1．1法学本科教育的基本宗旨与理论教学的必要性
高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。
1．2理论教学的方式和改进
民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。
1．2．1启发式教学
对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。
1．2．2案例式讲授
以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。
2实践教学的重要价值与实现路径
2．1实践教学的重要价值
诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。
2．2培养实务能力的途径
2．2．1模拟法庭训练
模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。
2．2．2组织实际观摩
观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。
3．2．3建立法律诊所
学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。
2．2．4引入项目教学法
这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。
3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考
民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。
3．1与民事实体法类课程的勾连
民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。
3．2与其他诉讼法类课程的衔接
在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。
4结语
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和
解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤
销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
【参考文献】
[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.
[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局,1996.
[4]邵明.权利保护与优先执行原则[N].人民法院报，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事诉讼法（新版）[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.
[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.
[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.
[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.
17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。 18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。 19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。 20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2009年版，第62～63页。 21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2009年版，第151～158页。 22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。 23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。 24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。 25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。 26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。 27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。 28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2009年版，第443页。 29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。 30参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。 31最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对此，我们认为是不合理的。这样的规定在事实上不当限制了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉。
【论文摘要】 民事之诉问题在民事诉讼理论和制度上及实务中均具有重大的价值和意义。本文仅就诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更问题进行重新审视和论述。旨在完善我国民事之诉理论，并作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。 民事之诉的问题直接关系到民事诉讼价值和目的的实现、民事诉权的保护等重大问题。但是，在我国，对于民事之诉的问题，理论上缺乏系统深入的研究，制度中缺乏必要合理的规定。因此，我们应当系统深入地研究民事之诉的问题，作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。 民事之诉的理论和制度主要包括以下内容：诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的提起、诉的利益、诉的合并和变更等。有关诉的利益和诉的提起（要件）问题，笔者已作过阐论，［1］所以本文主要阐释诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更。 一、什么是诉及其构成要素 （一）什么是诉 “诉”是诉讼法上的概念。“诉”可作为动词来理解，则可称为“诉讼”。同时，“诉”也可作名词来认识，例如，给付之诉、确认之诉、形成之诉。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的涵义基本相同。 从名词的角度来说，“诉”是指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。特定的实体（法）主张，构成诉和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等，构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体主张，所以诉首先是原告向法院所为的。诉和诉讼标的中有关实体（法）上的地位或效果存在于原告和被告之间，所以诉也是原告针对被告所为的。 当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。“诉”是由原告以提起诉讼的方式提起的，诉之提起可称为起诉（包括反诉）。只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属，“无诉则无民事诉讼程序”（Ohne Klagedein Zivilproze）。法院等不得代替当事人提起诉讼，否则构成对当事人诉权的侵犯。通常情况下，原告即民事实体争议的主体。在特定情形中，为了维护社会公益或者民事实体争议主体的实体权益，法律也可明确规定，第三人为原告（形式当事人），这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律明确规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律也应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源（如文化古城和历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家财产等。 民事诉讼是私权诉讼，所以应由当事人（原告）确定法院裁判的具体内容则（即诉讼当事人处分权的实体范围）。原告起诉时，必须向法院表明请求诉讼保护的具体内容（即诉讼标的具体实体内容）。法院的审判范围须受其限制，不得对这一实体内容予以变更或替代而作出判决。