【论文摘要】 犯罪既遂是犯罪的一种基本形态，学界关于犯罪既遂的标准存在着争论。在司法上，应当坚持罪刑法定原则，应当以“犯罪构成要件要素齐备说”作为认定犯罪既遂的标准；在立法上，则应当从犯罪事实和刑事政策的角度出发，以“犯罪目的实现+刑事政策说”作为确立犯罪既遂形态的标准。 犯罪既遂作为犯罪的基本形态，是认定其他未完成犯罪形态的一个重要参照标准，因此，确立科学而又合理的犯罪既遂标准，对于准确量刑是非常重要的。我国刑法上对其他几种犯罪形态的成立标准都有明确的规定，惟独没有明确规定犯罪既遂形态的标准，因此在理论界存在着争论。在罪刑法定原则既已确立的前提下，“犯罪构成要件齐备说”更是稳固了其通说地位。但是，笔者认为，“犯罪构成要件齐备说”不仅在表述上不尽妥当，而且在司法领域里并不优越于其他学说，在立法层面上更是一筹莫展。以下，笔者将从司法和立法两个不同层面对“犯罪构成要件齐备说”展开检讨，进而主张在司法领域里以“犯罪构成要件要素齐备说”作为犯罪既遂的标准，在立法层面上提倡“犯罪目的实现+刑事政策说”的犯罪既遂标准。 一、 司法上既遂之标准——对“犯罪构成要件齐备说”的检讨及其修正 我国刑法学界主要是在司法领域里讨论犯罪既遂的标准，主要存在以下三种观点： （1）犯罪目的实现说。认为犯罪既遂是指“实施终了的犯罪行为，达到了行为人预期的目的”。 主张应当以犯罪目的的实现与否作为认定犯罪既遂的标准，实现了犯罪目的，为犯罪既遂，未实现犯罪目的则为犯罪未遂。 （2）犯罪结果发生说。认为“行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂”。 主张应当以犯罪结果的发生与否作为认定犯罪既遂的标准，发生了犯罪结果的，为犯罪既遂，为发生犯罪结果则为犯罪未遂。 （3）犯罪构成要件齐备说。认为犯罪既遂是指“行为人故意实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪的全部构成要件，即犯罪的完成形态”。 主张应当以犯罪构成要件是否齐备作为认定犯罪既遂的标准，具备了犯罪构成的全部要件，就是犯罪既遂，否则就是犯罪未遂。 在以上三种观点中，“犯罪构成要件齐备说”是通说，但是，笔者认为： （一）“犯罪构成要件齐备说”在概念表述上不尽科学、合理。 我国的犯罪构成理论同大陆法系的构成要件理论存在着体系上的差异。在大陆法系的刑法理论上，刑法分则所规定的是“一人一罪既遂”的典型形态，只有犯罪既遂形态才是完全具备了犯罪构成要件的形态，其他犯罪形态都不完全符合刑法分则所规定的犯罪构成要件，而是符合修正了的犯罪构成要件，所以在大陆法系刑法学的语境下，说犯罪既遂的标准是“犯罪构成要件齐备说”，大抵是正确的。但是，在我国刑法学上确立犯罪既遂的“犯罪构成要件齐备说”标准，却存在着诸多不科学、不合理之处。 在我国刑法学上，犯罪构成要件是行为成立犯罪的主客观要件之和，认定一行为是否构成犯罪的唯一标准就是行为是否具备法定的犯罪构成要件。所以，在我国刑法学上，任何一种犯罪形态都是行为已经成立犯罪之后对行为的发展状态的一种法律评价，它们都齐备了犯罪构成的全部要件。以“犯罪构成要件齐备说”作为认定犯罪既遂的标准，其言外之意就是犯罪未遂、中止、预备等未完成形态不具备犯罪构成的全部要件。这是把是否齐备了犯罪构成的全部要件当成了区分犯罪完成形态与未完成形态的标准。但是，按照我国刑法学界的通说，是否具备犯罪构成要件是区分罪与非罪的标准，而不是区分犯罪既遂与未遂的标准。这种观点显然是把犯罪构成与犯罪形态放在同一层次进行讨论，将犯罪成立与犯罪形态相混淆。 笔者认为，同一个罪的不同犯罪形态有着相同的犯罪构成，但是不同形态之间在犯罪构成要件的要素结构上又有着一定的差别。正因为这种要素结构的不同，我们才得以认识未完成形态犯罪的社会危害性可能要比完成刑犯罪的社会危害性要小，才得以认识不同的未完成形态中其要素之结构也存在着差别，并由此在一定程度上决定了不同的未完成形态社会危害性程度也有所不同。犯罪既遂与犯罪未完成形态的犯罪构成要件要素结构的不同，具体而言即是：犯罪预备、未遂与中止，虽然也和犯罪既遂形态一样具有犯罪构成的全部要件，但在 某个要件或某几个要件内部的组成因素及表现形式上有所不同。如犯罪预备以及预备阶段的犯罪中止，它们都具备了犯罪构成的全部要件，但是，它们在犯罪客观要件方面缺少实行行为和危害结果这两个因素；而犯罪未遂，通常只是缺少危害结果这一个因素。但是，某一要件的某一要素不齐备，并不影响其犯罪构成要件的存在，它只要符合犯罪构成，就仍然是犯罪构成要件齐备的行为。所以，笔者认为，犯罪既遂，是犯罪构成要件齐备的行为，这当然不能说是错的，因为这是一切犯罪形态存在的基础；而只有犯罪构成要件要素的齐备，才是犯罪既遂区别于其他未完成形态的标志。 （二）“犯罪构成要件要素齐备说”在认定犯罪既遂形态上并不优越于其他两种学说。 不可否认，“犯罪构成要件要素齐备说”更能够准确地表述犯罪既遂的标准，但是从实质角度出发，我们发现“犯罪构成要件要素齐备说”并不是一种比其他两种学说更加优越的标准。 首先，“结果发生说”从犯罪的客观要件方面阐述了犯罪既遂与其他未遂形态相区分的标准，这是对“犯罪构成要件要素齐备说”的具体化，并没有越出后者的范围。在我国刑法学界，诸多学者对“结果发生说”持反对态度，其主要理由是：“结果发生说”不能区分所有的犯罪既遂与其他未完成形态。因为“有一些犯罪也并不要求实际的犯罪结果发生，只要实施了刑法分则规定的犯罪行为，即使没有发生犯罪分子所追求的结果，也构成既遂”。 这些“没有发生犯罪结果也构成既遂”的情形，主要是指：（1）行为犯以行为的实行或者完成作为既遂的标准，只要行为人实施了刑法分则所规定的行为，不论是否发生了犯罪结果，其行为本身就构成犯罪既遂。 果真如此吗？从刑法第14条关于故意犯罪的规定，我们可以清楚地看出：任何行为至少具有造成危害结果的危险性时，才可能成立犯罪，刑法并不单纯地处罚不服从法律的行为。 即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的逻辑结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。事实上，在行为犯的场合，行为实施终了结果就同时发生，即使区分既遂与未遂，也应以是否发生了特定的结果为标准。（2）危险犯以造成某种犯罪结果发生的危险状态作为既遂的标准。 但是，依此定义，未遂犯就是典型的危险犯，即未遂犯以发生危险状态为前提， 但未遂犯显然不是既遂犯。其次，危险犯可以分为抽象的危险犯和具体的危险犯，在具体危险犯的场合，具体危险是否发生乃是犯罪是否成立的标志，而非犯罪是否既遂的标志。再次，认为发生了危险状态就是既遂的观点，极不利于鼓励犯罪人中止犯罪。 因为在我国刑法学理论上，犯罪既遂后很难说有犯罪中止存在的余地。所以，“不管是危险犯还是实害犯，都应以发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果为既遂标准”。 其次，“犯罪目的实现说”从犯罪的主客观相一致原则出发，阐述了所谓犯罪既遂就是犯罪人所追求的目的在客观上已经达到。当然，这里的“犯罪目的”不是因犯罪人而异的目的，而是作为犯罪构成要件的犯罪目的，是类型化、抽象化了的犯罪目的。因此，从认定犯罪既遂的角度出发，它也着眼于客观上是否实现犯罪目的——行为人所追求的犯罪结果是否发生，同时，它更能够反映犯罪既遂在主观与客观方面的联系，因此，笔者倾向性地认为，在认定犯罪既遂而言，“犯罪目的实现说”是一种较“犯罪结果发生说”更为优越的标准。 对“犯罪目的实现说”也同样有人持反对观点，认为犯罪既遂“目的说”不但无助于弥补传统理论的缺陷，反而造成更为严重的理论混乱与实践的无所适从。 笔者认为这种评价难说允当：（1）“对同样的犯罪而言，不同的案件中不同行为人也可以有不同的目的”， [12]从一般意义上而言，这无疑是正确的。但是，作为刑法学的专业术语，犯罪目的不是一般地指犯罪人的目的，它有着其自身特定的内涵，是指直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成危害结果的希望。 [13]在不同的案件中，行为人不同的行为目的并不是犯罪目的，作为构成要件内容之一的犯罪目的是客观事实与规范评价的同一，它既不是司法者的任性评价，更不是行为人的异想天开。所以，对于不同的案件中不同的“犯罪目的”，只能在这种目的与法定的犯罪构成相一致的基础上，才能将行为目的认定为犯罪目的。套用论者的话来说，就是以“大 众话语”对“犯罪目的”一词所作的诠释，这样的理论还能够指导实践吗？（2）“犯罪目的实现说”很好地体现了主客观相一致的原则。在认定犯罪既遂与否时，必须考虑行为人对于犯罪事实的认识与实际发生的结果之间是否符合及其符合的程度如何。单纯地从结果出发，而不考虑结果与行为之间的因果关系以及忽略行为人的认识因素与客观发生的事实之间的联系，都存在着客观归罪的嫌疑。在这一点上，如果对“结果发生说”作片面的理解，就必然会导致这样的批评。而“目的实现说”则可以避免，因为目的的内容就是对结果的认识和希望，发生的结果与行为人的认识和希望相一致，而这种客观发生的事实和行为人的主观目的又是符合犯罪构成要件的要素，那么，这种行为目的就是犯罪目的，发生了的犯罪结果就是犯罪目的的实现。所以，犯罪目的的实现就标志着犯罪的既遂。对于结果犯，这个论点毫无疑问是正确的；对于行为犯和危险犯，同样存在着与反对“结果发生说”相同反对理由，但正如上文所分析的那样，他们的批评是站不住脚的。 细心的读者也许不难发现，笔者在论证“犯罪结果发生说”和“犯罪目的实现说”并不错误的同时，始终没有批判“犯罪构成要件要素说”，相反却是以它为依托的。因为在笔者看来，这三种学说在认定犯罪既遂的实效上来说，并没有本质的差别。因为如上所述，就司法层面而言，认定犯罪既遂必须严格地依照法律的规定来进行，那么，“犯罪目的”、“犯罪结果”都是符合法律规定的构成要件要素，“犯罪目的实现”、“犯罪结果发生”只是突出地反映了犯罪既遂在构成要件要素上的要求。但是，在这三种认定犯罪既遂的标准中，笔者更倾向于“犯罪构成要件要素齐备说”，因为：从形式上来看，犯罪既遂就是犯罪构成要件要素齐备的行为，在这一点上，“犯罪构成要件要素齐备说”不仅提供了更符合形式法治要求的“法定标准”，不至于引起普通民众发生“大众话语”上的误解；而且由于犯罪构成兼顾了犯罪的主客观方面，对犯罪成立作一步到位的综合评价，同样不会发生主观归罪或者客观归罪的情形。 二、 立法上既遂标准之确立——为“犯罪目的实现+刑事政策说”所作的论证 上文从司法认定的角度论述了犯罪既遂的标准，认为犯罪既遂就是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成要件的全部要素。然而，“犯罪构成应当是刑事违法性的构成，它的功能在于说明行为的刑事违法性” [14]。刑事违法性是以存在这样一个明确的法律标准为前提的。那么立法上又如何确立这样一个犯罪既遂的标准呢？这又是一个难题。 （一）、法定犯罪与事实犯罪的功能区分及其对“犯罪目的实现说”重新定位的意义。 1、法定犯罪与事实犯罪的功能区分，以及法治刑法对刑事立法的要求。 法定犯罪与事实犯罪是从刑事立法和刑事司法两个不同角度而对犯罪概念所作的区分。所谓法定犯罪是指已经立法者价值评判而上升为法律明文规定的犯罪；事实犯罪是指具有实质危害性但尚未进入立法者视野的行为，是待犯罪化的行为或者准犯罪。理想的法治刑法要求法定犯罪与事实犯罪相一致，这是在总体上对刑事立法的要求。体现在犯罪形态上，就是要求法律所确定的犯罪形态与行为的发展样态相一致。 2、事实犯罪的发展状态及其对犯罪形态确立的指导意义。 行为的发展状态，又可以分为行为人主观的发展状态和行为客观的发展状态。在行为人而言，最佳的结果是客观的发展状态与主观的发展状态相一致。所以，立法者在确立犯罪形态时需要综合考虑行为人主观的希望以及行为客观上的发展状态，也就是说立法者那里的犯罪既遂形态是指犯罪发展到了这样一种状态：它首先是行为人所追求的发展状态；其次是行为的性质所决定的客观上可能达致的状态。概括而言，犯罪既遂就是行为人所追求的、行为性质所决定的发展状态的出现。从主客观相一致的角度出发，就是行为人的行为目的在客观上已经实现。 3、犯罪故意在犯罪构成中的重要作用以及“犯罪目的实现说”的重新定位。 立法者的任务是参酌实际并结合刑事政策的考虑，确立明确的犯罪构成。“犯罪构成作为一种法律规定与理论命题，是在对各种犯罪事实加以抽象与概括的基础上形成的”。 [15]就犯罪既遂而言，就是要确立 犯罪既遂需要具备哪些要素。前已论述，犯罪既遂是犯罪构成要件要素的齐备，而在这些要素中，我们应当充分关注行为人主观方面的要素，任何行为、行为的结果都是外化了的行为人意志。而且在犯罪构成中，犯罪故意是统领一切其他要件要素的核心要件；可以这样说，犯罪是“不法的意图”的实现，犯罪构成的主观要件在犯罪构成中有代表犯罪本质的作用。 [16]在故意犯罪中，这种“不法的意图”正是犯罪目的，犯罪行为正是在行为人犯罪目的的指引和控制之下而进行的，而犯罪既遂就是行为人犯罪目的的实现。所以，在立法层面上来说，行为既遂就是行为人目的的实现，在立法时，如果撇开刑事政策的考虑，那么犯罪既遂就是犯罪目的的实现。 （二）、刑事政策的考虑及其对“犯罪目的实现说”的补强。 1、刑事政策在立法上的指导作用。 刑法是对犯罪的发动，正是通过对犯罪的打击来证明刑法的正确性和权威性。既然是作为犯罪的抗制措施而存在，那么在实际上就不可能撇开刑事政策的考虑。在广泛的抗制犯罪的国家措施中，只有涉及刑法体系的，才可以称为刑事政策。所以，刑事政策的概念是指“国家运用刑法体系，有效而且合理对抗犯罪的政策。所谓刑法体系，包括刑事实体法、刑事程序法与犯罪矫治法”。 [17]刑事政策的研究或实践，必然有价值选择的成分；然而这样的价值选择又必须以刑法的实然规定为基础，刑事政策不能是司法者超越法律的借口，而只能是立法者的立法依据。“没有刑法的刑事政策，必将沦为常识的刑事政策。也就是，任何人都可以信手拈来一则防止犯罪的对策，不管这个对策是不是刑法上已经有充分规定，也不管即兴提出的对策能否融入我们的体系井然的刑法秩序当中”。 [18]所以，刑事政策对于刑事立法才具有意义；其在立法上的总体要求就是：合理而有效。 2、刑事政策对于确立犯罪既遂标准的指导意义。 刑事政策对于刑事立法的要求，当然对确立犯罪既遂的标准具有同样的指导作用。第一，确立的犯罪既遂标准必须合理。所谓合理，笔者认为首先是指法律的规定要和事实相符，就是指犯罪既遂应当尽可能地与行为既遂相吻合，而行为既遂就是行为人目的的实现，相应地，在立法上，犯罪既遂就是犯罪人的犯罪目的的实现。第二，作为犯罪的抗制措施，还必须考虑这种抗制的有效性。单纯地依犯罪目的的实现来确定犯罪的既遂，我们会发现对于某些犯罪一旦既遂就没有进行法律抗制（最终表现为刑法抗制）的可能，比如一些严重危害国家安全的犯罪，一旦犯罪既遂，国家的性质都有可能改变，法律的有效性更是岌岌可危。所以，对于这类犯罪就应当将刑法的防卫线提前，相应地也要提前其既遂标准。所以，从合理的角度出发，我们必须以犯罪目的实现说为基础，这也是我们在犯罪既遂问题上的一个基准；但我们又不能仅仅局限于犯罪目的的实现，还必须考虑一个对犯罪抗制的有效性问题，这就是结合刑事政策的考虑，在某些重罪上将既遂的界限提前。这就是笔者所倡导的“犯罪目的实现+刑事政策说”。它既考虑到了大多数情况下犯罪既遂的一个明确标准——犯罪目的的实现，同时又考虑到了在某些严重犯罪的情形下“犯罪目的实现说”的不足，而以“刑事政策说”加以补强，这才是一个综合的标准。 三、“犯罪目的实现+刑事政策说”在司法领域的理论空间——兼论刑法的解释 上文从刑事司法和刑事立法两个不同的角度，提出了犯罪既遂的两个标准。在刑事司法上，笔者主张“犯罪构成要件要素齐备说”，在刑事立法上，笔者又倡导“犯罪目的实现+刑事政策说”，那么这样两种学说能够有机地统一或者说有效地衔接吗？笔者的回答是肯定的。立法是司法的前提，“刑事法治首先意味着在刑事领域具有一套体现正义的规范体系的存在，这种刑事法规范不仅在于约束公民，更重要的是在于约束国家，从而防止司法权的滥用” [19]。刑事法治的要义首先就在于“实质理性的建构”。在犯罪既遂问题上，就是要求立法者为司法者确立明确而合理的裁判标准，这就需要立法者从犯罪事实和刑事政策两个角度来进行综合的考虑，这就是“犯罪目的实现+刑事政策说”得以提出的理论基础。而一旦这样一个明确的标准呈现在司法者的眼前，就要求法律能够得到严格的执行；法律的特点在于规范性，法的这种规范性使实质价值物化为一种制度，从而为社会正义的实现提供更为稳定的制度保障。正如亚里士多德对法治所作的经典论述，法治的第一层含义就是“已成立的法律获 得普遍的服从” [20]，而对于法治来说，司法者服从法律比普通公民的守法更为重要。这就要求司法者在进行司法活动时不需要也不应当怀疑法律的正确与否，司法者的唯一任务就是严格执行法律，不能以法律不合理为由而超越实定法进行司法活动，否则，就是司法权对立法权的僭越，是对法治原则的破坏。