摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.
罪名取舍作为刑法分则教学重点，教师授课中要选择一些具有代表性、实践中较为常见、事发适用中分歧较大的罪名案例做重点解析，结合当前刑法司法现状与学生掌握情况，针对性地展开教学。刑法分则教学重点主要包括以下几个方面。
（一）重点分析实践中较为常见的或在司法适用中分歧较大的罪名
在罪名取舍方面，应重点分析实践中较为常见的或在司法适用中分歧较大的罪名。目前，从我国高校司法专业刑法授课课时对比刑法罪名数量来看，要全部梳理一遍相关内容是不可能的。因此，需要教师把典型罪名、分歧较大罪名归类，引导学生进行解析实践，对简单或不常见罪名简单释义即可。同时，教师需要善于利用课下时间，通过布置作业等方式完成罪名分析。目前，罪名分析数量60~70个最为合适。针对目前刑法类案件比例分配情况，要着重加强对危害公共安全罪、侵犯财产罪、侵犯公民人身权利罪、贪污等进行深入分析，对理解简单、分歧不大的罪名可适当缩减课时，对渎职罪、罪等分歧较大的罪名则要重点解析。
（二）合理把握个案罪名重点，避免浪费时间
对个案罪名的分析要合理把握侧重点，避免面面俱到浪费时间。个罪分析重点要放在犯罪构成要件上，对其刑法量刑定罪则可适当缩减。但若是现行法律存在不足或缺陷，则要引导学生进行分析讨论。个罪的构成要件分析重点放在犯罪的客观方面，即个罪行为模式与特征。刑事犯罪作为一种典型的违法行为，把握罪犯行为特征与模式能更好理解其罪行，并继续定罪与量刑。对于其他犯罪要件，可根据案例情况进行具体分析，一般不将其作为必须解析的重难点，只有犯罪要件情形较为特殊时才进行专门解析。
（三）近似罪名区别作为刑法分则教学的重点贯穿教学始终
近似罪名区别作为刑法分则教学的重点贯穿教学始终。近似罪名区别是目前刑事犯罪定性量刑的一大难点，公检法机关之间对刑事案件的分歧多数都是因为近似罪名确定所导致的。因此，作为刑法分则教学的难点，教师在授课过程中要专门加强对近似罪名的区别解析。目前，刑法分则规定的四百多个罪名中，构成要件上相似的罪名有很多，要在不断分析与探索中明确近似罪名的划分界限，并贯穿教学活动始终。要抓好区分关键点，对容易混淆或重合的部分进行重点解析。比如，较容易混淆、不易区分的危险物品肇事罪与重大责任事故罪的界限区分，刑法分则教材在区分两种近似罪名时，主要是通过界定犯罪主体、违法规章制度、犯罪行为发生时间与场合三个关键点进行区分。危险物品肇事罪则为生产运输存储等作业过程中应用危险物品的工作人员，违法规章制度是各类爆炸性、放射性、易燃易爆性、腐蚀性、毒害性等危险品的管理规定，一般犯罪行为的发生主要集中在生产运输存储等作业过程中；重大责任事故罪犯罪主体为一般主体，违法的规章制度是事业单位、厂矿企业等有关安全生产的规章制度，犯罪行为的发生主要集中在生产作业活动中。以上这种界限区分模式相对简单，关键是抓住区分点，二者虽然在犯罪主体上有重合之处，但结合案例具体情况，多数能够完成定罪区分。对某些特殊情况下的特殊案例，则要做到个案具体分析。
二、采用方法培养式教学方法
结论提供式是以往刑法分则教学较常使用的教学方法与理念。教师授课中，通常只将个罪构成、近似罪名界限的最终结论提供给学生，在引导他们掌握解析方法与技巧方面则稍显薄弱，不利于学生领会结论的获取过程。因此，要转变教学观念与方法，从结论提供式转变为方法培养式，着重养成学生解析问题的思维、掌握区分界限的要点与技巧。方法培养式教学理念是从寻找解决问题的切入点、能力入手，关注学生最终得出结论的过程，通过模拟推演过程让学生领会得出结论的思维与方法，这对解决近似罪名问题、更好地了解个罪构成有积极意义，适宜在多个学科中加以应用，尤其是事关学生以后就业中解决刑事案件定性量刑能力的刑法分则教学，要着重突出方法培养式理念与教学模式的应用。实际教学中，可采用以下策略培养学生解决问题的方法。
（一）积极引导学生正确认识并掌握各类刑法分则条文的性质与特征
教师在刑法分则教学过程中，要积极引导学生正确认识并掌握各类刑法分则条文的性质与特征。虽然分则条文结构较简单，但通过对案例的具体分析，可充分感受不同范围行为特征描述的复杂信息，如不能准确把握个罪构成要件特征就无法解决问题。教师要将正确认识刑法分则条文的方法传授给学生，让学生尝试应用自己的思维方式科学分析并解决问题，从而提升学生的个罪构成要件分析能力。
（二）注意引导学生学会正确区分拟制规定与注意规定之间的差别
教师在分则教学中要注意引导学生学会正确区分拟制规定与注意规定之间的差别，正确理解规定性质，更好地对刑事案件进行定罪量刑。方法培养式教学要注意强化学生对犯罪本质的把握，以便正确理解个罪构成要件。对犯罪本质的把握包括对个罪本质的理解、对犯罪共同本质的理解，犯罪共同本质，即社会危害性，只有把握这个本质，才能对各种范围行为进行界定、区分。如合同诈骗罪本质是诈骗合同标的的财务，与普通诈骗罪存在一定区别，若无法把握其本质，就容易误定罪为诈骗罪。
（三）逐步引导学生掌握刑法分则的正确解释方法
教师要逐步引导学生掌握刑法分则的正确解释方法，从文理解释、论理解释两个角度引导他们进行实践，对不同解释方法的侧重点、性质、特征等进行明确规定，结合多个个罪案例进行分析探讨，了解不同解释方法对同一刑法条文解释结论的影响，了解不同情况下如何选择正确的解释方法，并做到运用自如、融会贯通，保证解释结论的科学性与正确性，督促学生在掌握正确解释方法的前提下更好地进行个罪构成要素分析、近似罪名的界限区分、特殊案件的定罪量刑。
三、采用互动式课堂教学方法
所谓互动式教学方法，是在课堂上强调学生的主体地位，引导学生相互交流、探讨、争论，活跃课堂气氛，充分调动学生积极性，注重学生的思维能力、解决问题能力与创造能力，从而提升教学成效。在刑法分则教学中，可采用以下两种方式开展互动教学：（1）以案例分析形式。教师可选取两个类似案情，但涉及区分两种罪的关键点存在差异的案例，给予学生足够时间，自由分组讨论案情，并对案件中的犯罪行为定罪，然后由每组学生代表阐述己方结论。教师应鼓励学生发表自己的看法，对判断偏差的学生进行针对性讲解，指出他们忽略的问题，加深学生的认识和理解。（2）以学生授课形式进行。在实际教学中，教师可与学生进行角色互换，由学生站在讲台上授课，结束后教师给予点评、补充与总结。这种方法不仅能给予学生一定压力与动力，还能培养学生思考问题、解决问题的能力。
四、结语
1引言
在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。
在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。
2刑法的心理学基础
人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。
实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够''''创造历史''''，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。
刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。
刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。3心理学对刑法的影响
现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。
实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。
对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为，监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而监狱远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。
实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着监狱改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。
可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。
参考文献
［1］《马克思恩格斯选集》第一卷，第268页.
