医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。
对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处分外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。
【论文摘要】 从判例及实质的解释论的角度看，曾取得医师职业资格或具有医学专业知识而在法定医疗单位从事医疗活动的，都不是非法行医罪的主体。非法行医罪行为人对严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的结果只能是过失，造成这种后果的属于理论上的结果加重犯。医疗事故罪成立条件之一的“严重损害就诊人身体健康”，应指重伤以上的结果。医疗事故罪案件中，控方只需证明被告方存在违规行为和客观上造成了严重后果，违规行为和严重后果之间的因果关系存否及被告方是否存在过错的证明责任在于被告方。 根据现行刑法第335条规定，医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。根据第336条规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。这两个罪名是新刑法增设的罪名。关于这两个罪名的理解适用，学界有过一些探讨，但是探讨还不够深入。笔者拟在本文中从实体及程序的角度对医疗事故罪的司法适用及立法完善问题，结合与非法行医罪的比较，做些尝试性的研讨，以求教于理论及实务同仁。 一、医疗事故罪的实体认定 笔者拟从主体、主观方面、客观方面分别进行探讨： （一）主体 刑法第335条明确规定，医务人员是医疗事故罪的主体。但是，医务人员到底指那些人还是存在争议。一种观点认为，由于诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。（P850）有种观点甚至认为，急救中心救护车司机也能成为医疗事故罪的主体。（P662）但也有学者认为，本罪的主体不应包括医疗机构中的工程技术人员、党政管理人员和工勤人员。（P656） 笔者认为，将医务人员限定为经过卫生行政机关批准、承认的从事医务职业的各级各类医务人员，包括医生、护士、防疫人员、药剂人员、医疗管理人员、麻醉人员等直接从事诊疗工作的人员较为合适。换言之，不直接从事诊疗工作的，如党政管理人员、急救中心救护车司机等，不宜作为医疗事故罪的主体，构成责任事故的，可以重大责任事故罪定罪处罚。 关于本罪主体认定的难点，在于如何区分本罪与非法行医罪的主体。从刑法第335条和第336条的条文上看，医疗事故罪的主体是医务人员，非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，似乎两罪的主体区分并非难事。但在实践中，对于已经取得“执业医师资格”但未取得“医师执业证书”的人，以及具有一定的医学专业知识但未取得“执业医师资格”的人，发生严重后果，是定医疗事故罪，还是定非法行医罪，不是没有争议。理论上有观点认为，非法行医罪的主体中要求的“未取得医生执业资格”，既包括未取得医生技术职务任职资格，也包括虽有技术职务任职资格，但未取得行医营业执照。（P695）但由最高人民法院改判无罪的“周兆均被控非法行医案”中，最高人民法院判决理由中认为，原审被告人周兆均于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周兆均自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人。周兆均给被害人王建辉注射青霉素针，没有违反技术操作规范，王建辉因青霉素过敏而死亡系意外事件，周兆均不应承担刑事责任。此外，韦某一案也很有争议。韦某毕业于白求恩医科大学，还未取得执业医师资格，分配到北戴河某医院门诊任见习医生，其负责医疗的病人在诊疗过程中死亡，公安机关以非法行医罪立案侦查。全国人大法工委就此案答复称：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用1年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”（P46-57） 从最高院的判决理由和全国人大法工委的答复来看，是否系“未取得医生执业资格的人”似乎应从行为人是否曾取得“执业医师资格”或者是否具备国家认可的医学知识和技术等实质的角度来认定。