做了重大修改的 《食品安全法》 将于今年 6月1日开始在我国施行。食品安全问题已成为全社会关注的大事 ，食品安全法律是整个食品安全体系的基石 ，健全的法律体系将决定食品安全体系的有效运作。我国食品安全法律由于尚存系统性和协调性缺乏的弊病 ，难以应对现实生活中频发的食品安全事件 ，凸现了我国食品安全监管法律体系的不完善。
国外 ，尤其是欧美等发达国家的食品安全监管法律体系较为完善 ，在食品安全监管上积累了丰富经验 ，值得我国借鉴。
1 国外食品安全监管法律体系简介
1. 1 美国食品安全监管的法律体系美国是世界公认的食品安全监管法律体系最完善的国家之一 ，在建国之初就开始了食品安全方面的立法。
目前 ，美国的食品安全法律法规体系包括联邦肉类检验法令(FMAI) ，联邦食品、 药品和化妆品法令(FDFCA) ，禽类产品检验法令(PPIA) ，食品量保障法令和公共健康事务法令等。此外 ，由众议院制定的美国联邦法典(CFR) 是联邦政府的综合的永久性法规 ，共分50卷 ，与食品有关的主要是第 7 卷(农业) 、 第9卷(动物与动物产品)和第 21 卷(食品与药品) 。 “9· 11” 事件后 ，美国又相继制定了动物健康保护法》 、 《公共卫生安全和生物恐怖应对法》，在法律中规定了一系列食品反恐的措施 ，如建立国内外食品厂商登记制度等[1 ]。
这些法律法规覆盖了所有食品 ，为食品安全制定了非常具体的标准以及监管程序 ，对进口食品的认证、 包装、 标识及检测、 检验方法作了详细的规定 ，构成了一张非常严密的食品安全保护法规网。
1. 2 欧盟食品安全监管的法律体系
1980年欧盟颁布实施了 《欧盟食品安全卫生制度》，2000年欧盟又了 《食品安全白皮书》，将现行各类法规、 法律和标准加以体系化 ，后又提出了 “从田间到餐桌” 的全程控制理论 ，即把田间到餐桌的全过程管理原则纳入卫生政策 ，使食品安全法律体系涵盖了 “从农田到餐桌” 的整个食物链(包括农业生产和工业加工的各个环节) ，强调食品生产者对食品安全所负的职责 ，并引进 HACCP 体系 ，要求所有的食品和食品成分具有可追溯性。近年来陆续制定了《通用食品法》 、 《食品卫生法》 等20多部食品安全方面的法规 ，具体包括: 《通用食品法》 、 《食品卫生法》 、 动物饲料法规以及添加剂、 调料、 包装和放射线食物的保存方法规范。还有一系列的食品安全规范要求 ，主要包括:动植物疾病控制规定;农、 兽药物残留量控制规范;食品生产、 投放市场的卫生规定;对检验实施控制的规定;对第三国食品准入的控制规定;出口国官方兽医证书的规定;对食品的官方监控规定 ，形成了强大的法律体系[2 ]。
1. 3 日本食品安全监管的法律体系
日本的食品安全监管的法律体系分为 3 个层次:一是针对食品链各环节的一系列法律 ，如《食品卫生法》 、 《JAS 法》 等 ，这些法律效力最高;二是根据法律制定并由内阁批准通过的令 ，如 《食品安全委员会令》 、 《JAS 法实施令》等;
三是根据法律和政令 ，由日本各省制定的法律性文件 ，如 《食品卫生法实施规则》 、 《关于乳和乳制品的成分标准省令》 等。整个法律体系覆盖了农产品生产环节、 农产品流通环节、 食品生产环节和食品流通环节。值得提出的是 ，日本政府于 2003 年 5 月出台了 《食品安全基本法》，规定了食品从 “农田到餐桌” 的全过程管理 ，明确了风险分析方法在食品安全管理体系中的应用 ，并授权内阁府下属的食品安全委员会进行风险评估[3 ]。