关键词:刑事政策/研究对象/公共政策
一、刑事政策学研究对象之理解
对于刑事政策的解释自刑事政策这个概念问世以来一直争论不休。“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”。[1]所以要不加争论地阐明刑事政策学的研究对象，是不现实的。其原因就在于，刑事政策是以公共政策为依托的，而公共政策又是以公共权力为支撑的。也就是说刑事政策所涉及的要素或影响和被影响的因子就不仅仅是框在“刑事”两字的范畴了。公共权力，按照马克思、恩格斯的观点，说到底就是国家产生后统治阶级拥有的权力。“国家和旧的氏族组织不同的地方，第一点就是它按地区来划分它的国民……第二个不同点，是公共权力的设立，这种公共权力已不再同自己组织为武装力量的居民直接符合了。这个特殊的公共权力之所以需要，是因为自从社会分裂为阶级以后，居民的自动的武装组织已经不可能了……这种公共权力在每一个国家里都存在，构成这种权力的，不仅有武装的人，而且有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，这些东西都是以前的氏族社会所没有的。”[2]在西方学者眼里，国家就是“被疆界所束缚的权力的容器，即一套由权力组织的、为权力服务的机构”。[3]国家权力执掌者和权力组织可以动用各种强制手段和力量（军队、警察、监牢、法庭等等），还可以征缴（包括强迫性征缴）各种税收。[4]韦伯也把国家定义为社会中唯一可以合法运用武力的强制力量。国家，只有国家，才掌握着合法性的生杀大权。[5]从以上这些观点，我们可以清楚地看出这种“公共权力”是具有强制性的。
那么如何来理解公共政策？公共政策大底可以从国家管理社会的目标、原则、方略、措施等意义上来理解。制定公共政策的目的也可以说是为了解决社会领域的价值判断和取舍。“高质量的公共政策，可以减少人与人之间的冲突，促使人们积极行动，并且积极合作；它可以很好地实现有限资源的适当配置，实现配置效率，从而实现社会福利的最大化。”[6]各个国家的发展和变化就是各个国家不断地通过其公共政策的调整和改进来促进其社会的发展和变化。作为刑事政策就常被人理解成公共政策中调整和规范刑事司法领域的相关政策，被认为是公共政策的有机组成部分。由于这些组成公共权力的要素在实际运行中必然和严重违反其统治秩序和社会秩序的行为发生冲突，因而统治阶级也必然要采取相应的公共政策来调整冲突业已或可能给统治秩序和社会秩序带来的破坏，而这些破坏的行为在人类社会出现国家这种形式以后基本上都是纳入到刑事法律的范畴，那么这些调整刑事法律范畴的相关公共政策是都纳入到刑事政策这个概念里面呢，还是仅仅只是局限在刑事法律的范畴？这就成了刑事政策概念争论的焦点。
在追溯关于刑事政策的界定时，普遍的理解是：刑事政策由德国刑法学家费尔巴哈于1803年提出来的。他认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，并称其为是“立法国家的智慧”。[7]后来另一位德国刑法学家李斯特提出了“刑事政策是国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。”并提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一著名的论断。[8]自李斯特以后，关于刑事政策的研究开始勃兴，刑事政策学也作为一门独立的学科开始在刑事法学领域出现。其研究对象就是刑事政策，也就是搞清楚什么是刑事政策。后来的刑法学家在对刑事政策的理解上，各有针对点。法国刑法学家马克·安塞尔提出：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择。”[9]法国刑法学家米海依尔·戴尔玛斯·马蒂认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论和实践。”[10]日本刑法学家大谷实认为，对刑事政策范围有三种观点，一是认为“刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策”，他称之为最广义说；一是认为“刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施”，他称之为最狭义说；而他本人则持中间观点，认为“所谓刑事政策，是国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策。”[11]日本刑法学家藤木英雄认为，刑事政策“系以犯罪之镇压、防止为目的之公私组织之活动”。[12]日本刑法学家田中政义认为，刑事政策“系国家、自治团体抑或民间团体籍刑罚或类似刑罚之制度与方法，以达直接预防犯罪与矫正犯罪之目的，更且因排除犯罪所生之社会的恶害，考究其手段与方式，以对犯罪实施斗争之谓。”[13]在我国台湾地区，林纪东、张甘妹等学者也分别将刑事政策分为广义说和狭义说。林纪东认为，对照广义说和狭义说，两说的共同点在于“都以探求犯罪的原因为刑事政策的起点，以防止犯罪为刑事政策的目标”，两说的不同点在于“狭义说以改善或运用现行刑罚制度等为范围，广义说则不限于这个范围。”[14]张甘妹进一步指出：“依广义说，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的，而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。申言之，广义的刑事政策并不限于直接地以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公的保护政策等亦均包括在内。”[15]
我国大陆刑法学家在对刑事政策的范围的理解上也沿着广义与狭义的思路。如王牧教授认为：狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。甘雨沛教授认为刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策，广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务，对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制、预防的对策措施；狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为基准，对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。[16]马克昌教授认为：“刑事政策是中国共产党和人民民主政权，为预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、思想为指导，根据我国国情与一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。”[17]
