[摘 要]卡多佐的法律思想属于实用主义法学，其最大特点是注重实用，强调法律的社会目的和社会效果，反对过分注重法律的逻辑。卡多佐的法律思想集中体现在他关于裁判方法的论述中。他认为，裁判方法有四种，即逻辑推理、习惯方法、传统方法以及社会学方法。从实用主义哲学出发，卡多佐赞成法官造法，但认为它只是例外；赞成司法审查，但坚持法官必须维护立法机关和行政机关的权威。[关键词]卡多佐；实用主义；实用主义法学；判决方法 本杰明内森卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一，他的法律思想体现在其著作——《司法过程的性质》、《法律的增长 法律科学的悖论》以及其一系列司法意见书中。随着我国法治理论与实践的发展以及司法改革的不断深入，司法层面的科学（理论）与技术（艺术）逐渐引起我国法律工作者越来越广泛的关注，在这种理论与实践背景下研究卡多佐的法律思想是有其积极的理论和实践意义的——毕竟，他是把法官如何造法、如何判案，并暗示其他法官为何会这样做等情事告诉我们的第一位现代法官——“而我们如果对任何事物，对政治或其他问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。” 一、卡多佐法律思想的来源：实用主义与实用主义法学（一）实用主义按照学界的通常看法，卡多佐的法律思想属于实用主义法律思想，其哲学基础就是实用主义。实用主义是美国土壤上生长出来的一个哲学流派，它于19世纪70年代在美国露头，其创始人是美国哲学家皮尔士。到19世纪末20世纪初，通过詹姆斯和杜威等人的活动，实用主义发展成为美国影响最大的哲学流派。20世纪40年代以前，实用主义在美国哲学中一直占据主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。实用主义并不限于自称是实用主义的哲学家，它是一个极其多样的传统，而不是某个单一、融贯的思想流派，它最大的特点是重行动反空谈，重效用反虚夸，主张探索、求实、进取；倡导人道主义和乐观、冒险精神。实用主义法学泛指以实用主义哲学作为其哲学基础的法学流派，它并不是指一个独立的学派，美国社会学法学和现实主义法学均属于这一类。在美国，首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官霍姆斯，他曾提出一个广为人知的实用主义法律概念：法律的生命不是逻辑而是经验。他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。在写于1897年的《法律之路》中，霍姆斯写道：“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”这一关于社会利益与先例的逻辑推演的深刻洞见对卡多佐的影响很大。美国实用主义法学的另一个代表人物是律师约翰奇普曼格雷。在长期的法律生涯中，格雷意识到法官判案时扮演着政策制定者的角色，他竭力主张，法院的职责就是造法。格雷阐述了司法裁决的三种方法，即历史方法、系统方法和分析方法或理论方法。此外，他还考察了法院从中吸取规则的五种渊源：立法机关的制定法、司法先例、专家意见、习俗以及道德原则（包括公共政策）。格雷对卡多佐形成其法律思想的影响是重大的。再一位对卡多佐有着重大影响的法学家是著名法学家罗斯科庞德，他是实用主义法学又一位代表人物。庞德带头致力于更新法律，以适应当时美国翻天覆地的变化，致力于通过“社会学法律学”鼓励在法律领域运用实用主义。从实用主义出发，他强调法律的社会目的、效果和作用，认为法律是一种社会工程，是社会控制工具之一或首要工具，其任务在于调整各种相互冲突的利益；二十世纪的法律是法律社会化的阶段，法律不仅应当保护个人利益，而且更应强调保护社会利益。正是从这三位实用主义法学家身上，卡多佐吸取了注重实用之精神的养分，逐渐形成了他自己的司法哲学。二、法官如何判决在其代表作《司法过程的性质》中，卡多佐认为法官在判案时有双重任务：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，确定该原则将要运行和发展的道路或方向。第一个任务是每位法官在每个案件中都会碰到的问题，但在绝大多数案件中，第二个任务是法官所不常遇见的。正是由于法官在不同案件中具体任务存在差异，决定了案件有四种裁决方法，即逻辑推理（卡多佐称之为类推规则或哲学方法）、演化方法、传统 方法以及社会学方法。（一）哲学方法（逻辑方法）法官处理案件的一个重要任务是找到适用于该案的法律，那么，法官从哪里去找这些法律呢？卡多佐认为，如果适合此案的规则是由宪法或制定法所提供，法官就应该服从该法律，并且宪法是高于制定法的；但是，当宪法和制定法的含义不是十分清晰、明确时，就还有一个解释的问题，即如何寻找和确定立法者心目中的含义。关于法解释，有学者认为它的核心是“法解释的客观性（科学性）问题”。这一命题又包括三个子论题，其一是法解释究竟是否、其次在多大程度上混入价值判断？对此若回答说不混入价值判断，问题就简单了，假使不是这样，则涉及第二个论题：法解释的过程中价值判断的混入，究竟是否、其次在多大程度上将损害法解释结果的客观性？对此若作肯定回答，就称之为主观说，作否定回答者则称为客观说。若采主观说就要求我们进一步考察第三论题，即“法解释中掺杂一点主观要素的事态，究竟能否作为正常的事态被正当化，或者作为不受欢迎的病态事理而被克服？”一般而言，近现代多数法学流派包括实用主义法学都认为法解释是带有价值判断的。 至于价值判断的混入是否会导致主观性，学者们存在较多分歧，大致可划分为两派，一派是客观说，此说主张并非百分之百的法解释都是客观的，只是具备一定条件的解释，例如，符合历史进步方向的解释是客观、正确的，这一派学者多通过坚持历史学的、社会学的实施的纯粹实事求是的研究来保证法解释的客观性。主观说与客观说相同点在于，都承认法解释学对于社会科学研究的依存度愈高其自身的客观性也就愈高，二者的区别在于，客观说认为依靠这一方法克服法解释的主观性是可能的，与之相反，主观说则认为这一方法无论如何彻底仍将有不能除去的主观要素存在。卡多佐坚持实用主义的进路，在法解释问题上，他认为，在探求制定法的含义时，法官必须做的并不是确定当年立法机关对某个问题是如何想的，而是要猜测对立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图，要重视法律文字和法律精神之间的反差。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，必须提供制定法中被忽略的因素，纠正不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”对于不同法律领域中的法律解释问题，卡多佐认为：首先，在宪法中，自由决定的方法是占主导地位的方法，宪法的巨大概括性使之具有一种随时代而变化的内容和意义，解释不再仅仅是如何确定立法者的含义和意图的问题，解释应对宪法进行补充，填补其空缺。至于其他案件，法官解释时主观因素所起的作用要小些，但二者只是程度不同罢了，在本质上并无区别。作为实用主义法学者，卡多佐在简易案件中是形式主义者、概念论者，要求严格遵循先例或制定法；而在疑难案件中他却是现实主义者、自由法论者，坚持法律解释（法律推理）的实践性，认为法律推理在经过逻辑推导之后，其结论要经常地用社会的现实情况加以检验和考量，这些现实的标准包括以下几种评价标准：矫正正义的要求、对“常识”的考虑、以及对公共政策的考虑。（二）其他方法在为逻辑方法设定首要地位以后，卡多佐又承认，逻辑方法不可走得太远，有时严格遵守逻辑却出现了令人莫衷一是、但却合乎逻辑的情形。此时，法官就应当抛弃逻辑方法，而尊重历史或习俗、社会效用或某种不可抗拒的正义感、有时也许是对他对法律的总体精神半带直观的领悟。逻辑方法是一种纯粹的理性尝试，而历史方法是追本溯源，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫道路。卡多佐以不动产法，尤其是土地租赁制度为例，认为“在这些问题上，一页历史就抵得上一卷逻辑。……某些土地法的概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的；它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”他引用梅兰特的话说，“我们已经埋葬了这些诉讼形式，但它们仍然从坟墓中支配着我们” 。不过，卡多佐认为，历史方法也是有限的，它只能适用于那些具有独特的历史发展轨迹的法律概念的案件。如果按照历史和哲学方法仍不能确定案件的判决理由，就可以考虑习惯或传统方法。但卡多佐认为，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了，近年来，我们寻求习惯，很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何使用某些既定的规则。因此，不能认为习俗当然具有法律效力，除非已被纳入法典之中。 注重社会学方法是庞德的社会学法学 最为突出的特点，他认为，社会学法学家目前所要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，更加注意与法律有关的社会事实，要研究法律制度和法律学说的实际社会效果，要对法制史进行社会学的研究，要承认对法律规则分别情况加以适用的重要性，即力求每个案件都能得到妥当的处理。为此，需要研究依不同情况适用法律的制度，包括对司法制度和行政活动之间的关系的研究。庞德还主张，法律是与一定时间、空间的文明密切相关的，它是文明的产物，也是维护文明、推进文明的手段。卡多佐承继了庞德上述法律思想，认为，当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。社会学方法的核心源于当代价值观在法律规范层面的表达，是在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量[12]，它以规则对社会的价值作为最高检验标准。至于“社会利益”所指为何，卡多佐认为，社会利益是一个很宽泛的术语，涵盖了许多性质上或多或少有所联系的概念，它可以指人们通常所说的公共政策、集体组织的善，也可以指由于坚守正确行为的标准而带来的收益。（三）遵循先例、法官造法及司法审查1.遵循先例卡多佐的实用主义法学思想在其关于法官造法的论述中表现得最为充分。卡多佐深受耶林法学思想的影响，他认为法官在执行社会政策方面大有可为。不过，与耶林主张法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域进行创造性司法不同，他认为，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私，遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。由于社会看重稳定、秩序、连贯，法官通常要容许源自逻辑、历史或习俗的法律沿其固有的路线走下去，但不可走得太远。法官切不可将连续性这一社会价值与形式主义混为一谈。显然，卡多佐认为，这一问题的实质在于平衡相互冲突的价值观而不是宣布基本原理。2.法官造法在讨论了遵循先例的问题之后，卡多佐接着又提出了一个问题：法官如何进行利益衡量。对此，他的回答是，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，即从生活本身去获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。作为一位维护立法机关和行政机关权威的法官，卡多佐主张法官只能在空白处立法，司法性立法相对于立法机关的立法来说，只能是从属性的。这种观点是法学界、法律界的主流观点，是一种较为稳健的司法哲学。那么又如何保证法官造法的公正性呢？卡多佐以为，法官应当服从于当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决，他应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中摆脱出来，并将他的司法决定奠基于具有一种客观性质的某些因素之上。卡多佐要求法官在填补法律的空白之际，应更多地考虑社会需求。这充分反映了它的现实主义（实用主义）立场。3.司法审查关于法官制定政策的职能、法官扮演这一角色的理由、法官与立法者制定政策的角色之间的差异，卡多佐也有自己独立的观点。尽管他承认法官并无造法的特殊才能，但他认为法官造法天经地义。他说：“这里的要点更多在于人们必须将这一解释的权力放置在什么地方，而政制的习惯又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。”[13]在后来出版的著作《法律的成长 法律科学的悖论》一书中，卡多佐回答了法官何以比立法者更能胜任这一任务，即法官的时间比立法者的多，且更能集中精力把原则运用到纷纭复杂的案情。因此，他们可以更好地逐案调整法律，使之适应社会的变局[14]。论及司法立法与立法者立法之间的差异时，前面已经提到，就是卡多佐认为，法官只能在“法律的空隙处”立法。因为卡多佐深知，政府可支配的资源有限，他赞成通过政府调控改良社会，并对司法干预政府存有戒心，他相当尊重——当然也不无限制——立法机关和行政机关的权限。上述持论反映了卡多佐持有的是一种温和的司法审查论，其理论基础正是实用主义。实用主义从实践、经验和效果三位一体的哲学模式出发，既否定形而上学，也扬起“寻真主义”；既反对决定论和绝对论，以挫败思辨哲学和逻辑分析的锋芒；也揭示了人的生活本性，把高深莫测的玄学拉回人世，使新哲学对人的日常实践具有指导作用。以之一脉相承，实用主义法学反对过分强调法律的逻辑性和严整性，而强调法律的社会目的、效果和作用。作为实用主义法学论者，卡多佐的法学思想立论公允持平，虽赞成法官造法，但也主张维护立法 机关和行政机关的权威；承认并肯定法官个人特性对司法的影响，但也认为应当将之融入主流社会价值，而不可率性而为；此外，他主张理论应当切实可行。正是基于此，卡多佐适应社会的发展，紧扣时代脉搏，支持当时罗斯福总统的“新政”，在许多案件的裁决中创立了一系列的法律原则，促进了社会的进步。卡多佐的法学思想中有许多东西值得我们学习，但笔者以为，其中最为重要的有两点：第一，理论研究必须关注现实，不能为了理论而理论；第二，要与时俱进，理论必须要能够回答时代所提出的新问题。
一个可喜的现象是，最高院已重视对法律思维方法的研究，推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强法律思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。
人民法院依法独立审判是宪法规定的一项重要的司法原则，也是依法治国的重要内容。法官是履行独立审判的唯一主体，通过正确适用法律，定罪量刑，定纷止争，以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能，制作出令人信服的裁判文书。而这一过程，法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中，法律推理理论没有形成体系，许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉，甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发，作一浅析：
一、法律推理的历史分析与审判价值功能
法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的，它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物，它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为裁判结论提供正当理由为目的。
法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会，不存在民主和法律规则，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出，法律推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理，这种推理可能是从法律规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中，具有横断性特点的法律思维活动。
法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面：
1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实，但是有些事实不能直接证明，只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。
2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。
3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反，从而证明撤消下位法律的判决的正当性。
我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程：大前提是法律规定，小前提是个案事实，得出的结论是判决。为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用，笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案，进行必要说明：
