的交往中激发的一种观念，而这种观念最符合人性的发展，与我们现当代社会市场经济发展的公平、自由的精神也是相一致的。每一个参与市场活动的人都是有着自利的主体，利益上的相互需要和依赖使人们需要借助诚信形成彼此信任的社会联系，人们之间的关系是完全自由平等的。因此，诚信就必须是平等的适用于交往中的每一个人”。毋庸置疑，诚信的人文精神基础涵盖多种维度，公平、正义、平等、自由构成现代诚信的思想前提和社会现实条件。
随着市场经济的发展，诚信的此种特征愈为明显。法律诚信的实现需要更多的社会文化条件，即身份的平等与公正的意识。现代法治使得人们摆脱臣民的羁绊而拥有公民身份，平等身份意味着自由对话的权利，并以此排除特权，人们可依据自己的意愿达成契约，依据公正的意念履约践诺，形成信用关系。法律诚信是制度诚信，不针对特定的人，主要适用于调整陌生人的世界。平等、自由的信用关系不仅是法律诚信的基础，也是法律诚信实施的目的。如此，以平等、公正等人文精神为底蕴，法律诚信才有正当性基础和实践意义。
（二）诚信的法律价值谱系与功能
无论是直接的诚信法律规定抑或诚信原则，经过转化都已成为法律的基本内容，自然具有法律的价值与作用，比如：法的指引、评价、教育强制与预测等作用。就一般意义而言，欧美国家诚信的法律价值主要体现于正义的实践。早在古希腊时期，亚里士多德就论述了分配正义的观念。近现代以来，罗尔斯的正义理论有广泛的影响，这对于诠释诚信同样具有积极意义。罗尔斯在《正义论》一书中提出了关于正义的两个原则，即：“第一，每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利;第二，社会的和经济的不平等应这样安排，使它们在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益;并且，依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”。法律的制定与实践需要紧紧围绕上述要求，力求维护每个人特别是弱者的权利与利益，促进利益分配的公正与平等，以建立健康稳定的法律秩序。在此种模式下，法律将促使国家推进社会契约论的轨迹，履行着忠实于人民的职责，这也构成了诚信的主要法律价值。
（三）法律诚信实践与公民自觉
关于法律的遵守，学界有诸多理论能够证成公民的守法义务，比如：承诺论、公平论与功利论。承诺论的基本设想是，由于每个公民都是社会契约的当事人，所以都有守法的义务;此种义务是从公民已经参加了的社会契约的客观事实中必然派生出来的。公平论认为，在一个基本公正的社会里，如果社会成员违法，就必然导致守法者遭受损失，根据公平对待原则，公民都有服从政府或遵守法律的义务。哈特、罗尔斯是公平论的坚定支持者。而功利论则主张，公民遵守法律的道德义务是因为稳定的法律秩序能够带来最大多数人的最大幸福，源于守法与不守法的结果比较。在欧美国家，面对公民缘何遵守诚信法律的疑问，上述理论或多或少地提供了佐证;但这些都是理论推演的结果，在法律实践中，公民遵守法律还有更多的因素需要考虑。
「关键词诚实信用原则、客观诚信、主观诚信、保护契约、自由裁量权
一、导言
诚实信用原则（以下简称诚信原则）一直是各国法学界研究的热点。我国学界对其研究起步较晚（80年代中后期才开始），但经过十几年的努力，在对域外有关理论进行扬弃的基础上，理论研究开始从零乱走向系统，从肤浅走向深入，从片面走向全面，逐步形成了关于诚信原则的一套理论。那么，我们到底研究出了什么？与域外理论研究相比，我们处于什么水平？有何经验教训？今后研究的方向是什么？本文就要试图追寻这些问题的答案。
二、我国学界对诚信原则的研究现状
（一）我国学界对诚信原则基本理论层次的研究
1.诚信原则的概念
研究一个问题，最基本的是要弄清楚被研究对象是什么，即其概念。
由于作为法律术语的诚信原则是个外来语，所以我们先来看一下域外学者的有关论述。我国台湾学者史尚宽从司法程序的角度分析了诚信原则；德国学者施塔姆勒从自然法角度认为诚信原则即爱人如己的社会最高理想；邓伯格以道德的眼光看待诚信原则；肖尔梅叶指出诚信原则同罗马法上的一般的诈欺抗辩是一个意思；希赖德从利益平衡上分析诚信原则；台湾学者蔡章麟强调诚信原则是给法官的空白委任状[1]；费雷伊拉认为诚信并非立法者创造，立法者不过把这一内在于人类行为的原则扩张于全部人类行为的最广泛的领域，将自然的诚信转化为法定的诚信，他是少有的力图作出涵盖主观诚信、客观诚信的作者[2].