但是，对于具有公益因素的实体法事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼等，采行职权干预主义，法院可以超出或变更诉讼标的范围而作出裁判。 （二）诉的构成要素和识别 1．诉的构成要素 一个完整的诉是由当事人（原告和被告）、诉讼标的和案件事实构成的。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提起诉讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。至于案件事实，一方面使诉特定化，另一方面支持诉讼标的，所以案件事实也是诉的一个构成要素。 与诉的构成要素相一致，许多国家要求起诉状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。至于起诉状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法（举证）等，作为诉状的任意记载事项，不作强行性规定，实务中和理论上仅仅是鼓励在起诉时就提供充足证据的做法。在美国，由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施，无强行性要求在起诉时就提供一定的证据。 在此，还是有必要阐释以下诉讼标的之涵义。我国传统诉讼标的理论和现行民事诉 讼制度采取“旧诉讼标的说”，即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。并且还认为，诉讼标的不同于诉讼请求：诉讼标的就民事争议的总体而言的，诉讼请求是指当事人在诉讼中提出的具体请求。比如，A打伤了B，于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决A赔偿5000元，此例中，诉讼标的是侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是A向B赔偿5000元。 由“旧诉讼标的说”推导，如果原告败诉的话，无异于承认原告在起诉时未提出诉讼标的，无诉讼标的法院也可裁判，其理不通极为显然。并且，旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端，比如，被告同一行为可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧实体法说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权法律关系），如果两个诉均获得胜诉，则原告因同一违法行为而获得两次受偿，这显然是不合理的，并且因同一诉讼目的而将被告多次引入诉讼，这对被告也是不公的。在审判实务中，在请求权竞合的场合，我国法院不认为有多个诉讼标的，实际上并未采用旧诉讼标的理论。 我们认为，所谓诉讼标的，即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张，例如，请求判决被告给付原告某物（给付之诉），请求确认原告与被告于2000年3月5日借款人民币50万元的借贷关系不存在（确认之诉），原告请求与被告离婚（形成之诉）。 我们主张诉讼标的与诉讼请求在涵义上的一致，一是考虑到“旧诉讼标的说”所具有的局限性；二是诉讼标的与诉讼请求的区别在理论和适用上没有什么意义；三是基于我国民事诉讼制度理论与大陆法系和英美法系民事诉讼制度理论的合理衔接，便于对话或交流，因为诉讼标的在大陆法系和英美法系中与诉讼请求基本上是等值的。 有学者认为，诉讼标的包括诉的声明和事实理由。我们主张，诉讼标的就是诉讼请求或诉的声明，不包括事实理由。主要理由是：（1）事实理由是支持诉讼标的是否正当的根据，诉讼标的理论认为事实理由也是识别诉讼标的之根据。诉讼标的识别根据与诉讼标的涵义并非同一概念。（2）如果认为诉讼标的包括事实理由，则与既判力制度及其理论发生矛盾，因为原则上既判力的客观范围不包括对事实理由的判断。 诉的构成要素的意义在于：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理；（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”原则的适用；（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。 2．诉的识别 通常情况下，判断一“诉”与他“诉”的区别，首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，在我国和日本等国，在法定的当事人变更情形中，比如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，［2］（294－296）并不构成诉的变更。 其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如A针对B提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来，A针对B提出支付价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付价款，可见就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。 在请求权竞合的情形下，基于同一个案件事实根据实体法规范可以提出多种实体法主张，但是也应以一个诉或者一个案件对待，这实际上是以“案件事实的同一性”为识别诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准。近年来大陆法系诸多学者也主持采取此标准，不再限于传统通说标准。［3］（387－388） 最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，A拖欠B货款1万元，A同时又从B处借款1万元，对此B可以提起两个诉。此例中，当事人相同，诉讼标的也相同（请求返还1万元）。如果不根据两个诉讼标的各自所依据的具体事实（拖欠货款或借款），显然无法判断出这两个诉或者B请求A返还哪个1万元，所以必须依据具体的事实，才可区别出这两个诉。在特定情况下，必须结合案件事实来识别诉。 再如，A以无效婚姻为由提起与B解除婚姻关系之诉，败诉后A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉，前诉和后诉或其诉讼标的之具体实 体内容均为“解除婚姻关系”，但是前诉的案件事实是“无效婚姻”，而后诉的案件事实是“B虐待A”，此例中必须依据具体的事实，才可区别出两个诉。 如果A请求解除婚姻关系，然而在诉讼中A同时提出多个离婚的事实理由（如无效婚姻、虐待等），那么根据上述诉的识别标准，则为多个诉。对此，我们认为，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理则比较合理。具体说，如果当事人确定以无效婚姻为由提起之诉是主位之诉，而以虐待为由提起之诉是备位之诉，那么如果法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉作出判决；如果法院判决主位之诉败诉，则就备位之诉作出判决。 必须明确，完全或者仅仅按照诉的识别标准，来决定一事不再理原则的适用，也存在着弊端。比如，如果A以无效婚姻为由请求解除婚姻关系获得胜诉，A或其配偶再以受虐待为由请求解除婚姻关系，那么根据上述诉讼标的和诉的识别标准，前诉与后诉是不同的，法院应否受理后诉？答案是否定的。因为只能对既存的法律关系才可提起形成之诉，既然A与配偶已经解除婚姻关系，就无必要再提起解除婚姻关系的形成之诉。换言之，由于诉讼目的（解除婚姻关系）已经达到，与前诉具有同一目的之后诉的“诉的利益”不存在了，法院应以此为由驳回后诉。 完全根据诉讼标的或诉的识别来适用一事不再理，也可能不利于当事人合法权益的保护和民事纠纷的解决。在一些情形中，诉讼请求可能由多个部分组成，比如对于同一侵权行为，被害人可以提出医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求，当然被害人可以选择其中一项或几项提出请求（即提出“一部请求”）。“一部请求”属于诉讼请求或者诉讼标的在量上的缩减，并未改变诉讼请求或者诉讼标的质的规定性（如上例中诉讼标的仍为人身侵害赔偿请求）。如果当事人因诉讼标的额巨大而负不起诉讼费用、当事人欠缺法律知识等等，特别在我国法律援助制度和律师制度不健全的情况下，不允许当事人就其余请求提起诉讼，是为不公。 如果当事人明确表示提出一部请求的，或者法官向当事人释明可以提出全部请求而当事人仍然提出一部请求的，当事人不得对其余请求另行起诉。 二、诉的类型 诉的类型，通常是根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。这分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉。后来，出现确认之诉。待民法上的形成权制度完备之后，最后才出现形成之诉。 （一）给付之诉 给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。原告的给付请求权的享有，是因为原告和被告之间存在具有给付内容的民事法律关系，被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。 