2000年7月原告来丹阳打工，与被告相识，并保持一段时间的不正当男女关系。2004年4月29日被告向原告出具欠条一份，注明欠原告购房款10000元，约定2004年5月20日归还。同年6月原告要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元，此款付清后，从此两人不存在任何关系”（落款时间为2003年7月18日）、背面载有陈霞收款27000元（落款时间为2003年10月15日）。被告辩称：原告系舞厅服务员，双方婚外情后，在2003年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2004年原告继续纠缠被告，被告答应与原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。
本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。
推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。
推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。
推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。
推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。
推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。
承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。
二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析
由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的现象。”在实践中就曾出现了没有法律依据的判决，完全违反法律推理的规则和目的，违背司法公正的要求，使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。
该份判决在说理部分没有判决理由，作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提（法律规定）、小前提（个案事实）和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上，否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论，这份判决不符合判决书形式要求，不符合裁判的逻辑公式，这是一个不当的判决。
司法实践中法律推理运用存在着的问题：
1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便，绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述，然后认定案件事实，再根据法律条文便作出裁判结论，这样的裁判文书—般都写得过于简单，鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析，缺乏法律理由的说明和列举，判决结论缺乏充分的论证。
2、是法律推理的运用形式不多，运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理，作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法，但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系，以及冲突和竞合关系，在未充分考虑这些因素的条件下，仅仅找到可以应用于案件事实的法律，即依次为依据作出推理，就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中，如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁，就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况，从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。
4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中，有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论，这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导；相反，他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律，一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释，或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请，而不能运用合理的价值判断和利益衡量，对案件处理的法律依据和结论进行推导，以创造性地适用法律，求得判决结果的公正性。
另外，在司法实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。
正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。
产生上述问题的原因：
1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源，法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理，也有称之为制定法推理[8].在一般情况下，大多数案件事实简单，法律规定明确，用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料，并非所有案件的事实已在法律中被预见，事实充满了不确定性，而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此，演绎推理本身存在适用上的缺陷。
2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使法律规定变得不完善。主要是（1）法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）法律对有关主题本身并明文规定，即法律漏洞的存在。（3）法律规定本身可能有抵触。（4）法律规定本身不抵触，但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。
3、司法制度的限制，激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。”虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力，法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。
4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个政治体制中，法院独立、法官独立难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来法律推理，裁判案件。
5、对法律推理认识不够，存在认识误区。“法律规范+案件事实=判决结论”的法律推理形式，表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而，对法律推理公式化的认识，可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源，在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果，而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程，并且是比较复杂的思维过程。
6、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，受此影响，理论界实务界缺乏对此研究教育推广，以致难以形成系统的理论体系，许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。
三、通过法律推理，推进司法改革，实现司法公正，树立司法权威
法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程，同时也是实现司法公正的过程。其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性；法律推理与司法公正的关系是一种形式与内容的关系，法律推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。
由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容：
第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，法律的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。
第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。如何抑制乃到消除“司法腐败”？人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法独立协调起来，何避免对法官这种特殊职业群体的行政化管理，则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。
第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷，是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷，而不管是否讲理，黑社会也能办得到。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说，讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。
实际上，法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可见，法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。
第四、法律推理是司法审判公开的内在要求，有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开，同时也促使法官尽量使自身的判决合理化，真正做到“让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐败。
四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨
1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点，如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力，确立判例参照制度。
2、加强司法技能培训教育，改革裁判文书样式。目前，法官教育着重于学历教育，法律知识教育，虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高，但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能－诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。”不断改进现有的判决书样式，由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书，不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理，论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。
3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中，法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实，适用法律规范，得出结论。因此，强化合议制、独任法官制，增强法官的独立审判的职权，使法官对自己不正确或错误裁判承担责任，这将促使法官谨慎行使权力，更能发挥法官法律推理主观能动性。
4、实质推理的运用——形式推理的必要补充
形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中，法官一旦遇到疑难案件，需要对适用的法律规范本身提出疑问时，形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法，并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如，某步行街道“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出法律后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定，或者法律上虽有规定，但是比较原则和模糊，需要法官从中加以判断，当出现上述情况时，由于缺乏必要的、确定的大前提，即法法官无法使用形式推理，而必须使用实质推理。（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。
5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。
所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中，为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点，从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此，法律原则指导法律解释和法律推理，也可以说“在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了”。德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是：1882年，埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父，原因是祖父新近再婚，他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱，使他一无所获。案发后，埃尔默被定罪。现在的问题是，埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。
以格雷法官为代表的少数意见认为：法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。
〔关键词〕外资银行;宏观监管,微观监管
一、导论
“外资银行”有狭义和广义之分。狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本的银行,我国则把总行设在我国境内的外国资本的银行简称为外资银行〔1〕。广义的“外资银行”则是从东道国的角度,对“外国银行”〔2〕设立在东道国境内的从事银行业务的各种组织形式的通称,包括(但不限于)狭义的外资银行、外国银行分行、合资银行等(本文以下除特别说明外,则指广义的外资银行)。
在世界金融自由化和国际化浪潮的推动下,适应我国对外开放的需要,外资银行在我国发展迅速。据统计,自1979年我国批准了第一家外国银行日本东京银行在北京开办代表处到1982年南洋商业银行率先获准在深圳设立分行以来,截止1997年底共批准了710家外资金融机构进入中国,其中外国独资银行有5家,外国银行分行有142家,合资银行有7家〔3〕,作为利用外资的一种重要方式,外资银行在中国的发展既满足了大量来华投资的跨国公司对国际银行业务的巨大需求,又带来了大量新型金融工具和金融服务技能,扩大了中国金融市场的交易规模,丰富了交易品种,有助于中国金融业的现代化、国际化。
但由于外资银行资金实力雄厚,资产负债比例合理,拥有先进的管理经验和金融技术,其融资网络也遍布世界各地,在与国内银行业的竞争中明显处于优势地位,如果不加强对外资银行的监督管理,势必给正在转变机制中的中国商业银行带来巨大的压力。正鉴于此,结合发达国家和发展中国家金融业对外开放的经验与教训,我国先后颁布了一些法规以加强对外资银行的监管,目前生效的有1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(下称《管理条例》)及其实施细则和1996年12月中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》(下称《管理办法》)及其实施细则。本文通过比较各国不同立法,从宏观和微观两个层面分析我国目前对外资银行的监管现状,讨论其存在的问题,并对完善我国的监管体系提出初步建议。