在对域外观点进行吸收借鉴的基础上，我国学界形成了关于诚信原则的六种概念：第一，“语义说”。认为诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。[3]第二，“一般条款说”。认为诚信原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。[4]第三，“双重功能说”。主张诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。[5]第四，“立法者意志说”。主张诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[6]第五，“多层面说”（笔者自定的名称）。认为合同法诚信原则，是关于合同行为的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规范和行为事实。[7]第六，“两种诚信说”。它是在“立法者意志说”的基础上发展而来的。该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。[8]当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动，就可以实现当事人双方的利益以及当事人双方利益与社会利益的平衡这一立法者意志。
以上各种认识说明了诚信原则的内涵是十分丰富并且复杂的，每种概念都从某个角度认识了诚信原则，都有一定的理论价值，同时也反映了学界对诚信原则认识的不断深入。“语义说”仅看到了诚信原则对当事人进行民事活动的指导意义，忽视了诚信原则的司法、社会意义。“一般条款说”指出了诚信原则的部分形式特征，但并未给我们提供更多更细的知识。“双重功能说”将目光投向阐释对象的特征和功能，但没有突出诚信原则的个性。“立法者意志说”更进一步，从立法目的、规范内容、司法意义三方面对其内涵进行了较全面的探索。“多层面说”则试图从价值研究、规范研究、事实研究的不同层面尽可能全面地展示诚信原则的不同侧面，但概念过于抽象，不易把握，“两种诚信说”是关于诚信原则内涵最新的研究成果。如果说前五种概念都局限在客观诚信（债权法）的框框内，都与诚信原则是统帅全部民事关系的基本原则这一地位不相称，那么，“两种诚信说”通过对拉丁语族国家法学研究成果的吸收，于2001年由徐国栋先生提出。它试图使诚信原则名副其实地成为民法的基本原则，试图以“社会契约论”中的保护契约[9]为基础，将债权法上的客观诚信与物权法上的主观诚信统一起来，最终实现两种利益平衡的立法者意志。
2.诚信原则的本质
关于诚信原则之本质，我们先看看域外学者的认识：其一，以诚信原则之本质为社会理想，如Stammler称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之为法律伦理；其二，认为诚信原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采此说；其三，认为诚信原则之本质，在于当事人利益之平衡，如Schneider，Egger；台湾学者史尚宽认为诚信原则本质是当事人双方及当事人利益与社会利益之平衡；[10]其四，台湾学者蔡章麟认为，从本质上看诚信原则为相关的、客观的概念，是具有强制性的法律原则，其实质是一个有变化内容的自然法，而属于法源之一……且该原则是“未形成的法规”，是白纸规定，是给法官的空白委任状；其五，台湾学者杨仁寿认为，诚信原则是道德法律技术化。[11]
我国大陆学者梁慧星在借鉴域外学者观点的基础上提出诚信原则本质为法律化的市场经济活动的道德准则，并且实质上授予了法院自由裁量权。[12]我国还有学者认为诚信原则本质在于“弥补成文法的不足并可产生强式自由裁量权[13]”。我国学者郑强认为诚信原则本质有三个层面，即道德心理层面、法律规范层面、客观事实层面。[14]