这是赞同“犯罪构成要件要素齐备说”的法理基础。在犯罪既遂标准的问题上，正是立法者依据“犯罪目的实现+刑事政策说”设立了合理而有效的既遂标准，为司法者认定犯罪既遂确定了明确而合理的标准；所以，在司法过程中，司法者的任务就是对法律进行正确的解释，并将其适用于具体的案件；就是依据立法者设立的既遂标准，来认定行为人的犯罪事实是否符合法律所规定的既遂应当具备的所有要素，这就是司法上犯罪既遂的“犯罪构成要件要素说”标准。正是立法与司法之间的关联，使这两种标准有机地统一了起来。 法治刑法要求法律本身应当具有明确性，然而由于法律普遍性、稳定性的要求，立法必须具有一定的抽象性；由于语词的模糊性，必然在理解上会呈现多种不同的解释，所以我们说，对立法者要求的明确性，只能是相对的明确性，是“尽其所能”。而对于司法者而言，则有一个法律的进一步明确化的问题——将抽象的法律适用于具体的案件事实，通过从一般到个别的逻辑演绎，实现一般正义到个别正义的转化。这就要求司法者对法定犯罪构成进行理解或者说是解释法律，从而使个案事实能够被法律所涵摄。尽管在司法解释上有多种不同的解释方法，但是，我们不得不强调立法者的意图。就犯罪既遂而言，我们必须知晓立法者是基于何种考虑来设定这样的标准，这是司法者理解法律、解释法律的出发点和落脚点。对于一般犯罪而言，比如结果犯，立法者设定的既遂标准就是行为人主观的犯罪目的的实现，就是主观的犯罪结果 [21]的发生；又如阴谋犯，如果仅从犯罪目的实现说来考虑，只有在阴谋的内容实际发生时才是行为既遂，然而从有效地抗制犯罪这一刑事政策角度出发，必须把刑法的防卫线提前，只要实施了这类严重危害国家安全的阴谋行为就是犯罪既遂。司法者解释法律，不是把自己当作立法者（进行创新式的）思考，而是学会象立法者那样去思考，必须在法律条文的文义范围内来探究立法者的原意。在认定犯罪既遂时就表现为，在法律没有规定不明确或者可能出现不止一种的理解时，就要求司法者首先考虑行为人行为的目的是否实现，这种目的是否符合法定的犯罪构成要件，这种主观目的与客观结果的符合达到了何种程度；对行为人犯罪目的的抗制是否有效，有无将防卫线提前之必要。这就是“犯罪目的实现+刑事政策说”在司法上的功能，它主要就是对司法者进行司法解释提供一种观念上的指导形象。 【注释】 侯国云：《对传统犯罪既遂定义的异议》，载《法律科学》，1997年第3期。 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社，1997，第270页。 苏惠渔：《刑法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年，第205页。 苏惠渔：《刑法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年，第206页。 苏惠渔：《刑法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年，第206页。 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社，1997，第271页。 苏惠渔：《刑法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年，第206页。 [日]福田平、大冢仁：《对谈刑法总论（下）》，有斐阁1987年版，第126页以下。转引自张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社，1997，第272页。 张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991，第502页以下。 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社，1997，第272页。 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社，2000年，第280页。 [12]&nb sp;肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社，2000年，第281页。 [13] 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社，1997，第212页。此外，还有第二种意义上的犯罪目的，即目的犯中的目的，但是笔者认为目的犯之目的是“主观的超过要素”，在犯罪构成中并没有与之相对应的客观要素，所以，它不是笔者在此讨论的犯罪目的。关于目的犯之目的，参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年，第142页以下。 [14] 陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社，2009年，第797页。 [15] 陈兴良：《犯罪构成的体系性思考》，载《法制与社会发展》，2000年，第3期。 [16] 陈兴良：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社，2000年，第360页。 [17] 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，五南图书出版公司，2001年，第418-419页。 [18] 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，五南图书出版公司，2001年，第425页。 [19] 陈兴良：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社，2000年，第2页。 [20] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年，第199页。 [21] 参见谢彤：《主观犯罪结果刍议》，《人大复印资料•刑事法学》，2001年，第3期。
在面对民间融资合法与非法的界限、非法集资犯罪构成要件的解释、违法吸收资金故意与诈骗故意的判断等疑难问题时，刑法理论往往难以通过全面且有效的论证在刑法规范条文与民间融资现实冲突之间化解个案争议或者弥合制度断裂。对此，笔者认为，刑法理论有必要超越民间融资、非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪案件的传统规范思维框架，从此类案件频发的金融动因，即市场融资需求的角度出发，拓展刑法规范分析视野，将所有与民间融资有关的犯罪——融资犯罪作为一个整体进行深度剖析。融资犯罪是指非法从事融资活动，严重侵害金融市场机制与投资者权益，根据刑法规定应当予以刑事处罚的犯罪行为。根据非法融资犯罪行为形式以及融资犯罪所侵害的金融市场机制进行区分，融资犯罪包括直接融资犯罪与间接融资犯罪两种类型。直接融资犯罪是融资者与投资者直接就资金吸收与交付非法达成协议，侵犯直接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第160条欺诈发行股票、债券罪，第179条擅自发行股票、债券罪，第225条非法经营罪以及第192条集资诈骗罪等分别从保护证券发行核准与合规制度、直接融资业务国家许可经营制度以及严厉打击通过发行证券形式诈骗投资者资金等角度对直接融资犯罪进行规制。间接融资犯罪是融资者通过欺骗或者诈骗手段获取金融中介机构资金，或者以金融机构名义从事融资业务或者变相从事融资业务，侵犯间接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第175条第3款骗取贷款罪、第176条非法吸收公众存款罪、第225条非法经营罪、第192条集资诈骗罪以及第193条贷款诈骗罪等分别从保护银行存贷款业务许可经营制度与存贷款资金安全以及严厉打击通过公开吸收存款方式诈骗投资者资金等角度对间接融资犯罪进行规制。现阶段我国社会经济生活中出现的融资犯罪，本质上是民间合法融资与投资渠道不畅通、金融市场竞争不充分、民间融资中介服务受限制、金融信用与风险防控机制不健全等一系列金融行政法律规范缺位与错位现状下融资主体对刑法规范文本的僭越。然而，我国融资犯罪立法与司法在一定程度上存在结构性紊乱，对于涉嫌融资犯罪的行为违法性判断机制在实践操作中受到扭曲，金融风险分配与控制在刑事立法与司法过程中也未引起重视，这实质性地加深了对融资犯罪刑事处罚合法性、合理性以及公平性的质疑。对此，笔者认为，以融资犯罪的整体规范视角分析当前合法、非法或者构成犯罪的民间融资行为，有助于全面把握我国刑法规制各类直接或者间接融资犯罪的规范功能与结构，动态地考察与反思当前融资监管行政法律规范与融资市场机制刑法规范之间的缺位、越位、错位问题，在融资制度改革①的背景下对刑事立法与司法实践优化融资犯罪刑事处罚规范提出理论前瞻与实践建议。
融资犯罪刑事控制：结构性紊乱与失衡
融资是一种支付超过现金的资金成本取得相关资产的金融行为。[5]其中，直接融资是不经由银行等金融中介而通过出售股票、债券等形式直接获得投资者资金；间接融资则是通过银行等金融中介机构间接地获取金融机构从金融市场中吸收的投资者资金。我国刑法对融资市场及其相关法律制度设置了以四个不同层面的刑法规范为基础的高强度保障机制。第一层次：证券发行核准制度与吸收存款审批制度刑法保障。根据我国证券法的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。同时，根据我国商业银行法等金融法律的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。未经核准擅自发行证券或者违反法律规定从事吸收公众存款业务的，分别构成我国刑法规定的擅自发行股票、债券罪与非法吸收公众存款罪。第二层次：直接融资与间接融资市场的资本权益刑法保障。无论是直接融资还是间接融资，基于保护投资者资金安全的现实需要，融资方获取投资方资金必须进行充分的信息披露。严重违反证券法、公司法、商业银行法等法律有关融资信息披露规则，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成欺诈发行股票、债券罪；以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。第三层次：证券业务与银行业务审批许可经营制度刑法保障。我国对证券与银行业务实行审批许可经营制度，违反国家规定，未经批准从事股票承销或交易等证券业务或者存贷款、资金结算等银行业务，严重扰乱直接融资与间接融资市场秩序的，构成非法经营罪。第四层次：投资者与金融机构财产权以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的，通过以发行证券、吸收公众存款等形式使用诈骗方法获取投资者资金的，构成集资诈骗罪；编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的，构成贷款诈骗罪。单纯从静态角度分析我国刑法四个层次的融资机制规范保障体系，完全可以得出刑法规制结构完整、罪名配置对称均衡等结论。但是，如果从刑法规范动态运作的角度进行深度解析，可以发现我国融资犯罪刑事控制实践在以下两方面存在明显的结构性失衡：其一，直接融资与间接融资犯罪偏向性刑事保障。公安部统计数据显示，2008年至2010年，全国公安机关破获非法集资类案件5000余起；2011年1月至9月，全国就立案非法集资类案件1300余起，涉案金额达133.8亿元。[6]可见，以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为核心的间接融资刑法规范在刑事司法实践中被广泛且深度地予以适用。反观直接融资刑事司法实践，除了以发行证券形式从事集资诈骗以及开展非法证券业务等严重侵害投资者利益与国家金融管制的案件之外，欺诈发行、擅自发行证券等直接针对金融市场投资者实施的直接融资犯罪极少能够予以查处。在近年来仅有的欺诈发行股票、债券罪个案中，不仅融资犯罪者刑事制裁强度较低，而且存在投资者利益无法及时且全面弥补问题。以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为代表的间接融资犯罪强化规制与以欺诈发行股票、债券罪为代表的直接融资犯罪低度控制之间形成强烈的反差，深刻地反映出立法机关基于平等保护融资市场各方合法利益而制定的融资犯罪刑法规范适用过程中出现了明显倾向间接融资市场保护的失衡，而间接融资市场实际上是以金融垄断为基础的利益集中平台。其二，融资犯罪主观与客观要件证明压力失调性配置。分析融资犯罪刑法规范体系的纵深结构可知，欺诈发行、擅自发行证券犯罪以及非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪系不具有非法占有目的且在行为上表现为欺诈的直接或者间接融资犯罪；集资诈骗罪、贷款诈骗罪是基于非法占有目的且使用欺诈方法的直接或者间接融资犯罪。欺诈与诈骗、非法融资目的与非法占有目的分别从客观与主观构成要件的角度确定了融资欺诈犯罪与融资诈骗犯罪的界限。只有符合诈骗行为与非法占有目的主客观双重核心要件的非法融资行为才能认定为融资诈骗犯罪，而其中的非法占有目的显然应当是一个主观见之于客观的证明过程，故理论上融资犯罪客观构成要件的证明压力应当略强于主观构成要件。然而，就现阶段融资犯罪刑法理论与实践中的争议焦点来看，各方观点集中于非法占有目的的推定与反驳问题[7]。对于诈骗行为的论证存在明显不足，这实际上导致融资犯罪主观构成要件证明压力过大。尽管司法解释在很大程度上强调通过客观事实推定非法占有目的，但融资者主观上的犯罪目的更倾向于一个基于个案具体情形下的区别化判断规则论证问题，司法解释有关非法占有目的的规定仍然存在过于原则、过于依赖实质判断或者价值判断、以客观结果机械化反推主观目的等重重弊端。
关键词:中国刑法学犯罪构成理论德日刑法学移植论
犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去团年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。但是，近年来，这一理论体系备受争议，甚至饱受责难，面临着严峻的挑战，从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。
一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容
关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:
第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。
第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。
第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上接犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪一责一刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就是:首先，犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务;其次，刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务;最后，刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。一言以蔽之，“罪一责一刑”乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪一确定责任一决定刑罚”，乃是中国刑事司法的作业逻辑。
二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战
对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音，并非今日始有，而是由来已久，并且愈演愈烈。但是，这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为，大体上可以以新旧世纪交替为界，分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。