二、对外资银行的宏观监管
宏观监管主要涉及国家对设立外资银行采取的政策原则和对外资银行市场准入的法律管制两个问题。
(一)对外资银行采取的政策原则
各国鉴于自身的经济发展水平、金融市场发达程度以及经济发展战略,对引进外资银行采取不同的政策原则。纵观各国对外资银行的监管政策,大致可以分为保护主义政策、对等互惠政策和国民待遇政策。保护主义政策意在保护本国的金融业免受外来竞争和控制,最极端的做法是完全禁止外资银行进入,如伊拉克、利比亚、坦桑尼亚等国〔4〕。互惠对等原则表现在依据外国对待本国银行的态度有限制地引进外资银行,对其进入形式和业务范围实施某些限制。由于金融业处于国民经济体系的核心地位,对一国的社会、经济影响极大,目前几乎没有一个国家对金融业实行国民待遇,连美英这样的发达国家对外资银行也只采取有限度的国民待遇原则。大多数国家和地区引进外资银行都经历了一个从严格限制到放宽限制的过程,以便使外资银行在本国金融国际化过程中发挥不同的作用。如韩国在1967年～1980年为了引进外资,大规模引入外资银行,在利用的同时加以限制,在严格管制的同时又采取优惠措施,如设立外币置换安排以方便外资银行和减少其汇率风险,同时又限制其额度,并限制外资银行的业务范围。1984年～1990年鉴于国际收支的盈余,资本输出的增加,韩国逐步取消了一些优惠政策并降低一些政策的优惠程度,在市场准入方面强调互惠对等,在业务经营方面向国民待遇过渡。1990年以后,随着韩国金融业向国际化的迈进,对外资银行除在市场准入方面仍考虑互惠原则外,基本上实现了国民待遇原则,全面开放了本国金融市场〔5〕。发达国家的日本和我国台湾省对外资银行的政策变化也大致如此。相反,墨西哥由于脱离本国国情,过早地撤销了外资银行准入法令,允许外国银行完全自由地到国内开业,使之成为1994年墨西哥金融危机的重要原因之一。
从我国目前的立法、政策及实践情况看,外资银行业属限制类外商投资产业,其业务活动范围受到比较严格的限制。这种政策原则是适合我国国情的。因为一方面我国对外开放进程发展很快,跨国公司大量来华投资,它们对中长期资金需求越来越大,让跨国银行进入中国有利于满足跨国公司的国际银行业务需要,为跨国公司进入我国创造更好的投资环境,外资银行与中国商业银行开展竞争有利于中国商业银行增强竞争意识,促进中国金融产业国际竞争力的提高。另一方面我国商业银行目前仍未完全商业化,原国有四大商业银行仍承担某些政策性信贷和对国有企业的呆账坏账,同时它们的服务水平与外资银行相差甚远,很难在平等的基础上同外资银行竞争。所以我国才采取此种折衷的政策原则。鉴于我国商业银行的发展现状,在目前及今后较长的时期内我国都会一直采取这种既开放又限制的政策。
(二)外资银行的市场准入
外资银行的市场准入涉及外国投资者资格、投资总额、注册资本、股权比例、数量限制、投资地区及企业形式等有关设立和登记的问题。
1.对外国投资者资格、注册资本、投资总额的要求。这包括对申请银行本身和其母行在注册资本、经营状况、资本充足率、资产总额等方面的要求。为了有效地引进外国金融资本,避免金融风险,许多国家对申请银行及其母行都规定了各种标准。如加拿大将最近5年内经营状况良好、收益较佳作为准入条件之一。韩国政府对外资银行注册资本的要求是甲类基金(银行实收资本)金额不得少于30亿韩元,乙类基金(本币)不得超过甲类基金、银行储蓄和利润留存总额的6倍〔6〕。我国《管理条例》规定外资银行及合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。对申请者的资格要求是:设立外资银行的,申请者为金融机构,在中国境内已经成立代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于100亿美元;设立外国银行分行,申请者在中国境内已设代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于200亿美元;设立合资银行的,申请者为金融机构,其在中国境内已设代表机构,申请前一年年末总资产不少于100亿美元。设立这三种银行都要求申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。《管理条例》还要求申请者提交申请书、可行性研究报告、银行章程、所在国颁发的营业执照副本、最近3年年报以及其它资料。
2.企业形式和股权比例,我国目前允许设立外国独资子银行、合资银行、外国银行分行和外国银行代表处,且对合资银行中外国投资者股份限额未作规定,显然外国银行可占多数股权。但新加坡一般只允许设立外国银行分行和代表处,不允许设立子银行和合资银行。另有些国家对合资银行的外国银行股份规定最高限额,如澳大利亚和加拿大为10%,丹麦为30%,芬兰为20%,日本为5%,冰岛为49%,荷兰和爱尔兰也不允许外国银行占多数股权(即50%以上)〔7〕。
与其他国家比较而言,目前我国有关外资银行市场准入的法律规定不够完善。首先,现行法规对外国投资者的国别、投资地区、设立银行数量等问题未作任何规定。美国在引进外资银行时,美联储在审批前均与申请机构所在国金融监管当局取得联系,要求对方明确评估申请机构的整体财务状况和管理水平等,以加强与国外金融监管当局的合作。美联储还考虑在美国设立分支机构注册资本的数量与质量、外资银行对本国金融资源、经济贸易发展以及对本国银行业竞争的影响,本国或当地对外资银行提供金融服务的需求程度,美国与申请设立分支机构的外资银行所属国之间的贸易和金融合作情况等〔8〕,从而控制外资银行的来源国别、设立数量和设立地区,达到充分为美国对外金融、对外贸易联系服务的目的。截止1997年底,在我国投资的142家外资银行分行在上海有39家,深圳23家,广州和北京17家,天津13家,大连10家、厦门10家,其他11个城市才19家〔9〕,从地区分布看大都集中在沿海开放地区,地区分布极不均衡。现行立法也没有像美国那样考虑国家现实需要与经济发展战略。其次,我国未规定外国银行在国内合资的股权限额,这对我国金融业是一个潜在的威胁,一旦我国加入世贸组织,银行业将进一步对外开放,银行同业之间的兼并和收购也会介入中国金融业,由于现在国有商业银行的呆账坏账太多,资本充足率实际不到8%,又未完全实行资本经营,经营效率很低,外资银行可能或多或少地控制我国的金融产业。因此我国必须完善现行法律,加强引进外资银行与我国经济和金融发展水平和战略的协调,具体说就是要在立法和实践中考虑我国对跨国银行提供金融服务的需要程度,对方国家是否对我国银行提供互惠待遇,其所在国与我国贸易、投资、金融关系的密切程度,某一中心城市外资银行的数量是否太多,中西部大开发需要引进大量外资的现实,外资银行的股权比例现状以及对我国金融产业的影响等因素,避免对某一国家跨国银行的过分依赖,以降低其所在国的经济发展状况及对华关系对我国金融业的影响;也要避免某一城市外资银行的过多发展和外国资本占多数股权以减少对国内商业银行的太大冲击,满足中西部地区大开发对外资银行的现实需求,从而搞好长期规划,提高利用外资银行的效率。
三、对外资银行的微观监管
微观监管问题主要涉及外资银行的业务活动和风险控制等问题,各国通过这两方面的法律规定调整外资银行的具体活动,并防止其经营风险,保护本国客户的权益和维护本国金融体系的安全。
(一)业务活动范围问题
对外资银行业务活动的限制是各国金融当局对外资银行监管的重点。各国基于保持和巩固本国银行竞争地位、稳定国内金融秩序的考虑,均对外资银行业务活动实行不同形式和程度的限制,以达到既能利用外国金融资本,又能防止外资银行损害本国金融体系的目的。如韩国在1967年～1983年间引进外资银行重在利用外资,发展本国的金融业,所以不允许外资银行在韩国吸收本币存款开展韩元业务,外资银行从事韩元贷款活动,只能通过“外币置换安排”,即外资银行从其母行借入外币资金,出售给韩国银行换取当地货币资金,再转借给韩国企业或在韩经营的外国企业,由韩国银行对外资银行带入的外币资金承担汇率风险,保证一定的利润,并规定了外币置换安排的额度。1984年以后,韩国对外资银行的业务活动限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允许外国银行分行经营贷款业务和外汇业务,其中银行贷款业务是外资银行的主要业务,贷款资金在外资银行总资产中的比重,在70年代末达到60%～70%。外资银行经营的日元贷款则以短期为主,并且其贷款要受日本银行“窗口指导”的限制.即贷款增加额的限制。1978年4月以后,外资银行才得到允许可以从一般企业和个人吸收外汇存款。70年代以前,外资银行在资本市场上被禁止参加短期资金市场的交易活动。由于实施上述管理和监管措施,日本在经济高速增长时期得以利用大量外汇贷款支持本国重化工业和钢铁工业等基础产业发展,外资银行贷款的客户80%以上是日本企业,同时也有效地防止了外资银行在日元贷款和短期资本市场上与本国银行的过度竞争〔11〕。
按我国《管理条例》的规定,目前在我国的外资银行可部分或全部经营的业务有:外汇存放款,外汇票据贴现,经批准的外汇投资,外汇汇款和担保,进出口的结算,自营和代客买卖外汇,外币及外汇票据兑换,外币信用卡付款,保管及保管箱业务,资信调查和咨询及其他经批准的本币业务和其他外汇业务。直到1996年12月,中国人民银行才允许美国花旗银行、香港汇丰银行、日本东京三菱银行及兴业银行等9家外资银行在上海浦东地区经营人民币业务即人民币存款,包括三资企业存款、外国人存款及对非外资企业人民币贷款的转存款,经批准外资银行还可以进入融资中心二级网进行人民币拆借业务〔12〕。《管理条例》还规定外资银行从中国境内吸收的存款不得超过其总资产的40%。可见外资银行主要从事外汇存款和与国际贸易有关的国际结算业务,人民币业务受到严格限制,货币市场对外资银行的开放程度极为有限。这是因为我国目前发展外资银行主要目的是引进外资,满足跨国公司来华投资的需要。由于我国商业银行经营机制尚未完成转变,经营效率较低,而外资银行一般有大跨国银行作背景,其金融服务水平相对较高,若放开人民币业务,势必进一步减少国内银行的客户和业务数量,不利于国内银行业的健康发展。在证券市场即资本市场上,到1995年底上海证交所已有30多家海外银行和证券公司获得上交所B股席位,可直接从事B股交易,美国花旗银行和纽约银行已帮助二纺机、氯碱、轮胎B股利用ADR方式在美国上市交易,中国证券市场的核心即A股市场,外资银行尚未进入。在外汇交易市场上,到1995年5月5日为止,中国外汇交易中心的350家会员银行中,外资银行占28%〔13〕,由于未对外资银行开放人民币业务,它们在外汇市场中的地位和作用还比较有限。
我国对外资银行业务活动的限制基本符合我国金融业发展和对外开放的现实。但是考虑到全球金融业国际化、自由化的趋势和中国加入世贸组织导致金融服务业的全面开放,这种限制只能是暂时的。如果要加大中国金融业的对外开放程度,促使国内商业银行彻底转制,必须考虑逐步开放货币市场,给予外资银行以人民币经营权。在条件成熟时可放宽对外资银行进入资本市场的限制,除允许外资银行进入中国证券市场进行B股发行分销外,还可以试行组建中外合资基金,让其逐步进入A股市场,并参与到企业产权交易中去,为国有企业建立现代企业制度提供帮助。现行外汇市场上以银行间同业拆放为主体的外汇交易只部分地反映了外汇供求变动情况,我国应考虑改进现行结售汇制,在允许企业保留一定经常项目外汇的前提下,逐步建立企业间用售汇交易的二级外汇市场,以加大市场机制对人民币汇率形成的作用,从而增强人民币汇率在资金跨国流动下的稳定性。
(二)对外资银行的风险监管为了防范各类金融风险,引导外资银行健康经营,保护储户的合法权益和国内金融体系的安全,各国在引进外资银行的同时,都注意通过法规建立风险防范机制,如美国根据《巴塞尔协议》规定,资本充足率、流动性比率以及外资银行对某一客户的信用贷款不得超过其自有资本和盈余总额的15%,还要求在联邦级注册的外国银行分行存入当地某一家联储会员银行相当于该分行全部负债5%的一笔保证金(即“资本等值存款制度”)。对于经营风险问题,美联储提出三项建议:改进信息公开的标准,银行必须彻底公开投资风险,使股东、债权人、董事、监事充分了解投资后果;保证银行有独立的高水准风险评估能力、风险分析的专业人员及风险评估系统,建立一套严格的内部控制制度;从事衍生交易较多的银行,应及时充实自有资本,以增强承受其风险的能力〔14〕。韩国《银行法》也规定,外资银行存款准备金比率为5%以下,对当地同一存户存款总额不得超过存款总额的25%,对一家企业信用贷款总额不得超过资本总额的20%,对一家企业提供的担保总额不得超过其自有资金的40%〔15〕。英国要求外国银行如接受英磅存款,应向英格兰银行缴纳0.5%的准备金,德国对居民和非居民的本币和外币4年期以下的存款分别要求9.2%和15%的准备金。另外许多国家还对外资银行外汇缺口头寸、利润汇出、追加税收及聘用当地职员有特别规定。
根据《管理条例》,我国对外资银行风险管理的规定有:外国银行分行30%的营运资金,应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在;外资银行和合资银行对一个企业及关联企业贷款除经央行特许外,一般不超过实收资本加储备金之和的30%;外资银行、合资银行固定资产不得超过其实收资本和储备金之和的40%;外资银行、合资银行实收资本低于注册资本的,必须每年从税后利润提取25%予以补充,直至实收资本加储备金之和等于注册资本;外资银行也必须提取呆账(坏账)准备金。外资银行还应聘用至少一名中国公民为高层管理人员。同时由中国人民银行规定外资银行的存放款利率及各种手续费,其经营存款业务应向所在地区的央行分支机构缴存存款准备金,并不计付利息;外资银行应向中国人民银行及有关分支机构报送财务报表和有关资料,中国人民及有关分支机构有权检查、稽核外资银行的经营管理和财务状况。
我国对外资银行风险监管与金融监管比较完善的国家相比仍有相当差距,如我国未规定外资银行资产流动性比率,未规定外汇担保限额,对外资银行负责人的任职资格也没有详细规定。外资银行的风险状况是同其总行联系在一起的,因此,对外资银行风险的监管离不开国际合作,对此巴塞尔委员会于1992年7月了《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》,规定所有国际银行集团都应由有能力实施监管并表监管的母国当局监管,东道国当局以有关银行或银行集团处于实际拥有监管能力并表监管的母国的有效监管之下为允许它们在其境内设立和维护银行机构的先决条件;跨境设立银行机构应取得东道国监管当局及银行母国监管当局的事先同意,从而确立了以母国为主,母国与东道国合作监管跨国银行的原则〔16〕。而我国《管理条例》根本没有涉及这些内容。为此,我国应当修订现行的《管理条例》,具体规定外资银行的资本负债率、资产流动性比率及担保限额等重要的信贷风险考核指标,也应当加强对外资银行高层管理人员的人事背景和管理业绩的审查,以确保高层管理人员在经营管理过程中诚实可靠地履行职责。此外还应加强与外资银行母行所在国监管当局的合作,根据巴塞尔协议与其母国当局合理地分配对外资银行投资者的监管权限,如美国1991年《加强外国银行监管法》,就规定除非外国银行在其所在国(母国)受到全面的监管,且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息,否则该银行不得在美国境内营业,外国银行在美国的分支机构与美国银行一样适用美国银行法规〔17〕。我国完全应当采纳这一做法,以提高对外资银行的监管效果。
四、结论
从现行调整外资银行的法规看,我国已初步形成了对外资银行监管的法律体系。但这一体系与金融业发达国家的监管体制相比还显得单薄,因此我国必须充分借鉴外国经验,及时改进法律规定,对外资银行实施有效的监管,促使外资银行稳健发展。另外一个重要的问题是,我国除完善国家对外资银行的监管制度外,还应注意建立行业自律组织和社会监督机制,如建立外资银行行业公会或协会,建立各种规章制度来履行本行业自律管理的职责,从而形成国家监管、行业自律和社会监督机制相配合的外资银行监管体制。
注释:
〔1〕参见1994年1月25日国务院的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二条第一款。
〔2〕“外国银行”在美国1978年的《国际银行法》里是指任何在外国法律框架下建立的从事银行业务的公司。而加拿大1980年的银行法则对“外国银行”定义得较为宽泛。
〔3〕转引自杨子健《金融开放的助推器》,载《国际贸易》,1998(10)。
〔4〕〔13〕赵京霞、俞雄飞:《外资银行的进入与中国金融业的对外开放》,载《管理世界》,1996(5)。
〔5〕(韩)徐宪济:《国际去来法》,426～429页,法文社,1997。
〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韩)金汝善:《国际经济法》,315～320、98、365、398页,法文社,1998。
〔8〕〔14〕〔17〕SeeHal.S.ScottPhilip.A.Wellons,InternationalFinance:Transactions,PolicyandRegulation2nded.(TheFoundationPress,1955)P429～435、131～137、141.