在众多观点中，我比较赞成授予自由裁量权的说法。因为本质应该是一事物区别于其它事物最显著的特点，而民法中诚信原则的个性最突出地表现在其与司法活动的关系上，即该原则意味着承认法官在司法活动中的能动性与创造性，允许法官在民法无相应规定或规定不合理时，依据公平的要求进行裁判，而郑强先生的三层面说尽管也包括了授予法官自由裁量权的意思，但其本质几乎要将有关诚信原则各方面特性都囊括在内，面面俱到，使作为诚信原则突出个性的自由裁量因素湮没于其中，且过于复杂，不易把握。
3.诚信原则的功能
我们先来看看诚信原则事实层面上的功能。在这一问题上，我国学界经历了从单一认识到全方面认识的过程。早期学界认为诚信原则的功能仅限于指导当事人进行民事活动，后来随着研究的深入和实践的发展，现学界对此问题已有了较全面的认识，只是表述上还有差异。如梁慧星先生认为诚信原则具有以下三项功能：其一，指导当事人行使权利履行义务的功能；其二，解释、评价和补充法律行为的功能；其三，解释和补充法律的功能。[15]徐国栋先生则认为诚信原则的功能包括指导当事人正确进行民事活动（行为规范功能-笔者注），完善立法机制，承认司法活动能动性（授予自由裁量权功能-笔者注）。[16]梁先生所言第一项功能相当于行为规范功能，第二项功能包括行为规范功能和授予自由裁量权功能，第三项功能相当于授予自由裁量权功能，但没提到诚信原则对立法的指导作用，即完善立法机制功能，所以我认为徐先生关于功能的总结层次较清晰，内容较完整。
诚信
原则还有价值层面上的功能，那就是有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性），最终完成法律安全、正义、灵活诸价值的协调。[17]这是隐含在事实层面功能背后的具有法哲学色彩的更深层次的功能。
4.诚信原则的起源及历史沿革
从历史角度观察诚信原则有意义吗？我国不少学者认为20世纪才出现现代意义上的民法基本原则，那么在此之前的历史就没有必要研究了，因此我国关于诚信原则历史沿革的研究并不多见。
然而，正如徐先生所言，“如果深入历史探究为何一些时代没有民法基本原则而另一些时代却有，联系不同时代的经济、政治及意识形态环境加以考察，或许可以对民法基本原则的产生原因及其功能作出更为科学的说明。[18]”从中我们可以看出以历史主义的方法探究诚信原则的意义之所在。其实，历史主义研究方法的意义不限于此。如徐先生通过对罗马法的研究发现主观诚信和客观诚信曾统一于罗马法中，后来由于某种原因、通过某些环节分裂了，由此提出了“两种诚信说”的新观点，使对诚信原则的研究进入了一个新阶段。可见历史主义研究方法还有助于恢复事物本来的面目，为我们今天的制度建构、理论研究提供启发。
研究诚信原则的起源和历史沿革实际上是用点和线相结合的方法考察诚信原则的历史。
在起源问题上，有两类看法。一类是着眼于诚信原则产生的领域。该类观点又分以下几种：其一认为起源于一般恶意之欺诈，[19]其二认为起源于诚信契约和诚信诉讼，[20]其三认为起源于诚信关系。[21]观点三较为全面，因为诚信诉讼本身就包括了一般诈欺抗辩，而“诚信诉讼保护的社会关系，以现代法的观点看，许多不是契约……而且因为诚信诉讼和诚信契约并非同时代存在的东西……[22]”，所以以诚信关系作为诚信原则的起源较准确。第二类看法是着眼于诚信原则产生的环境，认为诚信原则的起源在于但不仅在于罗马法的“一般恶意抗辩”、“诚信契约”和“诚信诉讼”，而在于市民法与裁判官法的对立统一之中。[23]即裁判官法通过否决诉权、授予诉权等方式修正市民法，生动地反映着公平原则，是对社会的具体要求的灵活适应，使诚信的古老道德观念步入法律领域，进而成为各国法诚信原则的最初源头。
通过以上分析可以看出，我国学界对诚信原则源头的历史研究经历了从片面到全面，从单一视角到多角度的逐步深入的过程。
关于诚信原则历史沿革的研究，以徐先生为代表，他向我们展示了诚信原则在罗马法、近代民法、中世纪民法和现代民法这四个阶段的发展历程，[24]并通过这一历史，发现了主观诚信、客观诚信最初的统一性，提出了“两种诚信说”的理论，使对该原则的研究迈上了一个新台阶。在学界将历史研究主要放在外国史领域的同时，也有学者将目光转向我国古代史上，从法文化的角度说明中国古代法中存在着类似于罗马法的诚信原则，以此说明我们可以利用本土文化资源中的诚信因素来建构“具有诚信之魂的我国现代民法文化系统。[25]”
