为更有针对性地加强女职工劳动保护，《安徽省女职工劳动保护特别规定》(草案征求意见稿)根据女性的生理特征，从女职工经期、孕期、产期、哺乳期、更年期等五期作出具体规定，全面完善女职工的劳动保护制度。
平等就业权：用人单位不得以产假为由降低女职工福利待遇
女职工仍是就业的弱势群体，侵害女职工劳动权的现象时有发生。《草案征求意见稿》对女职工平等就业权方面作了细致规定：用人单位招用人员，除国家规定不适合女性的工种或者岗位外，不得拒绝招用女职工或者提高女职工招用条件。用人单位不得限制或者变相限制女职工结婚、生育。用人单位不得以女职工结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，降低女职工的工资和福利待遇、辞退女职工、单方解除劳动合同，或者限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职务。
《草案征求意见稿》还规定：工会与用人单位订立的集体合同、女职工权益保护专项集体合同，应当明确给予女职工特殊劳动保护的内容。女职工占用人单位职工总人数10%以上的，集体合同、女职工权益保护专项集体合同的协商应当有女职工代表参加。用人单位应当在劳动合同或者通过其他书面形式告知女职工国家规定女职工禁忌从事的劳动范围;岗位工作可能对女职工的职业危害;女职工应当采取的职业防护措施;从事可能产生职业危害岗位工作的特别待遇。
孕期：早期妊娠和怀孕7个月以上每天休息可1小时
《草案征求意见稿》对女职工孕期待遇进行了细化分解：对怀孕的女职工，用人单位不安排其从事国家规定的孕期禁忌从事的劳动。早期妊娠和怀孕7个月以上的，不安排延长其劳动时间和从事夜班劳动。早期妊娠和怀孕7个月以上的，在劳动时间内每天安排休息1小时;实行工作量定额的，相应减少其工作量。
女职工有流产先兆或习惯性流产史的，根据医疗机构证明和本人申请，用人单位应当安排保胎休息。保胎休息时间需3个月以上的，在其休息期间，用人单位应当发给不低于其原工资80%且不低于当地最低工资标准的工资。
产期：享受特殊劳动保护和生育保险，正常分娩产假98天
《草案征求意见稿》明确，女职工生育的，享受产假等特殊劳动保护：正常分娩的，休产假98天，其中产前可以休假15天。实施剖宫产手术分娩的，增加产假15天。生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。晚育的初产妇，增加产假30天。产假期间领取独生子女父母光荣证的，再增加产假30 天，男方休护理假10天;夫妻异地生活的，男方休护理假20天。
女职工怀孕不满4个月流产的，休产假15天;怀孕满3个月不满7个月流产的，休产假42天;怀孕7个月以上流产的，休产假98天。女职工实行计划生育手术的，也享受休假。
对女职工产假，《草案征求意见稿》规定：女职工休产假、计划生育手术假的，按国家和省有关规定享受生育保险待遇。失业人员领取失业保险金期间住院分娩的，由失业保险经办机构从失业保险基金中一次性支付生育补助费。生育补助费的标准为：4个生育当月失业保险金总额的70%。
哺乳期：每天有1个小时哺乳时间
《草案征求意见稿》规定，女职工产假期满上班，用人单位应当给予1至2周的适应时间。
女职工哺乳未满1周岁婴儿的，用人单位应当为其在每天劳动时间内安排1个小时哺乳时间;生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每天增加1个小时哺乳时间。哺乳时间可以一次性使用，也可以分开使用。哺乳时间和在本单位内因哺乳往返途中时间，算作劳动时间。实行工作量定额的，相应减少其工作量。
用人单位应当为怀孕女职工提供孕妇休息室，为女职工哺乳婴儿提供哺乳室。
经期：痛经可请1至2天病假
《草案征求意见稿》规定：女职工因月经过多或者痛经不能正常上班的，可以向用人单位申请休1至2天病假。用人单位应当给予安排。女职工申请休病假的，应当向用人单位提交医疗机构的相关证明。用人单位应当按每月不低于30元的标准，向女职工发放特殊劳动保护卫生费。
更年期：可调整岗位，减少工作量
《草案征求意见稿》规定：女职工因更年期综合症不能适应原岗位工作的，经本人申请，并提供用人单位指定的医疗机构证明，用人单位应当为其调整适宜的工作岗位，或者适当减少其工作量。
(一)社会保险权利:三方博弈的俎上之肉
在直接用工中，除由劳动合同确定用人单位的私法义务之外，保障劳动者的社会保险权利属于用人单位的公法义务。用人单位与劳动者建立劳动关系，即有义务为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费，并为之代缴应由劳动者缴纳的社会保险费。同时，社会保险费的征缴主体负有法定职责，以行政权力监督用人单位切实履行其义务。此外，一元化的工会体制保证了用人单位劳动者集体行动的力量，相对于被派遣劳动者而言，实践中劳动者通过工会维权更有效。简言之，在直接用工中，劳动者社会保险权利救济存在均衡的利益博弈后果，并因各方主体法定权利义务的明确性和救济程序的可操作性而获得了相对稳固的保护。用人单位的此项公法义务却在三方构造的劳务派遣法律关系中以各种方式得到规避，劳动者应有的社会保险权利沦为“虚置权利”。劳动关系中雇佣与使用的分离，解构了被派遣劳动者的社会保险权利。基于降低用工成本这一表面上的合法理由，劳务派遣的“逆法繁荣”存在当然的利益动机。在这场饕餮盛宴中，用人单位和用工单位合法瓜分了被派遣劳动者的社会保险权利，其吃相难看。现行《劳动合同法》规定保护被派遣劳动者社会保险权利的义务由法定用人单位的劳务派遣机构承担，却事与愿违。表现之一:“劳务派遣单位为了降低成本，对被派遣劳动者多采取不缴社会保险或者降低缴费基数的做法，减少社会保险费的缴纳，侵害了被派遣劳动者的社会保障权。”表现之二:有文章通过样本统计分析，发现劳务派遣用工形式对农民工工资的影响差别较小，但对其社会保险则有负面影响，即劳务派遣会降低社会保险的参保率。其原因是派遣机构为降低成本，保持对非派遣工的优势，而缴纳社会保险是除工资之外最大成本开支。表现之三:异地缴纳社保问题，即利用异地派遣，将社会保险关系移至落后地区从而降低缴费成本。“异地社保”是劳务派遣企业赚取额外利润的重要途径，也是派遣企业之间的低价竞争策略。为追逐最大化利益，用工单位也采取跨地区劳务派遣的方式降低社会保险成本。在派遣用工中，用工单位不必为被聘用人员提供各种保险和福利待遇，而交由劳务派遣机构承担。劳务派遣协议终止，用工单位也不必承担被派遣劳动者就业安置的义务和支付经济补偿金。用工单位通过牺牲被派遣劳动者的社会保险权利来规避风险，而被派遣劳动者的社会保险权利被这样的“太极推手”消磨殆尽。
(二)社会保险权利救济:破解劳务派遣难题的关键
学界对劳务派遣的经济合理性已有共识，也不约而同地发现劳务派遣被滥用的事实。如何有效规制这一问题，现有观点多集中于劳务派遣适用范围和行业监管问题，在严格管制和有效管制之间争执不下。也有学者跳出这一思维局限，指出“堵”和“疏”都只在治标上发挥作用，而被派遣劳动者的社会保险权利救济才是潜在的巨大风险。也有其他类似观点认为，解决劳务派遣滥用问题，不在于明确“三性”原则和行业管制，而在于被派遣劳动者同工同酬权利的保障。该观点把社会保障权纳入同工同酬权利范围，其说服力自不待言，然法理上似有值得商榷之处。但可以确信，社会保险权利救济是解决劳务派遣被滥用的治本之策。被派遣劳动者的社会保险权利救济，是对市场机制调节劳动力资源配置的尊重，对市场规则积极性的承认和保护，也是经济法保护社会竞争法益的表现。保护劳动者的社会保险权利，就保护了另一经济法法益———经济领域中的社会公平。将被派遣劳动者的社会保险权利纳入同工同酬权利保护的思路，仅关注劳动法的视角。笔者认为，社会保险权利救济，与同工同酬权利保护，构成劳动者权益劳动法和社会保障法保护的双重视角，可以更好地实现被派遣劳动者的权利保护。同时，社会保险权利救济可以解决我国引进劳务派遣制度的“南橘北枳”现象。考察劳务派遣制度的产生和发展，为何该制度在西方国家能够起到积极作用，而引入我国却导致了实践中的乱象?此种“南橘北枳”现象果真源于我国的特殊国情吗?仔细梳理劳务派遣的域外经验，笔者发现，问题的症结在于法律是否有效保护了被派遣劳动者的社会保险权利。无论对劳务派遣采取管制还是放任态度的立法例，均通过立法实现对被派遣劳动者社会保险权利的保护，而我国在此方面则有缺失，这才是劳务派遣在我国被滥用的根本原因。若能有效解决社会保险权利救济问题，劳务派遣被滥用的现象必可得到有效遏制，劳务派遣也会实现健康有序的发展。
(三)生存权保障:被派遣劳动者权利保护的根本路径
生存权是指为维护人的生命、人格尊严和自由，个人享有获得生存手段以维持最低限度的物质和文化生活的权利。社会保险权的权利基础是社会保障权，后者是指社会成员在遭遇年老、疾病、工伤、失业等情形时从强制建立的社会保险基金获取津贴以维持其基本生活水平的权利。生存权、社会保障权和社会保险权三者之间是包含与被包含的关系。生存权保障是社会保险法的基本原则，体现在劳务派遣法律关系中，即指被派遣劳动者在获得工资报酬的同时，满足法定条件时应当获得社会保险待遇支付。从生存权保障的视角分析，我们会发现用人单位和用工单位为降低成本而牺牲被派遣劳动者的社会保险权利的行为或合同安排，不具有合法性。在保障生存权、构筑社会安全网的社会整体利益面前，任何经济效率方面的抗辩都不能成立。劳动者的社会保险权利直接来源于法律规定，是社会法属性的体现，这要求国家介入劳动者人身权利的保护，为劳动者提供有尊严的劳动基准。因此，保护被派遣劳动者的社会保险权利，不仅应当从劳动法的视角审视劳务派遣法律关系中的三方权利义务配置，更要从社会保险法的视角探讨劳务派遣情形下社会保险法律关系的特殊性，对劳务派遣合同安排弱化公法义务、损害劳动者社会保险权利的问题进行分析，并提出有针对性的解决办法。这样才能实现劳动法与社会保障法的有效衔接，从而保障被派遣劳动者的基本社会权利不因用工方式的差别而受到损害。