周兆均在案发时虽没有“医师执业证书”但曾经取得“执业医师资格”，而韦某尽管连“执业医师资格”都尚未取得，但其具有一定的医学专业知识且其是在具有法定资格的医院从事医疗活动，故均不是 非法行医罪的主体。从刑法第336条条文本身及执业医师法的规定来看，两者都属于非法行医罪的主体，但从所谓的立法本意出发，又得出两者不属于非法行医罪的主体的结论。笔者认为，从“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，刑法只将值得科处刑罚的行为规定为犯罪”的实质的解释论的观点看，上述结论是勉强可以接受的。但不可否认，这种结论和条文本身和相关的行政法的规定是有冲突的。克服这一冲突的途径，较理想的办法是修改相应刑法条文。事实上，之所以作前述解释，可能源于医疗事故罪与非法行医罪的法定刑相差过于悬殊，前者的法定最高刑为3年有期徒刑，后者为15年有期徒刑。医疗事故罪典型属于国外刑法理论中所称的业务过失犯罪，而国外的立法例基本上是规定业务过失犯罪法定刑重于普通过失犯罪，（P243）而我国医疗事故罪的法定刑却远低于普通过失犯罪的七年有期徒刑。因此，我们可以考虑适当提高医疗事故罪的法定刑，将医疗事故罪的法定刑设为三年以下和三年至七年两个法定刑幅度。此外，笔者后面将要探讨的，将非法行医罪的行为人对致人伤亡的结果的态度认定为过失为宜，这样，非法行医罪的法定刑显然过重，做适当下调为妥，以不超过十年为宜。通过这样上调和下调的处理后，就可以对条文进行严格解释，而无需违背字面含义和相关行政法规定去勉强解释。 （二）医疗事故罪与非法行医罪的主观方面的区分 不少刑法教科书认为，医疗事故罪的主观方面是过失，而非法行医罪的主观方面是故意。（P605-606）（P460）医疗事故罪的主观方面是过失，学界没有争议，但关于非法行医罪的主观方面除上述主观是故意的以外，还有不同的观点。一种观点认为，非法行医罪的主观方面是故意，仅仅是就行医而言。但对非法行医所造成的危害结果，行为是出于过失。事实上，行为人并不希望或放任危害结果发生。如果行为人以行医为名，而实施伤害或杀人的行为，则应以伤害罪或杀人罪论处。（P581）还有一种类似的观点认为，本罪的主观方面为直接故意，即行为人明知自己没有取得医生执业资格，为了牟利而非法行医。但对非法行医所造成的危害结果，一般是出于过失，即行为不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生。否则，可能构成其他犯罪。（P605） 笔者认为，上述观点均值得商榷。若认为非法行医罪是犯罪，则可能得出结论：即使行为人明知非法行医行为可能导致病人伤亡的结果而希望或者放任其发生的，也只能以非法行医罪最多判处15年有期徒刑。这显然与故意杀人罪和故意伤害罪（指重伤）的法定刑难以协调，故违背罪刑相适应原则。但是若一方面认为行为人对非法行医行为是故意，而对造成病人伤亡的结果是过失，这又违背了一个罪名通常只能包含一种罪过的法理。正如尽管有人认为交通肇事罪的行为人对违规行为是故意，而对造成的事故是过失，因而交通肇事罪的主观方面是所谓的混合罪过的观点，早已没有多少支持者。因为，理论上认为，根据刑法总则关于故意犯罪和过失犯罪的规定，故意和过失应是行为人对行为后果的态度，故所谓行为的故意和结果的过失的观点不应认可。 那么，到底该如何把握非法行医罪的主观方面呢？笔者认为，非法行医罪的基本犯是故意，加重结果部分只能是过失，即作为结果加重犯对待。对于结果加重犯中的加重结果的罪过问题，尽管国内外刑法理论上有过失说、故意或者过失说、间接故意或者过失说以及预见可能性说等观点的对立。但大多数学者认为，加重结果的态度以过失对待为宜，或者说行为人对加重结果具有认识可能性。因为，如果对加重的结果持希望或者放任的意志态度，加重结果就单独构成故意犯罪了。当然，由于我国对抢劫罪规定有死刑，因此司法解释认为抢劫罪的结果加重犯包含了故意杀人。但是，在理论上我们应该明确，这并不是典型的结果加重犯，只是由于我国特殊的立法例形成的事实。对于非法行医罪而言，若行为人明知自己非法行医行为可能严重损害就诊人身体健康或者死亡，而希望或者放任这种结果发生，则非法行医罪难以承受刑法评价的使命，而应该以故意伤害罪或者故意杀人罪来进行评价。事实上，非法行医行为人往往意在牟利，造成就诊人死伤的严重事故，也是违背其初衷的，对这种严重后果的发生行为人也是排斥的。从这个角度讲，也以对非法行医行为人的对严重事故发生的罪过上认定为过失为宜，整体作为结果加重犯认定和处理，就既不违背理论又符合实践的要求。 （三）何谓医疗事故罪成立要件中的“严重损害就诊人身体健康” &n bsp; 一种观点认为，是指造成病员严重残废或者严重功能障碍和造成病员残废或功能障碍。（P126）一种观点认为，主要是指造成就诊人残疾、组织器官严重损伤、丧失劳动能力等严重后果。[12]（P280）还有一种观点认为，可以参照医疗事故处理条例第4条规定的四个级别的医疗事故来认定。[13]（P656）2009年4月4日国务院颁布的《医疗事故处理条例》第4条规定，根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者重度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。 笔者认为，《医疗事故处理条例》所确定的医疗事故等级，针对的主要是与医疗事故有关的民事责任，将之照搬到刑事处理上来并不合适。另外，笼统地认为所谓严重损害就诊人身体健康就是造成就诊人伤残或者不同程度的功能障碍，都缺乏一个明确标准。因此，笔者设想，刑法第235条只将过失致人重伤的行为规定为犯罪，而且法定最高刑也只有3年有期徒刑。医疗事故罪属于过失犯罪，故我们显然不能将只是致患者轻伤的作为医疗事故罪处理。正确的理解可以以是，所谓严重损害就诊人身体健康的，是指致患者重伤以上的结果。而何谓重伤，根据《人体重伤鉴定标准》，是可以准确认定的。因此，笔者的结论是：医疗事故罪的成立条件中的“严重损害就诊人身体健康的”，是指造成就诊人重伤以上的结果。 二、医疗事故罪的证明责任 为适应司法实践的要求，在学界充分探讨的基础上，2001年12月6日颁布2009年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第4条第1款第8项明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定解决了长期以来困扰司法实践的医疗事故处理的难题。但是，学者所称的举证责任倒置的这种规定，能否适用于医疗事故罪刑事案件的证明责任的分配，不是没有疑问的。 在民事上，通常实行的是“谁主张，谁举证”，证明责任通常由原告承担。在刑事案件的处理中，无罪推定原则决定了“犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，也就是说没有提出证据证明自己无罪的义务，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪而得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。”[14]（P224）但在例外情况下，由被告人承担。“在公诉案件中，国家工作人员被指控犯有非法所得罪的被告人，对于明显超过自己合法收入的财产来源，应当承担其财产来源合法的证明责任。”[14]（P185-187） 从实体法的角度看，危害行为和危害结果是犯罪构成的客观要件，学者几乎没有争议，但关于危害行为和危害结果之间的因果关系是否系犯罪构成的客观要件，在刑法理论界是有争议的。其实，如果没有因果关系，那么所谓的危害结果就不是该案中的作为犯罪构成客观要件的危害结果。因此，肯定危害行为与危害结果之间的因果关系的成立是将危害行为和危害结果作为某一具体犯罪的法定的犯罪构成和现实的犯罪构成的客观要件的前提，故因果关系是否系犯罪构成要件不容争议。但问题是，控方除证明被告人实施了危害行为和造成了危害结果外，是否还需证明危害行为和危害结果之间存在因果关系，这不无疑问。就医疗事故罪的证明而言，控方除证明医务人员在诊疗护理过程中违反诊疗护理规章制度和技术操作规范（这些可以是成文的，也可以是约定俗成在实践中应当遵循的）操作的行为和事实上造成了就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康外，是否还需证明违规行为与结果之间的因果关系吗？抑或，参照前述《若干规定》所规定的医疗事故处理中举证责任倒置的办法，由被告方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任呢？ 笔者认为，事关公民生命、自由的刑事责任的显不同于民事赔偿责任的特点决定了，民事上的举证责任倒置不能照搬到刑事案件的处理中来。但又不可否认的，作为医疗事故罪案件的被告方，不仅掌握有处方等能反映医疗过程的充分的证据资料，而且其具有相对于检察官的绝对优势的医学专业知识，再则，事实上整个的医疗过程被告方是最清楚不过的。