5.诚信原则的宗旨与特点
在这一问题上，学界争议不大，学者们从不同角度对该问题作出不同表述，但实质内容基本一致，我在此就举一个有代表性的观点。即诚信原则的宗旨是实现民事活动中当事人间的利益平衡及当事人与社会间的利益关系的平衡。其特点有三方面，一为补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用），二为不确定性（即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用），三为衡平性（即授予法官自由裁量权）。[26]
6.诚信原则的地位
我国学界对诚信原则的研究自80年代中后期开始，最初对它作用认识不够，仅将它作为指导当事人进行民事活动的行为准则（如诚信原则概念中的“语义说”），随后将它上升为合同法的基本原则，最后由于诚信原则功能在实践中的凸显及理论研究上的进展，学界已普遍承认诚信原则是民法的基本原则，它不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，并将诚信原则奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。[27]
当然，现在学界还有一点不同的声音。有学者认为诚信原则应从帝王的宝座退位，作为意思自治原则的例外或补充[28]，但其理由不充分，已有学者对其立论依据进行了批驳[29]，这进一步使我们看清诚信原则帝王地位之稳固。
（二）诚信与其它相关因素的关系
1.与公平 莫塞认为诚信与公平是合流的概念，两者相互补充，可以说它们是双胞胎。但莫佐斯认为，公平不是一种具有自己性质的道德化的法律制度，而是法制本身中一种必要的社会正义的观点。而我国学者徐国栋先生赞同莫佐斯的观点，认为公平只是法律的一种价值取向；而诚信是一整套制度安排，但它也服务于公平的目的。[30]
2.与公序良俗（公共秩序、善良风俗） 有学者认为诚信与公序良俗存在和发生作用的领域不同。诚信系市场交易中的道德准则，而公序良俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。因此，只要把握诚信原则为市场经济活动中的道德准则，便不至于与公序良俗发生混淆。[31]也有学者认为公序良俗原则涉及范围从国家和家庭领域扩展到了经济领域（如处理限制经济自由的行为、暴利行为等），成为国家从外部维护经济秩序的工具。它与诚信原则的区别在于它从法律关系外部矫正其内容，而诚信原则从法律关系内部对之进行调整。[32]
3.与我国民法中其它原则的关系 这主要指诚信原则与我国民法中另立的权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则的关系。从理论上讲，诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则，但既然立法上已将它们分开，就须在实际的操作中给它们作如下分工：“权利不得滥用原则主要调整涉及绝对权（核心是物权）方面的权利义务关系；公平、等价有偿原则和诚信原则主要调整涉及相对权（核心是债权）方面的权利义务关系。公平、等价有偿主要从外部利益均衡上调整当事人的行为，诚实信用主要对当事人提出具备善意、诚实的内心状态和相应行为的要求，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡。[33]”
（三）诚信原则在司法实践中的运用
诚信原则意味着在司法实践中授予法官自由裁量权，这是诚信原则最突出的个性，也是诚信原则研究中最实际的问题，是一切研究的目的之所在，但由于理论、实践、传统上的因素，对这个问题我国学界研究并不深入。
1.自由裁量权与诚信原则的关系
法官的自由裁量权，是指在个案的审理过程中，法官从个案事实的认定和适用于该案的法律内容的识别的多种可能的选择，自主判断，做出合理选择的权力。[34]