原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱和物的给付之诉，与行为给付之诉，它们的判决在执行方法上存有很大差异。应当注意，行为给付中的行为包括作为和不作为。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。传统理论认为，原告提起不作为之诉，必须被告将来仍有继续侵害的可能性（重复的危险），并且不得以被告过去侵害行为而提起不作为之诉。现代法律中，在很大程度上，提起不作为之诉（申请禁令之诉）不再要求“开始侵犯”和“重复的危险”的先决条件。德国和瑞士都允许在开始侵犯前申请禁令救济，英美法为此目的发展了“因害怕”禁令。 给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。从理论上说，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。现实中，现在给付之诉提起之时，常常是履行期已到；对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时作出原告胜诉的判决是现在给付之诉判决。对于现在给付之诉，由于履行期已到而未履行的，当然可以提起现在给付之诉；但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往作出限制，有的国家和地区以“债务人有到期不履行之虞”为限制条件，有的国家以“有预先提出请求必要的”为限制条件。［4］（68－69） （二）确认之诉 确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉 （比如，原告请求法院确认他与被告之间的合同关系存在、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间的合同关系不存在、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。 一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系作出确认判决；对将来法律关系作出确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。 英美法是否接受对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经充分明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝受理。美国法院对于未来的法律关系也适当地作出宣告判决。 有学者认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉来加以解决的必要性，如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可由法院确认。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。［4］（70） 通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题作出宣告判决，比如，涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法 ）；证书或文书的真实性，等等。［5］（242－243） （三）形成之诉 形成之诉，在我国通常称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是既存的法律关系解除或消失（而形成新的法律关系），比如解除婚姻关系。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。 在一般情形中，实体法允许，权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，例如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但是，如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提起诉讼，法院作出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此作形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。［4］（59） 真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不仅及于当事人双方，而且不及于其他第三人，即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收养之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类社会生活基本的身分关系，涉及众多人的利害关系，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，并且由于人数众多，因此必须由法院以形成判决作出统一变更，并且当事人仅能对法律明文规定的情形提起形成之诉（形成之诉明定原则）。 有学者认为，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、执行异议之诉，等。但是，有学者认为，程序法上的形成之诉并非独立之诉。［2］（151－158） 三、诉的合并 大陆法系民事诉讼理论往往把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，诉的主观合并是从当事人的角度来看，数个诉结合的形态。“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的或者诉讼请求的角度来看，诉的合并的形态。 诉的主观合并 ，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提起诉讼之时，也可能发生于提起诉讼之后。后一种情况主要是指诉的追加中的当事人追加，如追加原告或追加被告，从而成为共同诉讼。在（固有）必要共同诉讼的情形，没有追加共同诉讼人将会产生当事人不适格。［6］（186）诉的主观合并的典型形态是必要的共同诉讼及以其为基础的群体诉讼。 大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。在此，我们也主要介绍诉的客观合并。 （一）诉的客观合并的涵义及要件 一般认为，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的的诉的合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提起诉讼之时，也可能发生于提起诉讼之后。后一种情形属于诉的追加中的诉讼标的之追加后，即因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。 诉的客观合并虽然具有多种好处，但是如果不加一限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多数诉讼，有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延。因此，许多国家规定了诉的合并的合法要件，我国却没有，这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞。 诉的客观合并除了具备一般起诉要件之外，还应当具备一些特别诉讼要件，主要有： 1．几个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。 2．受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。当然属于其他法院专属管辖的诉除外。 3．合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要条件。 4．必须符合法律无禁止合并的规定。 此外，如果是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，许多国家法律规定，诉的追加必须经过被告的同意（原告起诉状送达被告后），旨在合理保护被告。同时，为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。 诉的合并的要件一般属于法院职权调查事项。但是，对于为保护被告的防御权及利益而设的条件，如需要被告同意的条件，一般属于当事人主张的责问事项，即只有当事人提出了异议法院才审查的事项，并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以分离，分别审判。 （二）诉的客观合并的种类 大陆法系民事诉讼中，诉的客观合并的种类主要有：单纯合并（普通合并、并列合并）；预备合并（顺位合并、假定合并）和选择合并（择一合并）等。 单纯合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，也即提出法院都得审判的多个诉。当然，这些诉本可以分别提起，要求法院分别审判。