所谓“改造论”，也可以称为“改良论”，盛行于上世纪80、90年代，其基本诉求是在维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上，进行技术性的修正改造，其基本方法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果，刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说”，令人目不暇接，但终成过眼烟百。
所谓“移植论”，实质上就是“革新论”，在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法学术交流活动的日益勃兴，德日刑法学成果广泛传人中国并且迅速获得青睐，某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底以四要件为特征的苏联式传统体系，以直接“拿来”的方法全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系，从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。
“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定，其理由颇为纷繁，笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点:
第一，从历史学和价值学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物，而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的，是纯粹意识形态的产物，缺乏基本的学术质量，已被实践证明所弃用，因此当代中国刑法学应当彻底“去苏俄化”转而融人世界刑事法治文明的主流。德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心，德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为填密的犯罪论体系，在大陆法系国家产生了深远影响。这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面，撇开意识形态色彩不论，单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这三个基本文化特质而言，包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归人大陆法国家谱系，中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性，而且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系，今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统，可见德日刑法学成果植人中国刑法文化土壤并不存在水土不服而引发南橘北积”之问题。这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。
第二，从逻辑学和功能学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系在逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限，与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明，并主要集中为两点:一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面祸合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系，而非依次推进、逐步收敛的位阶关系，因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程，实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作，体现有罪推定之思维，容易酿造冤假错案;相反，德日刑法学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构，在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能，不仅揭示定罪结论，而且展现定罪过程。二是中国刑法学犯罪构成理论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件，或者说只设置人罪路径而不配置出罪路径，将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的个别的研究，造成犯罪构成理论仅含人罪机制而不含出罪机制，只突出社会保护机能而缺失人权保障机能;相反，德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却事由的判断机制，将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量，实现人罪功能与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。
三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考
笔者一直认为，批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。但同时也认为，学术批判应当遵循两点基本规则，一是必须建立在对被批判对象严肃、深刻的理解基础之上;二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点，笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解，不敢表示苟同。
对于“移植论”所持的第一点理由的质疑，需要强调两个方面:
第一，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源，还是对19世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。19世纪后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立，如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”(主观罪过)四项要件组成。这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后，前苏联刑法学家们批判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系(即今日德日刑法学犯罪论体系的源头)，继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模式，并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造，经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣，最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。当下中国刑法学界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系，不仅是对苏俄刑法学历史的无知，而且是对学术成果简单的妄断。从历史来看，四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在新中国，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，从中我们可以看到其成长命运多蚌。中国自1957年反右直至结束长达20年间，犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。没有想到的是，50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“资产阶级的专利”，50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”，是非随波，岂非历史玩笑!
第二，中国刑法学犯罪构成理论体系虽然取法于前苏联刑法学界，但并非如“移植论”者所指责的纯属前苏联刑法学犯罪构成理论的简单复制，而是在学习前苏联刑法学犯罪构成理论的基础上进行中国本土化改造的成果。考察中外法律进化史可知，但凡成活并且生机勃勃的法律移植，不可能不包含“水土调适”的过程。即若“移植论者”所五体投地的德日刑法学犯罪论体系而言，继受德国的日本刑法学犯罪论体系也作了相当的发展和创新，最突出的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论，这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学，从而构成了德日刑法学青蓝互动的局面。同样，中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说，上世纪50年代，在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下，加之中国社会主义新刑法学团队尚未成形，翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免，但是，很快随着反右运动的开始而夭折，之后长达20年成为不敢问津的理论。中国刑法学犯罪构成理论体系真正成型发展是在改革开放之后，当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻，以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱，以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪构成理论为蓝本，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵，其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在，而且决定社会危害性的程度，从而在犯罪构成要件中引人定量因素，将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。
关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑，笔者也强调两个方面:
第一，中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪过程，并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感，一次作业、一步到位，而是同样具有过程性的。只是笔者认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤，后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立，而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论垢病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”，其荒谬性自不待言，不消辩驳。
第二，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了人罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。而且，从学理意义来讲，中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。故此，怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢?照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论?所以，稍加推敲，“移植论”者的这一洁难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为植人犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外，只是刑法学体系叙述的问扩题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是，正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外，反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件，这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样，在中国刑事司法的犯罪认定实践中，也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑:对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即逸行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成理论则无需登场，只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。“移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判，是纯粹技术思维引发的误读，并且也无视中国刑事司法的实况。
中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤，各有其特色和优势，很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一，就蕴义的稳定性而言，德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间，体系模式不断翻新，在“构成要件—违法—责任”的三阶层体系之外，还有所谓“行为—不法—责任”的三阶层体系，另还有所谓“行为—构成要件—违法—责任”的四阶层体系，等等，不下十数种，令人眼花缭乱。即便是最为通行的“构成要件—违法—责任”的三阶层体系，也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置，见解纷呈，莫衷一是。反观前苏联和中国刑法学犯罪构成理论体系，50年来一直维持其基本架构和主体内容不变，应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性，犯罪构成理论的稳定性对于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想，如果犯罪构成理论动辄推陈出新，会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害?第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋，单就其主观故意(过失)的判断而言，就形成了所谓构成要件故意(过失)、违法故意(过失)和责任故意(过失)，向来作为责任专属要素的故意(过失)分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨，认为构成要件故意(过失)和违法性故意(过失)乃是一种类型性检讨，责任故意(过失)乃是个别性检讨，但又认为构成要件故意(过失)对于违法故意(过失)和责任故意(过失)具有推定机能，真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系，四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性。