内容提要:本文着重分析了公证债权文书案件的执行依据、执行效力范围等法律适用问题，寻求一条法院有效地对赋予强制执行效力的公证债权文书进行执行的合理途径。 关键词: 公证债权文书/强制执行/法律适用 一、强制执行的执行依据 从收到的20位执行法官对该问题的调查问卷中笔者调查发现，实务中对于执行依据是公证债权文书还是执行证书存在不同的认识，认为执行依据是公证债权文书与认为执行依据是执行证书的执行法官在数量上基本持平，分别占35%和30%，还有35%的执行法官认为这类案件的执行依据应当是二者必须同时具备，缺一不可。 持执行证书观点的人认为依据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第七条规定，债权人须凭原公证债权文书及执行证书才能向有管辖权的人民法院申请执行，而实践中经公证赋予强制执行效力的债权文书仅规定了债务成立时的数额和履行期限等内容，无法确定债务履行期限届满后的债务情况，人民法院在执行中难以依据；而公证机构通过审查债权人的申请，以签发执行证书的形式明确了执行标的，人民法院才有据执行。可见，执行依据只能是执行证书。 持公证债权文书观点的人认为，虽然《联合通知》提出“执行证书”在明确当事人之间已经发生的履行合同事实和作为一种类似于一些国家或者地区的执行命令一样，作为对人民法院可以对该债权文书有权强制执行的 命令等方面有一定的意义，但是执行证书的地位与公证债权文书是永远不能相比的。因为一是从现行规定上看，《联合通知》本身并没有明确执行证书可以作为执行依据或者可以作为执行依据的一部分；而依据民诉法和公证法，执行应当依据的是赋予强制执行效力的公证债权文书；二是从法理上看，强制执行效力是源于公证债权文书本身，执行证书是依据公证债权文书产生的，并且在实践中要求公证机构在签发执行证书征求债务人意见不太可能，大多数执行证书是公证机关依债权人单方申请签发的，这显然不是真正意义上的公证文书。因此执行证书不能作为执行依据。 持二者兼备观点的人认为，《联合通知》属于有权解释，其第一条、第五条、第六条、第七条均明确了向法院申请执行的依据是原公证书及执行证书；另外，从立法本意来看，依公证债权文书及执行证书的执行实际是一种未经过诉讼程序的非诉执行，其严格程度低于仲裁裁决，作为法院要用国家强制力来强制债务人履行债务，是需要满足很多条件的。因此，公证书在申请执行前必须办理执行证书，以此进一步来征求债务人的意见，也就是将执行证书作为公证债权文书的必要补充是有道理的。 笔者认为公证书的强制执行效力并不完全等同与司法裁判文书，司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的，非预置性的，当事人应即刻执行;而公证书的强制执行效力通常是预置的，仅具备赋予强制执行效力的债权文书公证书，是不能直接进入司法执行程序的。这种预置性通常表现为当事人在债权文书中往往协商了一个履行期限，只有在履行期限届满，且债务人不履行义务或不完全履行义务的前提下，债权人才有权申请进入司法执行程序。这就必然要设计出一个配套程序——公证执行证书程序，将公证书执行上的预置性转化为执行上的现实性，同时也是公证机关对债务履行上权利义务确认的新的认知过程。因此笔者赞成“二者兼备”的观点。 二、强制执行效力与诉权的冲突 对于这个问题，虽然最高法院有案例肯定了就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行不排斥当事人另行诉讼，但是在实务和理论界，仍然存在多种对立的观点。 第一种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行应当排斥当事人另行诉讼。其主要理由是如果不排斥诉讼，就可能在同一个案件中同时出现两种具有强制执行力的法律文书，即人民法院的裁判文书和公证机构赋予强制执行效力的债权文书，法院在选择执行依据上就会出现矛盾。 第二种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只能排斥债权人另行诉讼，对于债务人，则可以有权选择另行诉讼。理由在于执行证书可能是公证机关单方面听取债权人意见后作出的，从诉讼的平等角度出发，应该为债务人提供一个救济的途径，至于债务人是在执行过程中进行救济，还是另外通过诉讼救济，是债务人自行选择的权利。 第三种观点是就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只排斥债务人另行诉讼，不排斥债权人另行诉讼。其理由在于如果债务人有权任意选择，债务人一般均会在公证后又选择诉讼，导致公证债权 文书这一制度失去意义；同时还可能出现对于同一个债权债务关系，在一个法院通过诉讼程序审理，而在另一个法院已依公证文书强制执行的情况；另外具有强制执行效力的公证债权文书执行效力的来源是当事人双方对诉权的放弃，债权人在主张诉权时，并没有损害债务人本身的利益，一般而言，另行诉讼也只会在不得已的情况下为之。因此，从保护债权的角度，在相关法律没有类似仲裁法规定排斥诉讼的前提下，应允许债权人选择另行诉讼救济或向法院申请强制执行。同时，还提出如果赋予当事人有选择权，不排除债权人在选择了执行却未能实现或完全实现债权的情况下再选择另行起诉的情况，也不排除债权人选择了诉讼，对诉讼结果不满意，转而再选择对公证债权文书申请强制执行进行救济的情况。因此应当防止滥用权利，为债权人选择另行诉讼设置必要的条件。 第四观点赞同最高法院判决的观点，认为不能排除当事人任何一方的诉权，理由是具有强制执行效力的公证债权文书在理论上是虽具有强制执行力，但不具有既判力。只要当事人提起诉讼，就不能再依据公证债权文书向法院申请执行，反之亦然。 笔者认为，具有强制执行效力的公证债权文书的形成过程，体现了债权人与债务人之间的契约，即债权人申请赋予债权文书强制执行效力，而债务人自愿接受强制执行。从诉讼契约的理论出发，债权人和债务人可以通过约定，放弃诉讼的权利。另外，从《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，诉权属于一项诉讼权利，当事人可以在不违反法律规定的情况下，自由处分。人民法院应当以债权人和债务人对自己诉权的处分予以尊重，并不得随意允许当事人反悔。因此笔者赞同公证债权文书的强制执行效力排斥诉权的观点。 三、强制执行的条件和范围 《联合通知》第二条规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，但在实践中，公证机构利用法律对赋予强制执行的公证债权文书范围的兜底规定，超范围受理了大量案件。在被调查的68件案件中，债权文书为借款合同的有57件，占调查案件数量的83.8%。在这57件借款合同案件中，有54件设定有担保，其中有36件直接由借款人以所借款项购买的车辆或房产设定抵押担保，其余18件是由出借人和借款人以外的第三方提供的担保。本次调研主要从三个方面分析了公证机构受理此类案件的条件和范围： 1.关于双务合同能否赋予强制执行效力的问题。笔者认为双务合同法律关系很复杂，债权债务关系不易确定，债务人往往享有多种履行抗辩权，若赋予强制执行效力，就会与《民事诉讼法》、《公证法》和《联合通知》等法律规定的公证债权文书赋予强制执行效力的条件相违背，因此如果债务人在债权人申请执行的过程中提出对方当事人未履行在先的义务，并要求履行或者解除合同的，人民法院应当以“债权债务关系不明确”裁定不予执行。但是笔者同时认为，对于双务合同中具有单向给付性质的债权，只要能够与其他债权债务关系相分离，是可以通过公证赋予强制执行效力的，如一些“二次协议”（还款协议，归还赊欠货物协议）。 2.关于有担保合同能否赋予强制执行效力的问题。一种观点认为担保不具有直接给付物品、货币或有价证券的性质，而是通过其他方式来实现债权，不满足赋予公证债权文书强制执行效力的条件；并且担保合同，如一般责任保证，保证人还享有先诉抗辩权，直接进入执行程序，就存在一定障碍。因此主张设置担保的合同属于“不明确”的债权债务关系，不能以公证形式直接赋予担保合同强制执行力。另一种观点则从保护债权的角度，认为很多公证机构往往将主、从合同一并写入公证债权文书，一并赋予了强制执行效力，另外在实践中，担保人对强制执行效力的异议不大，另行诉讼又会给债权人带来新的负担，因此从法律效果上主张同时赋予主从合同强制执行效力。笔者赞同后一种观点。 3.关于合同的违约责任能否与债权一并赋予强制执行的效力的问题。在被调查的68件案件中，有47件案件，占被调查案件的69.12%的执行证书将违约金、利息、滞纳金列入了执行标的的范围，另外100%的执行证书将律师费、实现债权的费用列入了执行标的，均未明确其数额。这给执行带来很多的麻烦，也是债务人异议最多的。笔者认为对合同的违约责任可以与债权一并赋予强制执行的效力。违约责任具有从属性，若违约责任不能赋予强制执行效力，那么就可能出现就违约责任部分另行诉讼的情况，增加当事人的讼累。笔者同时认为公证机构在制作执行证书时，应当将违约责任的金额予以明确，从而为法院的执行提供直接的依据。 四、申请执行期限的起 算点 在被调查的68件案件的执行证书中，仅有2件案件注明了申请执行的期限，但就是这2件案件也没有注明该期限的起算日。《司法部关于如何适用<公证程序规则>第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号 2005年10月14日）规定了申请执行证书的期限以及期限起算的时间，但对申请执行人向法院申请执行的起算时间仍然没有确定。在实务中，对如何确定公证债权文书申请执行期限的起算点，争议较大。 一种观点认为应当从公证债权文书确认的实际履行期满的最后一日起计算。同时将当事人向公证机构申请执行证书视为申请执行期限的中断事由。另一种观点则认为应当从申请人取得执行证书的时间起算。还有一种观点认为应当从保护债权人角度，应当对公证机构办理公证事务的期限进行合理限制，并给予债权人在取得执行证书后一定期限向法院申请执行，以保证债权人能够有足够的时间向法院申请司法救济。笔者赞同第一种观点。 总之，公证债权文书的强制执行是多渠道解决争议的方式之一，值得提倡，但是该制度同时涉及对审判权的部分限制，公证权不能无限制扩张，因此在处理这类案件的执行问题时，应当充分考虑我国目前公证制度理论和诉讼构建模式，并力求两者在不冲突状态下的磨合，使赋予债权文书强制执行效力的公证制度充分得到司法执行力的保障。 注释: 周策：《解析赋予强制执行效力的债权文书公证》，载http://www.qssfxz.com/sflt-11.htm，2006年5月10日访问。 参见最高人民法院网http://www.court.gov.cn/study/civil/200303050027.htm，2006年5月10日访问。 董少谋：《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果》，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1067，2006年5月1日访问。 张文章主编《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第449页。 蒋惠岭：《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，载《强制执行指导与参考》，北京：法律出版社，2003年第1辑。 蒋惠岭：《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，载《强制执行指导与参考》，北京：法律出版社，2003年第1辑。 张文章主编《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第449页。
论文关键词： 集体建设用地；集体建设用地的流转；土地级差收益；《物权法（草案）》 内容提要： 现行立法对集体建设用地进入市场采取了严格限制的态度。伴随工业化和城市化的进程，农村土地的价值不断提升，集体建设用地隐性市场普遍存在，许多地方也在进行集体建设用地进入市场的探索。但是，地方政策和法规无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利，集体建设用地市场急待规范运行。农村集体建设用地市场必须在政策和法律上寻求根本突破，必须从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”；尽快修改《土地管理法》中禁止集体建设用地出租、转让的条款，制定规范集体建设用地进入市场的条文；充分保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利；改造农村集体所有制，确保农民成为土地流转收益的主要获得者。 在现行的制度框架下，我国的土地分为农地和建设用地，建设用地又分为国有建设用地和集体建设用地。农地可以通过征收和办理农地转用审批手续变为国有建设用地，但它要变为集体建设用地，除了要办理农地转用审批手续外，还被严格限定在农民自用或以土地合伙或入股与他人办企业、进行农村公共设施建设和自建宅基地的范围，而且集体建设用地流转处于法律严格限制的范围。事实上，集体建设用地占建设用地相当大的规模已成事实，据统计，全国集体建设用地总量1700万公顷，相当于全部城市建设用地700万公顷的2.4倍。集体建设用地的流转早已自发存在，甚至在数量、规模及地区覆盖面上有不断扩大之势。面对这一矛盾，在政策层面，国土资源部早在1999年开始，就陆续在江苏省、广东省、浙江省、河南省等地进行试点。本文将回顾集体建设用地在法律上的演变，并结合全国几个集体建设用地的试点，探讨集体建设用地进入市场的必然性、形式以及面临的问题。 一、集体建设用地的法律空间 （一）集体建设用地管制之变迁 改革开放之前，集体建设用地实行集体所有、集体统一经营；集体建设用地的流转局限于所有权人之间且完全依靠行政权力进行划拨和平调。[①]虽然这一时期集体建设用地基本上由社队自行管理，但在计划经济的严格管制下，并无土地市场的生存空间，更无集体建设用地进入市场之可言。 20世纪70年代末至80年代，农民在集体所有的土地上创造了两项奇迹。一是通过土地的集体所有集体经营转变为集体所有农户承包经营，创造了农业生产增长和农民收入大幅增加的奇迹。另一是农民利用集体的土地创办乡镇企业，创造了农村工业占据全国工业半壁河山的奇迹。