单纯合并中，被合并的诉或诉讼标的之间不得相互矛盾，否则就属于预备合并。单纯合并，由于被合并的多个诉是相互独立的，并非处于同一目的，所以区别于仅有同一目的的竞合合并和选择合并；又由于每个诉都要求判决，所以不同于仅就多个诉中的一个诉为判决的预备合并。 预备合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时可就备位之诉请求判决。原告起诉时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。若主位之诉获有理由判决且判决确定者，备位之诉溯及诉讼系属时失其诉讼系属的效力，不得再就备位之诉为判决。日本、我国台湾地区学者通常认为，预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系。过去德国学者亦采此种见解。但是德国目前通说认为，先位之诉与后位之诉之间不必存在排斥关系，预备合并之诉的合法要件应是主位之诉与后位之诉之间须存在一定关系，即两诉在法律上或经济上有着同一或类似的目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。笔者倾向于在我国合理借鉴德国目前的通说。 选择合并，通常是指在同一诉讼程序中，原告提出诉讼目的相同的几个诉讼请求，只要其中一个诉讼请求获得胜诉判决就达到诉讼目的，其他诉讼请求就无需判决。选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼请求合并在同一诉讼程序之中。比如，基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼请求（两个实体请求权），请求的目的却是同一 的，即交付同一物。这实际上是旧诉讼标的理论的看法。按照新诉讼标的理论，以上情形中诉讼标的是单一的：原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的，即交付同一物，所以不存在诉的合并。笔者赞同德国学者大多数看法：选择合并只有在赋与被告有选择权的选择之债情形，才是合法的。例如，由于被告对原告就给付金钱100万元或给付土地50平方米有选择给付的债务，所以原告有必要提起选择合并之诉：被告应给付原告100万元或者土地50平方米。 四、诉的变更 （一）诉的变更的涵义 我国大陆和台湾地区的理论和实务通常认为，诉的变更包括诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国认为，诉的变更仅指诉的客观变更。在大陆法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。 在法定的当事人变更情形（诉讼承受）中，即在诉讼过程中，由于实体权利义务由原当事人（出让人）移转给第三人（受让人）（如债权债务移转、继承等），则受让人代替出让人（原当事人）而成为本案的适格当事人，继续原来的诉讼程序，实际上原诉并非发生变更。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉，这种情况并非法律所预想的诉的变更。在德日奥等国家，诉的变更不包括诉讼主体的变更，其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求；如果是变更当事人，除诉讼承受外，由于不承认诉讼状态继续进行，所以这并不是法律所预想的诉的变更。［7］（183） 因此，下文仅阐释诉的客观变更。从狭义上说，诉的客观变更是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。从广义上说，诉的客观变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。在德国、日本和奥地利等国家，诉的客观变更包含诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区分，因为在法律适用方面，两者并无差别。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。 导致的诉的客观变更，除了诉讼标的之变更（比如原告变更权利保护形式，如原告请求法院确认自己享有某特定物的所有权，诉讼中变更为请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付），还包括上文所述的特定情况下案件具体事实的变更。 但是，诉讼标的或者诉讼请求在数量上的扩张或缩减（比如原告基于买卖合同原先请求给付1万元价款而后来扩张到1万2千元或缩减到8千元），并未改变诉讼标的或者诉讼请求和诉的质的规定性（返还合同价款的请求）。如上所述，诉讼请求也可能由多个部分组成，比如对于同一侵权行为，被害人可以提出医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求，被害人可就其中的部分费用提出诉讼请求，这也属于诉讼请求在量上的缩减，但是并未改变诉讼请求的质的规定性（人身侵害赔偿请求）。 允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为，原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了避免提出其他诉讼的不便，故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。 （二）诉的客观变更要件 诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外，还需具备一些特殊要件，这些特殊要件与诉的合并基本相同，主要有： 1．诉的客观变更必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在原诉言词辩论终结之前提出。 2．受诉法院对新诉拥有管辖权，即变更后的诉不属其他法院专属管辖。 3．合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要条件。 此外，在德日奥等国家，如果诉的变更而导致诉的合并（诉的追加），那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。 以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更条件，比如诉状送达后须经被告同意。但是，仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者，从诉讼经济的观点来看，尤其是在纠纷一次性解决的要求下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，避免进行无益的诉讼，所以，适当放宽诉的客观变更的条件也是合理的。日本新民事诉讼法典取消了“诉状送达后须经被告同意才允许诉的变更”这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。 与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项，但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的，一般属于当事人主张的责问事项，并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的，不准许诉的变更。 【
人大民事诉讼法学科与新中国民事诉讼法制的诞生、成长过程同步。
作为大陆法系的一个传统基础学科，民事诉讼法学在人大法律系成立后就备受重视，1950-1955年依托民法教研室开展教学和科研活动，1956年法律系成立了审判法教研室，专门负责司法制度、法院组织、诉讼程序的教学和研究。教学内容以苏联民事诉讼法为主，到1953年后才开始结合中国的实际。在这种边学边教的教学模式下，人大法律系培养出了新中国第一批民事诉讼法学者。1950年入学的杨荣馨、1951年入学的常怡、1952年入学的江伟，此后逐步成长为新中国民事诉讼法学的奠基人，并且入选当代中国法学名家。
当时人大民诉法学的科研重点是翻译苏联学者编写的民诉法教材和著作。例如，1951年人民出版社出版的克林曼著《苏联民事诉讼法概论》、1954年民法教研室翻译的苏联著名民诉法学家C·H·阿布拉莫夫的体系性著作《苏维埃民事诉讼》（上、下）。此外，人大出版社出版的《民事诉讼中的检察长》、[1]《诉讼当事人的辩解》、[2]《诉权》[3]等前苏联民事诉讼法学作品，也均系人大民法、审判法教研室组织翻译。其中，顾尔维奇·М·А·所著的《诉权》，至今仍然深刻影响着中国民诉法学界关于诉权理论的认识。
在学习和介绍前苏联民诉法的同时，民法、审判法教研室从1953年起开始收集和整理新中国成立后的的司法文件，编辑出版了《中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料》，先后共六辑。这些资料，对于研究新中国初期的司法制度和诉讼程序，弥足珍贵，也为后民诉法教科书的编写和民诉法学体系的形成提供了大量宝贵的经验素材。