1. 4 加拿大食品安全监管的法律体系加拿大食品安全监管的最大特点是组建了专门的食品安全监管机构 ，实行统一归口管理。1997年加拿大议会通过了 《加拿大食品检验局法》，把分散在各部门的食品安全监管职能和资源进行归并整合 ，在加拿大农业和农业食品部下面设立专门的食品安全监督机构 — — — 加拿大食品检验局(CFIA) 。CFIA成立后 ，承担了涉及食品安全和动植物保护、 消费者权益保护方面
13 部法律赋予的监管职能 ，其监管范围从种子、 肥料、 种植、 养殖、 食品生产加工到标签标识、 进出口等各个环节 ，涵盖了除餐饮和零售业以外的整个食品链。加拿大卫生部负责食品安全与营养卫生法规、 政策、 标准的制定 ，组织开展食品风险评估 ，负责新型食品(含新资源食品)的市场准入 ，对食源性疾病、 肠道传染病的监测与防控实施领导。
而加拿大食品检验局(CFIA)则统一负责执行加拿大卫生部制定的法规政策和标准 ，对加拿大市场上食品安全性和营养品质进行监督和检验 ，并由卫生部依法对其食品安全监管的有效性进行评估[4 ]。其法律包括: 《食品和药品法》 、 《鱼类检验法》 、 《动物卫生检疫法》 、 《肉类检验法》 、 《植物育种者权利法》 、 《植物保护法》 、 《化肥法》 、 《饲料法》 、 《种子法》 、 《农业和农业食品管理货币处罚法》 、 《加拿大农产品法》 、 《加拿大食品检验局法》 和 《消费品包装和标签法》 等。
2 国外食品安全监管法制建设的成功之处
2. 1 法律体系健全、 完善健全的法律制度是解决食品安全问题的关键要素。以上这些国家都是立足于法律 ，通过立法来加强对食品卫生安全的管理的 ，而且起步早 ，成效大。
这些国家制定的食品安全方面的法律法规均把消费者生命与健康放在首位 ，不仅涉及面广(依法监管 “从农田到餐桌” 的全过程) ，而且在内容上别是关于食品的标准和监管程序方面相当详细。这些国家基本上都有一个关于食品安全方面的根本法律 ，并配以其他的具体的专项法律相互协调 ，共同作用。
当的食品问题出现后 ，国家还会及时调整原有的法律规定或制定新的法律规定以适应需要 ，如转基因食品大量出现后 ，安全评估难以在短期内做出 ，各国纷纷出台法规 ，实施对生物技术食品的食用安全进行限制保障性管理等。
2. 2 注重食品安全监管的机构建设这些国家都很重视加强与食品安全管理有关的机构设置 ，在法律上赋予明确的责权 ，比如日本 ，成立了 “食品安全委员会”，并在 《食品安全基本法》 中的大量篇幅赋予其明确的责权 ，以便对食品进行集中管理。更多的国家是由多个政府部门分工合作 ，并有一定的协调机制。有些国家如日本还新设置了专门的食品危险评估构。
除此以外 ，各国几乎都制定了食品安全的长远规划或改革计划 ，加强食品安全管理前沿问题的研究 ，增强职能部门的作用 ，以便及时发现问题 ，确保食品卫生安全。
2. 3 法律条款具体、 细化 ，便于操作欧美日等发达国家在制定食品相关法律时法律条款极其细致 ，如欧盟的 《通用食品法》，有几十万条之巨 ，基本上把实际操作中可能遇到的各种情况都写进了法律 ，这样可以真正做到有法可依 ，依法管理 ，在遇到实际问题的时候可以直接解决 ，避免出现法律真空的状态。
2. 4 及时更新法律法规条款
欧美日等发达国家不论是在食品安全立法还是在食品安全管理上都十分注意食品产业的发展趋势和食品贸易的不断国际化 ，注重与国际组织制定的国际食品标准和采取的一系列措施接轨 ，最大限度的满足人们对食品安全等方面的要求 ，及时对旧的法律规定或管理体系中的不合理部分进行更新 ，以保证依照法律采取的措施正确可行并能够有效的控制食品安全事故的发生。
3 我国食品安全监管的法律体系概况