归纳以上的观点，最广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的的所为一切手段或者方法。这些方法或者手段不必是直接、主要的，凡是与防治犯罪有关的间接或者从属的都属于刑事政策的范围，包括教育、就业、户籍管理等其他社会公共政策都是刑事政策的一部分。李斯特的思想就是这种意思的表达。广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的，以刑事法或者刑事司法为手段，而提出的犯罪防治对策。这样，刑事政策的范围，不包括各种有关犯罪的社会政策在内，而仅限于直接的，以防止犯罪为主要目的的国家强制措施。内容涉及到刑事实体法、刑事程序法以及刑罚执行制度的确立与变革。狭义说的刑事政策，专指限于刑法规范体系内的法律政策而言，以研讨如何发挥刑法防制犯罪的功能为主要范围。
对于刑事政策学的研究对象，也即刑事政策的两分说、三分说，应如何看待？如何确定刑事政策学的研究对象？不少学者的争论也是繁多：广义的刑事政策虽然正确地表达了刑事政策的含义，但未确定刑事政策学的研究范围，导致其范围过于庞大，研究反难专精，而失去了刑事政策学存在的意义。[18]狭义的刑事政策将刑事政策的范围限缩在刑法的立法政策上，显然不足以有效地防制犯罪。要实现刑法效益的最佳效益，必须树立刑事一体化的观点，不仅刑法内部结构要合理，而且刑法运行的前后要协调，也就是刑法效益的实现受到刑事诉讼程序和刑事执行的制约。[19]
从以上的这些观点和论述，我们可以看出，这些观点和论述无疑反映了不同国家不同时期刑事政策学的研究对象的不同。刑事政策学研究对象的确定实际上意味着一种“选择”，选择的作出和一个国家当时的公共权力的形态以及公共政策的具体内容是紧密相连的。这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法，包括刑罚结构的构筑[20]。毫无疑问，刑事政策学的研究对象包括了犯罪观与刑罚观的具体内容，但不等于说犯罪观与刑罚观的具体内容就等同于刑事政策学的研究对象。而且，犯罪观和刑罚观始终是一个动态的变化过程。因此，我们在确定刑事政策学的研究对象时，就不能孤立地就刑事政策中的刑事法律部分来作为刑事政策学的研究对象，也不能把其他国家的刑事政策学的研究对象作机械的照搬。因此如何看待刑事政策学的研究对象，必须结合不同国家的不同历史时期的具体情况来分析，并做出相应的判断。
本文认为，刑事政策是在国家产生以后，统治阶级为了维护统治秩序，针对严重违反其统治秩序和社会秩序的行为，制定的有关惩罚和预防刑事犯罪的战略、方针和措施等等。与成文法相比，刑事政策具有更多的不确定性，刑事政策究竟应作如何理解才能发挥其预防和惩治犯罪的功能？其预防和惩治的综合效力单靠与刑事相关的政策能不能起到应有的作用？在制定刑事政策的时候需不需要考虑相应的公共政策？刑事政策是在既定社会条件下为防制犯罪而专门设置的刑事措施，而公共政策虽然也会在无形中对犯罪发生抗制作用，尽管公共政策不是专门为防制犯罪而设置。刑事法律的抽象性和规范性与社会现实的具体性和多变性之间总是充满了矛盾与调和。刑事政策的制定者无论在刑法和刑事诉讼法中设置多少个条文和规定怎样的犯罪构成，都是无法穷尽现实生活中不断变化的犯罪情形。随着人类文明的发展变迁，不同国家的公共权力的作用，以及与该国家社会制度相关的公共政策也在不断的调整和变化，而作为刑事法律关系与社会公共关系的重要调谐器的刑事政策的范围也在或扩大或缩小。因此，对刑事政策学研究对象的理解就应该是在尊重国情的基础上容许有不同的选择。
二、中国刑事政策学的研究对象之确定
作为正在努力向法治化国家迈进的中国，如何确认刑事政策学的研究对象？这不仅关系到刑事政策学的学科建设和发展，也关系到在构建中国社会主义和谐社会的过程中如何制定真正促进中国社会和谐发展的刑事政策。
我们知道，作为一种社会现象，犯罪将会长期存在于人们的社会生活之中，而且，特定社会历史条件下的特定社会变迁也会给犯罪提供特别适合生长的土壤，也就决定了在某个历史时期可能会出现犯罪的高峰期。法国社会学家涂尔干认为，犯罪是一定社会结构下的必然产物，犯罪形态随着社会结构的变迁而有所改变。自从20世纪70年代末、80年代初实行改革开放政策以来，中国的社会经济、政治生活发生了重大的变化，人口增加、人口高度流动、社会价值体系改变、社会控制力减弱、失业率以及离婚率增多等，经济、文化、心理、政治等社会变量发生变化，犯罪诱因增多，诱发生成了许多新的犯罪主体和类型，日益严重的犯罪成为影响我国改革、发展与稳定的一个重要因素。犯罪在频度、烈度、主体和内容等方面都远异于先前。预防和减少犯罪，使人民群众安居乐业、社会稳定，这既是社会主义制度的本质要求，是人民群众的心声，也已经成为党和政府的工作重心之一。原有的价值体系正在解体，新的社会道德价值体系尚未建立；改革中出现的某些弱势群体还缺乏有效的保护和扶持；社会政治、经济结构的改革也还没有到位。联合国开发署《2005年中国人类发展报告》讨论了目前中国存在的各种不平等。我们通常关注的不平等仅仅是收入方面的不平等，但是实际上有太多其他的不平等，比如教育不平等、医疗不平等，失业保障、医疗保障、退休保障的不平等，还有财富分配的不平等，等等。所有这些都会成为引发刑事犯罪的社会隐患。这需要引起我们的注意并及早采取相应的对策。建立和谐社会不是一个短期的目标和任务。和谐社会显然不仅仅是经济的快速发展，和谐社会也并不仅仅是稳定的保持。一个社会可以保持很稳定，但是这个社会未必很和谐。建设一个和谐社会最重要的是要有一套符合社会公平正义的利益冲突调节机制。中国现实的刑事政策就是中国现实的利益冲突调节机制中的一个重要部分。同时，全球社会的正义共识，尤其是直接与人权有关的最基本公民权利已经在全球化的浪潮中显得比身份政治权利更为重要，更需要得到国家的保护。那些最基本的公民权利之所以特别重要，是因为它们是保障其他权利的权利，它们也是最能体现普遍人权核心道德价值的权利。它们对于当今世界上所有的国家，无论是否已经具备公民社会的主要特征，但都具有普遍的、相同的重要性，没有例外。可以说，这些用人类普遍权利来表述的道德和法律共识，也影响着我们对刑事政策的思考。[21]因此，笔者赞成刑事政策学的研究对象取最广义说的观点。
在对刑事政策学的研究过程中，我们通常都将视野从对犯罪的预防、控制和惩治扩展到对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度。因为这是刑事政策学和犯罪学的重要的区别所在。如果刑事政策只是研究预防、控制和惩治犯罪的话，实际上就与犯罪学中的犯罪对策论无法真正区分开。这样刑事政策学也就被包含在犯罪学之中而丧失了作为独立学科的地位。有的学者采取缩小犯罪学内容的方法，将犯罪对策从犯罪学中拿出，以此来区别犯罪学和刑事政策学。我们读到的国外犯罪学著作大都将犯罪对策纳入其研究视野。由此，如果只将刑事政策局限在犯罪对策，而将对犯罪嫌疑人、犯罪人和犯罪被害人的政策排除在外，则势必导致刑事政策学和犯罪学在研究对象上模糊不清。前面提到刑事政策是以公共政策为依托的。犯罪学认为，只要是有利于抑止犯罪的措施，不管它是否符合公平正义等原则，都具有存在的价值；而刑事政策则必须在惩治犯罪的同时，兼顾对犯罪嫌疑人和犯罪人的权利保障，即使有的方针、政策、措施有利于惩治犯罪，但也不能破坏公平正义的原则。另一方面，将抑止犯罪与对待犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人的态度结合起来作为刑事政策学的研究对象，不仅可以拓宽刑事政策的视野，更有利于考察一项刑事政策是如何在三者之中经过综合与协调而产生的。现有的刑事政策的制定首先应该考虑对自由与人权的尊重和保障。