作者：李梦菲 曹纪元 单位：郑州大学法学院 天津师范大学
根据意思自治原则结合《合同法》的有关规定，法院认定该买卖合同合法有效，尊重了双方当事人在合同订立时的自由意志，也尊重了法律对于合同成立的相关规定，以保护当事人的合法权益为目的适用意思自治原则对法律进行补充，使之更符合人民群众的正当利益。公平原则公平是“以利益均衡作为价值判断标准调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任分派的要求。”［6］(P53)公平原则更大层面上保护了社会的正义，是民事主体之间权利与义务的均衡和客体民事责任上的平衡。如一个损害社会和他人利益的人，无论其责任大小都会受到法律的制裁一样，该原则从外在的客观方面判断了利益的归属。2009年2月17日，郑州市某艺术幼儿园5岁的晓强在操场跑步时不小心摔倒，情形严重。幼儿园老师与其母将晓强送到医院，经诊断晓强右肱骨踝骨折。幼儿园在晓强住院期间派老师进行陪护，并支付了晓强的医药费。后经郑州市陇海法医临床司法研究所鉴定，晓强构成9级伤残。向幼儿园索赔未果，晓强的母亲以晓强为原告，其为法定代表人，将幼儿园告上法庭，要求幼儿园承担各种经济损失共86119．47元。郑州市金水区人民法院作出了一审判决，该幼儿园仅承担赔偿金的50%。原告不服向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中院认为，该案中晓强是无民事行为能力的人，对于这次事故自身没有过错，幼儿园也尽到了其职责范围内的管理义务，对晓强的损害也没有过错。法院根据公平原则判定当事人双方各承担50%的责任最为合适，因此二审法院依法作出了终审判决［7］。诚实信用原则该原则适用于所有民事活动，是在自愿平等的条件下当事人应坚守的一种信仰。
公序良俗原则公序良俗包括公共秩序和善良风俗。公共秩序是人类几千年发展进程中形成的为人类所熟知的基本秩序;善良风俗是社会存在和发展的一般伦理道德。这两者作为社会最基本的行为规范，用法律条文的形式约束民事主体的行为，也保障了社会发展的良好环境。蒋伦芳与黄永彬1963年结婚。1990年，蒋伦芳继承遗产取得一房屋所有权，后因拆迁安置给她另一套房屋，蒋伦芳与黄永彬于是将该房屋以8万元的价格出售，并给予养子黄勇3万元。1996年，黄永彬与张学英相识并同居，2001年黄永彬因肝癌晚期立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金等和出卖住房所获房款的一半4万元等财产遗赠给张学英，并且对该遗嘱进行了公证。2001年4月黄永彬去世，张学英以遗嘱向蒋伦芳索要遗产遭到拒绝，便向泸州市纳溪区人民法院提讼。法院以遗嘱人黄永彬所作出的遗嘱违反《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”为由，对张学英要求给付遗产的主张不予支持。原告不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判决［8］。可见，在适用公序良俗原则的时候应当坚持人权优先保护的原则，根据现实情况作出符合公平正义的判断。但是有学者也提出在泸州遗赠案中，应当尊重当事人依法处分自己财产的权利［9］。因此在民事司法中适用公序良俗原则依旧需要谨慎。民法基本原则在民事司法适用中存在的问题当学术界还在讨论民法的基本原则是否可以直接适用司法实践时，民法的基本原则已经慢慢渗入到民事司法实践中。但民法基本原则的模糊性将其使用外延宽泛，从而造成其不确定性，法律说服力不强。民法基本原则就像一把双刃剑，在指导民事司法实践的同时，也为法官提供了更多的选择，赋予了法官更大的自由裁量权。但是，过多的自由裁量权也会阻碍司法前进的步伐，使社会公共利益受损。这也正是民法基本原则在民事司法适用时存在的严重问题。我们并不能排除一些法官在处理案件时刻意规避严格的法律规则而适用法律原则的情况，即“法官造法”的可能性。
在合同法立法过程中，有学者针对法律原则的适用提出这样的建议:在现行法虽有具体规定，而适用该具体规定所获结果违正义时，法院可以不适用该具体规定而直接适用诚实信用原则，但这种情况应报最高人民法院批准［10］(P443)。然而如果每次适用民法基本原则都报最高人民法院批准的话，不仅不能使法律程序便捷，反而更增添了司法成本，因此民事司法中民法基本原则应该只有在法律没有明文规定的规则时才能适用。民法基本原则在民事司法适用中的完善首先，在立法层面上，应当规范民法一般规则的准确性和适用性。由于法律的滞后性，不能做到适用于生活的各个方面，但是法律规则质量的提高可以减少民法基本原则的使用概率，减少法官自由意志的发挥，削减自由裁判权。同时规则的适用增强了法律裁判的确定性和有法可依。其次，提高法官的职业能力和素质，转变法官主观适用民法基本原则的倾向。法官在行使自由裁量权的时候不得凌驾于法律之上，在保障公平正义和维护社会公共利益的前提下可以适用民法基本原则作为补充。法官在民事司法中需要在当事人利益和法律面前做出正确的判断，维护法律的尊严，也要保障公民和社会的利益。再次，加强司法监督。监督是法律得以正常运行的重要机制。群众监督、舆论监督等可以在行使法官自由裁量权时起到提醒作用，这样不仅可以让广大群众参与到法律中，提高全民的法律意识，也为法官正确运用自由裁量权指引了道路。
一、文书的认证
认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。
在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。
南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。
对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。
二、域外送达
域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。
南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（HagueConventionontheServiceAbroadofJudicialandExtrajudicialDocumentsinCivilorCommercialMatters），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：
a）任何一个由下列人员委任的人：
1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；