我国食品安全法律体系可分为 3 个层次:一是由全国人大及其常务委员会制定的法律 ，具有最高的法律效力 ，如 《食品卫生法》 等;二是由国务院根据宪法和法律制定的法规 ，如 《生猪屠宰管理条例》 等;三是由国务院各部委及其他具有行政管理职能的机构根据法律和法规制定的规章 ，如 《食用菌菌种管理办法》 等。目前 ，已经形成了 《食品卫生法》 、 《农产品质量安全法》为主导 ，相关规章、 地方性法规、 司法解释为补充 ，其他法律如 《刑法》 相配合的食品安全法律体系的基本框架[5 ]。
由于全社会高度关注食品安全问题 ，历久制定的 《食品安全法》 已经于2009年 2 月 28 日十一届人大常委会第七次会议通过并公布 ，将于 2009 年 6 月 1 日开始实施 ，这将更加完善我国的食品安全监管法律体系。这些法律、 法规及规章从食品的生产、 加工、 流通以及进出口检验检疫等不同角度以不同的力度保障了食品安全[6 ]。
4 我国食品安全监管法律体系的不足之处
4. 1 法律体系缺乏系统性和协调性目前 ，我国在食品安全领域大约有 100 多个规章 ，还有500多个卫生标准 ，法律法规数量不少 ，但与欧美日等发达国家相比 ，散乱、 孤立、缺乏系统性和协调性。目前正在施行的 《食品卫生法》 只涵盖了食品安全领域的一部分 ，未能体现 “从农田到餐桌” 的全过程管理。从具体内容来看 ， 《食品卫生法》 和 《产品质量法》 在许多规定上都是重复的 ，而且这些规定也都是一些概要性的 ，针对性较差 ，相互之间也不够协调 ，这给执法留下了许多忧患和漏洞 ，经常出现针对同一违法行为 ，不同执法主体依照不同执法标准 ，处理结果不一致的问题[7 ]。还有与食品安全相关的 《农业法》 、 《产品质量法》 之间不协调 ，存在食品卫生与产品质量两套独立而且规定不一致的法律 ，导致在执法过程中执法人员无所适从 ，也使得法律法规的权威性和严肃性大打折扣。
新颁行的的 《食品安全法》 做了新的规定 ，一定程度上克服了原有法律的弊端 ，如第四十三至第四十八条作了食品添加剂的相关规定。
4. 2 法律法规条款过于笼统 ，缺乏可操作性我国现行的法律法规中 ，一些规定比较原则和宽泛 ，定义不够准确 ，甚至有歧义 ，限制性法律规定也不清晰明确 ，在实践中也越来越多地暴露其不足之处。
现有的大部分配套法规由于出台早、 标准低 ，不能适应新形势下对食品安全进行有效监管的需要 ，如罚款问题。还有些条文过于笼统 ，而相关程序性规定和配套规定未出台 ，致使难以执行 ，如 《农业转基因生物标识管理办法》 。相关食品或食品链中某些特殊
食品、 重要环节等尚未制定具体的法律法规 ，导致执法实践中无章可循 ，不能追究相关经营者的法律责任。
4. 3 缺乏自身完善和补充机制 ，适应新形势的新法律条款显得滞后由于我国食品安全法规多为部门立法 ，所以法律起草过程往往成了权力设定过程 ，于是在管理过程中不是从职责的角度出发 ，而是从权力的角度出发 ，因此 ，各个职能部门缺乏对当今食品安全问题关注的热情 ，只有出现如 “三鹿奶粉事件” 之类的重大食品安全事故时才引起足够重视 ，严重落后于社会的发展。如 《食品卫生法》 制定于 1995 年 ，而新颁布的 《食品安全法》 也是经历了从2004年7月开始起草至 2009年2月28日正式公布 ，前后持续将近 5 年的时间。
4. 4 食品安全监管执法的过程缺乏规范化和持续性我国在打击假冒伪劣食品 ，促进食品安全的执法过程中规范化和持续性有所缺乏 ，没有建立起食品安全监管的长效机制。通常是在出现了重大食品安全事件之后 ，由上级行政机关行政条文 ，进行一阵风式的检查和处理。