“要使政策有良好的配置效率和制度效率，就需要使不同政策的激励机制相互衔接。”[22]刑事政策既要着眼于被害人，也要着眼于被告人。在执法观念尚未从传统角色中脱胎换骨的司法背景下，将“教育、挽救、改造”犯罪人的公共政策真实地贯彻到司法实践中，具有重要的现实意义。同时突出人（包括犯罪人）的主体性地位是现代社会的一个显著标志。康德认为：“人（以及每一个理性存在者）就是目的本身，亦即他决不能为任何人（甚至是上帝）单单用作手段，若非在这种情况下他自身同时就是目的”。[23]那么，在刑事司法中，作为目的而非仅仅作为手段的犯罪人该得到什么样的对待或尊重呢？刑法理论上一直存在着报应刑论和目的刑论、客观主义和主观主义的对立。报应刑论和客观主义强调行为和责任的报应因果关系。目的刑论和主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的性即人身危险性，刑罚的目的是教育、改造犯罪人使之重返社会。两种理论在实践中的折中，形成了制裁与预防、惩罚与教育相结合的刑事政策，也形成了当代刑事司法实践中的非犯罪化和非刑罚化趋势。如德国刑法46条规定：“犯罪人之责任为量刑之基础，刑罚对犯罪人未来社会生活所要期待发生之影响，亦应斟酌及之。”我国台湾则实行两极化刑事政策，亦即是对于重大犯罪及危险犯罪者，采取严格对策之严格刑事政策；对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策，亦称刑事政策之二极分化。对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，基于刑罚谦抑性思想，采取宽松刑事政策，尽可能避开正常刑事司法处罚程序，以利犯罪者再社会化。就刑事司法的过程而言，被害人的处境一定程度上存在边缘化的趋势。由于公权力的介入，犯罪人与被害人的对立演化为社会利益与犯罪行为的对立，“国家偷走了犯罪人与被害人的矛盾”。[24]在这种情况下，被害人和被告人有时并不真正认同判决，矛盾冲突又会被带回现实生活中，甚至会被加剧或激化。如前所述，公共政策涉及的是社会价值取向问题。“以人为本的公共政策或公共政策的人文取向是科学发展观所包含的社会价值取向的集中体现。按照马克思主义经典作家的理论主张，以人为本和人文取向是发展的实质和核心价值之所在。”[25]因此，任何不利于保护被害人权益的制度缺陷，都应该在公共政策的运用中，也即在刑事政策的制定中加以纠正。在对刑事被告人的保护中，尽管我国长期倡导制裁与预防、惩罚与教育并重的刑事政策，但由于“刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化的影响，刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动足够关注”，[26]其结果是非刑罚措施结构性缺损，采取非刑罚措施的机构缺位。尤其是惩罚与教育并重的刑事政策在阶段难以全面贯彻，也无任何替代性的非刑罚措施可供使用。
另外，刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事政策的根本目的是通过预防、控制和惩治犯罪以维护社会稳定，通过保障犯罪嫌疑人和犯罪人以及被害人的权益以实现社会正义。而要使预防、控制和惩治犯罪取得理想的效果，就必须针对犯罪的原因去采取相应的措施。正是从此意义上，我们说不同的犯罪原因论是不同的刑事政策的根源。虽然现代犯罪学对于犯罪原因的认识仍然没有完全统一，从哲学意义上的原因解释来理解，影响事物发展的原因无外乎外因和内因。犯罪原因也是如此。为了实现刑事政策抑止犯罪、维护社会稳定的目的，就不能只采取针对犯罪人个体的对策，也不能只采取刑罚手段，即采取刑罚处分和非刑罚处分相结合的手段。因此有的学者认为“现代刑事政策学的发达是广义刑事政策概念推动的结果。广义刑事政策概念给我们的最大提示是，预防犯罪必须将传统的刑罚惩罚政策与现代社会政策结合起来，我们必须在关注刑罚问题的同时，关注社会问题和社会政策。”还有针对那些虽然不构成刑法意义上的犯罪、但属于犯罪学上的犯罪行为所作出的国家反应也应属刑事政策范畴。而且，像对危害社会的精神病人采取防护措施等也属于刑事政策的范畴。对那些虽然不属于刑法意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人但受到国家某种限制或剥夺人身自由或财产处罚的人（如被劳动教养者、被收容审查者、被收容遣送者、被强制戒毒者和被强制收容教育者等等），以及对那些虽然不属于直接犯罪的被害人但由于某种原因陷入困难境地的人（如受灾受难者、失业下岗者）所采取的态度，也都属于刑事政策的范畴。
当前中国社会正处于转型时期，树立大的刑事政策观对正确认识处于转型期的中国社会犯罪问题尤其必要。犯罪治理，是一项系统工程。真正树立“综合治理”的思想，采取具有系统性和时代性相结合的刑事政策应是中国刑事政策学的合理选择。
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刑法是一种社会控制手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。作为公法发达的国度，在中国法制发展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史，我们可以看到，中国的刑法从繁荣到统一，再到固定、僵化，到清末才出现了一次大的变革，而这次变革又开始了中国刑法的现代化。这次变革使我们思考：刑法的基础是什么，清末变革的基础又是什么，清末变革为什么会有那么大的影响力。本文拟就上述问题谈一些粗浅的看法。 一、刑法制度的基础考察中国古代文明，我们可以发现一个难解的现象，唐代是中国人一直以来引以自豪的时期，唐诗成为当时世界最为灿烂的文化，唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力，是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化，唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守，唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现，是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢？与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪，但宗教改革后，欧洲法律日趋发达，刑法文化也渗透入文明与进步，以致于在清末变法中成为我们学习的榜样，这又是什么因素促成了他们的进步？