遗憾的是，支撑这两项奇迹背后的土地制度安排却面临完全不同的命运。 当农村集体土地作为农用时，经由20世纪70年代末以来的以包产到户为核心的农地制度变革以及相关的法律政策演变，现行法律对土地使用者的权利已有很高程度的保障，且权利的取向也越来越明确和清晰，具体体现在2009年颁布的《农村土地承包法》和新近向全民征求意见的《物权法（草案）》[②]中。 20世纪80年代中期以后，面对土地承包到户后产生的大量剩余劳动力的严峻形势，在城乡分割的户籍制度壁垒下，农民在集体所有的土地上办起了企业。乡镇企业的兴起改变了传统的国家工业化模式，让几亿中国农民以自己的土地、劳动力参与到工业化的进程，因而也得到中央政策的许可与支持。应当承认，那个时期乡镇企业的高速发展，也得益于当时在建设用地管理上相对宽松的环境。 当乡镇企业于20世纪80年代初在沿海及大城市郊区发轫时，我国直到1986年才有第一部《土地管理法》（以下简称1986年《土地管理法》）。这部法律经历过1988年的第一次修正，但直到1998年通过新的《土地管理法》（以下简称1998年《土地管理法》）之前，对集体建设用地还是采取了与国有建设用地相对平等的态度。它在国有建设用地和集体建设用地的处置上，按照《宪法》的精神，将土地国有制和土地集体所有制并立，如“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”；将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分别用两节来做出管理规定。 尽管1986年《土地管理法》中有“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，以及“国家建设征用土地，被征地单位应当服从国家需要，不得阻挠”的规定，埋下了由于未对公共利益作明确限定、国家进行任何建设用地都可征地、且被征地单位都必须服从的种子，但是，农村集体建设用地的使用还是比较容易的。具体表现为：乡（镇）村 建设用地的批准权主要在县及县以下。农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设，乡（镇）村公共设施、公益事业建设等，只要符合乡（镇）村建设规划，就可进行。如果使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地进行建设，只需乡级人民政府批准，只是在使用耕地时才需报县级人民政府批准；农民建住宅，也只原则性地提出不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。对于乡（镇）村企业建设用地，也是由县级人民政府土地管理部门批准，县级以上政府只是规定了一个不同企业规模的用地标准而已。乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，则是经乡级人民政府审核，向县级人民政府土地管理部门提出申请。应该说，在当时大力提倡发展乡镇工业的大政策环境下，乡村建设用地审批权主要在县乡两级，对农村集体建设用地的使用、尤其是乡镇企业发展用地的管理还是有利于农民利用集体土地发展经济的。 （二）现行制度之解析 相比于1986年《土地管理法》，1998年《土地管理法》对集体建设用地则施加了明显的限制，大大缩小了农村集体建设用地的利用空间。尽管1998年《土地管理法》仍然维持了《宪法》对“城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区土地属于农民集体所有”的二元格局，但对两种性质土地的管理的表述则改变了1986年《土地管理法》将其并立的做法，如1986年《土地管理法》中的“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，在1998年《土地管理法》中已变成了“土地使用权可以依法转让”；1986年《土地管理法》中将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分节处理，在1998年《土地管理法》中则合并成了“建设用地”一节。除此之外，1998年《土地管理法》在关于集体建设用地管理的具体细节上也作了严格的限制。在关于“建设用地”部分的第1条，就明确提出“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，这就把“任何单位和个人”使用集体建设用地从事非农建设的路给堵住了；当然，它还为农民留下了一个尾巴，那就是，“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。（第43条） 从1998年《土地管理法》来看，保留给农民集体将农地转为集体建设用地的范围包括：①农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；②村民住宅建设；③乡（镇）村公共设施和公益事业建设。就是在这些许可的范围内，还有两条约束着农民对集体土地的使用，一个是用途管制制度，另一个是上收农地转为建设用地的审批权。以上两条是1998年《土地管理法》与1986年《土地管理法》相比最为不同的地方。用途管制和审批权上收，是针对农地转为所有建设用地的，也就是说，所有建设占用土地，只要涉及农用地转为建设用地的，就应当办理农用地转用审批手续，当然包括转为集体建设用地。因此，与1986年《土地管理法》相比，在1998年《土地管理法》生效后，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，乡（镇）村兴办公共设施、公益事业建设使用土地的，农村村民建住宅时，除了要得到有关批准外，就是增加了占用农地时的审批。而占用基本农田和占用一般农田35公顷的审批就要上报国务院，在地方重点工程和产业优先发展项目的建设用地都要经过严格审批才能获得的现实下，农民利用集体土地从事建设在政府的考虑中无疑处于不利的地位。我们可以从1998年《土地管理法》中提出的对“兴办企业的建设用地必须严格控制”，“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定中，感到政府对农村集体建设用地供应的从紧倾向。 因此，20世纪80年代和90年代初，农民利用集体建设用地发展经济、以及土地农转非相对较便利的环境，到了1998年《土地管理法》实施后发生了根本改变。1998年《土地管理法》框定了建设用地使用的基本格局，那就是，非农建设用地主要靠国有土地来满足。由于该法对公共利益没有任何规定，国有土地实际上通过征收农民集体土地来满足。尽管保留了农民集体建设用地可以创办乡镇企业、可以从事乡镇公共设施和公益事业建设、可以建农民住宅的权利，但是，由于对“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和农民宅基地只允许一户一 宅的规定，加上建设用地的指标管理和农转非时的审批中的弱势地位，就决定了集体建设用地规模和比例不断缩小的现实局面。由此不难理解，1998年《土地管理法》实施以来，尽管保留着农民利用自己的土地进行非农建设的空间，但由于1998年《土地管理法》的种种限制，这个空间已越来越缩小，农民利用土地办企业更难得到批准，农民盖房的指标也越控越严，以致出现土地农转非进程中的国有化趋势。 同时，法律的例外规定为集体建设用地隐形入市提供了变通的路径。1998年《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见，我国法律在原则上禁止集体建设用地直接进入一级市场的同时，例外地允许集体建设用地在特定的情况下（企业破产、兼并等情形）进入二级市场。 二、浙江湖州：规范存量集体建设用地的流转 存量集体建设用地的管理问题是集体建设用地制度改变之后土地管理部门所要面对的主要问题之一。20世纪90年代末，随着乡镇企业的改制，这一问题变得尤为突出。此前，乡镇企业资产属于集体财产，企业建设用地虽然没有计价并反映为企业资产，但由于两者权利主体均为村集体，原有制度之实施并无大碍。但是，一旦乡镇企业改制，企业的资产不再属于村集体所有，企业所占用的集体土地的处置即成问题。对此，许多地方采取的方法是由企业与土地管理部门补办手续，直接将集体建设用地转为国有用地，在程序上先由企业补交相关税费和土地出让金，然后办理国有土地证。 浙江省湖州市是浙江省和国土资源部存量集体建设用地的流转的试点地区之一。试点工作以解决乡镇企业土地资产处置为出发点，其间主要采取了以下做法： 1．乡镇企业改制的前提条件之一是企业拥有合法的土地使用权，不具备此条件的，须依法补办用地手续，并取得土地使用证书。 2．乡镇企业改制进行资产评估时应包括土地资产的内容。 3．乡镇企业改制方式不同，办理用地手续的规则也不同。（1）企业整体转让或部分不动产转让时土地使用权随之转让的，由受让者依法办理土地征收、出让手续，补交土地出让金和造地专项基金等国家税费；（2）集体土地所有者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给改制企业的，集体所有权性质不变，土地管理部门向出租方颁发《集体土地租赁许可证》，承租企业向出租方支付租金。（3）乡（镇）、村以土地使用权作价入股的，集体土地性质不变，乡（镇）、村每年收取红利。（4）以划拨方式取得国有土地使用权的乡（镇）、村集体企业改制时，由乡（镇）资产经营公司或村经济合作社补办出让手续、补交出让金后，可以转让、出租给改制企业，补交的出让金要返回乡镇80%. 在处置转制乡镇企业土地资产的基础上，湖州市又将这一探索延伸到存量集体建设用地的流转。1999年，在该市善琏镇进行试点。善琏镇个体私营经济发达，形成湖笔、纺织、机械三大产业，用地需求剧增。由于使用国有土地成本太高，而原有乡镇企业许多处于关、停状态，存在大量闲置建设用地，市国土局决定在该镇进行试点，保留集体土地所有权不变，允许集体土地在符合如下原则时进行流转：（1）已经依法取得镇、村集体非农建设用地使用权（即办理过相关使用手续）；（2）符合土地利用总体规划、村镇建设规划和相关流转条件（一般村镇规划区内的流转，原则上征为国有；规划区外的，实行集体土地内部流转）；（3）流转形式包括转让（含作价入股或出资）、出租、抵押；（4）土地收益分配，谁所有谁收益，土地管理部门按土地流转收益金额收取5%的手续费。 随后，湖州市又在此基础上形成了集体建设用地流转办法。该办法将流转适用的范围限定为工业园区和城市重大基础设施建设用地，不适用于建城区和规划区范围的建设用地，也严禁利用集体建设用地从事商贸和房地产开发。用地者通过一次性转让和作价入股取得集体建设用地使用权。集体建设用地流转所得收益全部纳入乡镇专户，乡镇提取15%用于乡镇基础设施，剩余由土地所有者分到各户。 应该说，湖州市集体建设用地进入市场的试点为当地小规模个体私营企业的发展提供了便利，农民集体也从中获益。到2009年，已办相关许可项目604个，总面积521.82公顷，农民集体取得收益1.5亿元。同时，我们也注意到，该市在集体建设用地上的试点相当谨慎，集体建设用地的流转 受到了严格限制，如只允许在规划区外进行集体建设用地的流转，集体建设用地不能用于商业性开发，而且该市集体建设用地流转试点局限于存量建设用地的流转，仍然在1998年《土地管理法》的框架下进行，其经验得失尚不具有普遍意义。 三、安徽芜湖：为国土资源部改革做政策和法律储备 1999年11月24日，国土资源部批准芜湖市为全国农民集体所有建设用地使用权流转试点。在各地进行的农村集体建设用地进入市场的尝试中，安徽省芜湖市是第一个经过国土资源部批准、并在其直接领导下进行的。由此可见，芜湖市方案最能代表国土资源部在集体建设用地流转上的意图，而国土资源部的倾向在很大程度上会左右集体建设用地的政策走向。正如芜湖市的《试点方案》在其试点宗旨中所明确表述的：“通过农村集体所有建设用地流转的试点，探索在社会主义市场经济和贯彻新《土地管理法》确立的各项制度的条件下，农民集体所有建设用地流转的条件和形式，管理方式和程序，以及土地收益分配制度等，从而建立起农民集体所有建设用地流转的运行机制和管理模式。” 在试点前，农村集体土地自发流转在芜湖市就已普遍存在。[③]当时，市政府正筹划利用中央发展小城镇的政策和安徽省政府以芜湖市为重点融入长江三角洲的政策，通过“让农民加快向小城镇集中、土地向规模经营者集中、工业向小区集中”，来推进该市的工业化和城市化进程。在被国土资源部确定为试点地区后，芜湖市委、市政府高度重视，成立了芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转试点工作领导小组，近三个月时间就形成了《试点方案》，并得到国土资源部的认可，正式付诸实施。 芜湖市方案的主要内容可归纳如下： 1、乡（镇）村办企业、公共设施、公益事业、个体工商户、私营或者联户办企业以及农村村民建住宅等可使用集体建设用地。农民集体所有建设用地的取得可以不改变集体所有权性质，只需符合土地利用总体规划、城镇（集镇）建设规划和土地利用年度计划。 2、集体建设用地由乡镇人民政府统一开发，采用招标、拍卖等市场方式提供土地使用权。 3、集镇根据土地利用总体规划、城镇体系规划及国民经济和社会发展规划编制建设规划，并根据这一规划向县政府申报下一年度土地利用年度计划建议，并报市人民政府土地行政主管部门。试点乡镇土地利用年度计划由市人民政府实行计划单列。 4、集镇建设使用农村集体经济组织所有土地，在涉及占用农用地时，须按规定办理农用地转用手续。 5、农民集体建设用地经批准可以采用转让、租赁、作价入股、联营联建、抵押等多种形式进行流转；在流转时，要征得土地所有者同意，并由土地所有者与使用者签订书面协议。 6、农民集体所有建设用地使用权流转分首次流转和再次流转。如发生首次流转，土地所有者和流转双方须持土地所有权和土地使用权证、同意流转协议、土地流转合同、地上建筑物证明等文件，向当地市、县人民政府土地行政主管部门提出书面申请，经批准后，方可领取农民集体所有建设用地使用权流转许可证，办理土地登记。如发生再次流转，流转双方须持土地使用权证、前次流转合同、本次流转合同、地上建筑物证明等文件，向市、县人民政府土地主管部门申请办理土地变更登记或租赁、抵押登记手续。 7、农民集体所有建设用地的土地收益，要在土地所有权人与市、县、镇人民政府之间分配。