当这场风过后 ，打击假冒伪劣食品的行动偃旗息鼓 ，在风头上隐匿起来的制假造假分子又始重新行动起来 ，制假造假再度泛滥。这种缺乏规范化和持续性的打击假冒伪劣食品的过程 ，使得我国的食品安全问题难以摆脱 “食品安全问题泛滥 — 打击 — 食品安全问题暂时缓解 —再度猖撅 — 再打击” 这样的怪圈 ，这将无法从根本上解决食品安全的问题。
4. 5 食品安全监管体制缺乏统一性目前 ，我国食品安全实行的是多头分段管理体制 ，影响监管效果。由于食品安全监管部门多 ，农业、 工商、 卫生、 质监等十几个部门均涉及食品安全监管 ，食品安全标准政出多门 ，缺乏操作性。各部门之间或者争夺监管权 ，或者相互推诿监管责任 ，最终造成监管不力 ，问题难究。 《食品安全法》 规定: “国务院设立食品安全委员会”， 协调和指导食品安全监管工作 ，加强部门间的配合和消弭监管空隙。
但 “食品安全委员会” 只是作为一个 “高层次议事协调机构”被写入《食品安全法》，并明确 “其工作职责由国务院规定”，对该委员会的权责未作说明。
4. 6 农村食品安全监管立法缺失
我国人口多数生活在农村 ，长期以来的城乡二元体制使得农村的食品安全监管长久处于被忽视的状态。
近年来发生在农村的食品安全事件越来越多 ，如阜阳劣质奶粉事件、 “苏丹红”事件等。农村食品安全事件的发生 ，主要是因为农民卫生安全意识薄弱 ，传统的生活习惯留下了不少食品安全的隐患 ，许多地方尚未制定农村食品安全的配套法规 ，而且没有完善的基层执法管理体系 ，导致农村食品安全问题日益增多[8 ]。
5 国外食品安全监管法律体系对完善我国食品安全监管法律体系的启示
5. 1 健全食品安全监管法律体系
法律是保障食品质量安全管理政策实施和消费者食用安全的制度基础。参照欧美日等发达国家的食品安全法律法规 ，在我国现有法律法规基础上 ，进一步修订、 补充和完善有关食品安全的法律法规和条例;加强与国际食品法典委员会(CAC) 的合作与交流 ，积极参与国际食品安全标准建立工作 ，出台有效的、 切实可行的法规措施[9
依法管理农产品的生产、 经营和进出口 ，监督农产品质量和安全性 ，建立健全符合我国国情并与国际接轨的食品安全标准体系 ，不断提高我国食品行业在国际上的竞争水平。随着 《食品安全法》 的出台 ，我国食品安全的基本原则和制度将得到确认 ，在此基础上 ，对于现有法律进行认真的清理、 补充和完善 ，对旧法进行废止、 修改或整合。
整合现有的法律资源 ，结合我国现阶段和未来的国情 ，制定各种单行法规 ，如构建农村食品安全法律体系。对基本法的不同方面进行更具体明确的规定 ，并尽可能地避免和减少立法的冲突 ，最终形成以食品安全法为核心 ，各项法律制度之间协调完备的法律体系。
5. 2 建立统一的食品安全监管体制
针对我国食品安全监管的多头分段管理 ，借鉴欧美日等发达国家的先进经验 ，建立强有力的统一监管机制。《食品安全法》 决定 “国务院设立食品安全委员会”，关键是该机构的职能要明确 ，要有权威 ，要有较强的协调功能 ，把现在的多部门分段监管改为少部门集中全程监管 ，理顺农业、 质检、 工商、 卫生、 商务、 进出口、药监等管理部门的关系 ，明确职能分工 ，细化各监管机构的职责 ，明确各监管机关的监管手段 ，
使其有责有权 ，能有效实施监管。同时 ，应由各级政府出面 ，成立协调机构 ，解决在现实生活中遇到的各种监管扯皮问题 ，在分工的基础上进行相应的协调;各部门间要加强信息交流 ，实现信息资源共享。
5. 3 加强自身完善和补充机制的建设