1978年以后，民诉法学科在经历了政治运动的冲击后逐步复苏和发展。其首先表现为，以教科书编撰为中心的注释法学得到了长足的发展。1980年，人大法律系江伟、范明辛等编写了《中华人民共和国民事诉讼法讲义》，在人大油印发行，此讲义经试用和修改后，1982年由法律出版社出版。本书分四篇：概论篇、总则篇、程序篇（上篇审判程序、下篇执行程序）、人民调解仲裁和公证篇。本书为承上启下之作，深刻塑造了民诉法教科书的面貌，奠定了新中国民诉法教材和理论体系的雏形，是“开辟民事诉讼法学这门学科领域里作的大胆尝试”。[4]另一方面的表现是，除了常规的教学和科研外，江伟老师所代表的人大民诉法学科在立法上的巨大贡献最值得关注。
1979年，立法机关决定制定民诉法和民法，江伟等老师受邀为民诉法起草小组成员参与起草民事诉讼法典。但因当时民事政策不成熟，民法起草小组提前结束，由此给民诉法起草小组带来的困惑是：在不制定民法的情况下，先行制定民诉法是否可行？起草小组对此有顾虑。江伟随即撰写了《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》[5]一文，较早地从立法技术层面阐明了程序法的独立性，解除了横亘在起草小组前面的最大障碍，最终促成了新中国第一部民诉法典——1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的诞生。
1990年，立法机关决定对施行了8年的民诉法试行进行首次全面修订，江伟老师再次参加了这次修法活动，并被聘为民诉法修订小组组长之一。这次修改有多项重大突破，其中江伟老师完成的理论研究课题“集团诉讼”[6]被引入法律，成就了1991年民诉法第54、55条的代表人诉讼制度。
1993年人大法律系申报诉讼法学博士点，1994年获教育部批准，同年开始招收民诉法博士生。以此为契机，人大民诉法学科由过去的“注释法学”开始转向“理论法学”，在全国范围内开民诉法学基本理论研究的风气之先。1996年，江伟老师在其影响深远的论文《市场经济与民事诉讼法学的使命》中，将大陆法系学者主张的“三论”扩展为“六论”：民诉法的独立价值、民事诉权、诉讼模式、诉讼目的、诉讼标的、诉讼关系、既判力，引起了民诉法学界的强烈共鸣，也成为迄今为止引用率最高的民诉法学论文之一。
自1999年开始，人大民事证据法学也得到了长足发展。江伟、王利明老师在各种场合推动民事证据法的立法和司法解释工作。1999年人大法学院与最高法院联合召开民事证据法研讨会，拉开了新中国民事证据法的立法和大规模研究的序幕，会议还出版了影响深远的论文集《中国民事证据的立法研究与应用》。此后，人大在北京、广州等地还召开了数次高端的学术会议，讨论“民事证据法（专家建议稿）草案”。与此同时，人大民商法研究中心还将“统一证据法草案（建议稿）及立法理由书”列入中心的重大课题，由江伟老师主持完成。人大师生出版、发表的民事证据法教材、著作和论文对民诉法理论和司法实践影响巨大，并且积极参与了最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定（江伟、陈桂明、汤维建）。
同期发展迅速的是比较民事诉讼法学。由人大法学院江伟教授主持，范愉、汤维建和傅郁林作为项目组成员，在美国福特基金会的资助下，人大举办了2000年的“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”以及2002年的“比较民事诉讼法国际研讨会”。上述活动，培训和教育了一大批中青年教师从事比较民诉法学的教学和研究，推动了比较民诉法学在中国的发展。此后，人大比较民诉法学的研究，以汤维建为代表，取得了丰硕的成果，[7]既有专著，也有译著，既有国别研究，也有比较研究，对于民诉法学界产生了深远的影响。2000年以后，ADR的研究成为人大民诉法学的又一亮点。江伟、陈桂明相继编写了《人民调解学概论》、《公证法学》、《仲裁法》、《仲裁法论》等教材著作，承担了教育部、国家社科基金相关课题的研究。此外，参与国家的ADR立法，是人大民诉法学的一个鲜明特点，《公证法》（江伟、陈桂明、汤维建），《人民调解法》（范愉、陈桂明、肖建国），《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（肖建国）等法律的起草制定，均融入了人大民诉法学的立场和观点。
人大在培养民事诉讼法高级人才方面取得了显著的社会效益。人大毕业的民诉法学子在各个领域都取得了不菲的成绩：他们或是高端律师事务所的合伙人，或是各级法院的院长、庭长，或是政府机构的优秀公务员……。尤其要提及的是，人大民诉法学科培养了新中国一流的教师、研究人员，成为全国多个著名高校、研究机构的业务中坚，在民事诉讼法学界享有崇高的学术声望，如北大法学院傅郁林、社科院法学所徐卉、复旦法学院章武生、北师大法学院副院长熊跃敏、湘潭大学法学院党委书记廖永安、南京师大法学院副院长刘敏、武汉大学法学院刘学在，等等。
值得欣慰的是，人大民诉法学科的教师规模目前达到了历史最高水平、梯队越来越趋于合理，已经形成了老、中、青相结合的民诉法研究队伍。除了老一辈的民诉法学泰斗江伟老师外，还有入选全国十大杰出中青年法学家并担任中国民事诉讼法学研究会会长的陈桂明、担任研究会副会长的汤维建等，可以说凝聚了国内民诉法学的一流学者，成为我国民诉法学研究的重镇。学术研究的范围覆盖了民诉法基本理论、民事证据法、民事审判程序、民事执行法、ADR等领域，直接参与了我国民事程序法的立法、司法解释的制定和论证，培训全国各地法官、律师和检察官，既发挥了为全国培养民诉法学人才的“工作母机”的作用，又引领着新中国民诉法学研究的方向。人大民诉法学科的辐射力遍及全国，一个典型例证是：迄今为止，由江伟老师主编的《民事诉讼法》是国内最畅销的民诉法教材，入选为教育部十五、十一五规划教材。[8]在传播民事诉讼法理念上，陈桂明教授参与了中央宣传部、中央政法委、司法部和中国法学会统一部署的“百名法学家百场报告会”法治宣传活动，并且荣获“最佳宣讲奖”，拉近了民诉法与社会的距离。
二、人大民事诉讼法学的学术特色
（一）民事诉讼法学体系的建构
以新中国民事诉讼法的诞生为分界，人大民诉法学体系的建构经历了以下两个阶段。第一阶段：民事诉讼法典的制订和解释。以民诉法的立法为目标，以法条的解释为方法，探究立法本旨，阐释法条精义。第二阶段：超越民事诉讼法典的研究。注重融理论与实践、实体与程序于一体的研究方法，发掘实体法中的程序规范，探求实体权利的保护对于诉讼程序的特殊要求，关注民事审判实践中的新情况、新问题，以学术眼光透视诉讼现象，提炼出符合民事审判实际的学术范畴（如诉讼欺诈、[9]行为保全、[10]诉中监督[11]等）和理论框架。[12]目前正处于这一阶段，但尚未完成，大量基础性的工作，如实证调查、案例收集、类型化分析等刚刚开始。
（二）民事诉讼法学的原理性研究
从20世纪90年代中期以来，注重原理性研究成为人大民诉法学的重要特色之一。无论是基本理论的研究，还是制度性原理的研究，均有显著提升民诉法学研究水平的重要成果。
1.基本理论研究。民事诉讼程序价值论、[13]诉权（裁判请求权）理论、[14]诉讼标的论、[15]既判力理论、[16]程序安定论[17]等元法学的研究，均以民事争讼程序为主要研究背景，填补了国内相关研究的空白。人大民诉法学的相关研究结论，也成为民事诉讼法学界的主流学说。如裁判请求权的宪法权利说、诉讼标的之新二分肢说、既判力的诉讼法性质说，等等。
2.制度性原理研究。民事诉讼主管理论、[18]审级制度理论、[19]基本原则论、[20]当事人理论、[21]管辖权理论、阐明权理论、公益诉讼理论、[22]民事检察监督[23]等制度原理的研究，都产生了一批标志性成果。如关于基本原则，人大民诉法学认为，民事争讼程序、非讼程序和执行程序之间具有不同的程序构造，既有共性，也有个性。程序参与原则、比例原则、程序安定原则和诚实信用原则等构成广义民事诉讼程序的基本原则。
还如民事检察监督，人大民诉法学认为，民事检察监督应当定位于“形式化”、“程序化”的监督。民事检察监督不能对法官独立行使审判权构成威胁。检察院可以提起和参与诉讼，根据诉讼的外在瑕疵，可以对生效裁判进行抗诉，但是应充分尊重法院的判决结果。改革民事检察抗诉制度，增设人民检察院提起公益诉讼制度，规定检察机关参加诉讼的权利。目前民事检察监督面临从有限监督到全面监督、从实体监督到程序监督以及从诉讼监督到社会监督的制度转向。
（三）民事证据法研究
人大民事证据法学既有体系化的研究成果，[24]也有证据制度疑难问题的专题研究成果。[25]关于民事证据立法的模式与统一证据法的制定，[26]人大民诉法学认为，我国不宜恪守程序制度与证据制度二位一体的旧法模式。证据立法形式上宜采用英美法模式，有总则与分则之别，制订单行的证据法典；内容上则要适当吸收大陆法的合理因素，不仅要规定证据法的指导思想和价值取向，而且要用主要的篇幅规定证据原则、证据制度、证据规则和证据程序。
关于民事证据制度的目的[27]——“客观真实”抑或“法律真实”的追问，人大民诉法学认为，在立法中确立法律真实的证明要求，并不意味着放弃对客观真实理念的追求。因为，发现真实是保障诉讼结果正当性的关键。
关于法定证据与自由心证的抉择，人大民诉法学认为，我国的证据制度既不能采绝对的法定证据主义，也不能采绝对的自由心证主义，应当是两种制度的融合：在证据的收集、整理、审查、认定的程序方面，应主要借鉴大陆法系的立法例，以自由心证主义为主；借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面以成文证据规则的形式做出补充规定。
（四）民事审判程序研究