二、被派遣劳动者社会保险权利救济的法律问题
(一)雇主责任制度失效
在权义关系范畴方面，学界重点关注劳务派遣的雇主责任分配问题。主流观点认为，派遣单位与用工单位的权利义务不对等，责任划分不明确，是劳务派遣异化为规避法律责任手段的主要原因。劳务派遣使雇佣劳动与使用劳动相分离，核心法律问题是如何在用人单位和用工单位之间配置劳动保护义务和责任。学界对此问题形成了“用人单位承担说”、“用工单位承担说”、“用人单位和用工单位共同承担说”等不同观点。《劳动合同法》允许用人单位和用工单位在劳务派遣协议中约定社会保险费的数额、支付方式及违约责任，同时也规定了用工单位违反该法有关劳务派遣规定致被派遣劳动者损害时，劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。此外，该法还规定了劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定的行政处罚。这样的安排固然回应了此前学界的呼吁，但也存在一些模糊性，可能不利于保障被派遣劳动者的社会保险权利。具体而言，法律允许用人单位和用工单位约定社会保险费用的分担，可能的选择有以下两种:(1)由用工单位承担社会保险费并支付给派遣机构，派遣机构负责办理社会保险登记和缴纳社会保险费。由于劳动者是为用工单位提供劳动，故社会保险费实际上来源于用工单位，这是实践中的大多数做法。(2)由派遣机构承担社会保险费，并负责办理社会保险登记和缴纳社会保险费，用工单位无须承担相关义务。这种合同约定是可能存在的，原因是某些地区的劳务派遣业竞争激烈，一些派遣机构不惜以承担社会保险费的支付为对价来赢得订单。如果是第一种合同安排，可能会产生下列问题:其一，派遣机构迟延履行、不完全履行或逃避缴费义务。由于社会保险费的承担义务和缴纳义务分属用工单位和用人单位，派遣机构获得社会保险费用和缴纳社会保险费之间存在时间差，实践中出现派遣机构故意迟延办理社会保险，利用时间差谋取额外利益的情形。同时，实践中有派遣机构采取就低不就高的缴费基数或选择性参保的策略，从社会保险费中牟利。另外，用工单位向派遣机构支付的社会保险费数额不菲，若派遣机构卷款潜逃，则不仅劳动者的社会保险权利得不到及时实现，用工单位也会因此负担连带赔偿责任，有失法律的公平性。其二，用工单位社会保险费用的承担义务约束力有限。在直接用工模式中，社会保险费的承担和缴纳由用人单位负责，属于《社会保险法》规定的公法义务。《劳动合同法》却允许劳务派遣协议约定社会保险费的承担，实质上变成用人单位与用工单位的约定义务。派遣机构是法定用人单位，对社会保险缴费义务承担最终法律责任。用工单位承担义务仅有劳务派遣协议约定，虽有违约责任，但如果违约收益大于成本，合同相对性决定了用工单位不会履行其承担的义务。例如，一些用工单位谈判能力较强，派遣机构考虑长期合作，宁愿牺牲被派遣劳动者的社会保险权利。如果采用第二种合同安排，被派遣劳动者的社会保险权利实现也会面临风险。用工单位以较低的管理费为对价，将所有的社会保险义务转移给派遣机构。派遣机构实质上并无资本实力承担劳动者的社会保险费，出于利益考虑，一般会选择主动逃避社会保险办理和缴费义务。出现上述问题时，连带赔偿责任在权利救济方面明显乏力。第一种情形中的迟延履行和不完全履行更多属于“技术违规”，且这样的违规竟有地方法规支持(如出于地方保护将失业保险和生育保险定为本地专有险种)，劳动者往往维权无门。同时，在用工单位已履行约定的社会保险费支付义务时，要求其承担连带赔偿责任有失公允，更会纵容派遣机构滥用劳务派遣。在第二种情形下，因派遣机构之违法行为，致被派遣劳动者社会保险权利受损，而社会保险费承担属于合同约定义务，征缴主体无法援引连带赔偿责任规则要求用工单位履行缴费义务，而这是保障劳动者社会保险权利的最有效途径。
(二)异地派遣滥用规制不足
由于社会保险基金统筹层次低，除养老保险基金统筹层级已大致到达省级外，其他各险种的统筹层级大多集中在市县级，这决定了医疗、工伤和生育保险统筹的地域性。不同地区经济发展水平的差异，导致不同地区的社会保险基金压力不同，不同地区的社会保险成本也不同。以上海市为例，《社会保险法》实施后，上海市统一了社会保险险种，外来人员综合保险分5年逐步过渡到城镇职工社会保险，这使得上海很多用人单位的社会保险成本成倍提高。为了保证企业利润，企业利用异地派遣，将社会保险关系移至较为落后的地区从而降低缴费成本。虽然《劳动合同法》第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，但此处的劳动条件却不包括社会保险，《劳动合同法》第17条关于劳动合同内容的规定将“社会保险”和“劳动条件”分别单项列举即是明证。鉴于这一行为并不违反劳动法，许多企业选择了钻劳动法的空子。但这样做存在巨大风险，有学者指出:“一旦发生这类风险，由于用人单位已经在异地完成了缴费义务，当地劳动部门无权对异地社保进行监管，就会使员工在当地求偿无门。”笔者认为，《社会保险法》第3条规定了社会保险水平与经济社会发展水平相适应的基本原则，这一原则也是平等原则在《社会保险法》中的具体化。从分配公平的角度来说，被派遣劳动者在当地就业，为当地经济发展做出了贡献，理当享受与当地经济发展水平相一致的发展成果，因此，用人单位异地缴纳社保的行为存在明显违法性。但除《社会保险法》第3条外，仍需确立具体法律规则，方能实现被派遣劳动者社会保险权利的有效救济。
(三)社会保险权利的行政救济不足
依《社会保险法》第58条规定，用人单位负有办理社会保险登记的义务，这既是其对劳动者承担的私法义务，也是其对征缴主体承担的公法义务。该条第2款又规定，用人单位未办理社会保险登记的，由征缴主体核定其应当缴纳的社会保险费。同时《社会保险法》第62条、第63条和第84条又规定了征缴主体享有的采取行政强制措施的权力，如责令限期改正并处以罚款、责令限期缴纳或者补足、查询银行账户并申请划拨、要求用人单位提供担保以及申请法院强制执行等。根据这些规定，征缴主体承担征收社会保险费的法定职责，享有较大的职权，依“权力—责任”的一般法律规则，征缴主体应负有积极行使其权力的义务。源于上述用人单位或用工单位的自利动机，被派遣劳动者社会保险费未获及时缴纳而权利受损时，无法通过司法途径缴费义务主体并要求其补缴社会保险费，只能申请社会保险征缴主体责令缴费义务主体缴纳。根据相关法律规定和既有判例，社会保险费的征缴管理主体(劳动行政部门)和征收主体(社会保险经办机构)没有强制征缴的权力，只能申请人民法院强制征缴。可见，社会保险征缴主体是否履行责令缴纳的职权，对于维护劳动者的社会保险权利具有重要影响，而且在区分用人单位与用工单位并因此而增加了法律关系复杂性的劳务派遣中，其影响更加重大，可能导致劳动者穷尽所有救济手段后依然得不到救济。《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》规定了征缴主体责令缴费单位限期缴纳的职权和义务，但并未规定因征缴主体怠于履行权力致被派遣劳动者社会保险权利受到侵害时的救济。若征缴主体未依申请责令用人单位缴纳社会保险费，或者未及时申请法院强制征缴，被派遣劳动者将无法享受社会保险待遇。经办人员受到行政处分也于事无补，被派遣劳动者的社会保险权利仍然得不到有效救济。故笔者的问题是，若征缴主体未积极行使其权力，以致劳动者无法获得社会保险权利救济，此时后者是否可以征缴主体行政不作为，并要求国家赔偿?行政不作为给公民、法人或者其他组织造成的损害，行政主体应否承担赔偿责任，我国现行《国家赔偿法》未作出明确规定，但并不排除行政不作为的国家赔偿责任。行政法学者认为，依职权行政行为和羁束行政行为中的不作为违法应承担国家赔偿责任，故问题的关键在于回答社会保险权益究竟是否属于国家赔偿范围，如此，方可为被派遣劳动者社会保险权利的“兜底”救济提供明确结论。
(四)工伤保险待遇责任分配不公