谢望原先生认为，刑法与哲学总是有着不可割舍的关系，刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点，刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期，从郑国子产铸刑鼎，邓析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演，成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期，这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸，如何统一天下，如何吞并他国与反吞并，成为各诸候国日日操心的事情，这就给当时各种哲学的产生提供了基础，这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革，如郑国子产公布刑律后，即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步，到秦朝时刑法已趋完善，有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较，认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较，秦律都超过了《十二铜表法》。西汉王朝建立后，中国取得了一段较长的和平时期，到汉武帝时，法制思想有了重大改变，确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论，认为刑者，德之辅也，礼之所去，刑之所加，开始引经入律，靠儒家来维护皇权，靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目，分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为，礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都角色化了，礼既是道德，又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢？这一方面在于至汉武帝时，汉朝取得了少有的繁荣，但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁，汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统，当时情形与春秋战国不同，在春秋战国时，尊礼则意味着对没落周室的尊从，这与各诸候国的愿望截然相反，所以秦汉的统一，梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则，但汉朝实现统一天下后仍实行分封制，又陷入了氏族组织的旧壳，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式，而这又与儒家思想所合拍，儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦，一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代，而儒家哲学思想从汉武帝时，就成为统治阶级的专政思想，礼成为刑法中重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分，从西汉的上请制度到北齐的重罪十条，隋朝的十恶重罪，唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为，自汉代开始，中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容，这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后，走向了固定与僵化。进入二十世纪后，刑法有了一次大的变革，那么这次变革又是什么原因推动的呢？ 二、清末刑法变革的基础清朝是中国封建社会的最后一个王朝，其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族，但在取得统治后，仍是迅速继承了明以前的儒家思想，立法也是参照明朝立法，所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别，且由于个别君主 的开明，取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后，形势发生了巨大的变化，儒家传统思想受到了极大的挑战，受其影响，在清末出现了一次大的变法修律，这次的变革绝非偶然，我们可以从下面因素中看出它的端倪。（一）、内外交因，被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始，西方列强以船坚炮利打开了中国的大门，清朝因盲目自大而屡受打击，在国内又经历了太平天国和义和团运动，终于意识到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律，如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后，变法图强，学习欧洲，逐渐成为强国，甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者，加强了其变法的决心。这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘，并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想，但这场变革却没有按他们的想法进行，因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。（二）、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉，是军事装备和工业技术的落后，有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较，得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪，更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革，也就是后来所称的“洋务运动”，其目的在于提高与西方对抗的能力，其主导思想是师夷长技以制夷，中学为体西学为用，幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的，对于社会制度与思想基础的不同并无认识，但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述：洋务运动的现代化意义在于，虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识，他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机，以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样，不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于，现代工业文明是一个有机统一的社会整体。