一方面，诚信原则授予法官自由裁量权。这是由于诚信原则内涵、外延的不确定性、模糊性，使得法官在具体规范缺乏明确规定时，可依据原则为指导，发挥主观能动性，在很大的余地内做出自己认为的最公正的选择。另一方面，诚信原则又限制法官滥用自由裁量权。法官滥用自由裁量权将会破坏法治，而剥夺其自由裁量权又会造成法律与规定的不适应性，所以诚信原则作为体现法律目的、精神的原则同样也为法官指明了行使自由裁量权的方向，尽管这只是最基本的约束。
2.诚信原则的界限
在司法实践中，法官运用诚信原则有必要的限度，这限度也关乎行使自由裁量权范围的厘定。我国学界总的态度是，如果具体规定、判例、类推适用等方法可以得出与运用诚信原则相一致的结论时，不适用诚信原则，因为运用具体规定、判例、类推适用等方法的价值判断过程清楚，适当性易于判断，且有助于维护法律或判例权威，防止解释者恣意及诚信原则的滥用。只有当具体规定或判例的适用将违背诚信原则或
无此类规定时，才可运用诚信原则进行创造性的司法活动。[35]
3.如何控制自由裁量权的滥用
导致法官在司法实践中滥用自由裁量权是诚信原则可能造成的最大弊端。所以在司法实践中如何防止法官以诚信原则为借口，滥用自由裁量权就成了很重要的问题。
学界关于该问题较有代表性的观点是从立法控制、程序控制、主体控制三方面下手，控制法官自由裁量权的滥用。立法控制包括实现立法的超前性，扩大法律的涵盖范围，提高法律的细密性，将一般法律原则细化为“个别的法律命题”或“下位概念”；程序控制包括实现司法独立、保持程序中立、当以原则修正现行法规定时，应报经最高法院批准；主体控制包括加强对法官品质、学识的要求，对法官实行高薪制、终身制，要求法官在判决书中列明判决理由，接受社会的舆论监督等。[36]
三、我国学界与大陆法系国家对诚信原则理论研究上的比较[37]
（一）相通之处 ：1.双方的理论研究都促进了立法、司法的发展，比如我国在诚信原则理论研究上颇具成果的学者参与、主持了统一合同法草案的立法草拟工作，再比如德国关于诚信原则的理论指导了判例，并对立法空缺以判例形式进行了填补。2.双方都注重对诚信原则的论理性研究。
（二）相异之处：1.我国对诚信原则注重从规则角度进行探讨，而大陆法系国家，以现代西方法理学的综合方法进行研究，不仅规则问题受到关注，而且价值和事实问题也同样乃至更加引起重视。2.我国的理论研究处于原始积累阶段，理论上的每一步发展都与吸收、借鉴域外理论有关，所以没有很多精力将吸收来的知识进行本土化改造，即不注重将域外理论与本国情况相结合[38]；而大陆法系国家早已经过了理论的原始积累阶段，注重在吸收外界理论的基础上研究本国问题。3.我国对诚信原则的司法适用尚处于起步阶段，这也制约了理论研究的材料、灵感，而大陆法系国家对诚信原则的司法适用已经相当纯熟了，使得理论界可以对判例、司法实践进行广泛深入研究，取得丰硕成果。
四、我国学界与英美法系国家对诚信原则理论研究上的比较[39]
1.在诚信原则概念的认识上有所不同。中国受理性主义的影响，注重对诚信原则的概念从多层面进行探讨、总结，形成的概念有六种之多。而英国，学界拒绝给诚信原则下一般性概念，美国与英国相反，对该原则从更广泛的视角上进行了多种定义。
2.中国注重从规范角度研究诚信原则，而英美国家更注重从事实角度加以探讨。这与中国对诚信原则研究的起步晚，司法实践中运用少有关。而英美国家，尤其是美国，因为其丰富的司法判例资源及哲学上的经验主义、实用主义和法学上的社会学法学的影响，使其在研究中更注重对相关事实的讨论。
3.研究范围上判例被置于不同地位。判例在中国理论研究中的地位远远不如其在英美国家理论研究中的地位。一方面，中国在司法实践中以诚信原则裁决的案件很少，同时判例不被认为是正式的法律渊源；另一方面，我国的学术传统是理性主义，注重概念总结，忽略分析观察，对仅有的一些案例未作深入分析，这些都限制了我国理论研究的水平。
五、我国学界诚信原则研究现状之评析
对我国学界诚信原则理论研究成果作了介绍，并与域外的理论研究进行比较后，我们可以对我国学界关于诚信原则的研究现状有一个大概认识。研究现状是为了将来，我们应对现状进行成败得失的总结，以便为将来的研究提供经验教训，指明方向。
总的来说，我国学界诚信原则研究有以下特点：