农民集体所有建设用地使用权发生流转时，土地使用者须向市、县人民政府缴纳一定比例的土地流转收益。首次流转时，应当按照有关规定和流转合同的约定，如期向市、县人民政府缴纳土地流转收益。再次流转的，则要参照国有土地增值税征收标准缴纳土地增值收益。 8、允许分属不同农村集体经济组织的农用地和建设用地进行置换，促进建设用地向小城镇集中和土地整理。 在确立上述基本原则后，芜湖市又制定了《农民集体所有建设用地使用权流转实施细则》，对农民集体所有建设用地流转进行了细化和延伸： 1、集镇建设依法使用农民集体所有的土地，按农用地的土地使用权基准地价，对农用地的承包经营者和建设用地的土地使用者进行补偿。 2、农民集体所有建设用地首次流转的程序依次为：第一，土地所有者与流转方签订同意流转协议；第二，流转双方签订流转合同；第三，土地所有者和流转双方向土地所在地市、县人民政府土地行政主管部门提出书面申请，并填写《流转申请表》；第四，市、县土地行政主管部门对申请进行审核， 填写《流转呈批表》报市、县人民政府批准，颁发《流转许可证》；第五，流转双方按合同约定支付转让费等有关费用，及办理土地登记。如发生再次流转，流转双方直接向土地所在地市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地变更登记或租赁、抵押登记手续。 3、农民集体所有建设用地使用权流转的土地可用于：居住用地（70年）；商业、旅游、娱乐用地（40年）；工业、教育、科技、文化、卫生、体育、综合或者其他用地（50年）。 4、农民集体所有建设用地使用权流转时，土地使用者向市、县人民政府缴纳的土地流转收益，其标准分别有：3元/平方米、2元/平方米和1元/平方米。农民集体所有建设用地再次流转产生的增值收益，在减除前次流转所支付的金额、开发土地的成本费用、新建房及配套设施的成本费用后按一定比例进行分配。土地流转收益和土地增值收益，在土地所有者、镇、县（区）、市之间按2：5：2：1进行分配。 根据我们对芜湖县清水镇、繁昌县三山镇、南陵县三里镇、鸠江区大桥镇和马塘区鲁港镇进行的实地调研，农民集体所有建设用地使用权流转的步骤和方式如下： 第一，试点乡镇编制土地利用和集镇规划，是集镇土地开发的第一步。各镇对1996年的土地利用总体规划和村镇建设规划进行了修编。以南陵县三里镇为例，2009年4月，镇政府修改了1996~2010年的土地利用总体规划，将城镇用地从12.12公顷增加到2010年的250公顷。引人注目的是，这次修改调减了基本农田保护区面积，增加了一般农田面积，基本农田从3558.12公顷改为3248.24公顷，一般农田从244.92公顷改为528.79公顷。从规划图上看，该镇规划区范围内的农地全部划成了建设用地和一般农地。 第二，土地的流转实际是村集体组织从农民手中收回承包地，再流转给镇政府。土地流转的具体步骤为：第一步，由村负责从农户取得土地。以三里镇孔村与农民王小旦签定的“收回土地承包经营权协议”为例，“为加快三里镇小城镇建设，甲方需使用乙方的承包土地，因此，需要收回乙方的土地承包经营权，经双方协商达成如下协议：一、甲方收回乙方的土地承包经营权为1.6亩，年限为土地承包合同书的剩余年限23年。二、甲方付给乙方每亩土地补偿费7000元（其中含劳力安置费、青苗补偿费），计11200元。三、乙方自签订本协议后，即放弃土地承包经营权，并由甲方流转用于三里集镇建设。”第二步，由村将收回的农民承包地流转给镇政府。以三里镇孔村、西岭村村委会流转给三里镇土地开发公司的一块地的合同为例：“乙方从甲方流转16431平方米（246.6亩），用于建公路站，文化美食城，农民住宅小区。转让期23年。” 第三，各试点乡镇成立镇政府建设投资公司，对集镇建设用地成片办理土地使用或征用手续，开发形成建设用地后，采取协议、招标、拍卖等方式转让或出租农民集体所有建设用地使用权。 第四，缴纳土地流转收益。这几个镇规定，属于土地使用权转让的，一次性缴纳转让年限内的土地流转收益；以土地使用权作价入股或出租的，可一次性或逐年缴纳土地流转收益。 第五，流转收益和增值收益在土地所有者、镇、区、市人民政府之间按2：5：2：1进行分配。2009年，明确市级不参加分成，将县、乡、集体经济组织分成比例调整为1：4：5. 从国土资源部直接介入的这一试点来看，我们可以了解到一些积极的因素：集体建设用地可以在不改变土地所有权属关系的前提下，以出租、出让、抵押等方式进行流转，农民集体可以分享土地流转的收益，这与现行《土地管理法》有根本性突破；在制度建设上规定了集体建设用地流转的程序和规则，还对集体建设用地首次和再次流转及其收益分配进行了规定，这体现了主管部门在集体建设用地进入市场方面的努力。这一试点也体现了主管部门在形成建设用地统一市场方面的努力，那就是农村集体建设用地进入市场严格以《土地管理法》为依据、按照土地进入国有建设用地市场的方式进行，表现为先编制土地利用规划和集镇规划，给农民的补偿与征地补偿相当，土地的出租、转让、拍卖由镇政府进行。因此，芜湖市方案尽管在农地变为建设用地过程中，保留了农民集体土地所有权属关系，但是，在土地出让期满之前，农民土地所有权在收益上的实现与国家征用并没有什么不同，仍然采取向农民一次性支付补偿款的方式。对农民的最大安慰是，在土地合约期满之后，农民仍然保留着集体的土地所有权，但是，农民如何分享工业化和城市化进程中土地价值的升值， 将是芜湖市方案面临的最大挑战。 四、广东：从基层创新到地方立法 （一）集体建设用地流转的基层创新——以南海市为中心 与芜湖市相比，广东省的集体建设用地流转具有明显的自下而上特征。它首先在南海市（现改为佛山市的一个区）、中山市、东莞市等地，由农民集体自发进行。南海是这场制度创新的发源地。1992年前后，为了应对农村工业化对建设用地的需求，当时的南海县政府的做法是，以行政村和村民小组为单位，对集体土地进行“三区”规划，分为农田保护区、经济发展区和商住区，由集体经济组织出面以土地招商引资。这种模式，避免了国家征地垄断农地非农化的格局，为农民利用自己的土地推进工业化留下了较大的空间。[④] 南海做法在当时没有遇到太大的政策阻力，因为它与当时的法律并不相违背，1988年4月第六届全国人民代表大会将《宪法》第10条第4款“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。而且按照1988年修订的《土地管理法》，农村居民住宅建设、乡（镇）村企业建设、乡（镇）村公共设施和公益事业建设等，只要按照乡（镇）村建设规划进行即可，且县级人民政府就有权批准。对南海地方政府来讲，他们唯一要应对的是集体经济组织内每个农民的财产权利。南海做出了如下制度安排：用集体土地股份制替代原来的农户分户承包制。具体办法是，将集体财产及土地折成股份，以社区户口作为配股对象，并根据不同成员的情况设置基本股、承包权股和劳动贡献股等多种股份，以计算不同的配股档次，按股权比例分红，农民手上的承包权证被置换成了股权证。 实行土地股份制后，农民不仅没有损失农地分户经营下的财产权益，而且随着土地的非农化经营，这份权益的价值还在不断增大。因为在新制度安排下，农地承包制时分配土地的基本原则得以保留，它将分红权严格限定为集体经济组织的合法成员，并对因婚嫁、入学、入伍等各种因素引起的人口变动所导致的成员权变化引起的股权调整做出了严格规定；在分红原则上，既体现了“人人有份”，凡“属本村的常住农业人口”每人一份“基本股”，又兼顾到“贡献大小”，将集体经济组织的成员从16周岁到56周岁以上分为四至五档，每档一份“年龄股”。另一方面，农民的土地收益权不仅得以保留，而且还有所延伸。在承包制下，土地承包权是农民对所承包土地投入使用后获取收益的权利凭证；在实行股份制后，股权则是集体组织成员所应享有的红利分配的权利证明。他们将土地的使用权让渡给了集体经济组织，但他们对土地的收益权以红利的形式得以保留，而且在土地作非农使用后他们还可分享土地的级差增值收益，因而使农民土地收益权的量增加了。因此，将农民的土地承包权变成可以永久享有的股份分红权，既保留了家庭承包制的合理内核，又将农民的土地收益权延伸到了土地非农化过程，使农民分享到土地非农化进程中土地级差收益上涨的好处。1993~2009年，南海农民每年通过股份分红平均达3000多元。 与农民以土地分享工业化的好处相比，受益更大的是集体经济组织。因为在土地非农化进程中，集体经济组织已全面负责土地的规划、开发、出租与收益，成为一个实实在在的土地经营者。为了经营土地，南海对原有的农村集体经济组织进行了改造，以村为单位成立了股份公司，形成股东代表大会、董事会、监事会的组织结构。股份公司主要负责土地开发，商业铺位建设和出租，鱼塘投包，土地投包，其中土地开发和商业铺位出租是主要的收入来源。在股份公司没有经济实力之前，一般是先出租土地，待通过这种方式积累了一定的经济能力之后，便开始盖厂房来出租，以使土地的附加值提高。股份公司的经营纯收入，在扣除国家税收、上缴各种费用、弥补上年度亏损、以及提留10%作为福利基金后，剩余部分留51%作为发展基金和福利基金，另外49%作为土地分红。1993~2009年，每个集体经济组织（村组两级）从土地和厂房出租获取收益每年高达5000~6000万元，高的达上亿元。 集体经营土地收入成为社区提供公共产品和为村民提供福利的主要来源，公共产品和福利包括修建道路、桥梁、自来水、下水道、村容整治、医药费补助、建校和学校日常支出补助、养老补贴等。以全市实行土地股份制的村统计，每年用于公共投资和福利提供村均500~600万元。 总起来讲，土地股份制的最大好处是，将土地非农化的级差收益保留在了集体内部，让农民 集体分享到土地非农化进程中土地级差收益上涨的好处。与国家征地相比，在土地股份制下，在扣除土地有关的各项税费以后，土地级差收益的大部分由集体和农户享有。在南海，集体将一亩土地租给企业使用，一般年租金为8000~10000元，企业至少要先交五年的租金。这样，集体和农民不仅可以一次性获得地租收益每亩4~5万元，而且由于土地的集体所有权关系未变，他们还可以不断分享土地的级差收益。这种以土地启动的工业化，降低了企业创办的门槛，为农村工业化开辟了道路。对一个初始创办的企业来讲，如果通过征地方式取得土地，企业不仅会因手续繁杂而影响开工进度，而且还要支付高昂的土地交易金和土地出让金。在南海，一亩农地要转为非农建设用地，如只办农地转用手续，牵涉到的费用有：耕地占用税4000元，征地管理费1500~1800元，复垦基金1万元，农业保险基金6000元，农田水利建设费1333元。如办出让手续，除了上述费用外，还要再加上土地出让金（工业用地为1~2.5万元，商业用地12.5万元，住宅用地以前为8~10万元）。在工业较发达的地方，企业用地费用比这要高得多，如在大沥镇，要办国有工业用地，农田为13万元，综合用地22万元，房地产用地达25万元。南海通过租地的方式，使企业创办的费用大大降低。正是这种灵活的土地使用方式，促使大量企业在南海落户、生根，形成珠江三角洲地区著名的工业带。 但是，这种以集体经济组织为主体经营集体建设用地的办法，也面临困境。一个是传统集体经济的“囚徒困境”。主要表现为，由于集体经济实力过于庞大，给集体经济的运行和资金的有效管理带来一些隐患。政权机构和集体经济组织庞大，政府开支巨大，加上各机构人员交叉任职，使集体组织的当家人的行为缺少制衡和监督，难免出现村干部以权谋私，占用集体资金等行为，也减少了农民以股份分享土地级差收益的比例。从这点来讲，南海土地股份制并没有摆脱集体所有制造成的农民土地财产权的残缺，必然影响农村社区的长期发展。 更大的问题是，集体建设用地入市面临无法逾越的法律障碍。南海的集体土地出租发生于20世纪90年代初，他们的做法在当时的法律中还可以找到说法。但是，随着1998年《土地管理法》的实施，尤其是明确规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”，农民利用集体土地从事非农建设处于两难境地，尽管法律还允许农民自用土地或以土地入股从事乡镇企业，但是在90年代末以后，随着乡镇企业改制，这条路已缺乏现实基础。其一，集体利用自己的土地办乡镇企业，由于产权天然不清，且缺乏有能力的企业家，这类企业个个负债累累，纷纷改制，当地人不会再去仿效。其二，用土地入股合办企业也不成功，集体产权所有者缺位，资金入股方常常按内部人控制。企业赢利，土地方得不到分红；企业亏损，股东还要背债。 尽管面对法律的限制，农民集体为了生存和发展，还是大量从事着将土地出租或者在土地上建厂房、仓库、店铺出租的行为。为了避开同法律的正面冲突，农民集体采取应对办法，使出租地、厂房表面合法化。①“以假乱真”。在办土地转用手续时，上报的合同是合作、合资合同。背后合同都是土地使用权租赁、转让合同，合同期少则5年，多达50年。也有的表面是自用，由集体经济组织提出申请用地办企业，土地使用权证办申请方名下，出资人实际是承租方，凭一纸租赁合同取证土地使用权，政府管理部门很难发觉。②“无证用地”，出租土地和厂房店铺等，根本不到国土部门办理登记转用手续，完全黑市行为。该市平洲区上报给国土部门的非农建设用地统计数为2000亩，而实际保有达8000亩，漏报达3倍之多。在南海市，农民不愿讲，集体不愿办手续的非农建设用地大量存在，使近一半以集体建设用地入市的建设用地处于非法状态，为此出现了大量法律纠纷。2001年，该市法院房地产庭受案780件，农村集体非农建设用地案78件，占10%；2009年上半年受案110件中，涉及这类案件33件，占30%.农村集体非农建设用地案件呈激剧上升态势，而这些案件都与非法出租土地、厂房有关。 这种大量的、普遍的、查不完、禁不止的非农建设用地的自发流转，对现行法律法规形成倒逼之势。据我们了解，除了南海市外，浙江省温州市，广东省顺德市、东莞市等地，江苏省苏州市、昆山市等地，凡是民营企业和外资发达的地区，集体出租土地现象都较为普遍。集体组织出租非 农建设用地不受法律保护，既损害农民集体的财产性收入，又影响了中小企业发展的后劲。根据《土地管理法》规定，农民集体出租、转让非农建设用地是违法行为，所立合同是属于《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的无效合同。由于合同双方对合同的无效均有过错，其处理结果一般都是：将土地使用权还给集体，土地租金返还交租者。尽管建筑物是以土地所有权人的名义合法报建的，但承租方为出资建筑方，作为不当得利，集体还得向他们返还建筑物的价值，承租方反而能从集体拿回投资。一些人开始钻法律空子，有的企业在合同期满之前，故意不交租金，以此起诉讼，坑害农民和集体。