李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容：“外须和戎，内须变法”，当然他所说的变法更多地停留在技术层面，但洋务运动却是真正开始了向西方学习，李鸿章等人兴办了各种学校，学习西方文明，至1892年，仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张，郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道：“嵩涛窃谓西洋立国有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾，造船、制器，相辅以益其强，又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基，所谓其本未遑而姑务其末者。”在清末思想启蒙运动中，有一批人值得注意，那就是在中国的西方传教士，这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁伟时先生认为，这些传教士对19世纪中国最大贡献，是在中西文化交流国起着重要作用，他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂，这是中国近代教育的开端，第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础，出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》，以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了主权在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝 太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。 三、清末刑法变革的主要内容（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。 四、清末刑法改革的影响沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。 附注：1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。5、同4。6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。7、同3。8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。11、同10。12、同10。13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。15、同14。16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。17、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。
“人权”是个敏感的字眼，但却是个不容回避的问题。世界各国在肯定人权的价值、主张保障人权方面，至少在公开场合并无异议，争执的焦点在于人权的标准。刑事法律及其学说具有较强的阶级性，然而，现代刑事法律及其学说的存在与发展却以人权理念为基石。无视刑事法律的阶级性，则不能正确认识刑事法律；而忽视了人权保障，则不可能完善刑事法律。刑事法律及其学说中的几乎所有重大问题都与人权保障有关。悖离人权保障理念的刑事法律学说可能红极一时，但终归是短命的。本文仅就罪刑法定原则的人权价值作一阐述。 一、罪刑法定原则的精髓是保障人权 罪刑法定原则，即“无法无罪，无法不罚”或称“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。其所派生的具体原则包括：排斥习惯法、禁止适用类推、原则上不溯及既往、禁止不定期刑和刑法规范明确化等。概括罪刑法定原则和它所派生的具体原则，无非是强调罪与刑的明确化、规格化和法定化。而罪与刑的明确化、规格化和法定化的实质在于限制政府及其司法机关任意行使刑罚权，最大限度地保障公民的自由权利。公民的自由权利是人权的重要内容。因此，可以说罪刑法定的实质是限制司法任意，保障公民权利，在保护社会利益和保护个人利益之间取得平衡。 第一，罪刑法定原则是对刑法的制定和适用给予限制，通过这种限制来保护公民个人的权利。 罪刑法定原则对刑法制定的限制，排除立法上对罪与刑的规定的任意性，不得对非犯罪行为随意进行犯罪化和刑罚化，也不得对犯罪行为随意进行重刑化，使公民包括犯罪人享有的人身权利及政治权利呈现较为稳定的状态。罪刑法定原则对刑法适用的限制，排除司法机关及其工作人员在定罪量刑上的任意性，严格依法定罪、量刑，不得法外定罪，亦不得法外施刑，从而保障无辜者不受刑事追究，犯罪人不受法外追究，使公民人权得到切实保障。刑罚是打击犯罪保护社会最有力的工具，若不加以限制，它往往也是侵犯公民个人权利最厉害的手段。如果对刑法的制定与适用不予限制，其结果势必广泛地侵犯公民权利。这种人人自畏，无法预测自己行为合法性的状态甚于犯罪。在当代，给制定和适用刑法设置合理的限制，在保护社会利益和保护个人利益取得平衡的基础上，刑法才能发挥最理想的效能。对刑法的制定与适用加以限制，并不是有利于犯罪，而是发挥刑法制裁力并防止刑法被滥用的积极保障。防止刑法被滥用，可以通过多种渠道来实现，最重要的还是法律本身的保障。罪刑法定原则就是这种保障。 第二，罪刑法定原则所体现的“先喻后行”的公正理念，直接保障了公民的自由权利，有利于社会生活的稳定。 人的行为应当是自由的，没有自由就没有人类社会的进步。然而，人的自由又是有限度的。如果任何人的自由都是无限的，那么任何人都会失去自由。自由权利的根本问题在于给自由确定一个相对稳定的合理限度，使一切人平等地享有限度以内的最充分的自由。这个限度就是用法律规定，允许公民做什么和禁止公民做什么。公民可以在允许的范围内充分行使自己的自由权利，而避免实施法律禁止的行为。法律特别是刑法对禁止性行为应予明确规定，法律未明文禁止的行为，应作允许公民实施的推定。罪刑法定原则就是通过明确规定公民自由的范围来保障其人权。 罪刑法定原则的法不溯及既往的内容体现了先喻后行的公正理念。法律的正义在于行为前的警告，对于什么行为是犯罪和应当受到什么样的惩罚，都应当事先在刑法中给予明确的规定。罪刑法定原则不允许司法机关追究和惩处刑法没有规定为犯罪的行为。这就使公民个人自由不会受到任意的和事后的司法侵犯，从公民自由范围的稳定性方面使人权得到有效的法律保障。 罪刑法定原则中的明确化原则又是从公民自由范围的确定性方面给予法律保障。“刑事法律确定性的标准高于民事法律。任何犯罪都应当确定其界限。定义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有这样才能保障公民的自由，使得公民在行为前就能确切知道什么行为是法律许可的，不致因为法律含糊其辞而担心行为之后可能遭到指控。”1刑法罪刑规定不明确的危险性在于“它留下了最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。”2在自由范围不确定的情况下，随时都可能受到刑事追究，那就无自由可言。马克思曾经说过，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的、不取决于个别人的任性的性质，法典是人民自由的圣经。”