关于法院调解，[28]人大民诉法学认为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。具体包括：1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的案件不适用调解制度；2.调审分离，形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解；3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用；4.进一步强调和细化调解自愿原则。
关于审前准备程序，[29]人大民诉法学主张在我国民事诉讼法典中确立自足性审前准备程序。基本思路是：在审前阶段设立准备程序，给予当事人充分提出主张、证据的空间，由当事人确定争点，决定审判内容，法官进行适当的引导。其具体设想是：1.适用范围：并非所有的案件都进入审前准备程序，只有比较复杂、争议较大的案件才需要进入审前准备程序；进入准备程序的案件由当事人请求，法官决定；2.改革我国目前以法官为主导的审前准备活动，建立以当事人为主导的审前准备程序。为防止当事人滥用审前程序而拖延诉讼，法官可以限期交换证据，决定期日，召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，引导双方当事人和解；3.建立证据失效制度；4.确立审前程序和庭审程序并立的改革观。
关于庭审程序的改革，人大民诉法学认为，革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。
关于二审程序，人大民诉法学认为，要协调我国民事诉讼一审与上诉审的关系，在续审制与事后审制之间作出妥当的选择；建立附带上诉制度，确立上诉利益变更禁止原则。
关于再审程序，[30]人大民诉法学认为，再审程序的功能在于恢复裁判的公信力而不仅在于纠错，不应当将实质性的裁判“错误”作为再审的事由，防止再审程序适用的扩大化。
关于小额诉讼程序，[31]人大民诉法学认为，基于小额诉讼程序与简易程序在制度合理性上的区别，主张在简易程序之外确立小额诉讼制度，即建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。在机构设置上，将基层法院的派出法庭改造成专门的小额法庭；在程序适用上，小额诉讼程序应比简易程序更为简便，要点包括：格式化诉状、一次开庭、禁止、限制反诉、简化裁判、一审终审等。
（五）民事执行法研究
人大是国内较早开设“民事强制执行法”课程的法学院校之一，从2005年以来，承担了民事执行法研究课题多项，包括教育部、最高人民法院和国家社科基金项目，江伟、陈桂明、汤维建、肖建国先后多次参与全国人大法工委的民事执行立法咨询会议，并且多次参与最高人民法院民事执行司法解释的研讨。研究的主要内容包括：民事执行法的编制、民事执行权性质、执行体制、审执关系原理、责任财产理论、平等主义与优先主义、财产刑执行、执行救济、执行依据、强制拍卖、执行和解等领域。[32]不少学术观点被立法机关、中央政法委、最高法院采纳。例如，人大民诉法学认为，民事执行权虽然具有浓重的行政权色彩，但归根到底属于司法权的范畴；建立统一的执行体制，下级执行机制直接隶属于上级执行机构，以免受到地方保护主义的影响和制约；财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论；案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利，权利判断标准是物权公示原则（有体物）和权利外观主义（有体物以外的其他权利和利益），等等。
注释:
[1][苏]В•Н•别里鸠根、Д•В•什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，王更生译，卢佑先校，中国人民大学出版社1957年版。
[2][苏]ѕ•库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。
[3][苏]顾尔维奇•М•А：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。
[4]柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，“前言”。
[5]江伟、刘家兴：《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》，载《民主与法制》1981年第5期。
[6]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上、下），载《中国法学》1988年第6期，1989年第1期。
[7]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版；汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版；《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007年版。
[8]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年第4版；《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版。
[9]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。
[10]江伟、肖建国：《民事诉讼中行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。
[11]汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》，2008年11月3日。
[12]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版。
[13]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。
[14]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版；陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》，载《法学家》2007年第4期。
[15]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版。
[16]江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。
[17]陈桂明、李仕春：《程序安定论──以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。
[18]廖永安：《民事审判权作用范围研究——对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》，中国人民大学出版社2007年版。
[19]傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2000年第4期。
[20]汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版；邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期。
[21]江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，载《法学家》2008年第5期。
[22]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。[23]江伟、刘家兴：《试论人民检察院参加民事诉讼》，载《法学研究》1981年第1期；陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，载《法学家》2006年第4期；汤维建：《挑战与应对：民行检察监督制度的新发展》，载《法学家》2010年第3期。
[24]邵明：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版。
[25]汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版。
[26]江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。
[27]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。
[28]江伟、李浩：《论市场经济与法院调解制度的完善》，载《中国人民大学学报》1995年第3期。
[29]陈桂明：《审前准备程序设计中的几对关系问题》，载《政法论坛》2004年第4期；汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期。[30]陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期；汤维建：《评民事再审制度的修正案》，载《法学家》2007年第6期。