2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；
3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由a）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“
规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其。②
三、域外取证
民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》（HagueConventionontheTakingofEvidenceinCivilorCommercialMatters），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。
四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行
一）南非法院对外国判决的承认和执行
承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。
2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。
3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnaturaljustice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。
4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。
根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。
二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行
南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConventiononRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。
《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决，“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可在南非得到承认和执行。
一、民事司法改革的背景与理念
芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。
1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。
芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。
二、民事司法改革的基本实践
1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。
（一）民事司法体制的改革
芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。
（二）民事陪审制度的改革
与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。
改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。
（三）新的初审阶段
改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。
初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。
（四）主要庭审程序
初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。
未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。
主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。
（五）言词主义
1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。
整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。
（六）上诉制度的改革
尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。
在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。
三、民事司法改革的实效与存在的问题
芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。
在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非，但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面：
（一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施
如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。
正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”
（二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实
尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。
另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。
关键词德国民事诉讼司法改革
借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。
本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。
一、德国的法院体系简介
德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③
德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。
在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。
对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。
对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。
二、德国民事司法中现存的问题①
（一）德国法院体系存在的问题
此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。
（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，
案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：
1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。
2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提讼起了一个很大的鼓励作用。
3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。
（三）案件上诉率过高
据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。
（四）法院运行所需经费捉襟见肘
由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。
（五）审判人员数量有限
与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②
综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。
1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。
三、德国民事审判制度的改革
（一）一审法院审理程序的改进
1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。
2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。
3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。
4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③
5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。
6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。
（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②
1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。
2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。
3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。
4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。
5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。
四、其他相关配套性制度的改革①
（一）法院体系的结构改革
1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。
2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。
（二）一审法院人员素质的加强
为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②
（三）法院管理的改善
为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。
（四）降低法院系统运作成本的耗费
1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。
2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。
（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况
注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：
1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。
2.除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。
我国民法典基本上应参照德国民法典体系，借鉴其他国家民法典中的长处，反映我国的研究成果与实践经验。民法典的第一编应为总则。民事主体部分除自然人、法人外，应反映合伙发展的现实，对符合法定条件的合伙的民事主体地位作出简要的规定。本编应对民事责任的一般归责原则、民事责任减免的一般条件和民事责任的形式作简要的规定。这样规定既有概括性、应用性，又加强了民法典的科学性，民事主体和民事责任部分规定得好将是对传统民法典的突破。民法通则中关于违反合同的民事责任和侵权的民事责任部分应归入民法典债编有关部分。知识产权是一种民事权利，专利法、商标法、著作权法已有单行法，并有其独特的性质，可作为民法的特别法。同时，应参照1964年的苏俄民法典在总则部分规定一条民事权利和民事义务发生的根据，其中包括写明知识产权是民事权利和民事义务发生的根据之一。第二编应为物权。本编规定所有权和他物权（包括担保物权）。物权编所有权部分应对所有权的一般法律问题作出规定，以适应市场经济的需要。第三编应为债权。第四编应为亲属，即修改婚姻法，增加亲属关系的内容，成为民法典亲属编，或者将婚姻法改为婚姻家庭法，增加亲属关系的内容，不纳入民法典，作为民法的特别法。第五编应为继承权。