3 第三，现代刑法的功能决定罪刑法定原则体现人权保障。 > 刑法的功能可以分为惩罚与保护两个方面。即惩罚犯罪、预防犯罪，保护国家、社会和公民个人的利益。惩罚犯罪、预防犯罪的目的又是保护国家、社会的利益和公民个人的合法权益。刑法的惩罚功能和保护功能统一于实现国家、社会保护和公民个人保护这一目的。这一目的所包含的两个方面，又以公民人权保障优先。“主权在民”，国以民为本。公民的基本人权得不到基本的保障，最终会使国家的利益、社会的利益受到根本性的侵害。 罪刑法定原则保障惩罚刑法明文规定的犯罪，同时保障公民不受任意的司法追究，使公民的合法权益受到切实保护。保障公民不受任意的司法追究，只是狭义的人权保障。广义的人权保障，还包括及时惩办侵犯人权的犯罪。因此，刑法惩罚犯罪和预防犯罪方面的功能，实质上是从更广泛意义上保护人权。在保护国家和社会利益与保护公民个人权利发生冲突的时候，罪刑法定原则又体现了人权保障优先的价值。“在罪刑法定主义作为刑法的基本原则确定的当初，其主要目的是防止刑罚擅断主义的刑罚制度，明确个人自由。”4“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标。”5可以说，罪刑法定主义是刑法人权保障机能优先观念的集中体现与表述。罪刑法定原则能被世界各国的刑法普遍接受，就是因为它具有保障人权的合理内核。现代刑法的功能决定罪刑法定原则应当更充分体现人权的保障。 二、罪刑法定原则的确立是人权观念形成与发展的结果 法律的原则与内容反映的是法律所处时代社会的普遍要求。这种社会的普遍要求总是与一定生产力发展阶段的生产力水平相适应的。这种要求只有得到国家的承认才能上升为法律原则。因此，人权既是人类基于对自身价值认识而提出的要求，也是基于这种要求进行斗争取得的社会及其统治者对于人的价值的承认。提出人权和要求保障人权并不断扩大人权保障的范围、提高人权保障的标准，是人类对自身价值的认识不断提高并不断为争取人权同统治者进行斗争的结果。罪刑法定原则是这种人权保障要求在刑法以致法律中的反映，是人权斗争迫使统治者承认人的价值的结果。罪刑法定原则形成的历史轨迹充分证明了这一点。 生产力水平归根到底是人的认识能力、创造能力和觉悟水平的综合指标。在生产力水平较低的社会，人们对自身的价值、权利认识和要求都相对低下，因此，能够容忍奴隶社会、封建社会统治者的直接地剥削压迫、公开不平等、残暴镇压的统治和专制擅断的司法。尽管当时也有正义、自由、平等、人道的要求，却远没有上升到人权的高度。当时的法律也与人们的这种容忍和承受能力相应。“如果说在罗马刑法中有什么基本原则的话，那就是国家至上原则，根据这一原则，为了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险的行为处以严厉刑罚，个人没有任何权利值得国家尊重。除此之外，再无其他限制国家刑罚权的基本原则。刑法成为了维护罗马皇帝专制统治的工具，含义模糊的叛逆罪成为了刑事追究的重点，一切有损皇帝人身、尊严和权利的行为，都可以在此罪名下被处以极刑。”6即使到了封建社会，对于专制君主来说，统治权就意味着刑罚权，既然他的统治权是至高无上的，那么他的刑罚权也必然是不受限制的。如在中国封建社会，以“莫须有”的罪名杀人也司空见惯，从任意处死普通百姓以至抗金名将、忠臣名士、封疆大吏。“君叫臣死，臣不得不死”，是普遍接受的理念。由于刑罚权完全受君主的支配，犯罪也就必然没有稳定的法律解释，而是以君主个人的意志为标准，这种意志有时由君主自己表达，有时则由其人法官或官吏表达。在封建专制、司法擅断的当时，一切可能成为刑罚对象的事物都是犯罪，而法官认为应当处罚的一切事物又都可以构成刑罚的对象。无论有无法官和独立的司法体系，这种君主至上，专制暴虐，罪刑擅断的现象在封建社会是极为普遍的。然而，随着生产力水平的提高，人们对自身价值认识的提高和权利意识的增强，承受压迫的容忍力随之降低。这就与中世纪以来封建主变本加利的残暴统治发生了尖锐的冲突。在这场冲突中，新兴资产阶级日益强烈的要求自己的财产权利、人身自由以及他们所创建的生产方式和生活方式得到国家的保护，——实现自身的解放和独立。这一要求几乎代表了当时的所有被统治阶级、资产阶级思想家从本阶级的利益出发所表达的自由、平等、博受、尊重个人权利、限制政府权力的思想，恰恰喊出了所有被统治阶级以致全社会的心声。生产力的发展决定当时人们已经开始认识自身的价值和权利，或者能够接受这种认识。这种认识首先在1215年英国的《自由大宪章》中得到一定范围和一定程度的承认。《自由大宪章》第 39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被依法逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”7《自由大宪章》中关于未经合法判决，不得侵犯自由民人身和财产权利的原则，在后来的立法、判例中又屡加重申。鉴于权力机关的种种专横行经严重侵害了臣民的人身权利，1679年《人身保护法》规定，在押人或其代表，有权向王座法院请求发给“人身保护令状”，限期将在押人移交法院，并向法院说明拘捕理由；法院应以简易程序开庭审理，若认为无正当拘捕理由，得立即释放在押人；若不然，法院得酌情准许在押人取保开释，或从速审判。这时的统治者才仅仅能够承认自由民人身权利的法律保障。即使如此，受封建制度和观念的桎梏，这种法律保障也不可能彻底。资产阶级的启蒙思想家们不得不为实现他们的也可以说是社会的人权理想继续奋斗。斗争的矛头由泛泛的司法、法律，逐渐指向最能体现封建统治意志的刑法。他们要求刑法彻底摆脱与自己的价值观念相对立的宗教观念和封建政治伦理观念的束缚。意大利的切萨雷—贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中，抨击了旧的刑法制度，提出了几乎所有的现代刑法原则的思想。其中，反映罪刑法定的思想提到首要的和至尊的地位。贝卡里亚的功绩在于他第一次对旧的刑事制度进行了全面的否定，阐述了作为现代刑法原则基础的刑法思想，把人权、人道的标准引入刑法。最后完成罪刑法定原则提炼的“近代刑法学之父”费尔巴哈，在论述刑法作为裁判规范和作为行为规范的作用时，“强调刑法对法官的限制作用”，这实际上是罪刑法定主义的保障人权的功能“。8费尔巴哈之所以能够用精练的语言准确而全面地概括罪刑法定原则，是因为他所处的时代已经能够接受限制政府、保障人权的法治观念。罪刑法定主义，是费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式加以表述的。而在此之前已经有了含有罪刑法定保障人权思想的英国1628年的《权利请愿》和1689年的《权利法案》，法国1789年的《人权宣言》和1791年的法国宪法及刑法。这个时代也正是资产阶级革命在欧洲、美洲逐步取得成功的时候。 从罪刑法定原则提出到确立的过程，不难看出，生产力发展水平决定了人权观念的产生与形成，基于人权保障的普遍要求才有罪刑法定思想的产生，罪刑法定原则的确立是统治者对人权保障要求承认的结果。当生产力发展到人们普遍要求限制政府权力，保障人权的时候，封建统治者不能满足这一要求，势必被提出这一要求的资产阶级所取代。资产阶级取得政权后把罪刑法定原则确定为宪法或刑法原则，满足以生产力水平为基础的普遍的权利要求，以巩固自己的政权。 