被派遣劳动者的工伤保险权利救济的特殊性，在于工伤保险关系的双重属性与工伤保险待遇的支付问题。工伤保险关系兼有人身性和财产性的特点:人身性是指只有隶属于用人单位管理下的劳动者才有权要求用人单位参保，财产性则是指劳动者在遭受工伤时可以获得各种形式的物质待遇支付。根据同样的标准，我们也可以将工伤保险待遇划分为两部分:由工伤保险基金支付的部分和由法定用人单位支付的部分。前者以派遣机构为劳动者缴纳社会保险费为前提，是与雇佣相联系的劳动关系内容，具有财产性;后者主要包括治疗工伤期间的工资福利、伤残津贴和一次性伤残补助金，与劳动过程相联系，具有人身性。派遣机构是我国《劳动合同法》规定的用人单位，结合《社会保险法》的规定，可以推论出上述具有人身性的工伤保险待遇应当由派遣机构支付。然而，这样的责任承担方式对于劳务派遣中的派遣机构而言，有失公平性。笔者认为，《社会保险法》的规定并未充分考虑劳务派遣的特殊性，仅立足于传统的一重劳动关系规定了工伤保险待遇的承担者。由于劳务派遣使雇佣与使用相分离，根据劳务派遣雇主责任划分的一般规则，用人单位承担与劳动力雇佣相联系的义务，用工单位承担与劳动力使用相联系的义务，其划分标准也是人身性和财产性，前者为财产性内容，后者为人身性内容。根据“权利和风险同时转移”的原则，用工单位理应为其享有的劳动力使用权承担相应风险，而且根据《劳动合同法》的规定，用工单位负有为被派遣劳动者提供符合劳动基准的劳动条件和劳动保护的义务。从这个意义上说，被派遣劳动者在为用工单位提供劳动时发生工伤，也是用工单位未尽到劳动保护义务所致。此外，梳理三项具有人身性特征的工伤保险待遇事项，我们更有理由认定用工单位难以推却责任。首先，出于利益考虑，用工单位在被派遣劳动者发生工伤时的第一选择，是行使退回权，将其退回派遣机构。比照直接用工模式中的情形，劳动者发生工伤时，用人单位不得解除劳动合同。有学者认为，这是在解雇保护制度缺失的条件下，实现劳动者解雇保护的有效支撑点。基于同样的理由，也不应当允许用工单位在被派遣劳动者发生工伤的情形下任意行使退回权，故仍应由用工单位支付被派遣劳动者治疗工伤期间的工资福利。其次，被派遣劳动者因伤致残更与劳动力使用过程直接相关联，用工单位未尽保护义务难辞其咎。故笔者认为，《社会保险法》规定的由法定用人单位支付工伤保险待遇，在劳务派遣用工模式下，应改由用工单位承担比较合理。
三、被派遣劳动者社会保险权利的多元救济
劳动法与社会保障法的社会法属性表明，保护被派遣劳动者的社会保险权利，不应局限于单一视角，而应注重从公法与私法的广义双重视角，和劳动法与社会保障法衔接的狭义双重视角，注重权利的实质有效保护，这也是实质正义价值的体现。笔者立足于上述被派遣劳动者社会保险权利面临的法律问题，从私法与公法双重保护视角，提出以下制度完善与法律创新的想法:
(一)民事规则之完善
在《劳动合同法》允许用人单位和用工单位划分社会保险费的承担义务和缴费义务的情形下，二者容易产生推诿、逃避义务的利益动机并付诸行动，连带赔偿责任或未能起到有效作用，或矫枉过正、失之偏颇。既然社会保险费的承担和缴纳义务本是法定用人单位承担的私法义务，考虑到保护被派遣劳动者的社会保险权利具有社会强制性，这一强制性直接服务于生存权保障这一社会保险法原则，那么征缴主体应当具有合理适用连带责任规则的理由。故笔者主张，在劳务派遣用工模式下，为社会保险费的征缴主体行使征收权设置连带责任原则，即在派遣机构迟延履行、不完全履行或逃避履行缴费义务的情形下，征缴主体追缴未果，有权要求用工单位承担连带支付责任。如此，连带责任原则才能充分实现各方权利义务的对等，有效遏制滥用劳务派遣的行为。异地缴纳社会保险费虽不违反劳动法相关规定，但并不意味着滥用异地派遣行为的合法性。具有意思自治特征的派遣合同，仍然不得违反法律法规的强制性规定。社会保险水平与经济社会发展水平相适应，是《社会保险法》明文规定的基本原则。故滥用异地派遣侵害被派遣劳动者社会保险权利的行为，具有明显的违法性。但基本原则过于抽象，在权利救济中无法具体发挥作用，故《社会保险法》于此仍有改进之必要。笔者在此提出两种改进思路:其一，利用最高人民法院指导性案例的作用。若实践中出现此类案例，当事人诉至法院，裁判者可援引《社会保险法》第3条确立的基本原则，判决滥用者承担相应民事责任。最高人民法院则可将之作为指导性案例予以公示，并在裁判要旨中详述此类案件的指导要点及其约束力。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，对此指导性案例，各级法院审判类似案件时应当参照。如此即可有效节约立法时间成本，使权利得到及时救济。其二，修改《社会保险法》，针对滥用异地派遣侵害被派遣劳动者社会保险权利的行为，设置禁止性规则和惩罚性责任规则。比较而言，以第一种思路最优。《社会保险法》有关工伤保险待遇的规定，未充分考虑劳务派遣用工形式的特殊性，在与《劳动合同法》相关规定衔接时出现问题。故笔者主张，在《社会保险法》中设置关于劳务派遣用工模式下工伤保险待遇承担的特殊规则，即被派遣劳动者治疗期间的工资福利、伤残津贴和伤残补助金应由用工单位支付。
(二)行政救济之补足
《社会保险法》虽然设置了征缴主体较大的征收职权、用人单位的公法义务和劳动者的救济权利，却无法阻止实践中被派遣劳动者社会保险权利沦为“俎上之肉”的严峻现实。考察《社会保险法》关于社会保险费征缴法律关系的规定，笔者认为，根本原因在于，实践中具有较大行政权力的征缴主体怠于行使其权力，从而使劳动者的社会保险权利得不到有效维护。鉴于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为是否承担国家赔偿责任并无明确规定，笔者只能在行政法学者已达成的共识基础上，讨论社会保险费征缴主体怠于行使权力致被派遣劳动者社会保险权益受损时的国家赔偿问题。社会保险权益是否属于国家赔偿范围中的财产权范畴?《国家赔偿法》对侵犯财产权的处理，确立了只赔偿直接损失的原则，即指“因侵权行为而直接、必然导致的现有财产或既存利益的减少或消灭”。同时，《国家赔偿法》以列举的方式，规定了直接损失的范围。对于间接损失，即“侵权行为阻却了相对人财产上的可得利益”，则一般不予赔偿，但在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会严重违背社会公正时，法院才判决国家机关赔偿间接损失，并且这种可得利益也要满足一定的条件。根据这一标准，被派遣劳动者的社会保险权益属于可得利益，即“未来本可以获得，但因侵权行为的实施而未获得的利益”，并未纳入国家赔偿的财产权范围。但有学者认为，我国国家赔偿对间接损失的范围定得过宽，将可得利益定为间接损失不予赔偿，容易引起当事人的不满，而且可得利益虽然在未来获得，但属于必然获得，因侵权行为造成损害，应当纳入直接损失。该学者还指出，我国《国家赔偿法》并未完全排除可得利益的赔偿，如侵犯生命健康权的国家赔偿标准就包含了误工费这一可得利益的赔偿。综合上述两种观点，笔者认为，应当将被派遣劳动者的社会保险权益纳入国家赔偿范围。其一，社会保险权益所承载的社会保险待遇，乃是用于保障被派遣劳动者的生存权，使其免于疾病、年老、失业等恐惧，若不赔偿则严重违背社会公正;其二，社会保险权益属于被派遣劳动者的可得利益，此利益由法律的强制力加以保障，只要征缴主体积极履行其职权，责令缴费义务主体缴纳并申请法院强制征缴，被派遣劳动者就必然获得。在被派遣劳动者社会保险权利因征缴主体怠于行使权力而无法得到有效救济时，其理应获得国家赔偿。因此，为实现行政权力与责任的平衡，促进征缴主体积极行使征收权力，笔者主张在《社会保险法》中设置征缴主体怠于行使征收职权的法律责任，同时允许被派遣劳动者提起不作为行政诉讼，并主张国家赔偿，以实现其社会保险权利的“兜底”救济。
(三)刑事制裁之创新
目前对缴费单位恶意逃避缴纳社会保险费的行为，仅由原劳动与社会保障部的部门规章《社会保险费征缴监督检查办法》规定处以5000元罚款的行政处罚;对于拒不缴纳社会保险费的，征缴主体只能申请人民法院强制执行。如此低的违法成本，显然不敷其违法收益，直接导致实践中大量恶意逃避缴纳社会保险费的情形发生。一些用人单位滥用劳务派遣，恶意逃避履行社会保险费缴纳义务，行政处罚已不足以遏制其社会危害性。从理论上来说，刑法之目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，即对法所保护的生活利益的侵害和引起的危险(威胁)。滥用劳务派遣、恶意逃避社会保险费缴纳义务的行为，已经威胁到被派遣劳动者的生存权保障，是对基本人权的侵犯。另外，此类行为侵犯的法益与《刑法》规定的逃避缴纳税款罪和拒不支付劳动报酬罪所保护的法益，具有类似的公共性和社会性特征。风险社会要求法秩序共同体关注安全保障的现实需要，故维护社会安全也是风险社会中刑法应当具备的价值;应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法应当在该危险变成现实之前提前介入，以维护社会安全。保障社会稳定、构筑社会安全网也是《社会保障法》一以贯之的目标，恶意逃避缴纳社会保险费的行为，是对社会安全秩序的严重侵害和威胁，在目前行政处罚不能有效遏制此类行为的情形下，亟须刑法设置禁止性和惩罚性规则，以起到积极的威慑作用。当然，笔者并非主张此类行为一概入罪，犯罪成立定性之外尚需定量分析，考虑情节和社会危害程度，也是刑法谦抑性的要求。根据结果无价值论，行为未达到侵害或威胁法益的程度之前不能科处刑罚。总结而言，滥用劳务派遣，恶意逃避社会保险费缴纳义务，数额巨大，具有严重社会危害性的行为，应受到刑事制裁。
四、结论
《女职工劳动保护规定》（以下简称《规定》）是我国建国以来第一部关于女职工劳动保护的专项法规。《规定》自1988年颁布以来，对保护女职工在生产劳动过程中的安全与健康，调动、发挥女职工在经济建设中的积极性起到了重要的促进作用。
但是，由于《规定》是在计划经济条件下起草、颁发的，因而随着社会主义市场经济的建立、发展及改革的深入，各地普遍反映《规定》中的有些条款已不适应目前经济发展的需要，对《规定》作出符合实际情况的进一步修改、补充和完善已经刻不容缓。