犯罪构成理论应当是志向现实的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程，为了理论而理论，为了体系而体系，沉酒于理论创新，失落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上，在德日刑法学界，许多刑法学者也对其犯罪论体系展开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识，为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢?
当然，我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷，并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已经尽善尽美或者较之高出一筹，从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题，而这恰恰是我们努力的方向。:
四、结语
犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石，而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是，这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。
[①]参见洪福增:《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年出版，第3页。
[②]参见林:《意大利刑法学纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第76一78页。
[③]参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版，第6一7页。
[④]或称阻却违法行为、排除社会危害、正当行为，笔者倾向于以阻却犯罪行为表述较为妥当。
一、犯罪概念与犯罪构成的关系
犯罪构成和犯罪的概念具有密不可分的关系，犯罪概念是犯罪构成的高度概括和浓缩，是犯罪构成的基础和范围，犯罪构成是犯罪概念的具体化，它们是抽象与具体的关系。为此，应从犯罪概念出发来探讨犯罪构成真实模型。
（一）对现行犯罪概念的质疑。
我国《刑法》第13条对犯罪概念作了明文规定：“一切危害国家、领土完整和安全，……，侵犯公民人身权利、民利和其他权利以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。据此，我国刑法学界的通说认为，犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑律而应受刑罚处罚的行为。犯罪有三个基本特征：（一）具有一定的社会危害性；（二）具有刑事违法性；（三）具有应受刑罚惩罚性。笔者认为，《刑法》第13条所规定的犯罪概念是不科学的。该犯罪概念违反了“定义必须相应相称原则”。
该概念将“应当受刑罚处罚”的属性作为“犯罪”的本质属性之一。这里所说的“应当受刑罚处罚”并不是说“必须受刑罚处罚”，因为在免予刑事处罚的情况下，虽然行为没有被给予刑罚，但是，该行为也被认定为犯罪。因此，这里所说的“应当受刑罚处罚”是指原则上应受刑罚处罚，但是，没有受刑罚处罚也可以。既然没有受刑罚处罚的行为也可以构成犯罪，那么，“应当受刑罚处罚”的属性就不是犯罪概念必须具备的属性。其实，“应当受刑罚处罚”本来就不应成为犯罪概念的本质属性，因为“应当受刑罚处罚”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“应当受刑罚处罚”是果。作为原因的犯罪自有其自身的本质属性，无需借助作为结果的“应当受刑罚处罚”作为本质属性来加以说明。
“定义必须相应相称”是定义的重要规则，它是指定义概念的外延与被定义概念的外延完全相等。定义项和被定义项可以互换位置。违反这条规则的逻辑错误有两种：定义过宽和定义过窄⑺。《刑法》第13条所规定犯罪概念具有定义过窄的逻辑错误。定义过窄的逻辑错误是定义概念的外延小于被定义概念的外延。《刑法》第13条的犯罪概念的定义概念增加了不属于犯罪概念本质属性的“应受刑罚处罚”内容，使其外延小于被定义概念“犯罪”，导致定义没有相应相称。可见，我国现行《刑法》第13条的犯罪概念确有完善的必要，科学的犯罪概念将有助于我们追寻科学的犯罪构成模型。
（二）犯罪基本特征与犯罪构成的关系
犯罪基本特征是与犯罪构成具有密切联系的概念，为此，在研究犯罪构成模型之前应弄清犯罪基本特征和犯罪构成的关系。
在我国刑法理论体系里，犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两个相对独立的理论范畴，笔者认为，我国刑法学科将犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两部分相对独立的内容来构建理论体系是没有必要的。
在我国刑法学界出版的教材或专著里，在论述犯罪、犯罪故意、过失、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、缓刑、减刑、假释、分则各个罪等内容时，经常出现“基本特征”、“特征”、“构成特征”、“条件”、“构成条件”、“成立条件”、“成立要件”、“适用条件”、“构成要件”等字眼。在一些内容里，就同一内容而言，此教材与彼教材在用词上是不同的，例如，有的教材称“犯罪未遂的条件”，而有的教材则称“犯罪未遂的特征”。又如，在《刑法》分则里，有的教材称“故意杀人罪的构成要件”，另一教材称“故意杀人罪的构成特征”，甚至在标题写“故意杀人罪的特征”，而在论述部分写“故意杀人罪的构成要件”。在刑法学里，“特征”、“构成要件”和“条件”分别包含什么意思？就前述论及的刑法学内容而言，可否随意用这三个词转换使用？为了搞清犯罪基本特征和犯罪构成的关联问题，我们必须弄清前述疑问。
“特征”一词应如何理解呢？《新华字典》认为，“特”是指特殊，不平常的，超出一般的⑻。
“征”是指现象、迹象⑼。《现代汉语词典》认为，“特征”是指可以作为人或事物特点的征象、标志等⑽。从词典解释可知，“特征”的原意是指一事物区别于其他事物的迹象或标志，或一事物所具有的特殊迹象或标志。若从刑法学角度理解，笔者认为，“特征”主要是指某一刑法学里的事物区别于其他事物的特别迹象或属性。用“特征”一词主要想强调某一刑法学事物不同于其他事物的地方，且论述“特征”主要是以表面、平面思维方式进行思考。论者所提炼出的某一事物的“特征”是经高度提炼后抽象出来的。由于人们对事物的思维可能具有多种层次之分，因此，对同一事物的特征进行抽象思维时，基于不同层次的思维角度，其概括出的特征是有差异的，但是，其实质内容是同一的。
“条件”一词又如何理解呢？《新华字典》认为，“条件”是指事物产生或存在的因素⑾。《现代汉语词典》认为，“条件”是指影响事物发生、存在和发展的因素⑿。据此，刑法学相关问题所说的“条件”是指某一刑法学事物成立应具备的因素。用“条件”一词主要不是想强调某一刑法学事物与其他事物不同地方，其所提到的一些条件可能是许多其他事物的共同条件。
“构成要件”一词应如何理解呢？《现代汉语词典》认为，“构成”包含有“形成”、“造成”、“结构”这几方面的意思⒀，“要件”的意思是，重要的条件，主要条件⒁。“要”还有“索取”、“希望得到”的意思⒂，因此，“构成要件”可有两层意思：一是在结构组合上的重要条件或主要条件，二是在结构组合上必不可少的条件。刑法学相关问题所说的“构成要件”是指某一刑法学事物从其构造上讲应具备的要素。论述“构成要件”主要是在脑海里以立体思维方式进行思考，在思维上将刑法学事物比拟现实的物品（如机器）来理解。用“构成要件”一词主要想强调某一刑法事物具有明确的内在结构和范围。
综上所述，笔者认为，在许多情况下，人们可以根据思维角度的需要，对刑法学里相关内容所提及的“特征”、“条件”和“构成要件”用词进行选择，但是，应考虑习惯用法。
在研究“犯罪”概念时用“特征”还是“构成要件”分析其内涵更显科学性呢？
根据罪刑法定原则要求，犯罪概念应有一定明确性，对犯罪概念进行分析的内容和犯罪概念应完全一致。我国刑法学界根据我国《刑法》第13条所规定的“犯罪”概念可概括出三个特征：（1）一定的社会危害性；（2）刑事违法性；（3）应受刑罚惩罚性。但是，由于“应受刑罚惩罚性”不应成为“犯罪”概念的内容，因此，依《刑法》第13条规定，“犯罪”概念仅包括“一定社会危害性”和“刑事违法性”两特征。将犯罪的特征仅抽象为这两个特征，这是过分的高度概括，它使犯罪概念的明确性不够，未能让人准确地理解“犯罪”概念，为此，我们对“犯罪”的特征应规定更具体一些，以更好地贯彻罪刑法定原则。
“刑事违法性”是指违反刑法的分则构成规定，同时符合总则规定。因此，从强调“犯罪”这一事物与其他事物的不同的角度讲，“犯罪”概念应具有三大特征：
（1）犯罪是违反分则构成的行为或不作为，即具有分则违法性。
（2）犯罪是符合刑法总则的、达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人或单位故意或过失实施的行为或不作为（符合总则明确规定的基本要求）。即具有总则的明确违法性。
（3）犯罪是具有一定社会危害性的行为或不作为。即具有一定社会危害性（达到犯罪程度的社会危害性）。
根据这三大方面特征概括，笔者认为，犯罪是指违反刑法分则构成和总则规定的、具有一定社会危害性的行为或不作为。也可以说，犯罪是指达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人或单位故意或过失地实施违反刑法分则构成的、具有一定社会危害性的行为或不作为。
如果从“犯罪”在构成上应具备的要素角度理解（即从立体思维角度理解），与前述三特征相对应，犯罪构成应具备三大模块要件：
（1）分则构成模块。
（2）总则明确构成模块[包括刑事责任年龄和刑事责任能力、罪过（即故意或过失）]。
（3）一定社会危害性模块。这一模块包括犯罪客体和综合社会危害性（达到犯罪程度），犯罪客体是从质上区分社会危害性大小，综合社会危害性是从量上区分社会危害性的有无或大小。
在研究犯罪构成时，我们可在犯罪构成模块要件的更具体、更细的层次上分析，经过高度概括后，笔者认为，所有犯罪的下一层次的共同具体要件为：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性（达到犯罪程度）。
综上所述，笔者认为，“犯罪基本特征”和“犯罪构成模块要件”在转换语境后，其内容是相通的，由于“特征”主要强调该事物区别于其他事物的地方，而“构成要件”则强调该事物的明确构造和范围，从罪刑法定原则看，在分析犯罪概念时用“构成要件”来分析其内涵比用“特征”来分析更具科学性。因此，刑法学里没有必要将“犯罪基本特征”作为其理论体系上的独立一部分，而应将“犯罪”概念和犯罪构成模块作为同一部分内容来构建理论体系。
二、犯罪构成模型的分类
犯罪构成是刑法规定的、决定某一种行为社会危害性及其程度而为构成犯罪所必需的各种要件的有机整体。在前文里，笔者认为，犯罪构成是由分则构成模块、总则明确构成模块和一定社会危害性模块组成的有机整体。为了便于争论，笔者将这一犯罪构成理论称为“犯罪构成三模块说”（简称“三模块说”）
我国传统的犯罪构成理论是“四要件说”，一些学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“二要件说”、“三要件说”，这些学说和前文所述的“三模块说”所提的犯罪构成模型，其实上是学者们根据刑法分则和总则规定的不同范围所划定的犯罪构成范围，或者说它们是前述犯罪三大构成模块或其模块的构成要素以不同方式组合而形成的犯罪构成模型。
通过分析，笔者认为，我国刑法学界在理论上已提到的犯罪构成模型和客观上存在的犯罪构成模型可以按以下两种方法分类：
（一）以犯罪构成模块组合方式的不同来划分的犯罪构成模型
这种分类方法是根据前述犯罪三大构成模块的组合不同来划分犯罪构成模型的。以这种方法划分的犯罪构成模型可有三种：
1.分则构成模型：
该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”具体化后形成的模型，该模型是以分则罪状为基础分解出来的构成模型。它主要包括以下几种模型：
（1）仅具客观要件的模型。例如：《刑法》第354条规定的容留他人吸食、注射罪。
（2）仅具客观、主观要件的模型。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪。
（3）仅具客观要件、主观要件和主体特殊身份的模型。例如，《刑法》第382条规定的贪污罪。
（4）仅具客观要件和客体的模型。例如，《刑法》第102条规定的背叛国家罪，第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪等。
2.分则联总则的明确构成模型。
该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”和第二大模块“总则明确构成模块”两者具体化后复合而成的模型。该模型由分则构成和总则中有明确规定的刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过（故意或过失）几个明确要素复合而成的模型。
3.完整的犯罪构成模型。这是犯罪三大构成模块“分则构成”、“总则明确构成”和“一是社会危害性”三者具体化后复合而成的模型，具体而言，它由分则构成、总则明确构成（即刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过）和总则弹性构成（一定的社会危害性）三部分组成。
《刑法》第13条所规定的犯罪概念明文指出社会危害性（指达到犯罪程度的社会危害性，可简称为“一定的社会危害性”）是犯罪的特征之一，而犯罪概念界定了犯罪构成的范围，因此，“一定的社会危害性”也应成为完整的犯罪构成模型的要件。这里所称的“社会危害性”应包括两方面内容：
（1）侵犯了犯罪客体，它表明犯罪所指向和侵害的法益，在这方面内容里，仅指其侵害了某种性质的法益，没有评介其法益在量上的情况，法益性质的不同，其社会危害性也存在差异，例如，生命权和健康权这两种法益的社会危害性就存在着差别。对于绝大多数罪种而言，其分则构成未明文描述到犯罪客体，但是，从其分则构成可以推断出其犯罪客体，可以说，其犯罪客体是隐含在分则构成中的一个隐性要件，但是，根据罪刑法定原则要求，犯罪构成的要件应是刑法规定的，同时，由于人们对同一罪的犯罪客体的理解会存在多种歧义（例如，对的客体有多种理解），因此，不宜认为所有犯罪的犯罪客体均是其分则构成的要件，只有刑法分则明文规定有犯罪客体的犯罪才能认为犯罪客体是其分则构成的要件，例如，《刑法》第102条规定的背叛国家罪、第114条规定的放火罪、爆炸罪等。任何一种犯罪均侵害一定的法益，这是一种客观存在，受到侵害的法益的存在表明了社会危害性的存在，而“一定社会危害性”作为犯罪构成的一个要件已在《刑法》总则有明文规定，因此，对于分则构成未明文规定有犯罪客体的犯罪，其犯罪客体可在“一定社会危害性”里找寻，通过对其分则构成分析，抽象出其犯罪客体，一般而言，从其客体性质可以反映出社会危害性。
（2）综合的社会危害性。综合的社会危害性是指将分则构成的要件、总则明确构成要件（主要指刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过）、“社会危害性”第一方面内容“犯罪客体”以及其他因素综合分析而得出的社会危害性整体，这方面的社会危害性体现量的大小。由于综合社会危害性的量的判断存在主观差异，因此，“社会危害性”属于总则弹性要件。
由于大多数犯罪客体隐含于分则构成，而我国传统犯罪构成理论又将犯罪客体作为犯罪构成的要件，因此，我们可将总则中“社会危害性”的两方面内容分离，将其中的“犯罪客体”作为一个独立要件看待，将“综合社会危害性”（即达到犯罪程度的社会危害性）作为另一要件。这样“一定的社会危害性”模块可分为犯罪客体和综合社会危害性两要件。通过对各罪种的完整犯罪构成模型的三大模块的具体要件分析，我们可知，任何罪种的完整犯罪构成模型均包括以下具体要件：（1）犯罪客观要件；（2）犯罪主观要件；（3）犯罪主体；（4）犯罪客体；（5）达到犯罪程度的综合社会危害性。这些要件包括有总则和分则的要件。
（二）以犯罪构成具体要件的不同组合来划分的犯罪构成模型
这种分类方法在思维方式上并不考虑犯罪的三大构成模块层次，而是直接思考、想象三大构成模块的下一层次的具体构成要件。
在犯罪的三大构成模块里，每一构成模块均由若干具体要件组成，我们在分析完整的犯罪构成模型时，通过对犯罪的三大构成模块的具体要件分析可知，任何罪种的完整犯罪构成均包括以下具体要件：（1）犯罪客观要件；（2）犯罪主观要件；（3）犯罪主体；（4）犯罪客体；（5）达到犯罪程度的综合社会危害性。