三、社会主义刑法规定罪刑法定原则在于其人权价值 为什么社会主义国家刑法能够而且必须接受资产阶级提出的，被资本主义国家刑法普遍规定的罪刑法定原则？这一原因就在于罪刑法定原则本身并不专属于资产阶级，而是人类社会的普遍要求。自从人类社会进入阶级社会后，统治阶级往往把自己的意志强加给社会，满足本阶级的利益和要求。然而，这种阶级的利益要求永远不能超出他们所处时代的生产力的水平。所谓“生产力的水平”，归根到底是人的创造能力、认识能力和觉悟水平。所谓“人类的普遍要求”就是生产力水平的体现，而不是什么“抽象的人性”。因此，阶级的特殊要求最终不能违背人类的普遍要求。人权保障就是这种人类普遍要求的重要内容。人类的普遍要求是随着人类对自身价值的认识和对客观世界认识的不断深入而不断提高的。资产阶级提出的罪刑法定原则不只是资产阶级一个阶级的要求，而是当时所有处于被统治地位的阶级与阶层的要求。在反封建的斗争中，资产阶级是先进的生产力方式的代表，他们的主张与当时人类社会的普遍要求是一致的。也正因为如此，资产阶级革命才能成功，罪刑法定原则才能确立。 以“限制权力，保障人权”为核心的罪刑法定原则，是资本主义国家不能回避的，甚至是必须载入法律的，但绝对不是其独有的。无产阶级政党以解放全人类为己任，人类社会的普遍要求就应当是无产阶级及其政党的要求。充分保障人权这一类社会的普遍要求就是无产阶级政党领导下的社会主义国家法律应有之意。因此，以保障人权为核心的罪刑法定原则就应当而且必须规定在社会主义国家的刑法之中。的确，马克思曾对近代西方人权观念和人权制度作过许多批判。然而，马克思批判的是近代西方人权制度的虚伪性和狭隘性，而不是作为人类普遍要求的人权本身。恰恰相反，马克思是从人类解放的高度来阐发人权的。马克思终生致力于人类的解放运动。马克思谋求的不是一般的 政治解放或经济解放，而是人类的彻底解放。这种解放就是人类所应该获得的承认和保障的共同利益、要求，是人类的共同权利，即人权。人类的彻底解放，是马克思人权思想的核心。可见，真正代表人类主张人权要求的，应当是马克思主义的社会主义国家。因此，把以人权保障为核心的罪刑法定原则规定在社会主义国家的刑法中是天经地义的。 至于罪刑法定原则中限制刑事立法、司法权力的内容是否适用于社会主义刑法，回答应当是肯定的。江泽民在十五大报告中提出：“依法治国，建设社会主义法治国家”，还指出：“我们的权力是人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律的监督。要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制。”“加强对各级干部特别是领导干部的监督，防止滥用权力”。罪刑法定原则限制刑事立法权力和司法权力的目的是保证立法机关和司法机关正确运用这些权力，从而保障公民的权利不受侵犯。社会主义国家的一切权力属于人民。人民授予立法机关的立法权和司法机关的司法权，决不能是无限的。立法与司法的任意，使公民权利失去保障，与社会主义法治背道而驰，也就违背了人民的意志。因此，罪刑法定原则限制立法与司法，排除立法与司法的任意性，充分保障公民的自由权利，符合社会主义法治的要求，体现了人民的意愿。
-------------------------------------------------------------------------------- 参见陈卫东、刘计划：《2009年刑事诉讼法学学术研究回顾》，《法学家》2009年第1期。 参见王戬：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，《法学》2009年第7期。 参见王戬：《宪政体制下的刑事诉讼：权利维度的思考》，《四川大学学报》2009年第6期。 参见谢鸿飞：《民法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第183页。 参见卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2009年版，第35页以下。 参见陈卫东、程雷：《刑事诉讼的全球化趋势析评》，《山东公安专科学校学报》2009年第2期。 参见左卫民 、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》，《中国法学》2009年第4期。 参见谢鸿飞：《民法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第183页。 参见李建华、蔡立东、董彪：《论中国民法的现代性问题：民法典立法基调前瞻》，《法制与社会发展》2009年第1期。 参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。 参见陈建军：《刑事诉讼的目的、价值及其关系》，《法学研究》2009年第4期。 [12] 参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版。 [13] 参见宋英辉：《论合理诉讼构造与我国刑事程序的完善》，《湖南社会科学》2009年第4期。 [14] 参见汪海燕：《日本非对抗式诉讼成因分析》，《法商研究》2009年第5期。 [15] 参见熊秋红：《"辩诉交易"第一案》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第117页以下。 [16] 参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2009年第4期。 [17] 参见狄小华：《复合正义和刑事调解》，《政法论坛》2009年第3期。 [18] 参见王新清、李蓉：《论刑事诉讼中的合意问题》，《法学家》2009年第3期。 [19]参见陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，《中外法学》2009年第4期。 [20] 参见谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》，《中外法学》2009年第1期。 [21] 参见王敏远：《中国刑事羁押的司法控制》，《环球法律评论》2009年冬季号。 [22]参见徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究--中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案（学者建议稿）》，法律出版社2009年版；徐静村：《论我国刑事诉讼法的再修正》，《现代法学》2009年第3期。 [23] 参见樊崇义、李艳玲：《刑事诉讼法修改要论》，参见《法学杂志》2009年第25卷。 &nbs p; [24] 参见孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》2009年第6期。 [25] 参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判》，《法学研究》2009年第1期。 [26] 参见邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，《法商研究》2009年第5期。 [27] 参见陈永生：《论辩护方以强制程序取证的权利》，《法商研究》2009年第1期。