2008年2月，原劳动保障部、全国总工会将《女职工劳动保护条例(修订草案)》(送审稿)报请国务院审议。 国务院法制办公室在充分听取有关部门、地方意见的基础上，经反复研究、论证、修改，于 2011年11月21日在中国政府法制信息网公布了《女职工特殊劳动保护条例》(以下简称《条例》)征求意见稿。连日来，该稿引起了新华网、人民网、中工网、易安网等媒体及网民的高度关注，究竟女职工特殊劳动保护的重点与难点在哪儿？我们就此加以归纳，供大家思考。
以人为本亮点多
上海市总工会法律工作部劳动法专家谈育明，天津孚惠律师事务所劳动法专家赵秀玲律师，北京大学妇女法律研究与服务中心诉讼部主任、北京市劳动和社会保障法学会委员张帅，四川恒和信律师事务所律师陈霞等法律专家认为，该征求意见稿主要亮点如下。
亮点1：禁忌岗位须书面告知
谈育明认为，征求意见稿规定：应将本单位属于女职工禁忌劳动范围的岗位书面告知女职工。增加该规定意味着所有劳动妇女在上岗之前都将获得禁忌岗位的明确信息。
亮点2：禁忌劳动范围以附录列示范围扩大
赵秀玲认为，为避免因禁忌劳动范围的调整而导致《条例》频繁修订，将禁忌劳动范围作为《条例》的附录加以列示，并规定：禁忌劳动范围需要调整时，由国家安全生产监督管理部门会同国务院卫生行政部门提出方案，报国务院批准、公布。上述规定，增强了《条例》的可操作性。
谈育明指出，征求意见稿扩大了女职工禁忌劳动范围，女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围更为具体，怀孕期间禁忌从事的劳动范围也由现在的8项变为10项。
亮点3：核心理念是强调协商原则更为人性化
赵秀玲认为，征求意见稿第五条的核心理念是强调协商原则，只有在与女职工协商一致的情况下，用人单位才可以调整其工作岗位，否则就是侵害女职工权益行为。该稿对女职工怀孕、产假、哺乳作出明确细化规定：如参照国际劳工组织公约的规定，将产假由90天增至14周；参照原劳动部有关规章，规定女职工怀孕未满4个月流产的不少于2周的产假，怀孕满4个月流产的不少于6周的产假；同《社会保险法》衔接，同时参照《企业职工生育保险试行办法》规定，女职工生育或者流产的，其工资或者生育津贴以及生育、流产的医疗费用，所在单位已参加生育保险的由生育保险基金支付，未参加生育保险的由用人单位支付；以及怀孕7个月以上、女职工哺乳(含人工喂养)未满1周岁的婴儿期间，用人单位不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。更为人性化的是 “国家鼓励女职工比较多的用人单位建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施”，而“用人单位应当每2年至少安排1次女职工进行妇女常见病检查，检查时间算作劳动时间”。
亮点4：单位违规将受罚
赵秀玲认为，原《规定》关于法律责任的规定比较原则，实践中难以操作。为了保证《条例》的贯彻落实，该稿规定：用人单位违反本条例规定的，由安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门按照各自职责责令用人单位限期改正，依照《劳动保障监察条例》有关规定处以罚款，或者对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分。其中的罚款金额将“按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下处以罚款”，同时辅以工会、妇联组织依法对用人单位遵守本条例的情况进行监督，协助行政部门开展工作，维护女职工的合法权益。最后再次强调女职工的“自救渠道”――女职工可以依法向有关行政部门投诉、举报或者申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，或者向人民法院提讼。这样势必形成一个全方位的保护体系。
亮点5：生育保障或取消“计划生育”歧视
现行法规规定女职工违反计划生育规定的，其劳动保护应当按有关计划生育规定办理，不适用本规定。征求意见稿中这一规定被删除。张帅认为这是立法进步，此前该条款备受诟病，因为无论什么原因，女职工生育保障应当是平等的。
尚需明确更完善
建议1：将民办非企业单位列入适用范围
征求意见稿规定：中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织等单位及其女职工，适用本条例。在现行规定的基础上增加个体经济组织。谈育明认为，范围扩大有利于保护劳动妇女的合法权益。对于未将民办非企业单位(例如民办高校、民办中小学等单位)列入适用范围，他以为，《劳动合同法》已经将民办非企业单位列入适用范围，《条例》也应将其列入适用范围。
建议2：将“痛经假”纳入立法
张帅透露，2009年时的草案，尚有对女性经期的保护，比如规定痛经的女职工1个月可以有1到2天的休假。目前的征求意见稿已经没有了这个规定。张帅建议法律恢复关于痛经女职工休假的规定。
建议3：将劳务派遣工的劳动保护纳入立法，并将电磁辐射纳入禁忌范围
易安网的一些网友们在讨论中反映：“我们这些被派遣员工中的女职工，虽然在用工单位工作，但却和派遣公司签订劳动合同，属于派遣公司的人，我们成了安全生产、劳动保护工作‘两不管’的员工，建议征求意见稿将我们劳务派遣工的劳动保护纳入立法范畴。”
还有一些易安网的网友们认为，电磁辐射对女职工孕期、哺乳期间有一定的危害，建议应将有电磁辐射危害的作业纳入禁忌范围。
担忧对妇女歧视更严重
新华网在报道中指出，该征求意见稿引起了广大网友关注，网友的意见基本分为3派。
一种是赞成， “是法治和人性的进步”“希望有成套的配套执行措施，否则仍是白纸一张”。
另一种认为，“对于私企员工来说，99%的人享受不了90天，更不用说14周。”
第三种是担心对妇女歧视更严重，盐城一网友认为，“这一条例，很多企业会刻意回避尽量避免招聘女员工，或导致妇女无法从事重要工作。”
易安网的网友们也担心，《条例》如将部分相对高薪的岗位列为女性就业，在客观上会形成了女性就业的障碍，加剧职业性别隔离。建议职业禁忌中增加“女职工自愿的除外”的表述，禁止用人单位任意扩大劳动禁忌范围，并以此为由拒绝录用妇女。
落实需要制度
保驾护航与监管及时跟进
目前，与女性劳动保护相关的政策文件主要是国务院1988年的《女职工劳动保护规定》，该规定对于产假、哺乳假、禁忌劳动范围等问题作了规定。近期，国务院法制办公室向社会公布《女职工特殊劳动保护条例（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”），征求社会各界意见，尚未正式公布，据悉将在今年上半年公布实施。
这部特殊劳动保护条例都有哪些亮点、哪些与自己的工作生活相关、对企业用工管理产生怎样的影响，咱们聊聊“职场佳人”的特殊保护。
■ 产前检查时间是否算工作时间？
征求意见稿规定，怀孕女职工在劳动时间内的产前检查时间算作劳动时间。一些HR朋友问到我，产前检查一般都需要经历几次？通常需要半天还是一天？一般而言，怀孕28周前每月做一次产前检查，28～36周每两周做一次产前检查，36周后每周做一次产前检查，但不同城市、医院的规定会有差别，也因女员工的身体情况有所不同。整个孕期，需要进行10～15次产前检查，检查的项目包括血检（包括优生优育、肝功、艾滋等诸多指标）、尿检、排畸B超、胎心监护、唐氏筛查、糖尿病筛查（“糖耐”）、骨盆测量等。
在实务操作中，从员工管理以及工作安排角度，企业可以和女员工提前沟通，预先安排产前检查期间的工作，尽可能地照顾和理解她们。当然，也有HR质疑，产前检查是否会导致员工消极怠工？针对这个问题，必要时，企业也可以要求女员工提供围产检查档案备查。
■ 产假期间按天计算，还是按周计算？
征求意见稿提到，女职工生育享受不少于14周的产假，其中产前可以休假2周；难产的，增加产假2周；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假2周。女职工怀孕未满4个月流产（含人工流产）的，享受不少于2周的产假；怀孕满4个月流产（含人工流产）的，享受不少于6周的产假。
根据上述规定，产假拟由目前的90天调整为14周。相比现行的产假规定，此次调整参照国际劳工组织公约的规定，较现行规定增加8天，更趋人性化。
在申请休产假的过程中，有朋友问到产假是按日历日计算，还是按工作日计算？对此问题，应当理解为日历日，除非法律规定、政策明确规定按工作日计算（例如带薪年休假）。
■ 产假期间的工资待遇是怎样计算的？
征求意见稿对女员工生育或者流产的产假待遇做了规定，并根据她们是否参加生育保险而分别做出规定：对于参加生育保险的女职工，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴；而对于未参加生育保险的女职工，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。
《社会保险法》第56条规定，“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”。根据目前北京市《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》的规定，“生育津贴即为产假工资，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足”。我们认为，如按照征求意见稿的上述规定，可能产生一个问题，即对未参加生育保险的女员工，如果仅规定“由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资”可能不利于保护女员工的利益，建议补充明确“用人单位支付的工资不得低于本单位上年度职工月平均工资标准”。