1.从理论研究的成果来源上来看，我国学者对诚信原则的考察多从比较法方法出发（尽管这种比较法方法的运用不充分[40]），对国外及台湾地区的相关理论成果进行了批驳与吸收，形成了自己比较综合的观点。可以说，我国对诚信原则研究的每一个进步，几乎都离不开对域外成果的进一步吸收借鉴。所以总体上，我国诚信原则的研究是建立在域外研究的基础上。这一方面有助于我们向先进理论的靠拢，另一方面也反映了我国的理论研究尚处于原始积累阶段，对先进理论还有些消化不良，不能很好地对其进行本土化改造（即与我国现行制度、特有情况相结合）。不少学者的论文通篇尽是对域外理论与案例的介绍就是证明。
2.从理论研究的对象角度来看，我国对诚信原则研究注重从规则角度进行，研究大多集中于对象的基本理论层次，如概念、本质、特征、功能等，尚未进入司法领域和个案的讨论。尽管相对于早期的研究，我国现在的研究已有所具体化（如对合同附随义务的探讨），但总体上仍没有对司法实践和判例进行广泛深入的研究。
造成这种状况的原因是多方面的，比如我国法律体系中不承认判例的法律渊源地位，实践中运用诚信原则的案例很少，理性主义的学术传统等。但判例对于诚信原则的理论研究又是很重要的，因为它可以使形式上非常抽象的诚信原则得以具体化，便于人们了解和遵守，在判例（即司法实践）中研究诚信原则可以增强理论的实用性，为理论研究提供一个新的领域，在判例中研究诚信原则，实际上就是研究法官如何依据诚信原则进行创造性司法活动，如何行使自由裁量权的问题[41]，这是域外理论研究的重点和我国理论研究的薄弱环节。
3.从理论研究的领域来看，我国的诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论，主观诚信（主要是指物权法中的善意-笔者注）的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论：学者一方面强调诚信原则应该贯彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信（如《物权法草案建议稿》在取得时效的规定中取消了主观诚信的要件-笔者注）。
4.从理论研究的方法来看，我国学界长期以来在理论研究中对历史主义、法哲学、比较法的研究方法运用不够，这限制了理论研究向深度广度的发展。[42]
六、结语-回顾与展望
尽管我国学界诚信原则研究现状存在种种不尽如人意之处，但我们与80年代的研究状况相比还是进了一大步，研究水平有所提高，研究视野有所开阔，并取得了许多新的研究成果。体现在：1.对基本理论的研究更深入，从单一到多样，从片面到全面。2.研究相对具体化。近年研究已把注意力投向如何依据诚信原则行使权利和履行义务，对合同的订立、履行、变更、解除和合同关系终止后的当事人权利义务都从诚信原则的角度进行了相对具体的探索（尽管还未具体到与案例紧密结合的程度）。所以，这种理论研究现状已为我国学界进一步拓展对本问题的研究作了必要和有益的知识准备。
我认为，今后研究应注重以下方面：
1.更全面地吸收、借鉴世界各国包括中国台湾地区的研究成果，并且将其与本国具体制度相结合。
2.加强从司法实践的实用层面研究诚信原则。
3.加强对主观诚信在物权法上的研究，进一步以“信”的社会契约论概念为基础统一主观诚信与客观诚信。
4.研究中加强对历史主义、法哲学、比较法等方法的运用。
总之，诚信原则的研究具有巨大的价值和很大的空间，我们既要看到我国学界对诚信原则的研究取得的成果，也要意识到研究中存在的不足，在总结过去的基础上，拓宽研究视野，改善研究方法，以便在更高的层面上取得更多的成果，更好地指导实践的进行。
注释：
[1] 参见徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年增订版，第77、78页。
[2] 转引自徐国栋：《诚信原则二题》，《法学研究》2002年第4期，第76页。
[3] 马原主编：《中国民法讲义》，全国法院干部业余大学教材，第21页。
[4] 参见张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第26页。