第六编应为人身权。传统民法典中人身权的内容不多，没有单独成编，对人身权的民法保护过于薄弱。人身权的地位重要，与财产权性质不同，将人身权单列成编，充实人身权的内容，有利于提高人身权的地位，加强对人身权的保护。人身权编应包括通则和分则两部分。通则规定人身权的概念和原则。对人身权作定义式规定，具有抽象性、概括性，可以包含那些在民法典中虽未作具体列举的人身权方面的内容，从而为司法实践创立一定的自由裁量权，有利于丰富人身权。这样符合人身权逐步发展的趋势，例如随着环境保护的发展，可能创立与环境保护有关的人身权。人身权编应明确规定男女平等，公民、法人和非法人单位平等原则。还可以规定提倡性指导性条文，以反映我国民法典对人身权的重视，增强人身权意识。分则部分应对生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等分别作出定义式规定，对侵犯各种人身权的行为作列举式规定，对侵犯各种人身权的民事责任也应尽可能分别作出具体规定。如果知识产权不在民法典中独立成编，人身权篇对知识产权中的人身权如署名权等，也应作列举式规定，以体现对人身权的全面保护。 .【注释】 董成美等：《法律调整新论》，中国人民大学出版社，1990年3月版，160页。 参看B•B拉普捷夫：《论苏维埃经济法》，载《苏维埃国家与法》杂志1959年第4期。引自陈汉章：《苏联经济法学派与民法学派五十年的争论及其经验教训》，载《中国法学》1985年第4期第62页。 B•B拉普捷夫主编：经济法（教科书），法律书籍出版社，1983年莫斯科俄文版，第12页，载《中国法学》1986年第1期第63页。 参看C•C阿列克谢耶夫著：《社会主义经济机制与民法》，载《法学》杂志1983年第2期，《中国法学》1986年第2期第63页。 杨紫xuǎn＠①主编：《经济法原理》，北京大学出版社，1987年版，第13页。 佟柔等主编：《民法概论》，中国人民大学出版社，1982年版，第5页。 佟柔主编：《经济体制改革中的若干民法问题》，中国人民大学出版社1985年版，第23页。 《邓小平文选》(1975—1982)，第135页。 《邓小平文选》第3卷第373页。 管欧：《法学绪论》，台湾，第44版增订本，蓝星扩字排版有限公司，第123页。 〔澳〕瑞安：《民法导论》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第33页。 [12][13][16]〔美〕艾伦•沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》第173、168、132页。 [14][19]叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社，1993年7月第1版，第611、601页。 [15]王泽鉴：《台湾民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期第63页。 &nb sp; [17]同注第168页。“土耳其几乎全盘照搬了瑞士民法典，不过这样做的原因，是由于这部法典的优秀品质呢，还是由于土耳其的司法大臣曾在瑞士攻读过法律呢，对此尚有争论。” [18]沈达明、泽仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社，1992年版，第210页。
论文摘要：近两年来，几起受关注度很高的案件均不同程度的受到民意的影响，民意干涉刑事司法成了当下刑法领域一个不容忽视的现象。但是刑事司法必须和民意保持距离，否则就会产生一系列的消极影响。所谓保持距离，并不是指刑法要完全抛弃民意，在刑事立法、执法阶段可以段考虑民意；但在刑事司法阶段则应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释刑法，从而达到个案公平并且令民众接受的效果。 论文关键词：民意；刑事司法；刑法解释 一、最高院及地方法院下达考虑民意的意见 纵观近几年来所发生的几件众所周知的案件，“许霆”、“邓玉娇”、“孙伟铭”、“重庆打黑”、“李庄”、“药家鑫”纷纷成为人们广泛讨论的话题，人们无不通过各种途径表达着自己的感受。不仅如此，最高人民法院院长王胜俊曾在工作会议上强调，人民法院必须牢牢把握把握社情民意，把人民群众的新要求、新期待作为人民法院谋划工作的基本依据和出发点。各级人民法院要建立健全民意沟通表达机制，畅通获取社情民意渠道，以最大限度地满足人民群众的司法需求。于是乎，“司法考虑民意”的口号立刻贯彻到各级司法系统。于是打开各级地方法院的网站，便可以发现各级法院均纷纷响应号召，出台一系列的文件来与民意“沾亲带故”。如，舟山市人民法院出台了《重大案件社会效果评估指导意见》，该《意见》规定，对于当地群众反映强烈、社会各界较为关注的刑事案件，特别是刑事审判理念与民意有一定冲突或刑事案件事实在法院审理中因证据问题发生重大变更的案件，以及影响面广，可能引发群体性事件，影响社会稳定的案件等，法院在受理、审理、执行、信访过程中，应对可能发生危害社会稳定的各种因素进行综合分析并采取有效防范措施，使案件审理实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。 二、民意左右的案件 司法应考虑民意，在我看来，最高院表达的意思主要是刑事判决要考虑民意，因为民意反响强烈的绝大多数都是一些特殊的刑事案件，而近两年来发生的几起“著名”的刑事案件更是让“民意”渗透到刑事判决的每个部分。 湖北省巴东县的邓玉娇案，亿万网民刮起了长达月余的网络民意风暴，广大的法律工作者和媒体义仗义执言。著名刑法学泰斗马克昌教授也因为对案件的性质发表了自己在刑法学层面的看法，结果引来网民指责。试想，如果邓玉娇遇到的不是三个官员，而是三个普通的歹徒，还会引起社会如此的重视和关注吗？人们究竟是站在法律的角度还是站在“期待正义，痛恨腐败，痛恨强权”的角度在干涉司法？ 再看最近受关注度较高的“药家鑫”案，单从犯罪性质来看，这是一个在刑法上毫无争议的犯故意杀人罪应立即执行的案件，事后自首的认定也符合司法解释的规定，可是由于有了人们对于药是富二代的猜测，由于有公安大学李玫瑾教授在央视新闻中的一番言论，加之网络媒体的大肆渲染，人们开始疯狂的关注该案的每个细节。甚至西安市中院在庭审现场也向参加旁听的人员发放民意调查书，这种庭审现场是极为罕见的举动，更是将司法考虑民意这一观点发挥到淋漓尽致。 三、刑事司法应和民意保持距离(1) 贺卫方教授认为，法应该下与民意保持距离，上和权力保持距离。正是在这个意义上，司法才可以成为沟通这两级的桥梁，才能够真正制约权力，取得民众的信赖。