■ 哺乳往返时间算作劳动时间吗？
此次征求意见稿保留了《女职工劳动保护规定》中的哺乳时间，将原有规定的“2次哺乳、每次30分钟”修改为“不少于1小时的哺乳时间”， 同时规定“生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每日增加1小时的哺乳时间”。对于哺乳期（含人工喂养）的女员工，企业不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。实务操作中，大多数企业采取“推迟1小时上班”或者“提前1小时下班”的方式来确保女员工的哺乳时间。
在《女职工劳动保护规定》出台的年代，有些情况下员工把孩子放在单位的母婴室或女职工卫生室，这就涉及“在本单位内哺乳往返途”的问题。所以，在当初特定的条件下，规定了“哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间”。由于当前公司化运作的企业越来越多，企业设立母婴室或哺乳室的情况不多，使得“在单位哺乳”的条件不具备，这恐怕也是此次征求意见稿取消这一细节的原因之一。
据悉，在北京、上海等城市的写字楼，“爱心妈咪小屋”悄然流行，为商务楼内所有处在哺乳期的职场妈妈们解决后顾之忧，为“背奶族”的妈妈辟出了一块专属的私密空间。爱心小屋的设置，在写字楼工作的妈妈们再也不用躲进厕所挤奶了，而那些公司离家近的，甚至可以直接请家人把宝宝送来亲喂。这种创新的女工保护模式值得咱们很多公司借鉴和参考。
■ 妇女常见病检查时间，也将纳入劳动时间
众所周知，由于职场工作压力大、生活饮食不规律、缺乏运动等原因，女性患宫颈癌、乳腺癌的几率增加，威胁职场女性的安全。早在2008年，北京市就开始对适龄妇女免费筛查“两癌”，维护女性健康。
此次意见稿的亮点之一，就是规定了企业应当每2年至少安排1次女员工进行妇女常见病检查，检查时间算作劳动时间。这将进一步保护职场女性的合法权益。根据我们的调研数据，大部分企业都会为员工安排了年度体检，在年度体检普通项目的基础上，为职场女性增加妇科常见病筛查，为职场男性增加前列腺等方面的检查，让员工更安心地在企业工作，增强企业的凝聚力。
■ 明确罚则为职场女性撑起法律“保护伞”
由于没有明确罚则，现实中侵犯孕期和哺乳期女职工权益的事情
时有发生。为了保证条例的贯彻落实，此次意见稿明确提出，企业如违反条例规定，将按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下处以罚款，或对直接负责的主管人员依法给予处分，甚至追究刑事责任。女职工可向有关部门投诉、举报或申诉，还可以视具体情况申请仲裁或提出诉讼，要求合理赔偿。
关键词：流转租期；流转方式；耕地质量保护
耕地质量关乎到农业的长期发展以及农民的切身利益。近年来中国政府也出台了一系列政策，保障粮食生产与改良耕地质量安全，2015“中央一号文件”以及农业部《耕地质量保护与提升行动方案》均具有针对性地提出综合治理退化耕地、机耕地质量保护等措施。在三权分置的新形势下，随着土地流转市场的深化与城镇化的发展，以及劳动力转移，新型经营主体等规模化经营特征发生了重大变化。农户作为农业生产经营活动的经济主体和土地的直接使用者，其对耕地保护意识及行为直接关系着耕地质量变化与粮食生产的结果（许恒周，2011）。随着土地流转、土地确权等土地权益拥有者的变化，土地经营者从自身利益角度出发，耕地保护的形式是否存在差异？在存在差异的同时，是更加倾向于劳动偏向型还是资本偏向型？本文就此展开研究以期为国家政策的制定，提出几点建议。
一、相关研究文献评述
耕地质量问题一直是学术界比较关心的问题。有关耕地质量保护相关研究主要涉及三个方面：1.一部分学者分析耕地质量保护意愿的影响因素。研究发现：农业收入比例、预期收益和两者同时作用对农户进行耕地保护意愿具有促进作用（肖建英，2012；陈美球，2007；张衍毓，2006）。2.部分学者关注土地的“三权确立”对耕地质量保护行为的影响。部分学者认为，农地使用权提高了土地使用权的稳定性，从而激发了农户对土地长期投入的意愿，对耕地单产和质量变化具有正向影响（何凌云，2001；黄季焜，2012；马贤磊，2009；张振环，2013）。而同样也有一些学者持有相反的观点，认为土地调整、地权稳定性对耕地质量保护行为影响不显著（张红宇，2002；赵阳，2004；许庆，2005；钟甫宁，2009）。3.部分学者论述了土地流转与耕地质量保护之间的关系。其中，多数文献以“是否土地流转”作为关键变量，得出结论为农地流转对耕地保护具有负面效应（俞海，2003）。郜亮亮（2011）将流转地来源区分为亲属转入和非亲属转入两种方式，研究发现从非亲属手中转入的农地施用有机肥概率低于从亲属手中转入的农地。综述研究发现，关于耕地质量保护文献主要集中于耕地质量保护的影响因素、尤其是土地的“三权确立”以及“是否土地流转”对耕地质量保护行为的影响，而忽视了流转方式和流转租期对耕地质量保护的影响。在现阶段，农业生产还属于弱势产业的情况下，农户是否对耕地质量保护采取相应的措施？由于家庭资源禀赋的不同，有土地流转的农户与无土地流转的农户之间对耕地保护的方式存在异质性。鉴于此，本文对比土地流转户和非流转户耕地保护行为差异，重点分析土地流转期限、流转方式对劳动偏向型和资本偏向型耕地质量保护产生的影响。
二、农户耕地质量保护行为方式选择及影响因素分析
（一）农户耕地质量保护行为方式
广义上耕地质量保护包括耕地数量和耕地质量两方面（牛海鹏，2011）。本文研究主要涉及耕地“质量”保护，即在土壤利用过程中，农户根据耕地质量状况所进行有利于维持和提升耕地质量的行为。本文将耕地质量保护行为划分为资金偏向型投资和劳动偏向型投资（杨志海，2015；钟甫宁，2009）。其中，对在耕地保护过程中不需要投入资金或投入较少资金且需要投入大量劳动力的方式归为劳动偏向型，包括整修水渠、回收农膜、施用农家肥、绿肥、石灰、石膏等调理剂。劳动偏向型耕地保护具有的特点是所需劳动力较多。这间接说明：该类型是以农业生产为主或家庭中存在兼业行为的家庭户；而不需要投入劳动力或较少投入劳动，且需要投入大量资本的方式归为资本偏向型，包括商品有机肥、秸秆还田、测土配方肥、土地平整和深松耕地等。区别于劳动偏向型耕地保护方式，资本偏向型耕地保护的特点是所需的资金较多，间接的说明该类型增加了生产资料成本。
（二）农户耕地质量保护行为选择影响因素分析
影响农户耕地保护行为的因素众多，但本文主要从流转租期及流转方式角度来探讨耕地保护行为的差异。首先，分析流转租期对耕地保护行为影响。农户在有限的流转期内主要考虑收益最大化。当农户流入土地流转租期较长时，且家庭劳动力较为充裕时，农户会选择劳动偏向型耕地保护，如在非农忙时期对土地进行整地或投入农家肥等行为。当家庭劳动力不充裕时，农户家庭规模化经营或非农收入所带来的资金回流，会选择资本偏向型耕地保护方式，如购买有机肥等。在流转租期短的情况下，农户会担心投入的成本不能在短时期收回，很大程度上影响农户对耕地质量的相应投入。因此，土地流转租期在一定程度上影响耕地质量保护行为。根据以上分析，提出假设一：流转租期对耕地保护投入行为产生正向促进作用，无论是资本偏向型还是劳动偏向型。其次，流转方式是影响农户是否进行耕地质量保护的主要原因之一。流转方式不同体现在土地租金不同。当流转方式趋于免费代种时，土地租金最小，间接地说明农业生产经营成本相对较低，农户进行资本投入型耕地保护的概率更高。当流转方式的租金越多，表现为农户农业生产经营成本较高，进而农户采取劳动型耕地质量保护或不采取耕地质量保护措施。因此，根据以上分析提出假设二：流转方式对资金偏向型耕地质量保护具有负向作用，对劳动偏向型耕地质量保护具有正向促进作用。
三、农户耕地质量保护的数据选取及模型构建
（一）数据来源及描述性统计
本文数据来源于江西省307户农户实地调查数据，本文主要从两个层次分析了流转租期、流转方式与耕地质量保护行为选择的决策差异。首先，分析土地转入户与无流转行为户的耕地质量保护行为差异。其次，针对有转入土地的农户中，流转租期、流转方式对耕地保护不同类型的影响程度。本文所指的流转方式是指农户转入土地的来源，主要按所用租金的多少和耕地所在地理区位来划分，具体划分为：1=免费代种；2=代种，支付一定的费用或事物；3=租其他农户（包括生产队、合作社）的土地、有租金，4=租村集体土地，有租金；流转租期主要指农户进行转入农地时所产生口头或者书面约定经营土地的年限。
（二）有流转户与无流转户之间耕地质量保护行为差异模型构建
（1）式（1）中Y表示是否采取了耕地质量保护措施；Transfer表示是否流入土地；W表示控制变量，包括农户认知信息、家庭特征、地块特征、是否土地确权等；β0为回归截距项；β1、β2分别表示自变量的回归系数；μ子为服从独立同分布的随机扰动项。
（三）流转期限、流转方式对耕地质量保护行为影响的模型构建