前述犯罪构成具体要件可以以不同方式组合而形成若干犯罪构成模型。目前我国刑法学界已提到的、以这种方法分类的犯罪构成模型和客观存在的犯罪构成模型主要有：
1.“二要件模型”
我国有学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“二要件说”，其认为，犯罪客体和犯罪主体均不是犯罪构成的必备要件，犯罪构成模型应仅由犯罪客观要件和犯罪主观要件组成。
2.“三要件模型”
我国有的学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“三要件说”。“三要件说”又分两种观点。一种观点认为，犯罪客体不应是犯罪构成的必要要件，犯罪构成模型应由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体组成。另一种观点认为，犯罪主体不应是犯罪构成的必要要件，犯罪构成模型应由犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件组成。
3.“四要件模型”（传统犯罪构成理论所倡导的模型）
我国传统犯罪构成理论源自原苏联的犯罪构成理论，它认为，犯罪构成模型由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体组成。相比于前述的完整犯罪构成模型，传统犯罪构成模型缺少了“综合社会危害性”的要件，同时，其所称的“犯罪客体”不仅包括质的要素（即侵害何种法益），而且包括量的要素（即它是指刑法保护的那部分重要的法益），但是，不包括该保护法益以外其他社会危害性。
4.“五要件模型”
“五要件模型”直接由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和达到犯罪程度的综合社会危害性五个具体要件组成。这“五要件模型”与前一种分类中的“完整犯罪构成模型”的区别是，它没有模块构成层次，直接由具体要件组成，但是，由于完整犯罪构成模型的模块层次的下一层次的五个具体要件与“五要件模型”的五个具体要件是相同的，因此，它们在本质内容上是一致的，只是思维方式存在差异。
三、各种犯罪构成模型的功能及评价
每一犯罪构成模型均有各自的功能，因此，在讨论问题时，人们所提到的“犯罪构成”在不同语境下，其所指的内容可能是不一致的，但是，一般是指前述七个犯罪构成模型中的某一模型。而大多数情况下所说的犯罪构成应指“完整犯罪构成模型”或“五要件模型”。为了更好地追寻科学的犯罪构成模型，下面对犯罪构成各模型的功能及欠缺予以分析。
（一）分则构成模型的功能与缺陷
刑法分则条文一般由罪状和法定刑两部分构成，而罪状是由若干个要件组合而成的。这若干个要件组合成的罪状形态就是分则构成模型。一个罪的罪状应具有明确性，同时，它也是立法者对该罪的形态进行高度概括而确定下来的。在分则里，此罪与彼罪之所以有区别，是因为它们各自的罪状形态不同，可见，分则构成模型的主要功能是将此罪与彼罪区分开来。分则构成模型应是立法者和司法者关注的重点内容。德日犯罪成立要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三要件，这模型相当于德日犯罪成立要件中的“该当性”要件。
分则构成模型具有自身的缺陷，它只能区分此罪与彼罪，但是，它不能把犯罪这类现象与一般违法行为区分开来。例如，《刑法》第359条规定的引诱、容留、介绍罪是这样规定的，“引诱、容留、介绍他人的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金，……”而《治安管理处罚法》第67条规定“引诱、介绍、容留他人的，处十五日以下拘留，可以并处5000元以下罚款，……”通过比较可知，引诱、容留、介绍罪的罪状和同类的治安违法行为的规定是一样的，由此可知，分则构成模型还是有欠缺的，需要用其他犯罪构成模型才能解决罪与非罪的问题。
（二）分则联总则的明确构成模型的功能及欠缺
《刑法》总则第17条至第19条明确规定，行为人犯罪时应达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力。《刑法》总则第14、15条明确规定，故意或过失（即罪过）是犯罪必备的要件。这些是《刑法》总则明确规定的犯罪构成的要件。但是，出于立法技术上的考虑，为了防止条文的臃肿和重复，大多数罪种在分则构成里并没有将刑事责任年龄、刑事责任能力和犯罪故意或过失予以明文规定。刑事责任年龄、刑事责任能力和故意或过失要素近似于德、日犯罪成立要件中的“有责性”。在我国犯罪三大构成模块里，它是“总则明确构成模块”的具体化要素。由于刑事责任年龄和刑事责任能力依附于行为人，它是行为人诸多依附要素（如身高、体重、人种、年龄、能力、智力等）中与犯罪构成有关的因素，因此，我们可以犯罪主体作为这两要素的上位概念。由于故意或过失是支配行为（或不作为）的主观心理，因此，我们可以将犯罪主观要件作为其上位概念。
分则联总则的明确构成模型是将分则构成与总则明确构成复合而成的犯罪构成模型，它是在分则构成模型基础上将犯罪主体和犯罪主观要件纳入其中而成的模型。有学者在批判传统犯罪构成时指出，犯罪构成仅包括犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体，不包括犯罪客体，这样的犯罪构成近似于分则联总则的明确构成模型。分则联总则的明确构成模型因包含有分则构成的内容，因此，它具有区分刑法分则中此罪与彼罪的功能，由于该模型将刑事责任年龄和刑事责任能力（即犯罪主体）作为其构成要素，因此，对于未达到刑事责任年龄和未具有刑事责任能力的人而言，即使其行为符合分则构成也不能认定为犯罪，因此，该模型中的犯罪主体要件具有入罪或出罪的功能。
另外，该模型将故意或过失（即罪过）作为其构成要素，因此，该模型中的主观要件同样具有入罪或出罪的功能。但是，该模型也存在欠缺，正当防卫、紧急避险等正当行为往往符合该模型的各个要件，但是，正当行为是无社会危害性的，若依该模型来判断，正当行为也是符合犯罪构成的，可见，对正当行为没有出罪功能是这一模型的重大欠缺。
（三）完整犯罪构成模型的功能及问题
完整犯罪构成模型是在分则联总则明确构成模型的基础增加了刑法总则规定的“一定社会危害性”模块要件而形成。该模型包括分则构成模块要件、总则明确构成模块要件（刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过），以及总则弹性要件“一定社会危害性”（又可分犯罪客体和综合社会危害性）。如果将其模块要件细分，这一模型包括犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性。这一模型是犯罪三大构成模块具体化后所有的构成要件的组合，是一个完整的犯罪构成模型，它体现了犯罪概念和犯罪构成密不可分的关系。这一犯罪构成模型具有区分此罪与彼罪的功能，具有从主体责任年龄、责任能力方面区分罪与非罪的功能，还具有从罪过方面区分罪与非罪的功能，由于一定社会危害性是其构成要件之一，因此，它还可以从宏观上、从整体上区分罪与非罪，即可区分犯罪与一般违法行为，也可区分犯罪行为与合法行为。
应当说，我国现行《刑法》规定的、客观存在的犯罪构成模型应包括“一定社会危害性”要件，在理论上讲，完整犯罪构成模型具有相当的科学性，但是，该模型中的“一定社会危害性”要件具有相当的弹性，它既要综合该罪的客观要件、主观要件、主体、客体考察社会危害性，也要综合其他因素考察社会危害性。这样的犯罪构成模型是否违反了罪刑法定原则呢？这是值得令人深思的重大问题。
（四）四要件模型（传统犯罪构成模型）的功能及不足
传统犯罪构成模型与前述三个犯罪构成模型在思维方式上存在一定区别，该模型直接由具体构成要件“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体”构成。该模型的“犯罪客观要件”近似于犯罪三个构成模块中的“分则构成模块”，“犯罪主观要件和犯罪主体”近似于犯罪三大构成模块中的“总则明确构成模块”，其“犯罪客体”近似于犯罪三大构成模块中的“一定社会危害性模块”里的“犯罪客体”。但未完全包括“综合社会危害性”。因此，传统犯罪构成模型既具有区分此罪和彼罪功能，也具有从主体责任年龄、责任能力方面区分罪与非罪的功能，还具有从罪过方面区分罪与非罪的功能，此外，其“犯罪客体”还具有从一定角度判断社会危害性的功能，但是，该模型的“犯罪客体”在考察社会危害性时未考察“犯罪客观要件、主观要件、主体、客体”以外的其他因素，因此，该模型未能从社会危害性程度大小、有无方面准确地将罪与非罪区别开来。
应该指出，该模型还有一个缺陷是，它不能象完整犯罪构成模型那样按模块层次分明地区分此罪和彼罪以及区分罪与非罪。
（五）“二要件模型”、“三要件模型”和“五要件模型”的功能与欠缺
“二要件模型”是由犯罪客观要件和犯罪主观要件组合而成的犯罪构成模型。这种模型的功能和欠缺近似于“分则构成模型”，它一般具有区分此罪与彼罪的功能，此外，该模型将故意或过失（即罪过）作为其构成要件，因此，该模型中的主观要件同样具有入罪或出罪的功能，例如，如果行为时行为人既无故意也无过失，即具有出罪的功能。其缺陷与“分则构成模型”一样，不能区分罪与非罪的界限。同时，由于该模型没有犯罪主体要件，因此，它的另一个缺陷是，它不能从刑事责任年龄和刑事责任能力角度对行为出罪或入罪。
“三要件模型”的第一种模型是由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体三个要件组合而成的犯罪构成模型，该模型近似于“分则联总则的明确构成模型”，两者的功能和欠缺是一致的。“三要件模型”的第二种模型是由犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件组成的模型。该模型也近似“分则构成模型”，它一般也具有区分此罪与彼罪的功能，但是，由于该模型没有犯罪主体，因此，它与“二要件模型”一样具有缺陷，即不能从刑事责任年龄和刑事责任能力角度对行为出罪或入罪。其另一个缺陷是，由于该模型的“犯罪客体”所体现的社会危害性并未完全包括“三模块说”的“一定社会危性模块”，因此，该模型与“四要件说”一样，未能将罪与非罪准确地区分开来。
“五要件模型”是由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性五要件组成的犯罪构成模型。这五要件实际上是“完整犯罪构成模型”三大构成模块的下一层次的五个必要具体要件，可以说，“五要件模型”和“完整犯罪构成模型”的构成范围是一致的。因此，“五要件模型”与“完整犯罪构成模型”具有同样的功能和欠缺。相比较而言，“完整犯罪构成模型”比“五要件模型”多一个优点：它的构成层次更加分明，可以使立法者更好地判断某一罪种的构成模型是优抑或是劣，它还可以使司法者更好地把握定罪的脉络。
四、科学犯罪构成模型的判断标准和完整犯罪构成模型的推崇
从客观现实看，我国《刑法》规定的科学犯罪构成模型应是完整犯罪构成模型，这一模型是以《刑法》第13条规定的犯罪概念所界定的范围为基础，并由分则和总则的构成要件复合而成，从宏观上看，《刑法》规定的犯罪概念的范围和完整犯罪构成模型的范围是一致的。完整犯罪构成模型将“一定社会危害性”作为其中的一个构成要件，这样的犯罪构成模型是否科学呢？
若要回答这一问题，就要了解科学犯罪构成模型的判断标准。笔者认为，从立法科学性的角度看，科学的犯罪构成模型的判断标准有以下几个：
（1）犯罪构成模型应具有明确性。司法人员可以根据犯罪构成模型惩罚犯罪、保护人民，同时，犯罪构成模型明确了司法人员的适用权限，可以防止司法专横，保障人权。这里所说的“明确性”是指相对的明确性，它应有一定的弹性，以便司法人员在时势变化情况下能公正、公平地处理刑事案件，实现刑法的正义。
（2）犯罪构成模型应能清晰地区分《刑法》分则中的此罪与彼罪。各罪种之所以有区别，是因为各自的犯罪构成模型是不同的，因此，从个罪来说，其犯罪构成模型应能清晰地与其他个罪区分开来。
（3）犯罪构成模型应能将犯罪这类现象和非犯罪现象区分开来。首先，犯罪构成模型应能将犯罪行为与一般违法行为（如治安管理处罚行为）区分开来，也就是说，犯罪构成模型和一般违法行为构成模型应有区别。其次，犯罪构成模型应能将犯罪行为与合法的、无社会危害（如正当防卫）区别开来。
一种犯罪构成模型应同时符合上述三标准才可称得上是科学的犯罪构成模型。
在前述七种犯罪构成模型里，分则构成模型、分则联总则的明确构成模型、“二要件模型”、“三要件模型”和传统的“四要件模型”均未能同时符合前述三个标准。就分则构成模型和分则联总则的明确构成模型而言，它们具有明确性、能清晰地区分分则中的此罪和彼罪，但是，这两种模型未能将犯罪这类现象和非犯罪现象区分开来，换言之，它们仅符合科学犯罪构成模型的第一、二个标准，不具备第三个标准，因此，它们均不是科学的犯罪构成模型。对于“二要件模型”和“三要件模型”而言，它们也具有相对明确性，基本能区分此罪与彼罪，但是，它们同样未具备前述第三个标准，未能将犯罪现象和非犯罪现象区分开，因此，它们也不是科学犯罪构成模型。对于“四要件模型”（传统犯罪构成模型）来说，它将“犯罪客体”作为其模型的构成要件，“犯罪客体”这一隐性要件具有一定明确性，也可反映一定的社会危害性，但是，它不能反映该罪的综合社会危害性，不能全面、准确地将该罪与非犯罪行为区别开来，因此，该犯罪构成模型也仅符合科学犯罪构成模型的第一、二个标准，而不符合第三个标准。
相比之下，笔者认为，我国《刑法》规定的完整犯罪构成模型已具备前述三标准，它应属于较科学的犯罪构成模型。理由如下：
首先，它具有相对明确性。我国《刑法》规定的各罪种的犯罪构成模型具有相对明确性，首先，其分则构成（罪状部分）较明确，其次，其总则的明确要件（如刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过内容）是比较明确的，最后，其总则弹性要件“一定社会危害性”里的“犯罪客体”也有一定的明确的。在入罪方面，行为人至少具备前面几方面内容才可将其行为入罪，它在相当严格的范围内限制了司法人员适用刑法的权力，能防止司法专横。当行为的综合社会危害性达到犯罪程度时，司法人员即可将其定罪，以更好地保护人民。由于完整犯罪构成模型将“一定社会危害性”作为其一个构成要件，因此，这一犯罪构成模型又具有出罪功能，当行为具备分则构成和总则明确构成要件时，如果行为没有社会危害性或社会危害性显著轻微，就不能将其以犯罪论处，例如，正当防卫、紧急避险、医生的正当手术行为等。总之，在完整犯罪构成模型里，其分则构成、总则明确构成要件和犯罪客体三大主要部分是较明确的，其“综合社会危害性”是不明确的。若将其明确部分和不明确部分综合起来评估，笔者认为，完整犯罪构成模型具有相对明确性。
其次，完整犯罪构成模型能清晰地区分此罪与彼罪。完整犯罪构成模型包含有分则构成，分则构成具有明确性，各罪种的分则构成是不同的，通过将此罪的分则构成与彼罪的分则构成进行比较，我们可以清晰地将此罪与彼罪区分开来。
最后，完整犯罪构成模型可以将犯罪这类现象与非犯罪现象区别开来。“一定的社会危害性”是完整犯罪构成模型的一个构成要件，“社会危害性”要件可以将犯罪这类现象和非犯罪现象区别开来。“社会危害性”的程度大小可以将犯罪行为与一般违法行为区分开来，如果行为社会危害性的严重程度达到犯罪时，应将其归类于犯罪，反之，如果行为的社会危害性显著轻微、危害不大，而该行为又违反了其他法律法规，就应将其归类到一般违法行为。危害性的有无可将犯罪行为与合法的、无社会危害性的行为区分开来。如果一行为没有社会危害性，就不应将其归类到犯罪，这是刑法正义之要求，例如，正当防卫等正当化行为就不能归类于犯罪。
综上所述，我国《刑法》规定的完整犯罪构成模型是具有科学性的。
各罪种的完整犯罪构成模型的共同具体要件为：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性五个要件。与我国传统的犯罪构成理论所说的犯罪构成相比，完整犯罪构成模型多了“综合社会危害性”要件，虽然“综合社会危害性”要件弹性较大，但是，这一要件是必不可少的，否则，犯罪构成模型与治安管理处罚行为等一般违法行为模型将没有了区别。完整犯罪构成模型里包含有“综合社会危害性”的弹性要件，这是否违背罪刑法定原则呢？笔者认为，罪刑法定原则是一种法治原则，这是必须贯彻执行的，但是，我国《刑法》规定的罪刑法定原则是相对的罪刑法定原则，而不是绝对的罪刑法是原则。从立法上看，立法者在制定《刑法》时，既要考虑惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序，又要防止司法专横，保障人权，立法者要兼顾国家、社会、犯罪人、人民等主体的利益，要考虑各种刑法原则、制度和其他规定的协调。完整犯罪构成模型涉及分则和总则的规定，涉及到与定罪有关各种内容，应该说，完整犯罪构成模型是兼顾各方面后具有较大包容性的犯罪构成模型，它是一个经过平衡和妥协后的协调模型。如果将“综合社会危害性”要件从完整犯罪构成模型中剔除，该模型就无法将犯罪这种现象与非犯罪现象区分开来，例如，它将无法解释《刑法》规定的正当防卫、紧急避险等正当化行为现象，这样的模型必然是跛脚的、不科学的。