因此，从诉讼经济、效率、效益、公平等原则考虑，应当让被告承担一定的证 明责任，或者说，在医疗事故案件的处理中，可以适用一定的司法推定。 笔者的设想是，由于控方证明损害结果不是难事，借助于专家的力量证明被告方在医疗过程中存在违规操作的行为也是可能的。因此，在控方完成这两方面的举证责任后，就可以推定违规行为与损害结果之间存在因果关系，被告方主观上存在过错。这时，被告方就有义务举证证明不存在因果关系和自己没有过错以推翻已经形成的来自控方的推定。当然被告方的举证“只要达到优势证明程度，甚至只要有一定可信度即可影响法官的内心确信，从而动摇控方的有罪指控。”[15]（P358）但是，控方对于被告方的上述举证的反驳还是要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明程度的。 【参考文献】 张明楷.刑法学（第二版）[M]. 北京：法律出版社，2003. 齐文远主编.刑法学[M].北京：法律出版社,1999. 陈兴良主编.刑法学[M].上海：复旦大学出版社，2003. 陈明华主编.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社,1999. 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,1999. 陈兴良.陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[M].北京：中国政法大学出版社,2003. 王作富主编.刑法[M].北京：中国人民大学出版社,1999. 高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2000. 马克昌主编.刑法学[M].北京：高等教育出版社,2003. 高铭暄、马克昌主编.刑法学（下编）[M].北京：中国法制出版社,1999. 陈忠林主编.刑法（分论）[M].北京：中国人民大学出版社,2003. [12]陈兴良主编.刑法学[M]. 上海：复旦大学出版社,2003. [13]樊崇义主编.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社,1996. [14]程荣斌主编.中国刑事诉讼法教程[M].北京：中国人民大学出版社,1993, [15]赵军、王良华.公诉机关证明责任的减轻及其制度设计载证据学论坛（第五卷）[M].北京：中国检察出版社,2002
一、医疗事故罪的法定刑配置及其缺陷
根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。从这一规定可以看出，这一法定刑配置存在以下两点不足：
1、法定刑刑种单一。所谓法定刑是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和幅度。我国现行刑法中规定的刑罚包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，还有罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。很显然，医疗事故罪的刑罚配置就过于单调。由于医疗本身所具有的特殊性、专业性，使得引起医疗事故的原因具有多样性，从而会出现事故的结果和原因行为的不一致性。法定刑刑种的单一性就使得针对具体案件的刑罚可选择性较小，这就不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。
2、法定刑幅度过窄、最高刑偏低。由于业务行为的特殊性和专业性，所以通常情况下，业务过失犯罪的客观危害、主观恶性都要大于其他普通过失犯罪，因而对业务过失犯罪的处罚应当重于普通过失犯罪。我国现行刑法对医疗事故罪仅仅规定了单一的法定刑幅度，即3年以下有期徒刑，最高刑为3年有期徒刑。这一法定刑幅度和最高刑的刑期明显不合理。比如重大责任事故罪的法定刑幅度规定为“3年有期徒刑”和“3年以上7年以下有期徒刑”；交通肇事罪、过失致人死亡罪的法定刑幅度和最高刑的刑期都较医疗事故罪要大。
二、医疗事故罪的刑事处罚原则
确立医疗事故罪的量刑标准，就要确立该罪的处罚原则。首先，要认识到医疗事故罪性质。刑法理论一般将过失犯罪分为普通过失犯罪和业务过失犯罪，医疗事故罪就属于业务过失犯罪。对于医疗事故罪的处罚通常有两种立法意见：一种意见认为医生行业的特有风险性加之我国医疗水平较低，故应低于或等同于普通过失犯罪的处罚；另一种意见认为作为业务过失犯罪的医疗事故犯罪的处罚应重普通过失犯罪。笔者同意后一种意见，其理由是：