主要考察流转期限、流转方式对不同类型的耕地质量保护行为的影响是否存在差异。除流转期限和流转方式外，耕地保护行为的发生还受户主特征、家庭特征和地块特征的影响。例如，地块细碎化程度越高，无论是资本投入型还是劳动投入型都会加大成本，从而间接影响耕地质量保护行为。为此，本文将模型设定如下：（2）式（2）中Yτ=1,2,3分别表示资本偏向型、劳动偏向型和资本加劳动双选择的耕地保护选择行为；Deadline表示流转期限；Way表示流转方式；N表示控制变量，包括家庭特征、地块特征、是否土地确权等；δ0为回归截距项；δ1、δ2、δ3分别表示自变量的回归系数；ντ为服从独立同分布的随机扰动项。
四、回归结果分析
（一）土地流转对耕地质量保护行为影响的回归结果
表2估计了土地流转对耕地质量保护行为的影响。由此可以看出，是否转入土地的系数为正，且在1%的水平上显著。表明转入土地的农户对耕地保护具有促进作用。其原因可能是转入户进行耕地质量保护目的为不损害土壤质量且间接地提高产量，转入土地的家庭多为以务农为主的农户，土地产出是产生收益的主要来源。无流转行为户耕地保护的意识较弱，主要原因为无流转行为户多为兼业户，以非农收入作为收入的主要来源，而不关注提高产量所带来的收益；地块数与耕地保护投入负相关。地块数越多意味着越会增加耕地保护的时间成本和投入成本，造成农业收益的降低。因此，地块数越多越会阻碍农户进行耕地质量保护；租金是影响农户是否进行耕地保护的重要因素，租金越高农业成本越高，农户进行耕地保护的可能越小；土地是否确权对耕地保护具有促进作用，土地确权以三权分置的形式促进了土地权属关系的稳定，完善了财产权利的保护，有利于农户对耕地进行投资及保护。其他控制变量中，家庭资源禀赋、户主个体特征对耕地保护行为产生影响。农业劳动力数占家庭总数比对耕地保护行为具有显著正向促进作用。土地是农业生产资料的基础，农业劳动力在非农忙时节多为闲置劳动力，妇女或老人在农闲时会施用农家肥、整地或进行其他耕地保护行为，以起到保护土壤提高肥力的作用；农户耕地保护认知对进行耕地保护行为具有促进作用，对土壤质量状态及保护措施认知程度越高。户主为村干部促进耕地保护投入，村干部对国家政策方针了解程度和认知程度高于普通农户，并且村干部具有带头作用会更加响应国家政策方针进行耕地保护。
（二）流转租期、流转方式与耕地质量保护的回归结果
表3描绘了流转租期、流转方式对耕地保护行为的实证分析。将耕地质量保护投入的方式分为资本偏向型、劳动偏向型和资本加劳动偏向型。此回归结果的样本中剔除了非流转户的样本，最终样本数为210户。农户对耕地质量保护行为的选择除受关键变量影响外，还受地块信息、家庭资源禀赋和户主个体特征等变量影响。1.土地流转情况的影响。从表3的回归结果可以看出，无论是劳动偏向型还是资本偏向型耕地保护行为，流转租期对耕地保护行为都具有正向影响。从经济效益的角度来看，这是由于耕地保护行为属于一种短期投资行为，即投入一定的资本或劳动对土地进行质量保护，土壤质量提高的情况下间接地可以减少施用肥料。因此，理性农户考虑投资成本能否在经营期得到同等或更多的收益回报。流转方式的土地租金对于劳动投入型的农户具有正向促进作用。对于流转方式趋近于租用村集体土地的农户选择劳动投入型耕地保护的概率更大。其主要原因，第一，租用村集体土地租金较高，当投入成本过高时，农户的农业总收益将会缩小。第二，对于从事农业的劳动力来说，闲暇时间不计入成本。流转方式对于资本偏向型的农户具有阻碍作用。原因有两个：一是当农业生产成本过高且收益一定时，由于土壤质量提高带来的收益未能超过资本偏向型耕地保护的投入额度。二是农户进行资金投入可能导致收益还未能全部收回，土地流转期限截止的可能。因此，农户流转土地方式越趋近于租用村集体土地，农户进行资本投入的可能性越小；而对于劳动加资本投入型不显著，可能是由于投入的促进与阻碍作用使得正负效果抵消。2.其他控制变量。是否确权对耕地保护具有正向影响，农地确权明晰了农地的面积，增加了农民对耕地质量投入意愿；地块数对耕地质量保护具有阻碍作用，即地块越细碎化农户进行耕地保护的时间成本和资金投入成本越高，农户进行耕地质量保护可能越小；农业劳动力数占家庭总数比越多农户进行劳动投入型耕地保护的可能性越大，由于这类农户主要以农业生产作为农业主要收入来源，并且耕地保护会提高土壤质量从而提高农作物产量。当农户不考虑闲暇成本时，农户会自愿发挥自己的价值，以提高产量为目的的对耕地进行了质量保护的行为。农户认知程度促进耕地保护。土壤是农民赖以生存的基础，家庭农业生产一定程度上依赖于户主，进而户主对土壤质量的分析及认知影响是否进行耕地保护。
五、结论与政策建议
第一节 劳动法的一般问题
一、 劳动法的基本范畴
（一） 劳动法的概念
从学理上讲，劳动法是以社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系为调整对象的法律部门。1
对“劳动法”一词的理解可分为狭义和广义两种：狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系的、全国性的、综合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，除了包括狭义劳动法中的法律规范以外，还包括其他规范性文件中有关调整上述关系的法律规范。我们所讨论的劳动法一般是指广义的劳动法。
（二） 劳动法的调整对象
法的调整对象是划分法律部门的主要依据，也是我们理解法律规范的基础。从劳动法的概念可知，劳动法的调整对象有两类：一是劳动关系；二是为实现、保护劳动关系而产生的其他社会关系。
所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而产生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它又可分为个别劳动关系和集体劳动关系。前者是劳动者个人在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；后者是实现劳动过程中，劳动者组织为工会与用人单位发生的，涉及劳动者集体内容的社会关系。2如果不加说明，劳动关系通常是指个别劳动关系。
对劳动关系的外延的界定可以从劳动关系当事人和劳动关系的内容两个方面加以展开。3
1. 从劳动关系的当事人看，它是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。也就是说，劳动关系的一方是拥有劳动力的劳动者，而另一方是需要使用劳动力的生产资料的所有者、经营者或管理者。
2. 从劳动关系的内容上看，它是与劳动过程相联系的社会关系。劳动过程就是人和物、劳动力和生产资料在劳动组织内相结合的生产过程。劳动者在生产过程中，与用人单位发生的社会关系才是劳动法调整的对象。
要认清劳动关系的全貌，除了廓清其外延外，还应该准确地把握其特征，即劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。说它具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的；说它具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相交织而产生的社会关系。4
劳动关系是调整劳动法调整的主要对象，但劳动关系并不是孤立的，而是处于极其广泛的社会联系中，因此，为实现或保护劳动关系而发生的其他社会关系也应该纳入劳动法的调整范围。它们有的是发生劳动关系的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的是随着劳动关系附带发生的，还有的是为了维护劳动关系的合法性而产生的。这些关系主要包括：①劳动行政管理关系；②社会保险关系；③调处劳动争议的关系；④工会因履行职责、维护劳动者的合法权益，与用人单位或劳动者发生的关系；⑤其他国家机关监督劳动法执行的关系。
（三） 劳动法律体系
劳动法律体系是指按照劳动法律规范调整的内容不同加以分类而形成的法律体系。劳动法律体系的形成有其客观的必然性，它归根到底取决于劳动法部门的调整对象，与劳动法所调整的社会关系是一一对应的。概括起来，劳动法律体系主要包括以下几部分：
1. 劳动就业促进法，包括国家促进就业制度、职业培训制度等。
2. 劳动合同法，包括劳动合同制度、集体合同制度等。
3. 劳动基准法，包括工作时间、休息休假制度、劳动安全卫生保护制度、女工和未成年工保护制度和工资制度等。
4. 劳动监督法，即劳动行政部门监督检查制度。
5. 劳动争议处理法，包括劳动争议调解制度、仲裁制度、诉讼制度等。
6. 社会保险法，包括养老、医疗、工伤、失业、生育保险制度等。
二、 劳动法的本质
本质即事物的根本属性，也就是一种事物区别于其他事物的内在的质的规定性。关于法的本质的理解有各种各样的阐述，我们所要探讨的是从法律规范的角度来认识劳动法这一法律部门的属性，从这个意义上说，劳动法本质上是社会法。
简单地讲，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。5它是随着市民社会与政治国家的相互渗透、私法与公法相互融合而产生的，以社会本位为特征，兼具私法和公法因素的第三法域。与传统的私法和公法相比较，社会法具有独特的本位思想、规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任6，这些特征在劳动法中都得到了充分体现。