为了克服完整犯罪构成模型中“一定社会危害性”的不确定性问题，我们可否在每个罪种的“分则构成”里明确规定“一定社会危害性”要件的内容呢？这是一个巨大的难题。对于任何一个罪种来说，在一般情况下，符合“分则构成”规定的行为原则上构成犯罪，但是，社会现象纷繁复杂，社会是在变化的，在许多意想不到的条件下，一些符合“分则构成”的行为并不一定具有社会危害性或社会危害性不一定达到犯罪程度，例如，以故意杀人或故意伤害等方式进行的正当防卫行为，其符合“分则构成”但并不构成犯罪，此外，许多正当化行为也属于这种情况，因此，在“分则构成”里完全规定“一定社会危害性”要件的内容是很难做到的，即使可以将其规定到“分则构成”，也不宜如此规定，因为其最终制定出的刑法典将是异常庞大的。
完整犯罪构成模型包括两大部分内容：一是罪质。罪质部分包括以下共同构成要件：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体。二是罪量。罪量部分主要是指综合社会危害性。其罪质具有明确性、罪量具有不明确性，但是，完整犯罪构成模型是罪质和罪量的复合体，它具有相对的明确性，由于我国《刑法》规定的罪刑法定原则是相对罪刑法定原则，因此，可以认为，完整犯罪构成模型符合罪刑法定原则的派生原则——明确性原则。
“一定社会危害性”要件具有较大的弹性，但是，“社会危害性”的有无或大小是可以大致判断清楚的。一般而言，“社会危害性”的有无或大小可以根据法律法规、道德、公序良俗、社会形势等因素，根据行为客观要件、主观要件、主体、客体等事实要素，以社会上大多数人的一般社会观念来判断，先前已有判例也是判断的参照物。
“五要件模型”是直接以完整犯罪构成模型中的五个具体要件为内容而形成的犯罪构成模型，该模型与完整犯罪构成模型的范围是一致的，该模型直接以五个具体要件为构成要素，而完整犯罪构成模型直接以三大构成模块为构成要素，三大构成模块的下一层次构成要素才是五个具体要件。“五要件模型”的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体的组合具有一定的明确性，能区分此罪与彼罪，其“综合社会危害性”则可将犯罪这类现象与非犯罪现象区分开来，可见，该模型与完整犯罪构成模型一样具有科学性，但是，这一模型未能将总则和分则规定的情况区分清楚，无层次之分，而完整犯罪构成模型层次分明，清楚地表现刑法总则和分则的各自规定，可见，完整犯罪构成模型与“五要件模型”相比更具科学性，因此，完整犯罪构成模型在前述七种犯罪构成完整里，是最为科学的。这一模型也正是我们所追寻的科学犯罪构成模型。
五、完整犯罪构成模型的司法运用
完整犯罪构成模型理论是在对犯罪概念及其基本特征进行重新解读后而提出的理论，重新解读后的犯罪三个基本特征，又可作为三大构成模块要件看待，这样，完整犯罪构成模型由三大块组成：
（一）分则构成模块。
（二）总则明确构成模块。
（三）一定社会危害性模块（即总则弹性构成模块）。
在司法实践中当我们运用完整犯罪构成模型判断一行为是否构成犯罪时，一般可采取以下三步骤：
（1）判断其行为是否符合“分则构成模块”；
（2）判断其行为是否符合“总则明确构成模块”；
（3）判断其是否符合“一定社会危害性模块”。
这三步骤按顺序判断，只要行为不符合该步骤中的一个模块，行为就不符合完整犯罪构成模型而不构成犯罪，因此，后面的步骤也就没有必要继续判断了。当一行为完全符合完整犯罪构成模型三大模块时，该行为即构成犯罪。
上述三步骤的顺序是在一般情况下采取的，但是，如果第二步骤的构成模块（即责任年龄、责任能力和罪过）或第三步骤的构成模块（社会危害性）相当明显地表明行为不符合完整犯罪构成模型，也可将第二或第三步骤变为第一步骤。
前述定罪过程是按模块判断法来判断行为是否符合完整犯罪构成模型的，我们可以将此定罪模式称为“模块定罪模式”。“五要件模型”在构成范围上和完整犯罪构成模型是一致的，因此，该模型也同样具有高度的科学性，因此，在司法实践中也可以运用“五要件模型”定罪，这种定罪模式即“具体要件定罪模式”。具体而言，“具体要件定罪模式”是指在判断某行为是否符合某种犯罪时，将该行为与该种犯罪的犯罪构成模型中的五个具体要件进行比对，以断定其是否构成该罪的定罪模式。如果该行为完全符合该模型的五个具体要件，该行为即构成该罪；反之，该行为缺少其中一要件，该行为不构成该罪或不构成犯罪。
“模块定罪模式”和“具体要件定罪模式”是两种定罪过程模式，其方法不一样，但是，两者的结果是一样的，是殊途同归。因此，司法人员在定罪时可以任选其中一种定罪模型。相比而言，在一般情况下，“模块定罪模式”的判断层次更为分明，它应成为定罪的最佳模式。
德、日大陆法系犯罪构成理论的犯罪成立要件（相当我国犯罪构成）包括构成要件该当性、违法性、有责性三要件。这三要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。构成要件该当性具有推定功能，只要行为符合构成要件（分则构成要件），原则上可推定构成犯罪，除非存在阻却事由；如果没有阻却事由，原则上推定具有违法性；存在违法性，原则上可推定行为人有责任，除非行为人无责任能力、无故意或过失或无期待可能性⒃。德日犯罪成立理论是一种较成熟的犯罪构成理论，经过长期司法实践的检验证明，它具有一定的科学性，正因如此，我国有的刑法学者在批判传统的犯罪构成理论时，提出应全盘否定传统的犯罪构成理论，并完全采纳德日的犯罪成立理论。
完整犯罪构成模型的三大组成部分与德、日的犯罪成立模型的构成要件该当性、违法性和有责性近似一一对立关系，具体为：
（1）前者的“分则构成模块”与后者的“构成要件该当性”是基本一致的。
（2）前者的“总则明确构成模块”与后者的“有责性”近似。
（3）前者的一定社会危害性模块与后者的“违法性”近似。德、日犯罪成立理论中所说的阻却事由、期待可能性理论等内容在完整犯罪构成模型理论里，可放在“社会危害性”要件（即总则弹性构成要件）中予以解释。
由于完整犯罪构成模型与德、日犯罪成立模型如此近似，因此，两者在司法运用上具有非常近似之处。但是，完整犯罪构成模型的三大组成模块之间的关系与德日犯罪成立三要件之间的关系是不一样的，前者三大组成模块之间不宜认为具有推定功能。
由于完整犯罪构成模型与德、日的犯罪成立模型如此相似，为何我国不能直接移植德、日的犯罪成立模型，而应采用完整犯罪构成模型呢？笔者认为，根据罪刑法定原则，犯罪构成模型应是法定的，它是认定犯罪的规格和标准。德、日的犯罪成立模型由构成要件该当性、违法性和有责性三大要件构成。其中，其构成要件该当性要件是法定的，但是，在其违法性要件里，既蕴含有法定的违法性阻却事由（如，正当防卫、紧急避险），也蕴含有超法规的违法性阻却事由（如，自救行为、义务冲突）；在其有责性要件里，也蕴含有法定的有责性因素（如，法定责任能力），也蕴含有超法规的有责性因素（如，期待可能性）⒄。由于德、日的犯罪成立模型可由超法规因素构成，因此，该模型是一个理论的犯罪成立模型，而不是一个法定的犯罪成立模型。德、日的犯罪成立模型中的构成要件该当性、违法性和有责性具有递进的推定关系，违法性要件和有责性要件是可以推定出来的，而三者的推定关系在法律上并没有规定，而是一种理论上的逻辑推理。这进一步说明，由构成要件该当性要件、违法性要件和有责性要件组成的德、日的犯罪成立模型并不是一个法定的犯罪成立模型，而是一个理论上的犯罪成立模型。若司法人员以这一理论上的犯罪成立模型作为定罪的规格和标准，并以超法规事由让被告人入罪或出罪，就会违反罪刑法定原则。可见，德、日的犯罪成立模型还是不够科学的模型。对于完整犯罪构成模型而言，其“分则构成模块”、“总则明确构成模块”和“一定社会危害性模块”均是刑法明文规定的，它是法定的犯罪构成模型。若我们以这一模型作为定罪的规格和标准，并不违反罪刑法定原则。由于完整犯罪构成模型既符合科学的犯罪构成模型的三个标准，又不违反罪刑法定原则，因此，相比较而言，完整犯罪构成模型优于德、日的犯罪成立模型。既然如此，我们所追寻的科学犯罪构成模型就应该是完整犯罪构成模型。
注释：
（1）冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期，第72-73页。
（2）白雪峰：《犯罪客体不是犯罪构成要件》，《延安大学学报》（社会科学版），2005年第4期，第82-83页。
（3）胡学相：《要件挑选原则与犯罪主体》，《政治与法律》1988年第4期，第17-20页。
（4）杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（上），《政法论坛》1999年第1期，第47-54页。
（5）陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社出版，2005年3月第1版，第48-52页。
（6）冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期，第72-81页。
（7）吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社出版，1983年5月第1版，第70页。
（8）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第474页。
（9）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第620页。
（10）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1336页。
（11）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第479页。
（12）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1352页。
（13）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第483页。
（14）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1586页。
（15）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1585页。
关键词：环境犯罪；因果关系；严格责任危险犯
正文：
随着经济的发展，我国环境污染也日益严重，环境问题已成为社会普遍关注的热点，民事和行政的法律手段已不足以对其进行有效地防治和解决，许多国家开始越来越多地采用刑事手段来惩治危害环境的行为，以弥补其他法律手段的不足。当前，我国的环境犯罪现象十分突出，如何运用刑法的手段来保护环境，杜绝环境污染，进而使生态免遭破坏，是摆在我们面前的一个紧迫任务。我国1997年3月颁布的《刑法》在第六章第六节规定了“破坏环境资源保护罪”，标志着我国依法治理、保护环境的工作已进入到一个新的发展阶段，但也还存在很多不足有待进一步完善。
一、我国有关环境犯罪规定的现状
（一）我国刑法对环境犯罪规定的进步性
结合我国1997年3月颁布的《刑法》，归纳我国刑法有关惩治环境犯罪的相关规定，总结其进步性主要体现在如下3个方面。
1．设专节惩治环境犯罪。我国现行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、单行刑法和附属刑法的基础上，对有关环境犯罪的内容加以整合、补充和修改，在“妨害社会管理秩序罪”一章中设立“破坏环境资源保护罪”专节，既体现了惩治环境犯罪规定的系统性和科学性，又增强了惩治环境犯罪的可操作性，对惩治环境犯罪也更有针对性。
2．规定了一系列环境犯罪的具体罪名，扩大了环境刑事立法保护的范围。按我国《环境保护法》第2条的规定，“环境”是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。依环境的自然属性和犯罪手段特征的不同，我国刑法按主客观相统一的原则，严格遵循传统犯罪构成理论将环境犯罪分为两大类：一是污染环境的犯罪和破坏自然资源保护的犯罪。前者包括重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等3个具体罪名。后者包括非法捕捞水产品罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，非法占用耕地罪，非法采矿罪，破坏性采矿罪，非法采伐、毁坏珍贵树木罪，盗伐、滥伐林木罪，非法收购盗伐、滥伐的林木罪等11个罪名。我国突出了作为国家基本法律的刑法在惩治环境犯罪中的作用，较为详细地规定了多种环境犯罪。
3．加大了环境犯罪刑罚力度。过去我国对环境犯罪的惩治，在罪与刑的关系上不相适应，处罚明显偏轻，主要原因是囿于传统的犯罪分类标准及对防止污染、保护自然资源的特殊价值和维持生态平衡、保护环境的重要性认识不足。例如，1979年刑法仅有的128条盗伐、滥伐林木罪最高处3年有期徒刑；129条非法捕捞水产品罪和130条非法狩猎罪最高处2年有期徒刑。而1997年刑法借鉴国外刑法规定了较为适中的刑罚，将这三种罪分别提高到7年和3年有期徒刑，其他罪则最高刑可处10年以上有期徒刑。
（二）我国刑法对环境犯罪规定的不足
我国环境犯罪规定的不足主要在于宏观方面。如没有借鉴为西方发达国家实践所证明的有效保护环境、打击环境犯罪的一些先进做法：在犯罪构成理论中实行“因果关系推定原则、严格责任原则和危险犯”。
1．部分自然因素没有纳入刑法保护范围。例如刑法遗漏了对草原资源及自然风景名胜的保护，没有规定水和海洋污染犯罪；还有破坏环境罪以外的其他犯罪行为也可能造成环境与生态利益的巨大破坏，但刑法在规定对这些行为处罚时，并没有升到保护环境的高度。
2．没有适用因果关系推定原则及严格责任原则。在确认环境犯罪的因果关系和责任制度的问题上，我国传统的因果关系理论面临一定的挑战。环境犯罪作为一类新型的犯罪，往往不但有巨大的社会危害性，更与普通犯罪有着很大不同，其中突出的一点在于因果关系认定上十分困难和复杂，常常涉及深奥的科技专业知识，运用一般技术手段、知识经验和传统刑法理论难以或不可能查明，原因事实与损害发生的因果关系，损害程度，损害内容和损害发生经过之间的关系往往不甚明了，以致证明主观过失极为困难。无罪过则无犯罪，也无刑事责任，是我国刑法遵循的一个重要原则。[1]按传统主客观相一致原则在这种情况下，从正面直接准确的认定“行为”是必然导致该“结果”发生的行为，即按严格意义上的必然结论将使许多环境犯罪游离于刑事法网之外，很难追究该罪的刑事责任。如果有条件的实行严格责任原则或因果关系推定原则，既可提高诉讼效率，减少诉讼成本；又可以使环境犯罪分子得到应有制裁，受害人得到及时救；而且又不失科学，避免了无休止拖延诉讼时间，提高了诉讼效益，并且使潜在犯罪人减少侥幸心理，从而更好地预防犯罪，保护环境。
3．我国刑法没有规定环境犯罪的危险犯。仔细审视现行刑法典关于环境犯罪的具体条款，不难发现，我国现行刑法关于环境犯罪的刑事立法除少数罪名的规定属于行为犯外，将多数环境犯罪规定为结果犯而不是危险犯，即只有在造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果时才给予刑事处罚。显然，目前这种只惩罚结果犯而不惩罚危险犯的刑事立法，必将放纵许多可能对环境造成严重危害并且理应受到刑事制裁的危害环境的犯罪行为，从而大大降低了刑法在预防环境污染和保护生态环境方面的重要作用。因此仅靠在刑法中惩治结果犯，打击环境犯罪往往力不从心。为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪，规定环境犯罪的危险犯对犯罪预防就具有积极意义。
二、完善我国环境犯罪的设想
（一）完善刑法对环境的保护体系，增设环境犯罪新罪名
1．水环境污染罪
目前，我国刑法对污染水环境的犯罪是适用妨碍社会管理秩序罪中的破坏环境资源保护罪来处罚。而对于造成水体严重污染的结果犯，以及对危害水环境的行为犯和危险犯，都几乎找不到刑事制裁的依据。鉴于水污染已经对人们的社会经济生活和人身健康造成了严重的危害，笔者建议把水环境污染罪独立出来，以便更好地利用刑法的制裁措施来加强对水环境的保护。