这种社会现象违反了法律的公平原则。此外，因集体建设用地的流转违反了现行《土地管理法》的规定，银行不愿意承担法律风险而接受集体建设用地使用权作为担保物，很大程度上限制了集体土地的融资能力。尽管中小企业租用集体土地创办时门槛低，但到了发展时期，许多资金都用在租金、厂房和设备，变成了不能流动的财产，他们成天为流动资金发愁，为扩大企业规模发愁。 （二）集体建设用地流转的地方立法 为了解决农村集体建设用地的管理，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，保障经济正常发展，广东省政府于2009年出台《关于集体建设用地流转的通知》，并于2009年6月以省长令的形式颁布《广东省集体建设用地流转办法》（以下简称《办法》），于该年10月1日在该省范围内实施。 这部地方规章开宗明义，旨在规范集体建设用地使用权流转，明确集体建设用地可用于：兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括合资、合作、外商独资企业、“三来一补”企业），联营企业等；兴办公共设施和公益事业；兴建农村村民住宅。对集体建设用地使用权的出让、出租、转让、转租给予了明确界定，“集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者一次性支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资）的，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。”集体建设用地使用权在出让、出租时，由农民集体土地所有者与土地使用者签订集体建设用地使用权出让、出租合同，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权证，集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料），向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。集体建设用地使用权可以转让、转租，且应签订书面合同。当事人双方应当持集体土地使用权证和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。 更有意义的是，这部地方规章还提出允许集体建设用地使用权抵押。要求“集体建设用地使用权抵押应当签订抵押合同，并向市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的，在申请办理抵押登记时，应当提供其全体村民三分之二以上成员同意抵押的书面材料。”另外，它还规定了集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益的管理和使用方式，要求将其纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上存入银行专户，专款用于农民社会保障安排，不得挪作他用。 《办法》的出台，在我国土地制度改革、尤其是土地市场的发展方面具有革命性意义。 第一，有利于实现土地的“同地、同价、同权”，打破政府垄断土地一级市场。在现行《土地管理法》下，同一块土地分属两种权利体系（农地集体所有制和建设用地国有制），受到两种不同对待（集体土地只享有在承包期间农业范围内的种植权、收益权和转让权，国有土地享有建设用地使用权、土地增值收益权和转让权），尽管这种二元格局为快速城市化和工业化提供了便利，但也引发了一系列问题。《办法》实施后，一方面，农民的集体土地可以不需要事先变成国有土地，从而享有了与国有土地同等的出让权、出租权、转让权、转租权和抵押权，真正实现了国有土地与集体土地的“同地、同价、同权”。另一方面，作为土地的使用者，它们无论是“兴办各类工商企业（包括国有、集体、私营、个体、外资、股份制、联营）”，还是“兴办公共设施和公益事业”，或是“兴建农村村民住宅”，都不必唯一使用国有土地，集体土地也纳入它们的可选途径，从而打破了国家垄断建设用地独家供应一级市场的局面，有利于以市场为基础的城乡统一土地市场的形成。[⑤] 第二，有利于土地市场的 规范化，合法保护土地交易双方的利益。《办法》颁布与实施后，无论是集体建设用地的出让、出租，还是转让、转租，其相关的土地权属证明、出资合同等都在市、县人民政府备案，因而有利于合法保护土地交易双方的利益。 第三，有利于农民以土地权利参与工业化和城市化进程，分享土地价值增值的成果。《办法》实施后，由于大量的建设用地不必非得先转为国有土地，农民就可以通过他们的集体所有土地，直接参与工业化和城市化进程；由于保留了土地的集体所有性质不变，农民集体还可以以此长期分享土地非农化后的级差收益。事实已经证明，与国家征地不同，集体流转的建设用地在上交了与土地有关的各项税费以后，土地级差收益的大部分由集体和农户享有。 第四，有利于降低工业化的门槛，加速农村工业化进程。在国家征地制度下，企业使用国有土地，除了交纳各项税费外，还必须交纳一笔不菲的土地出让金。而企业与农民通过租地的方式，使企业创办的费用大大降低。这个模式不仅对广东省农村工业化意义非凡，而且对于正在启动工业化、且储备着大量剩余农村劳动力的中西部地区，意义更大。这种模式除了因土地费用低导致工业成本降低外，另一个对使用集体建设用地的企业的好消息是：《办法》允许在集体建设用地使用权上设定抵押权，突破了《担保法》上关于集体建设用地使用权不能抵押的规定。这一规定意义非凡，企业可以以其依法取得的集体建设用地使用权到银行抵押，获得金融支持；在发展壮大的过程中，他们又可以利用集体建设用地使用权抵押获得更大的资金，有利于企业资金周转和规模的扩大。 但是，由于《办法》只是一部地方规章，不可能根本突破国家大法，在一些规定上还留有现行法律的缺陷，如，其规定，“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”，对于城郊结合部主要靠房租收入为收入来源的农民来讲不利，对于农村宅基地的商品化也不利：“国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从”，在目前国家征地范围过宽的现实下，这对集体建设用地入市的规模和集体所有权的长期保持带来威胁；等等。所有这些有待国家土地法律法规的修改和土地制度改革的深化，这样，才能真正形成城乡统一的土地市场，发挥市场对土地这一最稀缺资源的配置作用。[⑥] 五、昆山车塘村与南海洲村：农民集体土地进入市场的新途径 在南海制度创新中，我们提到它仍然面临的“集体所有制困境”。即，它在面对土地非农化进程中的价值增值时，通过成员权分享土地级差收益，将土地级差收益留在了集体内部。但是，这种以成员权为基础建立的土地收益分享机制，又成为土地资本化和社区发展的桎梏。农民在分享土地级差收益的进程中，如何从这一桎梏中走出来，是城市化和工业化进程中农村发展中面对的根本挑战。好在农民的实践显出了解决这一问题的端倪。 1992年以前，昆山基本上是个农业县。从1992年开始，随着一个个台商在这里开厂创业，这块仅77平方公里的版图上就吸引了448家外商和台资企业，给这个县级市创造了2053亿元的财富。在昆山的发展中，土地的作用功不可没，即以土地的招商引资，成为大批台资和外资企业选择这个比上海和周边县市硬环境相差很远的县落户的秘密。那么，在昆山以土地富县、强县的进程中，农民如何分享到发展的好处呢？昆山的办法是，靠激活集体土地流转，让农民以地生财，以地致富。1998年，由于建设用地审批仍处于冻结，而正处于腾飞的昆山又急需土地，当地国土部门便将目光盯在了存量建设用地上，出台了《关于集体存量建设用地流转管理的意见》，全市先后盘活内资企业存量土地200余宗，面积5583.9亩，盘活土地资产6.4亿元，农民的就业也有了出路。在昆山开发区8万多亩工商用地当中，未经国家征地、由农户转让使用权的土地约2万亩。 盘活存量建设用地之后所面临的一个问题是，在土地大幅度增值情况下，当地农民如何分享土地的利益。[⑦]昆山市陆家镇车塘村是比邻昆山经济技术开发区的一个村子，该村农民集体就面临以上问题。该村仿效地方政府的做法，通过买土填平村头村尾的烂泥塘、沟渠的方法来获取建设用地指标，仅在1997年，该村就通过这种方式“复垦”出40亩土地。1999年，村民陈振球提出向村里租一亩地，联合村民投资建厂房出租，得到了村委会的首肯，于是，他联合4户村民，出资15万元，建造了一个432平方米的标准厂房。厂房出租后的第一年，他们就获得了12%的投资回 报。这种方式迅速为其他村民所仿效。到2001年12月，车塘村共成立了9个投资协会，总计投资679万元，参加投资协会的农户总数为105户，接近总户数的1/5.除了15栋标准厂房，协会兴建的项目中，包括两座打工楼（宿舍楼）、一座农贸市场和66间店面。昆山市委把车塘村的做法称为“农村专业股份合作制”，并作为该市的一个试点。后来，昆山市委在出台的一个富民政策文件中，明确提出：发展农村专业股份合作制经济，是富民的主要手段之一。到2009年，昆山市已经有1600余户村民自发加入各种以土地收益为目的的合作社，投资总额已经超过了6000万元。 有意思的是，车塘村的做法，在以推行集体土地股份制闻名的南海下辖的罗村、洲村等村也出现了。洲村隶属南海里水镇，与广州市的白云区仅一水之隔，1994年开始搞社区股份合作制，股份按年龄分配，满股10股，2009年每股分红300元，2009年每股分红400元，每人平均分红3060元。股份制企业收入主要来自土地和厂房出租。到了2009年初，村里干部意识到，土地租一亩，少一亩，剩下的土地已经不多，而这里靠近广州市，广州市的一些企业正向这里转移，土地愈显金贵。另一方面，集体土地股份制的弊端也越来越显露出来，一个是其福利性使农民分红额达不到预期水平，另一个是参与分配的成员只关心股份分配，无法也不关心股份公司的管理。而2009年，该村有5个合伙组织从集体租地，获利甚丰，他们从村里以每亩10000元租地，盖好厂房后出租每平方米7.5元，比村里厂房出租租金每平方米1.8元高出许多。2009年以来，全村已有200亩地以此形式出租。村里认为，对村里剩余的寸土寸金的土地开发不能用租地的方式，但也不能用老的福利性很强的社区股份制。于是，从2009年初开始，发动村里人以资购股，每人可购一股，每股1万元，股份的分红按资分配，经过一年的动员，先收1000元认股，全村2395名村民，入股的达到85%.收认股资金200多万元，第一期开发50亩地，向集体租地以每亩1.4万元交地租。村干部认为，这种新型的股份制，必将发展壮大，因为每个股民对资产的运营更为关心，也不会被高额的福利所拖累，每个股民的股份分红会更高。待这种新型股份制发展壮大以后，由它来收购老的社区股份制，从而走出集体经济的泥沼。 六、集体建设用地进入市场须解决的政策和法律问题 经过20多年的改革，伴随工业化和城市化的进程，农村土地的价值不断提升，农民的土地权利意识越来越强，集体建设用地隐性市场普遍存在。许多地方也在进行农民集体建设用地进入市场的探索，但是，地方政策和法规由于与国家大法冲突，无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利，集体建设用地市场急待规范运行，为此，农村集体建设用地市场必须在政策和法律上寻求根本突破。 （一）从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”。 由于土地制度的二元性，城市化和工业化推进到哪个村庄，就意味着该村的土地被强制征用，农民对土地的权利被剥夺，他们也相应失去了利用土地发展非农产业的机会。因此在政策上应尽快结束因土地所有制不同就被赋予不同权利的二元结构，让农民以土地权利参与工业化和城市化。 我国法律上将土地所有权的主体不同分为国家所有权和集体所有权，这两种所有权在所有制基础上是相同的——均为公有制，只不过公有制的层次有所区别。有学者即据此认为国有土地所有权是“上级所有权”，集体土地所有权是“下级所有权”，两种所有权在等级上和本质上存在差异。[⑧]在实践中，受这种观念的左右，许多人主张国家土地所有权应予特别保护，集体土地所有权则应给予差别待遇。[⑨] 我们认为，土地所有权的主体不同，并不表明国家土地所有权与集体土地所有权之间的不平等，相反，法律作如此规定，体现了对主体之间经济成分不同的肯定，同时赋予不同主体之间相同的法律地位，并受平等的法律保护。同时，无论是权利的来源，还是现行的制度设计，国家土地所有权并不是集体土地所有权的上位阶概念，两者之间并不存在隶属关系。因此，既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转，逻辑上的推论应是集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转。 因此，我们建议在《物权法（草案）》“所有权”中增加国家保护农民集体土地所有权的条款。具体为：（1）增加“国家对农民集体土地所有权和国家土地
关键词：法律文书；模式；法学
中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）11-0018-03
“法律文书学”是法律工作者必须学习和掌握的一门专业课程。“在西方国家的法学教育中，法律文书学是法律方法训练的重要内容，是法律从业者必须掌握的专业技能”[1]。
一、实践性教学的确立
（一）“法律文书”课程教学概述
传统“法律文书”的教学采用灌输式的“讲―
学―背―考”教学方式，不但教学效果欠佳，还使学生误解该课程仅是一门可有可无的写作训练课。因此，我们要对包括“法律文书课程”在内的众多课程开始进行一系列的教学方式改革，其中最为主要的就是确立形式多样的实践性教学方式。
任何学科的教学均要达到学以致用的目的。毋庸置疑，实践性教学对文书制作意义重大。为了实际锻炼学生的能力，“一些法律院系先后有针对性地借鉴了美国正在推行的‘实践性法律教育’的模式，力图把‘经院式’的法学教育转变为理论和实际融为一体的培养高素质的法律人才的教育模式”[2]。“法律文书课程”的最终目的是培养学生成为全面掌握法律技能的专业人才。文书训练还具有“试金石”的作用，既能够全面检验教师的实际教学水平，又能够了解学生对所学文书的掌握程度，实
践性教学自然成为当下各个法律课程改革的目标。