1.社会法有独特的本位思想。本位是指法律的基本观念、基本目的或基本作用、基本任务，它通常由法律所体现的利益所决定。私法以私人领域中的个人利益为本位，公法以公共领域中的国家利益为本位，而社会法则以社会领域中的社会利益为本位。社会利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一种特殊而又独立的利益。就其本性而言，社会利益并不是一种公共利益（公共利益即宏观的国家利益）而是一种个人利益，但又不等同于私法领域中微观的个人利益。两者的差别在于对这些个人利益的保护具有普遍的社会意义，因而通过国家和社会的保障将其提升为中观的特殊利益。比如，雇佣关系中雇工的利益，消费关系中消费者的利益，环保关系中被污染者的利益等。简言之，通过国家干预而生成的某些弱势群体个人利益的社会化形式即为社会利益，它是社会法所孜孜追求和维护的目标。现代劳动法皆以保护劳动者的合法权益为首要目标，劳动者权益虽然在本质上仍是一种个人利益，但是对它的漠视和践踏往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。因此，劳动者个人利益的保护便具有普遍的社会意义，通过国家和社会的保障而被提升到社会利益的层次。
2.社会法有独特的规制对象。私法一般调整私人主体间的平等关系，公法一般调整权力者与服从者之间的不平等关系，对于社会法而言，调整对象往往是传统的私法主体（如雇主与雇工、生产者与消费者之间的关系），但当事人双方的关系在表面平等的掩盖下存在着实质上的不平等，处于弱势的一方需要国家和社会通过法律手段给予特别的保护。正如前文所阐释的，劳动法主要的调整对象——劳动关系既是一种财产关系，具有平等关系，又是一种人身关系，具有隶属性。这种兼容平等特征和隶属特征，或者说表面上平等而实质上不平等的关系，正符合社会规制对象的要求。
3.社会法有独特的调整原则。私法遵循的是“平等协商”、“契约自由”原则，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原则，社会法在强势主体与弱势主体之间将保护的重点放在后者身上，因而产生了一系列独特的原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则。这两者正是劳动法的基本原则之一，贯穿于劳动法律制度的方方面面。比如，在解除劳动关系的问题上，我国劳动法即对单位的权利作了种种限制，却赋予劳动者充分的自由，对处于弱势的劳动者给予了倾斜保护。
4.社会法有独特的调整方法。在私法领域，讲求的是“私权自治”、“契约优先”，在公法领域，通行的则是“国家干预”、“私人间的协议不得变更法律规范”，而社会法出于体现社会利益、保护弱者的立场，采取了特有的调整方式，即通过国家干预对某些私法权利进行限制，用极其严密的法定的内容（如产品质量法、劳动基准法等）来限制约定内容，但又在一定范围内保留了意思自治。这种融合了公、私法特征的调整方式，在劳动法中表现得尤为突出，比如劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动法关于最高工时的规定，不得约定长于最高工时标准的工作时间，但是在最高工时标准之下，双方又享有自由协商工作时间的充分空间，法律对此不加干涉。
5.社会法有独特的权利体系。公权力体现国家利益，公权力与公义务往往紧密衔接在一个行为中，其界限将消除而成为“公职责”，国家不能放弃应尽的职责；私权利体现私人利益，权利也就是利益人，私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，权利人可采用弃权的方式，来消除对方的义务，放弃自己的利益。而在社会法从保障社会利益出发而设置的权利义务体系中，利益人有时会成为义务人，他可以放弃以权利形式规定的利益，但不能放弃以义务形式规定的利益，如义务教育法中受教育者的受教育的义务和利益。社会法用这种独特的权利义务规范形式来保护处于弱者地位的当事人利益，与公法、私法都不同。劳动法律规范正由有社会权利和义务体系构成的。在劳动法的权利义务体系中，利益人恰恰在某些场合会成为义务人，不能放弃以义务形式规定的利益。再以上述最高工时规定为例，最高工时的限制对劳动者来说无疑是一种利益，但却以用人单位和劳动者共同义务的形式表现出来，禁止劳动者放弃。
6.社会法有独特的法律责任。随着现代侵权法上社会责任的兴起，民事、行政、刑事也在社会法的框架内出现融合的趋势，形成新的社会法律责任。社会法律责任在责任主体（法人、雇主等团体）、责任形式（责任主体要同时承担几种责任形式，表现为惩罚性赔偿、两罚制等）和归责原则（严格责任、无过错责任）方面都不同与以往的法律责任制度。社会法律责任大量地存在于劳动法中，比如用人单位没有作好劳保工作，致使劳动者受到伤害，即使单位没有过失也要承担损害赔偿责任，同时还要受到劳动行政机关的处罚，承担一定的行政责任。
综上所述，劳动法在本质上属于社会法法域。充分理解这一点，对我们在实践中准确地从事立法、执法及司法活动，正确发挥劳动法应具有的作用，无疑将大有裨益。
三、 劳动立法的意义
劳动法自产生以来，对社会、经济的发展一直起着巨大的推动作用。从根本上说，有助于社会利益的协调和保护，人类共同福祉的增进以及社会安全的保障。分而述之，可概括为以下三方面意义：
（一） 完善劳动及社会保障体制，提高劳动效率，促进社会生产力的发展
劳动及社会保障体制是市场经济一个必要及关键的组成部分。通过劳动法的制定和实施，建立符合市场经济要求的劳动和社会保障制度，有利于以市场的手段优化配置劳动力资源，调动劳资双方的积极性，从而提高劳动效率，最终促进生产力的发展。
（二） 维护劳动者的基本人权
人权理论和人权保障运动的影响是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动立法在一定意义上是对人权保护的落实。劳动法赋予劳动者在劳动关系中的主体地位，还使其享有广泛而真实的权利，从而使人权具有了实在的内容和具体的法律保障。
（三） 保障社会安定团结
劳动法通过对劳动关系的调整使劳动关系双方都能以劳动法规作为自己的行为准则，建立起稳定、和谐的劳动关系。劳动者与用人单位之间一旦发生劳动权利或利益争议，劳动法中有关处理劳动争议程序的规定能够保障劳动争议获得及时、公正的解决，防止社会矛盾的激化，有利于社会的安定团结和国家的长治久安。
1 引自董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版公司1998年8月第一版，第36页。
2 同注1，第41页、50页、55页。
3 同注1，第45-46页。
4 同注1，第51-54页。
5 引自董保华著《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第一版，第11页。
第一节 劳动法的一般问题
一、 劳动法的基本范畴
（一） 劳动法的概念
从学理上讲，劳动法是以社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系为调整对象的法律部门。1
对“劳动法”一词的理解可分为狭义和广义两种：狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系的、全国性的、综合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，除了包括狭义劳动法中的法律规范以外，还包括其他规范性文件中有关调整上述关系的法律规范。我们所讨论的劳动法一般是指广义的劳动法。
（二） 劳动法的调整对象
法的调整对象是划分法律部门的主要依据，也是我们理解法律规范的基础。从劳动法的概念可知，劳动法的调整对象有两类：一是劳动关系；二是为实现、保护劳动关系而产生的其他社会关系。
所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而产生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它又可分为个别劳动关系和集体劳动关系。前者是劳动者个人在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；后者是实现劳动过程中，劳动者组织为工会与用人单位发生的，涉及劳动者集体内容的社会关系。2如果不加说明，劳动关系通常是指个别劳动关系。
对劳动关系的外延的界定可以从劳动关系当事人和劳动关系的内容两个方面加以展开。3
1. 从劳动关系的当事人看，它是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。也就是说，劳动关系的一方是拥有劳动力的劳动者，而另一方是需要使用劳动力的生产资料的所有者、经营者或管理者。
2. 从劳动关系的内容上看，它是与劳动过程相联系的社会关系。劳动过程就是人和物、劳动力和生产资料在劳动组织内相结合的生产过程。劳动者在生产过程中，与用人单位发生的社会关系才是劳动法调整的对象。