参照欧美日等发达国家的先进做法 ，根据我国国情 ，在立法机构中组织成立有关食品安全的委员会 ，沟通汇集各食品安全监管部门的意见 ，及时对现行法律进行必要的补充 ，使其更加完善。
对新的食品安全问题 ，积极主动地制定相关法规条款 ，条件成熟时以法律形式固定下来 ，提高这些条款的法律地位。以此作为一种机制保持在立法机构中 ，可以直接避免食品安全监管中出现的法律空白 ，利于监管机构操作[10 ]。
5. 4 健全食品安全标准体系我国作为农产品生产和消费大国 ，必须主动将国内标准与国际标准接轨 ，建立起适应国际经济发展的食品安全标准体系。一方面 ，要建立健全国家标准、 行业标准和企业操作规范3个层次的食品质量标准体系 ，保证食品生产的安全;另一方面 ，要建立健全食品质量安全检测检验体系。我国农产品检测和检验体系目前还比较薄弱 ，现有的质检机构数量与社会要求存在较大差距 ，而且地区分布不均 ，必须加大投资 ，增建高水平的检测检验机构 ，建立和修改有关食品安全的标准和检测方法。
根据我国现实和发展情况以及与国际标准接轨的能力 ，对以往制定的低指标的标准进行修改 ，对目前已经
检出的尚无标准的食品不安全因素尽快制定标和检测方法。加强检测实验室的建设 ，提高检测水平 ，做到技术要求和法律权威相结合 ，检测技术支持法律实施 ，使我国食品安全监督检验有法可依、 有标准可执行、 有实验方法可遵循。
5. 5 完善惩罚性赔偿制度
我国迫切需要完善惩罚性赔偿制度。
对于制造制售假、 劣、 毒食品坑害消费者的侵权行为 ，除了要求行为人对消费者的实际损害进行赔偿外 ，还应该给予严惩重罚 ，以最大程度上地减少和杜绝这类行为。对于那些给不法行为人提供便利的人 ，除非他们能证明自己没有过错 ，否则应承担连带责任。 《食品安全法》 已在这方面作了新的规定 ，但还需要加强假、 劣、 毒食品的认定及证据搜集工作 ，否则严厉的惩罚性赔偿制度将难以落到实处。
5. 6 推进农村食品安全监管立法进程现行食品安全监管法律体系中 ，农村食品安全监管存在空白 ，为了健全我国的食品安全监管法律体系 ，应在充分调查和研究基础上 ，逐步建立符合我国国情的农村食品安全监管的法律体系 ，以弥补农村食品安全监管的漏洞 ，强化农村地区的食品经营者和消费者食品安全意识 ，提高食品安全治理手段 ，进一步优化农村食品安全监管的模式。
总之 ，我国食品安全监管的法律体系还有众多的不完善之处 ，需要借鉴和吸取欧美等一些发达国家的经验教训 ，结合我国的实际 ，不断建立和完善 ，使之能够更有效地保障食品安全 ，为老百姓的身体健康服务。
参考文献
[1 ]王 .发达国家食品安全法制发展及启示[J ] .全球视野理论 ，2006 ，5 (5) :14 - 16.
[2 ]吴梁志.食品安全法律体系的欧盟模式[J ] .环球 望 ，2006 ，6 (8) :24 - 27.
[3 ]宋寅平.值得借鉴的日本 “食品卫生新 5S” [J ] .中国标准化 ，2004 ，5 (11) :70 - 72.
[4 ]何翔.加拿大食品安全监管概况[J ] .中国卫生监督杂志 ，2008 ，15 (3) :216 - 221.
[5 ]李江华.中日食品安全法律体系比较研究[J ] .食品科技 ，2006 ，7 (11) :12 - 16.
[6 ]梁进.中国与日本食品卫生法规的比较及建议[J ] .食品工业科技 ，2003 ，4 (8) :83 - 85.
[7 ]王兆华.主要发达国家食品安全监管体系研究[J ] .中国软科学 ，2004 ，11 (7) :3 - 8.
[8 ]徐晓新.中国食品安全:问题、 成因、 对策[J ] .农业经济问题 ，2002 ，4 (10) :47 - 50.