（二）实践性教学的弊端
实践性方式固然有利于教学，但是一味强调它则可能出现矫枉过正的情况。
1.文书格式化现象严重。格式化是法律文书课程的主要特征，为了促使学生更快地掌握制作要领，教师往往只要求学生能够依照格式、模仿范文制作出法律文书即可。这种“工匠式”的制作，造成文书事实阐述不清、理由逻辑混乱的情况。
2.法律文书“不讲理”。说理是法律文书的灵魂，“文书的说理就是要把审理查明的事实和所适用的法律有机地结合起来”[3]。遗憾的是，对格式化的偏重造成“法律文书不讲理”的结果。文书法理论证薄弱，表明制作者思路不清，逻辑不明，如此制作出的法律文书只是增加了当事人对法律文书结果的质疑。“由于法理分析的苍白无力，使当事人觉得胜得茫然，输得糊涂。削弱了裁判的说服力和公信力”[4]。
3.与司法制度改革脱节。法律文书对司法制度的改革具有反映和推动作用。“由于当前法院裁判文书不能全面反映司法活动，说理不充分、透明度不高，不能充分表达司法公正”[5]。法律文书的制作不能脱离司法改革大势，应该顺应司法体制的变动，向社会和公众传达、反映司法制度及改革的内容。
二、重建理论性教学
（一）理论性教学的内涵
理论性教学不是传统“大满贯”式理论教学的重复，它是对应实践性教学方式提出的。过于强调技能而忽视基本法律素养培养，是一种误导学生的功利性实践教学。法律不但具有很强的操作性，还有不同于一般学科的、影响社会精神层面的指导性。“法律规则的背后，是法律的精神，是人类社会千百年来社会体现的总结和共识”[6]。所以，一定的理论研究能力是法律工作者所必备的。法学教育必须既重视培训学生的实践，也重视培养其基本的理论分析和研究能力。
实践性教学一旦掌握不好，徒使学生仅仅以模仿制作法律文书为目标，而丧失了以法律文书为载体，应用其所学法律理论知识的价值。“虽然可以快速提升文书写作的‘形似’水平，但总是让学生置身于‘知其然而不知其所以然’的境地。法律文书的质量与法律实务工作的实际需求之间有一种‘隔靴搔痒’的感觉，达不到形神合一、事实和法律真正契合的境界”[7]。法律文书教学要从过于强调文书格式化练习的过程，转变为以法学理论知识为基础，通过精雕细琢式的文书制作，既提高文书的质量、强化学生的专业理论知识，也完善教学内容。
（二）理论性教学重建的意义
1.外在因素的推动――司法公正与司法改革的需
要。“三尺法台决百讼，一纸判决安万民”正是法律文书与司法公正关系的体现。“法律文书既是实现法律目的的工具，也是体现法律水平和实现司法公正的载体”[8]。程序和实体的公正性正是通过高质量的法律文书表达出来的。此外，司法改革的进程总是会体现在法律文书的制作中。例如，控辩平衡原则的确立使得裁判文书中必须通过控辩审三方事实的叙述进行表现。
2.内在因素的催生――“法律文书课程”教学的需要。“司法文书课既不是纯粹的写作课，也不是单纯的法律课，而是以特殊的文书形式表达法律、运用法律、宣传法律、实现法律的专门手段。因此，要制作一份符合法律要求的司法文书，既要有娴熟驾驭文字的书面表达能力，更要求有扎实深厚的法律素养”[9]。首先，事实是法律文书的骨干，对法律事实进行认定则涉及诉讼法学和证据理论的知识。其次，理由是法律文书的灵魂。对于存疑性的事实和证据进行剖析，需要运用法学理论知识。“实践中常出现法条冲突、竞合等现象，适用法律时对此若无法理分析，使人无从知道判断的理由，纵然结果公正也难以服人，此时，须以文义解释、目的解释、体系解释等法律适用学方法解释理由”[10]。可见，注重法律理论知识的学习和法律逻辑能力的培养，是制作合格法律文书的必要前提。
三、构建实践与理论并重的法律文书教学模式
法律文书不但是一门传授文书制作技巧的法学课程，还承载了法学教育培养具有法律精神、掌握法律知识和技能的综合性人才的期冀。作为一门综合性和实用性兼备的法学专业课程，它甚至比一般的学科更具难度和技巧，教师要兼具扎实的法学理论知识及充沛的写作学、语言学功底和技巧。由此决定法律文书教学必须确立理论与实践并重的教学方式。
第一，继续采用形式多样的实践性教学。面对复杂的案件事实和真伪难辨的证据，适用事理、法理进行严谨分析和论证，最后以法律文书的形式给出结论性意见，这是制作文书的必要程序。它是对制作者语言表述能力、法言法语运用能力、逻辑思维能力、法学理论修养能力等等综合能力的考验。长期的刻苦训练和实践是达到此要求的唯一途径，所以，“法律文书”教学必须继续使用实践性教学方式。
第二，引入理论研究性教学。首先，任何学科的学习，都需要不断深入探索理论知识，“法律文书学”也不例外。其次，法律文书的功能需要以理论研究作为基础。它不但记载、反映乃至于推动多种法律活动的开展，还是法律工作者总结经验、传递法律精神不可或缺的载体。理论研究性教学方式成为培养学生必要理论素养的当然选择。最后，“法律文书”教学本身也需要确立理论研究性教学方式。
法律文书通过文字表述确定纠纷性质、当事人责任，选择适用不同的部门法，均是建立在文书制作者具有较高的法学理论功底基础之上。“法律实践中越来越凸显出理论功底的重要性，无论是法官洋洋万言论证缜密的判决书，还是律师对当事人权益的据理力争，都要求他们利用法学的原理、思维方式进行论证，这无疑对他们的法学理论素养提出了更高的要求。仅仅掌握一些法律的操作程序，了解一些法律的规定，而没有通过法律思维分析问题的能力，及进行价值衡量和利益权衡的高超艺术，要想胜任自己的工作是不可能的”[11]。所以，理论研究性教学对法律文书课程之内的各种法学课程具有不可替代的作用。
四、双重教学模式的实施策略
（一）以传统的法律文书教学为基础
塑造双重教学方式不是对原有的传统教学的全盘否定，目前，仍然要维持“法律文书”传统的“教―学―看―练―改”的教学方式。第一，“教和学”是教师讲授文书格式内容、学生牢记基本的文书制作要素的过程。第二，格式学习完毕，教师会选取具有代表性的文书范本进行分析点评，作为学生进一步掌握教学内容的辅助资料。第三，选择适当案例及相关资料，由学生练习文书制作。第四，师生共同评阅该法律文书，结合现有问题，强调文书的重点和需要注意的要点。这种教学方式看似枯燥，却能有效地保证学生掌握基本的教学内容。并且，它便于教师掌握和开展教学内容，因此，它不能轻易被否定。
为提高教学效果和学生学习兴趣，我们可做一些适当改进。第一，案例选择。由学生自行选取适宜案例，或者教师将热点、真实案例作为练习素材，这不但能激发学生的参与热情，还能将学生制作的文书与真实文书予以对照学习，帮助他们总结制作经验、提高制作技巧。第二，课前即在资料查找、已学知识重温等方面给予学生提示，帮助其形成个人的思路和制作框架。学生在充分准备后制作出的法律文书，能够客观反映学生对课程的掌握程度，教师可依据不同情况适当调整教学进度和方式。
（二）探索实践性与理论性并重的“法律文书”教学方式
单纯强调实践或者理论教学都是片面的教学方式，切忌为改革而改革，这反而无益于教学效果的提高。“近年来，随着对实践教学的重视，对教学改革的强调，各个法律院系为了迎合教育行政部门的要求，也挖空心思增设所谓的教学实践环节课程，如诊所教育、社区法律咨询、教学实习、法律社会调查、法律宣传等。实际上，有相当部分的教学实践环节要么是没有能力开设，只能流于形式；要么花费大量资金和学生的大量时间，没有什么明显效果”[12]。“法律文书”教学方式的改革，必须紧扣“法律文书课程”的特点，它是兼具法学和写作学特征的课程，其教学方式必须既有写作技巧练习又具法学理论知识的综合运用。
1.情境教学。情境教学，就是由教师选取适合教学内容的案例或者虚拟出合适的案件，将学生带入到人为营造的环境中，针对案件发展的不同阶段，制作相应的法律文书。
具体设计则采取小组制，以“感知―理解―深化”的路线进行课程教学。教师设定情境后将学生分为不同的小组，学生以小组为单位扮演不同的情境角色并且制作各自的法律文书。例如，在刑事案件发生后，随着案情展开出现了犯罪嫌疑人、报案人、侦查人员、证人、知情群众、公诉人、法官等等角色，学生依据所扮演的角色为“自己”制作法律文书。最终，学生制作的法律文书汇合后，能将案件全貌清楚呈现，表示学生基本掌握了课程内容。
正是通过学生亲自制作各种法律文书，用文书代替口语对课堂案例陈述、反驳、讯问、辩论、判决，不但锻炼了学生的实务操作能力，还提高了他们的“法律文书”的写作能力，同时加深了他们对所学的其他专业知识的理解。强烈的亲历性感受，加强了学生对法律文书格式和内容的学习能力，教学效果自然得到了提高。
2.辩论教学。辩论教学法是针对法律文书课程中面对的法律专业理论知识，尤其是有争议的法学知识点、重点难点问题，设定的课堂辩论环节，为制作高质量的法律文书做铺垫。由正反各方观点的交火和碰撞，客观全面地将争议问题彻底剖析，无疑锻炼、强化了学生的理论研究水平。
“法律文书”是一门通过文字表述、综合性地呈现学生对所学法学理论知识掌握情况的课程。制作文书过程中可能面临许多争议问题阻碍文书的顺利完成，诸如：违法与犯罪的认定、此罪与彼罪的区分、违约还是侵权的争议等等内容。单纯考虑文书格式和制作数量，而不对有争议的理论点予以解决，肯定不能制作出合格的文书。通过辩论相关的理论争议点，有助于学生对该理论知识的理解，这正是理论研究性教学方式期望达到的教学效果。
教学设计如下：首先，确定议题。教师根据所授课程的具体内容进行选择议题，并且在上课之前的几天时间发给学生。选择的议题一般都是“法律文书课程”中面临的重点、难点或者具有争议性质的理论点；例如，制作不决定书，就会对课堂案例是否能够进行辩论。其次，分组并予以任务分工。议题确定后，划分辩论小组，并且在小组内部指导学生开展任务分工。例如，与不的条件、区别等等资料的查找、议题分析、咨询和论证等等。再次，小组讨论和代表发言。小组成员将个人分工所做的工作进行汇报和总结，集体研究出辩论论点和辩论提纲。可能遭遇到的诘问和关键点，提前做好应对策略。最后，学生辩论并由教师点评，最终制作本次课程的法律文书。准备工作就绪，在课堂上规定时间充分鼓励学生畅所欲言，围绕法律规则、立法精神、法律文书制作目的等等方面对议题进行辩论。辩论完毕，教师依据学生的辩论情况予以点评，对于未辩清楚的理论要点再次讲授或者提醒注意，加深学生对该问题的理解记忆。
总之，对于学生而言，在深入研究法学理论相关内容的前提下，通过独立思考和激辩之后制作出的法律文书更具说服性。辩论式法律文书教学不但达到鼓励学生探索理论知识的目的，而且给学生以施展个人能力的机会。其既增加学生参与课堂学习的兴趣，也有利于重点、难点问题的教学。
参考文献：
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[7]王春丽.法律文书教学模式改革探索[J].教育评论， 2015，（2）.
论文关键词 判决书 法律论证 法律权威
一、法律论证的一般原理
法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。
法律论证具有一下两个最为显着的特征:
第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。
第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。
当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。
二、判决文书中运用法律论证的必要性
法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。
(一)运用法律论证可以保证判决书的正当性
“判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。
(二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径
法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。
(三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障
在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院起诉就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。
(四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权
“司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。
三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议
(一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题
第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。
第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。
第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。
第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。
(二)判决书中完善法律论证的建议
判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。
1.论证要以事实认定和法律适用为基点
司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。
2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一
判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。
3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性
现代法治国家,法官对法律的创造性具有浓厚的兴趣。把对案件的审判与法律原则、道德准则、法律规则与公共政策相柔和,把其放在一个大整体的背景下讨论,让判决结果既符合法理,又符合情理。换句话说,法官以案情为根据,将当事人的法律行为与法学原理、社会道德规范相结合进行理性的分析,使判决书既合乎法律要求,又具有相当的人情味。