所以，由这么多实际案例表明刑事司法应与民意保持距离。所谓保持距离，并不是指刑法要抛弃民意，那样便成了僵化的法治。刑法应与民意保持距离，这个距离主要指的是刑事司法，我们可以在立法时考虑广大人民群众的意愿，在执法的时候也可考虑民意。而一旦进入司法阶段，特别是刑事审判阶段，应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释法律，而不是像邓玉娇案一样考虑法律之外的民意外进行判决。 （一）民意的概念 随着我国民主政治的不断发展，民意越来越多地走上司法领域以及政府决策的舞台。但给民意下一个精确的定义却绝非易事。 从新闻学理论上讲。一种观点认为，民意通常表达的是一个国家、一个城市或一个有几十万人口的县区有70%以上公民赞成的一致意见。另一种观点认为，民意又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。 从法律层面上讲，在一个追求民主和法治的国家中，由执政党领导的政府在行使管 理社会的职能时应当充分考虑并且反映民意。任何一项社会事务的决策以及法律制度的出台都需要社会公众的广泛参与，体现社会公众的利益和呼声，因此笔者认为，民意是指一种民主基础上的社会多数人意志的理性表达，是反映民众最根本利益的追求。 （二）民意对刑事司法产生的消极影响 1、从民意自身的特点来看 （1）民意具有非专业性、非理性性。 民众通常是从个人的情感出发，而不是从专业的角度来看待具体的案件。正如有学者所指出的，“尽管在普遍的层面上可以肯定民意或人民意志具有无可置疑的正当性，然而就一个具体案件而言，民意也许是相当情绪化和非理性的”。这点从成都孙伟铭一案中可窥得之，在该案中网络舆论几乎一边倒要求对孙伟铭以极刑进行严惩，但对于任何一个有过刑法学背景的人士而言，都知道认定犯罪不仅要考虑行为人所造成的客观违法后果，还要从责任论的角度考虑行为人的主观罪过。 （2）民意往往会形成一种舆论暴力，给主审法官带来巨大的压力。有时使法官不得不被民意所挟持，为了顺应民意，使审判结果在一定程度上丧失了应有的法律公正，损害了司法的独立性。 2、从刑法理论来看 （1）考虑民意就是不仅要犯罪人对自己的犯罪行为本身承担刑事责任，而且还要犯罪人对自己行为以外的情况或事实—“民意”的大小承担刑事责任，将“民意”作为加重犯罪人的刑罚的重要依据，必然会造成罪刑不相适应，有悖于我国刑罚的目的，是典型的功利主义威慑论的表现。 （2）作为刑罚权主体的国家，对犯罪人是否适用刑罚，以及适用何种严厉程度的刑罚既不取决于犯罪者的意志，也不取决于被害人和被害人亲属的意志(自诉案件除外)以及其他社会成员的意志和观点。 （3）考察社会危害性的大小，只能从犯罪事实本身作为基础和出发点，因为我们这里所说的社会危害性及其程度，只是客观犯罪事实本身所固有的，所反映的社会危害性及其程度，而不是指犯罪事实以外的情况，如“民意的大小”。 （4）从另一个角度上说，民意是主观的内容，是社会大众主观反应的集合。而我们知道，刑法是坚持主客观相统一的，而新刑法已经从旧刑法的“向主观主义倾斜”转向“向客观主义倾斜”。之所有有如此转变，正是个人本位的法律观得到提倡、以权利为本位的观念深入人心、自由主义刑法观得到提倡的结果。而民意代表的仍然是过去那种“社会本位的法律观”、“义务本位的法律观”、“工具主义刑法观”。 （三）刑事司法与民意保持距离的具体措施 1、将民意纳入刑事立法 刑事司法阶段不考虑民意并不意味着立法阶段也不考虑，当我们制定法律或者修订法律的时候应该充分听取民众的意见，考虑民众的需求。例如最新颁布的刑法修正案（八），就有很多条文是考虑到民意从而增加罪名，如将危险驾驶及恶意欠薪规定为犯罪。再如对部分犯罪取消死刑，对年满75周岁的老年人犯罪的给予较轻处罚等。 2、进行正确且合理的刑法解释使得民众能接受判决 有反对意见批判说，在我国现阶段，由于各种各样的原因，很难做到在刑事立法阶段纳入民意，绝大多数的民众诉求不能得到实现，所以应在刑事司法阶段考虑民意，从而做到补充。然而不能因为立法时的一些缺陷就用司法的手段去补救，这好比拆东墙补西墙，这样下去，司法永远不会独立，法治永远不会健全。为了克服这一缺陷，我们可以发挥刑法解释的机能来达到合理解释的目的。我们知道，任何解释都必须符合刑法的目的。而为了使解释结论符合刑法的目的，解释着必须善于做出同时代的解释。刑法是国民意志的反映，因此，刑法解释必然受国民意志的拘束。但是，这并不意味着受制定刑法时国民意志的拘束，而是受解释刑法时国民意志的拘束。虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。例如，刑法制定于1997年，反映了当时的国民意志，但不一定反映了国民2007年时的意志。所以我们可以根据当今社会的具体情况灵活解释法律，就可以避免像许霆案那样僵化教条的应用盗窃金融机构最低处无期徒刑的规定。 而在这个过程中，法官要想解释法律，就必须有一个比较专业化的视角。要依据自己的专业知识去钻研法律条文，研究眼前的案件，从而作出一个合乎法律理性且符合民意的判决。如今好多人都在批判法律的不完善，批判刑法的不健全，然而我们完全可以对现有的法律进行解释使之符合客观的实际。 3、建立司法职业化制度 又有反对意见批判说，在现阶段，法官的整体素质不高，不能苛求法官运用刑法解 释学的知识做到个案公正，我认为，解决此问题同样不能简单的给这些素质不高学识不够的法官找些帮手——民众，让民意与法官一起审判案件从而做到司法公正。真正的做法是解决如今法官素质不够的问题，那便是建立司法职业化制度。 司法活动本身就是一个容法律职业语言、法律职业知识、法律职业技术、法律职业信仰和法律伦理等方面为一体的专业性、技术性极强的活动。它具有自身一系列的运行规则与体系，并且形成一个“封闭圈”，没有一定的专业知识与技能是难于“登堂入室”的。作为司法活动支撑的法律思维方式不经过严格的、长期的法律训练更是难于习得。因此，在司法过程中，要保持对民意的高度警惕。诚然，我们距离司法职业化的的道路还很漫长，而职业化也肯定会触犯某些群体的利益。但是这条路却是我们必须要走的，具体来说应该通过严格司法官准入制度、建立司法官逐级遴选制度、加大司法官职业培训力度、健全司法官职业保障机制等方面来加强司法职业化水平。 4、合理限制新闻媒体的舆论监督作用 毫无疑问，在民意的扩散与渲染的过程中，新闻媒体发挥着最为重要的作用，然而正是媒体所特有的放大功能以及片面追求眼球等负面作用才使得民意的力量发挥到极致，也使得当审法官面临前所未有的压力。我们可以借鉴国外的做法，如英国法律规定：“对正在进行中的审判活动进行任何形式的误导或发表有失公正的言论都构成藐视法庭罪。英国法官可以毫不犹豫地对未决诉讼进行评论的传媒给予处罚。”美国虽标榜新闻自由，但法院如果认为传媒获得的有关案件审理的情报可能妨害司法公正，则可以采取事前限制，禁止传媒发表他们已获得的新闻。因此应合理规范欣慰媒体的这种监督作用，避免炒作。而合理的限制可以从道德限制与法律限制两方面着手考虑。所谓法律限制，就是指尽快出台《新闻法》对规制媒体的舆论监督至关重要。而所谓道德限制就是应当明确新闻界的职业道德和社会责任，不可随意利用民愤大肆炒作甚至沦为民意的泄愤工具。 最后借用肖扬院长曾经说的一句话，“司法裁判要经得起历史检验和社会评判”，但突破了底线干涉了刑事裁判民意本身就难以经得起历史的检验，更无资格检验和评判裁判的理性。所谓“国法人情”是以理性民意推进立法的完善，但不能以民意裁决践踏法律的尊严。所以刑事司法应该和民意保持距离。