【论文摘要】全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，从现行法律和立法体制历史沿革分析，全国人大和全国人大常委会不是同一机关。基本法律与基本法律之外其他法律划分、法律适用规则、全国人大常委会裁决和行使解释权等法律规定不能解决全国人大和全国人大常务会制定法律之间的冲突，两者制定法律冲突缺乏相应法律适用规则。通过个案解决和规则解决方法决定法律适用有利于法律统一，有利于维护法律权威。【论文关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用【正文】 一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案 全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。 （一）案件事实及争议 刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。 原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。 被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。 （二）一、二审判决要旨 一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。 二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。 （三）案件的法律意义 本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对 全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。 二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关 （一）从现行法律分析 1.《宪法》文本的分析 《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。 《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。 2.《立法法》文本的分析 《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。 （二）从立法体制历史沿革分析 我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。 综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。 立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？ 三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞 1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法 律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。 2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。 3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。 4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。 5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 > 《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。 全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。 四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路 全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。 个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。 规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》 的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》[④]以十届全国人大为例，全国人大制定4件法律，全国人大常委会通过69件法律。江辉：《十届全国人大及其常委会立法活动统计分析》，《人大研究》2008年第7期，第36-37页。[⑤]乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第88页。
【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用
【正文】
一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案
全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。
（一）案件事实及争议
刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。
原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。133229.CoM所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。
被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。
（二）一、二审判决要旨
一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。
二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。
（三）案件的法律意义
本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。
二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关
（一）从现行法律分析
1.《宪法》文本的分析
《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。
《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。
2.《立法法》文本的分析
《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。
（二）从立法体制历史沿革分析
我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。
综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。
立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？
三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞
1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。
2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。
3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。
4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。
5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。
全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。
四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路
全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。
个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。
规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】
[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。
[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。
[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》
【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用
【正文】
一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案
全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。
（一）案件事实及争议
刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。
原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。
被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。
（二）一、二审判决要旨
一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。
二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。
（三）案件的法律意义
本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。
二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关
（一）从现行法律分析
1.《宪法》文本的分析
《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。
《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。
2.《立法法》文本的分析
《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。
（二）从立法体制历史沿革分析
我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。
综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。
立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？
三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞
1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。
2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。
3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。
4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。
5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。
全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。
四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路
全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。
个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。
规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。
【注释】
[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。
[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。
[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》
【论文摘要】全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，从现行法律和立法体制历史沿革分析，全国人大和全国人大常委会不是同一机关。基本法律与基本法律之外其他法律划分、法律适用规则、全国人大常委会裁决和行使解释权等法律规定不能解决全国人大和全国人大常务会制定法律之间的冲突，两者制定法律冲突缺乏相应法律适用规则。通过个案解决和规则解决方法决定法律适用有利于法律统一，有利于维护法律权威。【论文关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用【正文】 一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案 全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。 （一）案件事实及争议 刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。 原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。 被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。 （二）一、二审判决要旨 一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。 二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。 （三）案件的法律意义 本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对 全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。 二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关 （一）从现行法律分析 1.《宪法》文本的分析 《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。 《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。 2.《立法法》文本的分析 《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。 （二）从立法体制历史沿革分析 我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。 综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。 立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？ 三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞 1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法 律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。 2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。 3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。 4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。 5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 > 《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。 全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。 四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路 全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。 个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。 规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》 的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》[④]以十届全国人大为例，全国人大制定4件法律，全国人大常委会通过69件法律。江辉：《十届全国人大及其常委会立法活动统计分析》，《人大研究》2008年第7期，第36-37页。[⑤]乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第88页。
【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用
【正文】
一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案
全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。
（一）案件事实及争议
刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。
原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。
被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。
（二）一、二审判决要旨
一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。
二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。
（三）案件的法律意义
本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。
二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关
（一）从现行法律分析
1.《宪法》文本的分析
《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。
《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。
2.《立法法》文本的分析
《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。
（二）从立法体制历史沿革分析
我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。
综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。
立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？
三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞
1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。
2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。
3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。
4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。
5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。
全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。
四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路
全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。
个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。
规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】
[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。
[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。
[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》
【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用
【正文】
一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案
全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。
（一）案件事实及争议
刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。
原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。
被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。
（二）一、二审判决要旨
一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。
二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵?的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。
（三）案件的法律意义
本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。
二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关
（一）从现行法律分析
1.《宪法》文本的分析
《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。
《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。
2.《立法法》文本的分析
《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。
（二）从立法体制历史沿革分析
我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。
综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。
立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？
三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞
1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵?。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。
2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。
3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。
4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。
5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。
全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。
四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路
全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。
个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵?的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。
规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】
[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。
[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。
[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》