2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源扩散范围大，污染持续性强，对水生动植物危害严重等特点。我国海洋污染已经达到了相当严重的程度，广东沿海、渤海湾等多次出现污染赤潮。我国刑法对污染海洋的犯罪同样是按重大环境污染事故罪处理，如我国《海洋环境保护法》第44条对此进行了相应的规定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，单列一罪是十分必要的。
3．破坏草原罪>我国草原植被遭破坏的严重程度在某些地区已经相当惊人，草原沙化、退化、碱化面积达到了可利用草原面积的1/3。正是由于这个原因，造成了我国北方的沙尘暴天气。现在国家大力号召保护草原，退耕还草。刑法单独增设破坏草原罪也是理所当然。
（二）我国对环境犯罪应当适用因果关系推定原则
研究和确立刑法因果关系的目的在于确定行为人对危害结果是否应承担刑事责任。概而言之，因果关系是犯罪客观方面的两个因素，即主体行为和危害结果之间相互联系、相互作用的方式。我国法律对因果关系认定没有明文规定，要使行为人对某一危害结果承担刑事责任，就必须确定该结果是由于行为人的行为造成的，亦即要确定行为人的行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。结果只有与行为之间存在这种特定的连接方式，才是构成犯罪的因素，而危害结果与行为之间因果关系的具体情况，不仅直接表明主体行为对危害结果发生的原因力大小，且在一定程度上决定主体对危害结果的发生所应负责任的程度，因此，在犯罪构成整体结构中，具有十分重要地位。[2]对于普通刑事案件，运用传统因果关系理论就可以解决。但是在环境犯罪中，吸收因果关系推定原则的合理内核，将其适用于环境犯罪行为的因果关系确立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果关系推定原则，是各国的通行做法。公害较严重的日本就在其颁行的《关于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5条对因果关系推定原则做了规定。
在我国，关于因果关系推定原则的适用范围，学者们也是仁者见仁，智者见智。笔者以为，是否运用因果关系推定原则不是由环境侵害者的行为方式决定的，而是取决于危害行为和危害结果之间是否具有实质上的联系。因此，因果关系推定原则可以适用于污染环境的犯罪行为和部分其他破坏环境的犯罪行为。在这方面，司法实践往往先行于立法。例如，贵州省毕节地区中级人民法院适用因果关系推定原则追究了当地发生的农药环境污染案主要肇事者的刑事责任。
（三）我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则
无过错责任又称严格责任，是19世纪后期开始出现的，由德国1884年的《工伤事故保险法》所创立，是随着近代民事法律理论与实践发展而确立的一项新的归责原则。其基本含义是，无论侵权行为人在主观上是出于故意、过失还是无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，侵权行为人就应承担相应的法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中，已被世界许多国家和地区所适用，我国《民法通则》也确立了民事责任中的无过错责任原则。但是由于各国国情不同，不少国家特别是大陆法系国家，在刑法上并不承认这一原则。
在对环境违法案件中规定无过错责任原则，以此来追究行为人责任，已经为许多国家所采用。例如，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。美国的《废料法》规定，只要行为人的行为导致任何废料倾入江河或港口，不论其主观上有无过错，均构成犯罪。法国实务上一般趋向于至少有起码程度的过失，但如法律有特别规定，则仍依客观责任处罚之。[3]我国目前的刑法制度还不承认无过错责任原则。有的学者甚至断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[4]；有的学者还甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错责任原则[5]。
目前我国的环境状况日益恶劣，环境犯罪层出不穷。大气污染使空气质量恶化，全国各地大小烟囱仍然在冒着黑烟。有关方面对这类“案件”，也往往是以行政处罚了事。笔者认为，基于环境问题的严峻现实，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。我们可以借鉴美国的做法，明确无过错该责任的适用条件。对那些严重污染（既包括污染土地、水体和大气的行为，又包括非法排放、倾倒、处置危险废物、有毒废物及放射性废物的行为）或破坏环境，给公私财产造成重大损失，或造成人员重大伤亡的行为，由于其严重的社会危害性已超过行政制裁所能承载的范围，因此有适用严格责任的必要。实行无过错责任原则，既有利于案件的和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错；又可以及时对案件进行处理，避免诉累。实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。
（四）我国环境犯罪应增加危险犯的规定
环境法中的危险犯是指行为人实施了违反国家法律、法规的危害环境的行为，足以造成环境的污染或者破坏，而使自然生态环境、他人健康或公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成，即构成环境犯罪既遂。环境犯罪危险犯的“危险”不是主观臆想或推测的，而是客观存在的；“危险”是针对人类环境而言的；（3）“危险”的程度是比较严重的。只有具备上述三个特征才能称之为环境犯罪的危险犯。危险犯的行为方式可以是作为，也可以是不作为。
我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定，笔者认为这是立法上的一个重大缺陷，危险犯的设立是刑事立法当务之急。就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果在立法中不规定危险犯，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，可以防患于未然，把环境犯罪遏制在危险状态刚刚露头之际，使环境得到及时的保护；有利于充分发挥刑法的预测、指引作用；既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用，有效地防止环境犯罪的发生。
在环境犯罪立法这个领域，我们所确立的制度并非十全十美，还需要进一步探讨和完善。立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题。刑法为环境保护保驾护航，必须在环境犯罪的立法上有所突破，这必将是大势所趋。
【注释】
[1]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年6月版第322页。
[2]乔世明著：《环境损害与法律责任》，中国经济出版社1999年4月版第289页。
[3]柯泽东著：《环境刑法之理论与实践》，载台大《法学论丛》第18卷第2期。
【内容提要】洗钱是一种国际性的犯罪，本文以刑法理论为指导，以修订后的《中华人民共和国刑法》为依据并参考有关的国际公约和国外立法，从洗钱犯罪的概念和性质入手，对洗钱罪的构成要件等问题进行了研究。其中，对洗钱罪与其“上游犯罪”的关系、故意的内容和形式、明知的内容和性质、行为人的违法性意识、行为方式、行为竟合都作了较为深入的探讨。【关 键 词】洗钱/犯罪/明知/行为【正 文】洗钱行为被作为一种犯罪，最初是由意大利于1978年3月21 日法令在刑法中增设的648—2条予以规定的，但这时还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱，并不包括贩毒犯罪。然而，毒品泛滥造成的灾难使国际社会越来越认识到与毒口犯罪及其后续犯罪——洗钱罪作斗争的重要性和紧迫性。1988年12月19日联合国大会在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将毒品犯罪及其洗钱行为规定为国际性犯罪，要求各缔约国依法惩处。从实际情况看，犯罪人不仅清洗毒品犯罪黑钱，而且还对其他犯罪的黑钱予以清洗，其危害性已不仅仅局限于经济金融领域，而且日益向社会政治领域渗透。鉴此，八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）规定了洗钱犯罪。兹予以论述。一、洗钱犯罪的概念和性质洗钱作为一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有两种不同的含义， 一种将其局限于清洗行为，即掩盖犯罪所得黑钱的犯罪来源，将其换上合法的外衣，这是严格意义上的洗钱（Money Laundering）；另一种是把经过清洗的钱重新投入到合法或基本合法的经济活动之中，这被称为“再投资”。这两种犯罪既可以被认为是一个犯罪的构成要件，也可以根据不同的立法取向被视为两个不同的犯罪〔2〕。对此，新刑法典规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱犯罪：（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。基此，我们认为，不论是将清洗过的钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资，“再投资”从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质和来源的。新刑法典规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了“再投资”，因此，没有必要区分所谓严格意义上的洗钱和“再投资”。那么，对刑法典中的洗钱罪如何表述呢？结合刑法规定，我们认为，所谓洗钱罪，就是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益，通过金融中介或采取直接投资等形式，将“黑钱”披上“合法”外衣，隐瞒其性质和来源，依法应受刑罚处罚的行为。从洗钱犯罪的国际立法来看，人们对洗钱犯罪性质的认定并不一致。有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害，把它规定为侵犯财产罪；有的着眼于它对司法的妨害把它归结为妨害司法罪的一种；有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的“上游犯罪”的密切关系，把它规定在“上游犯罪”的条文之后。把它作为侵犯财产罪的人从保护经济利益的角度出发，认为洗钱犯罪不但侵害了公平竞争、自由平等的市场经济规则，也严重侵犯了“上游犯罪”被害人的财产所有权；把它归为妨害司法活动罪的人认为，洗钱犯罪的目的是要掩盖、清除并最终改变犯罪所得的性质，是一种犯罪屏障，严重妨碍了司法活动；而主张洗钱犯罪与其“上游犯罪”规定在一起的人则主要考虑两种犯罪之间的因果关系，以避免处罚对一切犯罪的洗钱行为。而在我们看来，洗钱犯罪不但直接扰乱经济秩序，妨害司法机关对犯罪的侦破，而且还间接侵犯“上游犯罪”被害人的财产所有权。同时，在一定意义上，它又是“上游犯罪”的后续，严重侵害着社会管理秩序。因此，单纯地以其中的某一方面论及该罪的性质明显不妥。而如何认定其犯罪性质并进而依此对之予以分类，要根据各国同这种犯罪作斗争的实际情况并考虑该罪侵犯的主要客体而定。洗钱犯罪的经济侵害性决定了它在当代中国所侵害的主要客体应当是社会主义市场经济秩序。从实际情况来看，这种犯罪又往往通过金融中介使大量的不合法的黑钱进入经济领域直至政治领域，故它侵害的直接客体主要的应是金融管理秩序。易言之，洗钱犯罪侵犯的客体是复杂的，不但包括 金融管理秩序，同时包括司法活动，但主要的还是金融管理秩序。至于财产所有权并非洗钱犯罪所直接侵害，而是其“上游犯罪”直接侵害的，它对于洗钱罪具有客体上的间接性，不能成为其直接客体，而社会秩序是一切犯罪都要侵害的，具有广泛的适用性，不宜列为洗钱罪侵犯的具体客体。鉴此，我们认为，新刑法典对洗钱犯罪的认定及其排列位置是适当的。二、洗钱犯罪的主客观方面要件（一）主体要件新刑法典将洗钱罪的主体要件明确规定为自然人和单位，前者指具有刑事责任能力的自然人，后者指新刑法典第30条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体。”从新刑法典对洗钱罪的立法本意而言，其主体是相对于实施了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”的主体而言的，从立法技术而言，洗钱犯罪的主体也不应是“上游犯罪”的实行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人或者单位。因为从逻辑上来讲，犯罪分子实施犯罪获得资产以后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的，这种“不可罚的事后行为”从本质上讲，具有“阻却责任”的性质，自然不能独立成罪。新刑法典第17条第2款规定：已满14周岁不满16周岁的人， 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这一规定并未包括洗钱罪，故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。从逻辑上说，所有的单位均可成为本罪主体，并且，法律也并未限定为特殊主体。然而，从实际情况看，一般是银行、保险等金融中介机构。当然，非金融中介机构亦可独立成为本罪的实行犯，如把本单位的帐号提供给毒品犯罪、具有黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的行为人，为其提供洗钱便利的。（二）主观要件对洗钱罪的主观要件，一般认为以故意为必要，行为人实施洗钱行为时主观上是故意的，即明确认识到自己行为的“洗钱”性质，预见到自己行为可能会引起掩盖、隐瞒黑钱的性质和来源这一结果的发生而为之。对此，新刑法典规定“明知”的对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益。鉴此，有如下几点需要研究。1.构成洗钱罪的故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？直接故意是指行为人明知其所清洗的是犯罪所得及其产生的收益而希望将“黑钱”清洗干净，具有明显的使黑钱合法化的目的；间接故意是指行为人明知其洗钱行为而为之，并对由此引起的黑钱被洗净结果的发生充耳不闻，视而不见，听之任之，致使发生了这一结果。从逻辑上说，洗钱罪是可以由间接故意构成的，有的国家甚至还不排除过失洗钱构成犯罪的可能。如瑞士刑法典第305—2条要求行为人实际知道黑钱的来源是非法的，“实际知道”也包括行为人“应当推定出”财产的非法来源。我国也有人认为，洗钱犯罪的明知是指知道或者应当知道〔3 〕。按我们的理解，应当知道显然指没有知道的情况，这无疑最多是无认识过失。我们认为，按新刑法典规定，洗钱罪在主观上不能由过失构成，只能由故意构成，且行为人是“为隐瞒、掩饰其来源和性质”而实施洗钱行为的，即行为人主观上具有“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”的目的，条文中用了“为……行为”这一范式也正表明该行为是有目的的行为。这样，法律规范就排除了间接故意构成本罪的可能性，而只能由直接故意构成。2.刑法典规定行为人要具有特定的“明知”，即“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”，对此，当如何认识？第一，明知要求不要求确知？刑法界一般认为明知并不仅仅是确知，如有学者认为，明知包括确知和感知〔4〕。在我们看来， 明知是行为人基于特定的客观现实而作出的对未来发生的事实的可能性而非必然性、含糊性而非明确性的认识，只表明行为人已经知道的现实性及将要知道的可能性。在心理学上，行为人只有在明知的基础上通过认识深化才能形成确知。认识的程度因此而实现了由模糊性向明确性和确定性的转变。看来，明知并非就是确知，新刑法典中规定的“明知”当然不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立本罪的“明知”。第二，“明知”要求不要求明知是哪种具体犯罪的犯罪所得？有人认为，不需要行为人知道资金来源于何种犯罪的看法不可取，行为人必须知道非法资金来源于何种犯罪，只是一般性知道资金的来源是非法的是不能定罪的〔5〕。