【内容提要】
司法拍卖是以人民法院对有关财产合法有效的司法控制为前提，以换价为中介，以债权清偿（即执行）为目的的一种司法行为。长久以来委托拍卖一直是司法拍卖的实践操作模式，但这一模式却因各种丑闻的频繁爆出而广受社会公众的质疑和嘘声。面对民意，各地方法院也在有意识的寻求改革的突破口，追求一种更为合理有效的发展方式，并逐渐演变出了三种主流的司法拍卖模式，即保守的“上海模式”、创新的“重庆模式”以及激进的“浙江模式”。这三种模式虽然在一定程度上有相似之处，但却各有侧重，引发的争议甚至是冲突，也好似“雪球”一般越滚越大，四面开花。有鉴于此，本文希望通过对委托拍卖和网络司法拍卖的应用的具体操作程序进行分析，对比出三种模式在程序操作上的优缺点，并以此为基础探索出一种符合我国当下国情与司法环境的司法拍卖模式。
一、 委托拍卖与网络拍卖之现状
自浙江法院于20__年7月首次与淘宝网上联合推出网络司法拍卖以来，网络司法拍卖这个新鲜词汇瞬间就充斥着各类媒体的新闻版面，而根据一份网络调查报告显示，有94%的网友对浙江法院法院这次选择在淘宝上进行司法拍卖表示赞同，有88%的网友表示此举可以在全国范围推广，还有近64%的网友明确表示会考虑参与网络司法拍卖【1】。
与之相反的则是确立自20世纪90年代末《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》的委托拍卖制度，不断的被曝光出各种各样因人为因素而发生的大量违法违纪行为，例如最高人民法院原副院长案，重庆市高级人民法院分管执行工作的原副院长张弢、执行庭原庭长乌小青案，都因涉嫌在司法拍卖中违规操作而落马。根据统计，全国民商事案件有近6成生效判决会进入执行程序，在进入执行程序的有可供执行财产案件中， 80%左右的财产是房产、地产、车辆等需要经过司法处置来实现变现的财产，而全国法院因司法拍卖而落马的法官而占法院系统违法违纪人数的70%。【2】
两相对比，司法拍卖改革似乎已经迫在眉睫，网络司法拍卖或许可以代替委托拍卖成为司法拍卖的一条新的康庄大道。然而委托拍卖真的就一定是毫无价值？网络司法拍卖就一定能取而代之？笔者以为即便目前的网络司法拍卖持续火爆，但这并不能说明网络司法拍卖就一定要全盘替换传统的委托拍卖，要理顺司法拍卖抉择之路就一定要从委托拍卖之起源开始看起。
二、委托司法拍卖之起源与问题之根源
事实上、作为饱受民众质疑和不满的传统司法拍卖运行模式的委托拍卖其实在设立之初就是为了解决法院执行机构的司法腐败并且规范涉讼财产变价过程而设立的。但为何当时被颇受期待的“防火墙”却成为了司法腐败的多发之地？
自1958年以来，随着拍卖行在中国大陆的消失，司法拍卖程序也随之销声匿迹，期间新中国仅在1991年颁布的《民事诉讼法》中确立了法院的强制拍卖权，在确立了强制拍卖的合法“名分”的前提下并未涉及强制拍卖的性质和效力，导致各地法院仍然通过变卖这一方便且简便易行的方式来进行资产处置。【3】但是实际上变卖属于一种简便经济的变价方式，在很大程度上并不能很好的实现涉诉财产应有的价值，在保护申请人以及被执行人利益的合法权益上略有欠缺，而且作为变卖的组织单位，人民法院在操作中也难免发生贪腐现象。为了解决这一问题，在1998年的《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》中首次明确了委托拍卖这一制度。
不可否认的是，最高院实际上是在缺乏相应的实践的基础上确立了委托拍卖的制度，因此由于该制度在初期的仓促试行，导致委托拍卖一直没有没有形成一个整体的框架，直到20__年制定《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》之前，司法拍卖在很大程度上成为各地法院乱象频生的重灾区，绝大数的财产变价过程缺乏有效的规制，出现了拍卖公司高收费高佣金、双向收费等一系列问题，这加剧了舆论以及民众对司法拍卖制度的批评和怀疑，委托拍卖以及站在第一线的拍卖公司成为了众矢之的。
虽然拍卖公司作为委托拍卖的直接操作者，其自身行业固有的问题是直接导致了司法拍卖目前的窘境的一个原因，但考虑到拍卖公司在我国发展时间还不长，行业规范也比较模糊，加之人民法院之前一直在适用变卖程序，对拍卖程序并不熟悉，短时间将两个诞生和发展都不成熟的制度融合在一起，期望达到限制司法权力滥用进而预防司法腐败的目的是非常困难的。
另外通过委托拍卖行来进行拍卖也会产生一定的弊端，据商务部的“全国拍卖行业管理信息系统”数据显示：截止20__年底中国内地拍卖企业共有5860家，数量较20__年新增374家，而行业人数总数突破6万,过快的发展速度导致目前拍卖行业的经营状况中存在着五成盈利、三成持平、两成亏损的状况，生存境十分恶劣【4】。而从业务来源来看，根据中国拍卖行业协会的《2013年上半年行业经营情况简历》指出，在相关的房产车辆等拍卖的主要业务中，法院委托拍卖仍然占据了相当大的比重。各种原因导致拍卖公司迫于生存的压力，必须花费更多的精力和手段放在获取法院司法拍卖委托上（进入法院制定的名册，并获得更多的司法拍卖案件），这在很大的程度上催生了大量的利益分配【5】以及其他形式的司法腐败的现象。
应当承认，委托拍卖的实质其实就是牺牲“小我”成就”大我”的过程,即通过牺牲涉讼财产的部分价值，通过商业性的运作，缩小司法权力的涉及范围，来排除个别司法主体透过司法拍卖谋求不正当利益。这也就是说立法者的本意是期望通过司法拍卖的市场化运作竭力避免司法权力对司法拍卖的过度干涉，降低司法腐败几率，用以最终实现保护当事人的合法权益并保持司法机关的纯洁性。然而目前我国并没有专门的民事强制法，关于强制执行的相关规定散见于《民事