内容提要： 论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。 宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。 一、“下凡”与“求仙” 回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。① 此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③ 在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④ 作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥ 透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格 权的创制为其著例。 如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦ 也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧ 究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨ 一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩ 上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。 二、基本权利的双重性质 人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11） 在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K. Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12） 对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14） 就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联： 1. 作为公法的宪法与主观权利 众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为 相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文 规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15） 公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18） 宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。 2. 作为“高级法”的宪法与客观价值秩序 从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代宪政制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（Hans Kelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19） 对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basic norm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20） 凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21） 因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。 从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现 宪法价值的垂直整合。（22） 拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23） 作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24） 基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。 3. 客观价值秩序与民法 宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27） 在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。 作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对 于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。 三、基本权利与民事权利 关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会 发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29） 笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述： 首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30） 而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31） 另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。 其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。 再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更 新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33） 需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。 最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。 四、人格权与一般人格权 且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦宪法法 院的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项： 第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的 “价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。 第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，宪法法院引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36） 第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37） 正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。 第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。 对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接 ，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，贞操权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释： ①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。 ②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。 ③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。 ④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。 ⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。 ⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。 ⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。 ⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。 ⑩（23）参见 [德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。 （11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2011年版，第4页。 （12）Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。 （13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。 （14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。 （15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。 （16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。 （17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》 2011年第2期。 （18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。 （19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。 （20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学” （22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。 （25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。 （26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2011年第2期。 （27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。 （28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。 （29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。 （30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。 （31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。 （32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。 （33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。 （34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。 （35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。 （36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。 （37）参见熊谞龙：《权利抑或法益——一般人格权本质的再讨论》，载《比较法研究》2005年第2期。 （38）参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2011年第6期。
论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。
宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。
一、“下凡”与“求仙”
回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④
作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。
如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩
上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。
二、基本权利的双重性质
人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：
1.作为公法的宪法与主观权利
众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。
2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序
从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicnorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。
从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。
3.客观价值秩序与民法
宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。
作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利
关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：
首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。
其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。
再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。
最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。
四、人格权与一般人格权
且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：
第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。
第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）
第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。
第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。
对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：
①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。
②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。
③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。
⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。
⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。
⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。
⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。
（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。
（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。
（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。
（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。
（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。
（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。
（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”
（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。
（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。
（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。
（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。
（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。
（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。
（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。
（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。
（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。