[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国
政法大学出版社1995年版，第303页。
[6] 前引[1]，徐国栋书，第79页。
[7] 参见郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版，第11页。
[8] 参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2002年第6期。
[9] 保护契约，其内容为社会全体成员互相保证彼此保护得到承认的财产，为此需要组建一支公共的保卫力量，两种诚信都是对这一契约的信守。参见前引1，徐国栋书，第113页。
[10] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》1994年第2期，第23页。
[11] 前引[7]，郑强书，第12页。
[12] 前引[10]， 梁慧星文，第24页。
[13] 参见崔栓林：《对“质疑”的反思-与孟勤国教授商榷》，《法学》2000年第8期，第33页。
[14] 前引[7]，郑强书，第15页。
[15] 前引[10]，梁慧星文，第25页。
[16] 前引[1]，徐国栋书，第75页。
[17] 详见前引[1]，徐国栋书，第176到183页。我国学界对诚信原则价值层面上的功能探讨不够，这反映了我国学界诚信原则的研究与法哲学研究过于隔绝这一方法论上的缺陷。徐先生的书对这一缺陷是一个很好的弥补，本文限于篇幅，无法对徐先生的观点进行具体介绍。
[18] 前引[1]，徐国栋书，第4页。
[19] 参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第319页。
[20] 参见徐国栋：《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，《法学研究》1989年第3期。
[21] 前引[1]，徐国栋书，第99页。
[22] 前引[1]，徐国栋书，第98页。
[23] 前引[7]，郑强书，第48页。
[24] 具体可参见前引[1]，徐国栋书，第80页到130页。
[25] 参见俞荣根：《诚信：一个历久常新的民法原则》，《现代法学》1993年第2期，第89页到92页。
[26] 前引[20]，徐国栋文，第55、56页。
[27] 参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第323页。
[28] 参见孟国勤：《质疑“帝王条款”》，《法学评论》2000年第2期，第137、138页。
[29] 前引[13]，崔栓林文。
[30] 前引[2]，徐国栋文，第77页。
[31] 梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》，1993年第6期。
[32] 前引[1]，徐国栋书，第45页。
[33] 前引[1]，徐国栋书，第129、130页。
[34] 屈茂辉、佘佐鹏：《论法官自由裁量权》，《南京大学法律评论》1998年秋季号，第51页。
[35] 前引[10]，梁慧星文，第27到29页。
[36] 以上内容参考了前引[1]，徐国栋书，第389页；前引10，梁慧星文，第27页；前引34，屈茂辉、佘佐鹏文，第56到59页；[日] 营野耕毅 傅静坤译《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》，《外国法译评》1995年第2期，第44页。
[37] 以下内容参考前引[7]，郑强书，第76页。
[38] 比如前引[10]，梁慧星先生文中，作者讲到诚信原则与判例时，没有注意到我国的判例不被认为是正式法律渊源，所以当法官没有具体规定可参照时，相对于判例，法官更可能在判决中援引民法基本原则，而不会像作者认为的那样，引判例而不引基本原则。
[39] 以下内容参考前引[7]，郑强书，第91到93页。
[40] 比如在大陆法系国家，诚信原则几乎是唯一的民法基本原则，有系统和成熟的诚信原则理论及相当多的专著，我国对此借鉴不够。