诉讼法》等相关的法律法规当中，并且这其中有关于司法拍卖的条文多是对司法拍卖的流程的规定，忽视了对司法拍卖的本质以及相关主体的权利义务的规制，在委托拍卖施行以来，法院司法鉴定部门、拍卖公司、第三方产权交易所以及网络平台等先后介入司法拍卖，这必然导致司法拍卖参与各方的混乱，权利以及义务的不对等、不明确以至于形成了司法权在司法拍卖中基本不受约束的事实，实际上在很多时候，拍卖公司成为了司法机关在民众面前的挡箭牌。
有鉴于此，笔者认为，传统司法拍卖在运行中暴露出来的众多问题不单单只是拍卖公司一方的问题，缺失的法律规范以及参与司法拍卖主体的复杂性，共同导致了目前的委托拍卖制度陷入了泥潭深渊。
三、 试比较分析目前存在的三种司法拍卖模式
值得庆幸的是，已经有不少地方法院注意到了司法拍卖背后存在的诸多问题，也在不断尝试用各类地方化的改革来寻求突破。从当前的动向来看，网络化成为了最高人民法院以及众多地方法院改革考量的重要因素，经过数年的调整和演变，目前基本上形成了三种主流模式：保守的“上海模式”、创新的“重庆模式”以及激进的“浙江模式”。
关于“上海模式”
早在20__年起上海市高院就启动了司法委托拍卖的改革，在上海全面推行新型拍卖模式，该模式虽然仍遵循传统的委托司法拍卖程序，但收回了各级法院自行委托拍卖机构进行拍卖的权力，各级法院将拟委托拍卖标的统一报上海高院立案庭后，由上海市高院统一进行处理，由此实现执行和委托拍卖“双权分离”。而在拍卖程序的运作上，一方面上海法院也对拍卖名册进行严格的准入管理，再提高资质要求的基础上，实行了不限定淘汰数量的淘汰制，以“一票否决制”的方式制约入围拍卖公司，将对在司法委托拍卖过程中有因操作违规败诉、被工商处罚、违法违纪等行为的在册拍卖公司及时予以退除，并由后备公司替补进来，被退除的拍卖公司甚至将影响年检。【6】，另一方面，上海成立了拍卖行业协会，并建立了公共资源拍卖中心，参与司法拍卖的拍卖公司可以通过该中心的网络平台实施网络拍卖，接受接受由12个单位【7】组成的上海市公共资源拍卖监管委员会监督。
关于“重庆模式”
作为唯一在内陆的四大直辖市之一，重庆市法院的选择相比他直辖市也更为独树一帜，司法拍卖由拍卖机构接受人民法院委托，而后拍卖机构与作为第三方的国有产权交易及鉴定机构的重庆联合产权交易所建立合作关系，按照人民法院拍卖委托书要求及时启动并实施拍卖，承担招商宣传、主持拍卖会、出具拍卖成交报告或流标报告等职责。当涉讼资产进入产权交易所平台后，由产权交易所统一提供拍卖场地、拍卖信息，并代拍卖机构与竞买人签订竞买协议。【8】在重庆模式中，作为国企的产权交易所代替了拍卖行成为主导者，对此有学者表示这相当于在“法槌”与“拍卖槌”之间设置了一道“隔离带”，可以起到规范司法拍卖秩序和净化司法队伍的作用。【9】值得注意的是，与上海的公共资源拍卖中心由政府财政拨款支持不同，重庆联合产权交易所是需要在佣金中抽取数额不菲的报酬的。
关于“浙江模式”
毫无疑问，近几年以来的司法拍卖改革，以浙江的选择最为大胆和激进且极富有冲击性。浙江法院放弃了人民法院自1998年以来沿用了14年的委托拍卖的形式，排除了拍卖公司以及第三方产权交易所等市场主体的参与，直接由法院的工作人员在淘宝网提供的网络平台上进行拍卖。据浙江法院介绍，与传统拍卖相比，网络司法拍卖具有五个方面的明显优势：扩大了竞拍范围，
创造了良好的竞拍环境，促使拍卖标的物交易价格最大化，真正实现了零佣金，杜绝了暗箱操作，提高了执行效率。而浙江省高级人民法院也在2013年11月19日召开了新闻会【10】，从数据上印证了网拍的优势。
为了更好的了解三种模式操作的具体区别，我们通过图表来进行说明。
表一 ：三种模式在拍卖程序上的对比
上海模式
重庆模式
浙江模式
拍卖方式
委托拍卖
委托拍卖
网络淘宝拍卖
网络化支持平台
公共资源拍卖中心提供网络平台
第三方产权交易所
提供网络平台
淘宝网提供全国性的开放型网络平台
拍品前期宣传工作
由拍卖公司负责拍品的宣传介绍工作
由拍卖公司以及第三方产权交易所负责拍品的宣传介绍工作
法院自行进行拍照，摄像等工作，并撰写拍卖公告，拍卖介绍等信息
拍卖公告方式
公告于地方性报纸及人民法院资产网，公共资源拍卖中心辅助提供相关信息支持
公告于地方性报纸及人民法院资产网，第三方产权交易所辅助提供相关信息支持
公告于人民法院资产网及淘宝网站上，人民法院不进行额外招商工作
竞买资格
需法院及拍卖行进行资格审查
需法院及拍卖行进行资格审查
缴纳保证金即可参与竞买
拍卖地点
公共资源拍卖中心
第三方产权交易所
淘宝网
竞买过程
由拍卖行组织拍卖会，由拍卖师在中心网络平台进行拍卖，接受公共资源拍卖监管委员会监督
拍卖行在做好事前工作后在产权交易所通过产权交易所启用电子竞价方式进行竞拍，全程接受产权交易所监督
根据淘宝网的竞拍须知操作。【11】在保证金账户被冻结后参与竞拍，全程由程序系统控制
佣金收取情况
拍卖成功后由拍卖公司收取佣金。
拍卖成功后由拍卖公司及第三方产权交易中心共同收取佣金
通过淘宝网进行网络拍卖，无佣金
整体上来看“上海模式”以及“重庆模式”仍然使用了委托拍卖的形式，通过拍卖行来运行司法拍卖，但是相较改革前的司法拍卖，两种模式在监督机制上都有了大幅度的改进，引入了公共资源拍卖监管委员会或第三方产权交易所等机构加强监督，同时也逐步的实现了操作网络化，但是从运行过程来看，“上海模式”中的拍卖公司虽然接受统一管理，但自受到的影响并不大，而在“重庆模式”中的拍卖公司始终在产权交易机构的协助之下进行拍卖，这一点直接反馈在佣金的分配上，有别于“上海模式”的政府对公共资源拍卖中心财政支持，重庆的产权交易所需要抽取数额不菲的佣金，对此中拍协认为产权交易所类市场的形成和运转走的是一条非市场化道路，加剧了拍卖公司的生存压力的同时，也扭曲了市场化机制【12】。
与传统拍卖方式相比，“浙江模式”采用了网络化自动操作模式，拍卖竞价全程依靠设定好的系统程序自动化进行， 排除了拍卖公司、第三方产权交易中心等市场化主体作为“人”的参与，并在很大程度上限制了司法权力对拍卖实施过程的干预，这使得“浙江模式”的公开公正上领先了其他两地模式一大步。不可否认的是，传统的委托拍卖中存在着司法拍卖现场出现控场行为、串标围标、关联交易,涉讼资产流标、贱卖等财产处置活动中等乱象,严重损害了当事人的财产权益,破坏了市场交易规则与司法廉洁，这些问题在适用淘宝网拍卖的“浙江模式”中得到了不
同程度的解决，在一些问题上甚至是彻底的解决。比较三种模式，舆论与大众的选择无疑是“浙江模式”，淘宝化的改革使社会公众能更加容易和方便的参与到司法拍卖中，伴随着的司法拍卖公开效果的提升，使得拍卖交易的结果更加的让群众放心，安心，这也是淘宝拍卖刚一面世就如此火爆的原因。