对此， 我们认为， 为黑钱而实行的所谓“上游犯罪”是多种多样的，即使在刑法典列举的三类犯罪中，其具体的犯罪性质亦各不相同，而要使行为人明知其所经手的或者在某一银行帐户内存入的或者投资到某一商业活动中的资金来源是某项特定的犯罪所得是非常困难的，尤其是对于那些庞大的犯罪集团的洗钱犯罪网络来说，要弄清其具体资金的非法性质和来源更是难上加难！鉴此，我们认为，只要行为人具有认识其所经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。第三，“明知”是指“违法所得”还是仅指“犯罪所得”？对此，新刑法典规定的是“特定犯罪的违法所得及其收益”，这极易使人认为本罪的行为对象是“违法所得”。实际上，此处的“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”的规定用的都是“犯罪”二字，犯罪所产生的只能是犯罪所得，此处用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。第四，“明知”是否包括明知自己行为的违法性，即是否需要有违法性意识？对此，大致有违法性的意识不必要说、违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说〔6〕。在我们看来， 洗钱犯罪是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，自属法定犯之范围。对于法定犯，应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识，应当推定行为人知道洗钱行为已被规定为犯罪。3.行为人在从事金融活动、现金交易中不知道是特定的犯罪所得及其收益，但事后知道了而未予报告、检举，致使发生了洗钱的结果，对此，此种行为是否构成本罪？这其中有一个所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”，是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种犯罪心理。对事后故意，外国刑法界有人认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪〔7〕。我国有人认为，这种情况并非事后故意， 而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止〔8〕。 而在我们看来，这不但涉及一个“事后故意”的问题，而且还涉及一个不作为的问题，有的国家法律明确规定有关当事人有举报黑钱的义务，如果不举报，至少要负纪律责任。但是，我国新刑法典没有规定不举报的不作为构成犯罪，而且，仅就“事后故意”而言，其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和对将要发生的未来事实的预见，其意志力也不可能溯及前行行为，故仅有“事后故意”的情况还不足以成立本罪。（三）客观要件根据新刑法典规定，行为人构成此罪在客观上须实施了特定的行为，具体包括：（1）提供资金帐户的， 即为黑钱提供银行帐户或将本单位的帐户提供给犯罪分子使用；（2 ）协助将财产转换为现金或者金融票据的，即将违法所得及其收益从实物或票据形式兑换成现金或者将现金通过股票、债券市场兑换为金融票据；（3 ）通过转帐或者其他结算方法协助资金转移的，即通过转帐支票、委托付款等金融结算业务掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源；（4）协助将资金汇往境外的， 即提供各种便利条件将犯罪所得及其收益或者清洗过的钱汇往境外、国外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的，即以上述4种方法以外的方法进行洗钱， 如将货币兑换以后走私出境，利用国际金融机构转移非法所得，利用进出口贸易转移赃款，利用服务行业，从事实业如开办酒店、开发房地产等将黑钱合法化等等。总之，只要以掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益为目的，在客观上实施了将黑钱予以合法化的行为就构成洗钱罪。对此，有几个问题需要探讨。1.本罪可否由不作为构成？积极的作为可以成立本罪，这是没有疑义的。但是，不作为可否构成本罪？刑法理论一般认为，不作为是违反刑法义务的行为，而刑法义务又以行为人负有某种特定义务为前提〔9〕，不存在作为义务， 就没有不作为犯罪存在的可能性，法定作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素〔10〕。这样，如果洗钱犯罪可以由不作为构成，须在法律上设定行为人特定的作为义务。对有关当事人、银行等金融中介机构的报告、检举义务，有的国家是有规定的，如美国、英国、意大利等国。美国在10年前就有了洗钱犯罪法，该法规定，超过1 万美元的现金交易必须报告当局；意大利规定，凡在2000万里拉以上的资金流转必须经有 权的金融机构中介，而且这些中介负有与有关当局合作的义务；法国规定超过5万法郎的业务数额，银行就有义务识别弄清客户的身份； 英国则规定，哪怕可疑的交易只有1英磅还要报告， 且这一报告是金融职员的一项义务〔11〕。按这些国家的法律规定，金融职员和有关当事人必须履行这一法定义务，否则就可能构成犯罪，有的国家则采取非刑罚处罚或职业纪律的惩治措施。就我国而言，新刑法典中尽管规定了洗钱罪，但并未规定有关人员的特定的检举、报告义务，而且也没有相应的金融法规予以配套。从理论上讲，行为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的非法性质和来源的目的，负有特定的报告义务而不报告，是有可能造成黑钱被洗净的目的的，可以成立不作为犯罪。但目前在我国，由于没有此类规定有关单位和人员的特定义务的法律法规，洗钱犯罪就不可能由不作为构成。2.“上游犯罪”的范围如何界定？“上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着密切的联系，故各国都从不同的角度对此作了界定。有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为，这是国际社会的最初反应形式；有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为；有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处。我国新刑法典将这一“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这就产生了一个问题：这些犯罪是否包括上述犯罪的全部？从刑法分则的有关规定看，走私犯罪和毒品犯罪是一个类罪名，分别指新刑法典分则第三章第二节和第六章第七节的犯罪种类，它们具体又可划分出十余种犯罪。对其范围如何界定？从逻辑上讲，应当指这些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客观上就不能产生违法所得，更不会形成非法收益，有的犯罪甚至还要赔本。因此，对走私犯罪和毒品犯罪进行界定的当然结果是那些能够产生非法所得的走私犯罪和毒品犯罪。按我们的理解，毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，因为这些犯罪是其他毒品犯罪之源，而且，这些犯罪往往又产生巨大的非法利益。对于那些不能产生非法所得的犯罪当不在这一范围之列，如非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪等等。对黑社会性质的组织犯罪，当然亦应限定在能产生非法所得的犯罪范围之内。那么，何谓黑社会性质的组织犯罪呢？有的外国学者从犯罪的组织性考虑，认为它是指旨在通过非法活动获得经济利益而组织起来的商业企业〔12〕。关键问题是这一概念没有包容黑社会性质。为此，我国有的学者指出，黑社会组织是指以获取某种利益（主要是经济利益）为主要目的，具有严密的组织结构，严格的组织纪律，在一定地域内有组织、有计划地从事多种犯罪活动的非法组织〔13〕。而在我们看来，黑社会性质的组织犯罪最初是犯罪学上的概念，它之被移植到刑法中当然就应被赋予刑法学的特征。根据新刑法典第294条之规定， 结合其犯罪学特征，我们认为，所谓黑社会性质的组织犯罪是指以实现某种特定的或不特定的犯罪为目的（并非仅仅是为经济利益），以帮会、教会、党派、企业、商会、地下组织等为形式，具有严密的组织性、相对的稳定性和一定的地域性而由多人组织起来的犯罪集团。从实践中看，这些组织一般是以获取非法利润为目的，当然也有不以此为目的的。不过，对于那些不以经济利益为目的的组织犯罪，他们往往又需要资金经费、交通工具等等，为此就要进行“赚钱”的犯罪，这样，“赚钱”的犯罪就与其他犯罪相互依托、共同?胺⒄埂薄S胫喙氐姆缸锼玫比豢梢猿晌扒逑础钡亩韵蟆?BR>3.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件，本罪是行为犯还是结果犯？在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯，仅实行构成要件性行为还不够，还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯。二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件〔14〕。就洗钱罪而言，法律并未规定必须发生一定的结果才成立洗钱罪，而规定只要实施特定的行为就可构成。可见，本罪属行为犯。实际上，任何洗钱行为都需要有一定的过程，只有将洗钱行为进行完毕才成立既遂。如果已经着手实施法律规定的洗钱行为，但尚未将这一行为过程进行到底，如协助将资金运往境外，但未运到境外，这种情况不成立既遂，根据情况可成立中止犯或未遂犯。需要指出，洗钱罪不以行为发生实际结果即是否实际上将黑钱洗净为构成要件，但决不意味着不会发生这一结果。事实上，这一结果正是行为人所追求的直接目的，往往行为人一将法律规定的行为进行到底，这一结果 就会随之立即发生。并且，由于洗钱犯罪行为本身性质就比较严重，法律因而不苛求以产生一定的犯罪结果为其要件。4.洗钱罪与其他犯罪的行为竞合问题。 由于洗钱罪是相对于“上游犯罪”的“下游犯罪”，因此，有必要围绕“上下游犯罪”的关系研究一些竞合问题。第一，洗钱罪与毒品犯罪的行为竞合。刑法第349条将窝藏、 转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得财物的规定为一种独立的犯罪。事实上，将毒品犯罪所得予以窝藏、转移或者隐瞒其本身在客观上就具有掩饰毒品犯罪所得的性质。那么，在这种情况下，行为人是构成窝藏、转移、隐瞒毒品赃罪还是构成洗钱罪呢？在这种行为竞合引起法条竞合的情况下如何处理，学者观点颇多，如有学者就提出狭义法优于广义法，全部法优于局部法，复杂法优于简单法等三项原则〔15〕。我们认为，解决这一问题，可适用狭义法优于广义法的原则。所谓狭义法是指适用范围较小的法条，广义法是指适用范围较大的法条。在上述情况下，为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的，从行为对象看，不仅包括毒品而且包括财物；从行为方式看，不仅包括转移、隐瞒，还包括窝藏毒品，其行为对象的范围大于洗钱犯罪的“上游犯罪”的违法所得，行为方式的外延又大于洗钱行为，故应以洗钱罪论处。但是，如果查明行为人不具有掩饰、隐瞒毒品犯罪的违法所得的目的，仅仅是在客观上帮助了毒品犯罪分子，也可以窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪论处。当然，事前通谋的，应以毒品犯罪共犯论处。第二，洗钱罪与走私罪的行为竞合。新刑法第156条规定， 与走私犯罪通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明的，以走私罪的共犯论处。这其中的为走私犯提供帐号的行为，就可能使走私黑钱洗净，对此行为如何定罪？我们认为，事前通谋，事后提供帐号的，属走私罪和洗钱罪的想象竞合，应该以其中一重罪即走私罪论处；事前未通谋，事后提供帐号的情况比较复杂，有的出于掩盖、隐瞒走私犯罪所得的性质和来源的目的，有的则无此目的，对此可以参照上述处理毒品犯罪与洗钱罪的行为竞合的原则和方法，对前者以洗钱罪论处，对后者则不能定罪。第三，洗钱罪与刑法第312条赃物罪的行为竞合。 洗钱罪的“上游犯罪”除了走私犯罪、毒品犯罪以外，还包括黑社会性质的组织犯罪。由于黑社会性质的组织犯罪本身不能产生非法利益，只有实施他罪才可产生非法利益，对犯他罪所得予以窝藏、转移、 收购的， 新刑法典第312条专门规定了赃物罪。这种行为方式严格说来也会达到掩饰、 隐瞒其非法性质和来源的目的，对此如何处理？我们认为，参照上述处理原则，不能一概以赃物罪论处。对于出于隐瞒、掩饰犯罪所得的性质和来源的目的而实施窝藏、转移、收购犯罪所得的，以洗钱罪论处，对不具有此目的的，以赃物罪论处。在此，查明行为人是否具有“洗钱”的目的是非常重要的。当然，对事前通谋的，理应以共犯论处。注释：〔1〕参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》， 法律出版社1994年版，第70页。〔2 〕参见高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第299—300页。〔3〕参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》， 中国检察出版社1997年版，第251页。〔4〕参见杨敦先等主编：《改革开放与刑法发展》， 中国检察出版社1993年版，第412页。〔5 〕转引自高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第303页。〔6〕参见［日］大zhǒng＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第220页。〔7〕转引自马克昌等主编：《刑法学全书》， 上海科学技术出版社1993年版，第638页。〔8〕见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992 年版，第175页。〔9〕参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991 年版，第168页。〔10〕参见［日］日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第149页。〔11〕引自英国学者ALLEN于1997年4月8 日在武汉大学所作的“关 于洗钱犯罪的报告”。〔12〕参见［美］D·斯坦利·艾慈恩等著：《犯罪学》， 群众出版社1989年版，第263页。〔13〕参见陈明华等：《略论黑社会组织犯罪的几个问题》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。〔14〕参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214—216页。〔15〕参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第420—422页。字库未存字注释：＠①原字为土右加冢
若刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，无论给社会造成多大的危害，都不得认定为犯罪和处以刑罚。我国刑法第3条规定了罪刑法定的原则：法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，通俗的讲，罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
罪刑法定原则的思想基础主要是自然理论说，三权分立说，心理强制说。
1.自然理论说。自然理论以理性，天赋人权为基础，要求国家崇尚人权，自由，权力让渡，要求国家对犯罪的刑罚在法律上事先明文规定，从而限制国家刑罚权的任意发动。
2.三权分立说。洛克主张把国家的权力分为立法权，行政权和对外权。立法权高于其他权力，处于支配地位。三种权力必须由不同的机关行使，不能集中到君主或政府手中。孟德斯鸠则把政权分为立法权，司法权和行政权，且这三种权力应当由三个不同的机关行使，并且相互制约，因此，为了防止罪刑擅断，在立法和司法分立的情况下，犯罪与刑罚明文规定才可以保证公民的正当权益，防止权力的滥用。