要认清劳动关系的全貌，除了廓清其外延外，还应该准确地把握其特征，即劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。说它具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的；说它具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相交织而产生的社会关系。4
劳动关系是调整劳动法调整的主要对象，但劳动关系并不是孤立的，而是处于极其广泛的社会联系中，因此，为实现或保护劳动关系而发生的其他社会关系也应该纳入劳动法的调整范围。它们有的是发生劳动关系的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的是随着劳动关系附带发生的，还有的是为了维护劳动关系的合法性而产生的。这些关系主要包括：①劳动行政管理关系；②社会保险关系；③调处劳动争议的关系；④工会因履行职责、维护劳动者的合法权益，与用人单位或劳动者发生的关系；⑤其他国家机关监督劳动法执行的关系。
（三） 劳动法律体系
劳动法律体系是指按照劳动法律规范调整的内容不同加以分类而形成的法律体系。劳动法律体系的形成有其客观的必然性，它归根到底取决于劳动法部门的调整对象，与劳动法所调整的社会关系是一一对应的。概括起来，劳动法律体系主要包括以下几部分：
1. 劳动就业促进法，包括国家促进就业制度、职业培训制度等。
2. 劳动合同法，包括劳动合同制度、集体合同制度等。
3. 劳动基准法，包括工作时间、休息休假制度、劳动安全卫生保护制度、女工和未成年工保护制度和工资制度等。
4. 劳动监督法，即劳动行政部门监督检查制度。
5. 劳动争议处理法，包括劳动争议调解制度、仲裁制度、诉讼制度等。
6. 社会保险法，包括养老、医疗、工伤、失
业、生育保险制度等。
二、 劳动法的本质
本质即事物的根本属性，也就是一种事物区别于其他事物的内在的质的规定性。关于法的本质的理解有各种各样的阐述，我们所要探讨的是从法律规范的角度来认识劳动法这一法律部门的属性，从这个意义上说，劳动法本质上是社会法。
简单地讲，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。5它是随着市民社会与政治国家的相互渗透、私法与公法相互融合而产生的，以社会本位为特征，兼具私法和公法因素的第三法域。与传统的私法和公法相比较，社会法具有独特的本位思想、规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任6，这些特征在劳动法中都得到了充分体现。
1.社会法有独特的本位思想。本位是指法律的基本观念、基本目的或基本作用、基本任务，它通常由法律所体现的利益所决定。私法以私人领域中的个人利益为本位，公法以公共领域中的国家利益为本位，而社会法则以社会领域中的社会利益为本位。社会利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一种特殊而又独立的利益。就其本性而言，社会利益并不是一种公共利益（公共利益即宏观的国家利益）而是一种个人利益，但又不等同于私法领域中微观的个人利益。两者的差别在于对这些个人利益的保护具有普遍的社会意义，因而通过国家和社会的保障将其提升为中观的特殊利益。比如，雇佣关系中雇工的利益，消费关系中消费者的利益，环保关系中被污染者的利益等。简言之，通过国家干预而生成的某些弱势群体个人利益的社会化形式即为社会利益，它是社会法所孜孜追求和维护的目标。现代劳动法皆以保护劳动者的合法权益为首要目标，劳动者权益虽然在本质上仍是一种个人利益，但是对它的漠视和践踏往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。因此，劳动者个人利益的保护便具有普遍的社会意义，通过国家和社会的保障而被提升到社会利益的层次。
2.社会法有独特的规制对象。私法一般调整私人主体间的平等关系，公法一般调整权力者与服从者之间的不平等关系，对于社会法而言，调整对象往往是传统的私法主体（如雇主与雇工、生产者与消费者之间的关系），但当事人双方的关系在表面平等的掩盖下存在着实质上的不平等，处于弱势的一方需要国家和社会通过法律手段给予特别的保护。正如前文所阐释的，劳动法主要的调整对象——劳动关系既是一种财产关系，具有平等关系，又是一种人身关系，具有隶属性。这种兼容平等特征和隶属特征，或者说表面上平等而实质上不平等的关系，正符合社会规制对象的要求。
3.社会法有独特的调整原则。私法遵循的是“平等协商”、“契约自由”原则，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原则，社会法在强势主体与弱势主体之间将保护的重点放在后者身上，因而产生了一系列独特的原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则。这两者正是劳动法的基本原则之一，贯穿于劳动法律制度的方方面面。比如，在解除劳动关系的问题上，我国劳动法即对单位的权利作了种种限制，却赋予劳动者充分的自由，对处于弱势的劳动者给予了倾斜保护。
4.社会法有独特的调整方法。在私法领域，讲求的是“私权自治”、“契约优先”，在公法领域，通行的则是“国家干预”、“私人间的协议不得变更法律规范”，而社会法出于体现社会利益、保护弱者的立场，采取了特有的调整方式，即通过国家干预对某些私法权利进行限制，用极其严密的法定的内容（如产品质量法、劳动基准法等）来限制约定内容，但又在一定范围内保留了意思自治。这种融合了公、私法特征的调整方式，在劳动法中表现得尤为突出，比如劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动法关于最高工时的规定，不得约定长于最高工时标准的工作时间，但是在最高工时标准之下，双方又享有自由协商工作时间的充分空间，法律对此不加干涉。
5.社会法有独特的权利体系。公权力体现国家利益，公权力与公义务往往紧密衔接在一个行为中，其界限将消除而成为“公职责”，国家不能放弃应尽的职责；私权利体现私人利益，权利也就是利益人，私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，权利人可采用弃权的方式，来消除对方的义务，放弃自己的利益。而在社会法从保障社会利益出发而设置的权利义务体系中，利益人有时会成为义务人，他可以放弃以权利形式规定的利益，但不能放弃以义务形式规定的利益，如义务教育法中受教育者的受教育的义务和利益。社会法用这种独特的权利义务规范形式来保护处于弱者地位的当事人利益，与公法、私法都不同。劳动法律规范正由有社会权利和义务体系构成的。在劳动法的权利义务体系中，利益人恰恰在某些场合会成为义务人，不能放弃以义务形式规定的利益。再以上述最高工时规定为例，最高工时的限制对劳动者来说无疑是一种利益，但却以用人单位和劳动者共同义务的形式表现出来，禁止劳动者放弃。
6.社会法有独特的法律责任。随着现代侵权法上社会责任的兴起，民事、行政、刑事也在社会法的框架内出现融合的趋势，形成新的社会法律责任。社会法律责任在责任主体（法人、雇主等团体）、责任形式（责任主体要同时承担几种责任形式，表现为惩罚性赔偿、两罚制等）和归责原则（严格责任、无过错责任）方面都不同与以往的法律责任制度。社会法律责任大量地存在于劳动法中，比如用人单位没有作好劳保工作，致使劳动者受到伤害，即使单位没有过失也要承担损害赔偿责任，同时还要受到劳动行政机关的处罚，承担一定的行政责任。
综上所述，劳动法在本质上属于社会法法域。充分理解这一点，对我们在实践中准确地从事立法、执法及司法活动，正确发挥劳动法应具有的作用，无疑将大有裨益。
三、 劳动立法的意义
劳动法自产生以来，对社会、经济的发展一直起着巨大的推动作用。从根本上说，有助于社会利益的协调和保护，人类共同福祉的增进以及社会安全的保障。分而述之，可概括为以下三方面意义：
（一） 完善劳动及社会保障体制，提高劳动效率，促进社会生产力的发展
劳动及社会保障体制是市场经济一个必要及关键的组成部分。通过劳动法的制定和实施，建立符合市场经济要求的劳动和社会保障制度，有利于以市场的手段优化配置劳动力资源，调动劳资双方的积极性，从而提高劳动效率，最终促进生产力的发展。
（二） 维护劳动者的基本人权
人权理论和人权保障运动的影响是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动立法在一定意义上是对人权保护的落实。劳动法赋予劳动者在劳动关系中的主体地位，还使其享有广泛而真实的权利，从而使人权具有了实在的内容和具体的法律保障。
（三） 保障社会安定团结
劳动法通过对劳动关系的调整使劳动关系双方都能以劳动法规作为自己的行为准则，建立起稳定、和谐的劳动关系。劳动者与用人单位之间一旦发生劳动权利或利益争议，劳动法中有关处理劳动争议程序的规定能够保障劳动争议获得及时、公正的解决，防止社会矛盾的激化，有利于社会的安定团结和国家的长治久安。
1 引自董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版公司1998年8月第一版，第36页。
2 同注1，第41页、50页、55页。
3 同注1，第45-46页。
4
同注1，第51-54页。
5 引自董保华著《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第一版，第11页。