四、解读司法拍卖淘宝化之局限
乍看上去，“浙江模式”在实现网络化程度上明显高于其他两种模式，而自动化的操作方式在预防司法腐败，限制司法权力上也有着无与伦比的威力，而这也不能说网络就是全能的，即便是“浙江模式”我们也应看到，在目前的条件下运行这一模式也是存在着很大的局限性的。
其一，从法律规范来看，虽然最高院在新《民事诉讼法》第247条的规定【13】明确了法院作为强制拍卖程序的主体资格，确立了以拍卖为优先的原则，取消了委托拍卖的强制规定，但在此之后并没有给出相关网络拍卖的具体章程，仅《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》中给了省级单位以便宜行事的权力【14】，法律给了网络司法拍卖以可能，但却没有给淘宝网等商业网站以一个合法的介入身份，也没有相应的行政机关具体就网络司法拍卖来对淘宝网采取相应的规制和监督，这导致了淘宝拍卖目前的尴尬处境。并且在竞拍结束后，如果买受人在实际使用或占有标的物时发现了存在的隐性瑕疵，那么他在目前的司法环境中，很难有可供操作的权利救济途径。
其二，从社会环境来看，网络司法拍卖不存在佣金问题，透明度也高，减少了暗箱操作，广受公众的好评，但社会公众的参与能力实际上在一定程度上还是被限制了，并且这种限制有时候会直接影响到拍卖品变现。由于参与淘宝拍卖需要一定的电脑操作能力，也需要具备网银和网站的操作经验【15】，这导致很多具有购买能力也具有购买意向的竞买人由于对电脑、网络等电子信息化时代出现的产物的陌生，而不能参与淘宝拍卖，进而影响拍卖实效。
其三，从当下的科技发展程度来看，网络司法拍卖并不能等同于真正的公正，技术上并不能避免网络不良状态或网站瘫痪造成的竞拍环境崩裂，也不能完全保证网络拍卖全面推广后不遭受或抵御住黑客或病毒的攻击。而且网络本身所具备的虚拟性，导致参与交易的竞买人身份不明，一些原本不能参与竞拍的关联人员透过网络也能规避障碍，从中牟利。
其四，从经济发展来看，我国的拍卖行业毕竟起步较晚，从运行的初期就和司法拍卖紧紧的联系在了一起，直至今日，来自法院等部门的委托拍卖，仍然占据很大的比重，如果短时间内进行政策变动，全面铺开网络拍卖制度，将对我国的拍卖行业造成沉重的打击，损失不可估量，而由此产生的二次反应，例如相关从业人员的失业等也将会为社会带来一系列问题。
其五，从执行效果来看，网络司法拍卖虽然实现了零佣金的突破，但实际上相关的工作被转嫁到了执行工作人员身上，在基层法院，由于青年法官的大量流失，中年法官的不堪重负，原本已经面临案多人少的困境，施行网络拍卖既不能发挥拍卖从业人员的的专业性，更是加重了执行人员的工作负担，从长期来看，现有的网拍模式是不利于法院执行工作的可持续发展的。
五、寻求司法拍卖良性发展之途径
客观的来说，委托拍卖作为实行了十几年的“防火墙”的制度，其价值是不可否认的，而拍卖公司的存在也确实为法院分担了许多的工作压力，让法院从资产的具体处置程序中解放了出来，从而将更多的时间和精力投入到审判执行工作中。另外虽然数额不菲的佣金让拍卖行业一直饱受诟病，但为了获取这不菲的佣金，拍卖公司也在促成拍品实现成交付出了大量的精力，实际上在促进涉讼标的物的变现处置上，在促进执行工作效率的提高上，做出了很大的贡献。但网络拍卖的优势的确是显而易见的，零佣金的突破更是广受各方当事人的好评，站在司法公开的角度上也是赢得了许多社会公众的支持。
两种拍卖方式各有利弊又交相辉映，随后又衍生出的三种主流模式也是各有春秋互有交叉，如何取舍，实为头痛。为此基于新《民事诉讼法》传递出来的司法改革趋势以及目前三种模式运行现状，笔者形成了一个不成熟的思路：继续保留委托拍卖的做法，同时借鉴“上海模式”成立公共资源拍卖中心，管理、协助拍卖公司进行拍卖变现运作，全程接受公共资源拍卖监管委员会监督，若通过拍卖公司委托第一次拍卖流标的情况下，第二次拍卖程序就不再委托给拍卖公司，而是由法院接手转入网络拍卖程序【16】。这样一种运行模式主要基于以下考虑。
第一、网络拍卖程序其实早就在各地有所发展，但是“浙江模式”中的淘宝拍卖在发展时间和程度上却略显稚嫩。作为一种新鲜尝试，这样的操作方式在理论界尚未达成共识，在实务上也是困惑多多。而公众之所以更愿意选择“淘宝模式”，很大程度上只是对人民法院选择淘宝网这类贴近群众生活的公开方式的支持，并不会却考虑“淘宝模式”是否是已经是一种成熟而有效的体制。笔者以为在短期内大规模推行“淘宝模式”并不是一种可行的选择，当下还是应当循序渐进，稳步发展，寻求一种中间体制作为过渡，并持续观察和对比三种模式的后续效果，才能最终选择出科学有效的司法拍卖程序。
第二、关于第一次拍卖程序为什么要使用“上海模式”进行委托拍卖，笔者以为有两个方面的好处。一方面，委托拍卖制度毕竟已经实行了十几年，相关制度已经趋于成熟，而“上海模式”更是在20__年起就已经起步，参与的拍卖公司都是经过了严格的选拔，且颇有声誉，它们多年参与司法拍卖工作，熟悉市场情况，洞悉客户底线，可以充分的发挥专业优势，并且拍卖活动统一在公共资源拍卖中心进行，也逐步实现网络化，全程接受监督，在实践操作中，上海法院相比浙江和重庆，在司法拍卖领域的腐败少有所闻，足可见该模式的科学有效。另一方面，拍卖在很多时候并不是一种单纯的理性活动，传统拍卖中的拍卖师可以通过自己的感染力以及对现场拍卖会的语言控制，加深竞买人的参与热情，提高竞价过程的激烈程度【17】，从而使拍卖物被拍出更高的价值，更易于实现司法拍卖应有的效果，进而降低申请人的执行风险，保障各方当事人尤其是被执行人的合法权益。
第三、就委托拍卖本身的好处来看，拍卖公司为了获取佣金，在拍品的宣传以及潜在客户的寻找上是非常积极和热情的，这对促成交易具有非常重要的现实意义，并且即便是第一次拍卖流标的情况下，这些宣传效果和潜在客户也并不会就此消失，在进入第二步网络拍卖程序时，这些先决条件将有效的减少法院工作人员在拍品的前期资料制作的负担，同时吸引有条件的潜在客户的参与，配合网拍先天所具备的优势，更有利于实现涉讼标的物的变现。
第四、从社会效果角度出发，司法拍卖的改革还需兼顾考虑我国的拍卖行业的良性发展。我国的拍卖行业和司法拍卖是在同样不成熟的情况下在同一个时间段仓促实现共同发展的，这直接导致拍卖行业的发展与司法拍卖紧密的联系在了一起。在拍卖中如果适用“重庆模式”，由第三方产权交易所参与拍卖监督拍卖并从中抽取佣金，虽然从变现效果上能够实现一定的成绩，但此举也必将会进一步挤压拍卖行业原本就已经狭小的生存空间。而如果在法院系统全面推行网络司法拍卖，更是会给拍卖行业及相关从业人员带来严重冲击，引发一系列社会问题。因此，在现有状况下人民法院势必不便迅速的完全的收回司法拍卖的权力。