1、医生作为从事专门业务活动的人负有特殊的注意义务。业务过失犯罪的犯罪主体往往是一些具有专业知识从事特殊业务的人员，作为具有专业性强的知识和经验以及专业性技术的医生有较强的对危害发生的认识能力和预防能力，因而具有超过普通人的对危害的预见能力和预防能力，也就负有较普通人要重的注意义务。如果这些专业人员因为没有尽到应有的注意和谨慎，导致了危害结果的发生，由此他们应承担较普通人要重的刑事责任。
2、医疗行为的连续性特点使得医疗过失行为再犯可能性较强。医疗行为的连续性使得因为医疗过失所导致事故的产生机率就增大，如果不提高惩罚力度，往往起不到警戒作用。
3、医疗过失行为具有较大危害性。业务过失行为发生在生产作业过程中，其危害结果较普通过失犯罪严重，往往因为涉及面广、影响大，对人们生命财产的破坏和公共安全的破坏就大。
三、医疗事故罪法定刑配置的立法完善
鉴于医疗事故罪法定刑配置的不合理，根据其处罚原则应对其进行立法完善。笔者认为应从以下几个方面对此进行完善：
1、设立罚金刑。通常情况下，医疗事故罪往往涉及到民事赔偿责任，但是医疗单位或医生承担民事赔偿责任后，对当事人仍需要进行经济制裁。而且在现实生活中，医疗事故的发生不仅是由于医疗技术和医疗水平较低的原因所致，还存在有些医生纪律观念和医德观念淡薄，“红包”现象泛滥成灾，以至于出现了“不给红包不动手术，红包越大手术越好，给不出红包不敢动手术”的现象。所以，从这个角度来，有些医疗事故罪带有贪利性犯罪的性质，对责任人员的处以罚金刑是必要的。
一、医疗事故罪的法定刑配置及其缺陷
根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。从这一规定可以看出，这一法定刑配置存在以下两点不足：
1、法定刑刑种单一。所谓法定刑是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和幅度。我国现行刑法中规定的刑罚包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，还有罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。很显然，医疗事故罪的刑罚配置就过于单调。由于医疗本身所具有的特殊性、专业性，使得引起医疗事故的原因具有多样性，从而会出现事故的结果和原因行为的不一致性。法定刑刑种的单一性就使得针对具体案件的刑罚可选择性较小，这就不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。
2、法定刑幅度过窄、最高刑偏低。由于业务行为的特殊性和专业性，所以通常情况下，业务过失犯罪的客观危害、主观恶性都要大于其他普通过失犯罪，因而对业务过失犯罪的处罚应当重于普通过失犯罪。我国现行刑法对医疗事故罪仅仅规定了单一的法定刑幅度，即3年以下有期徒刑，最高刑为3年有期徒刑。这一法定刑幅度和最高刑的刑期明显不合理。比如重大责任事故罪的法定刑幅度规定为“3年有期徒刑”和“3年以上7年以下有期徒刑”；交通肇事罪、过失致人死亡罪的法定刑幅度和最高刑的刑期都较医疗事故罪要大。
二、医疗事故罪的刑事处罚原则
确立医疗事故罪的量刑标准，就要确立该罪的处罚原则。首先，要认识到医疗事故罪性质。刑法理论一般将过失犯罪分为普通过失犯罪和业务过失犯罪，医疗事故罪就属于业务过失犯罪。对于医疗事故罪的处罚通常有两种立法意见：一种意见认为医生行业的特有风险性加之我国医疗水平较低，故应低于或等同于普通过失犯罪的处罚；另一种意见认为作为业务过失犯罪的医疗事故犯罪的处罚应重普通过失犯罪。笔者同意后一种意见，其理由是：
1、医生作为从事专门业务活动的人负有特殊的注意义务。业务过失犯罪的犯罪主体往往是一些具有专业知识从事特殊业务的人员，作为具有专业性强的知识和经验以及专业性技术的医生有较强的对危害发生的认识能力和预防能力，因而具有超过普通人的对危害的预见能力和预防能力，也就负有较普通人要重的注意义务。如果这些专业人员因为没有尽到应有的注意和谨慎，导致了危害结果的发生，由此他们应承担较普通人要重的刑事责任。
2、医疗行为的连续性特点使得医疗过失行为再犯可能性较强。医疗行为的连续性使得因为医疗过失所导致事故的产生机率就增大，如果不提高惩罚力度，往往起不到警戒作用。
3、医疗过失行为具有较大危害性。业务过失行为发生在生产作业过程中，其危害结果较普通过失犯罪严重，往往因为涉及面广、影响大，对人们生命财产的破坏和公共安全的破坏就大。
三、医疗事故罪法定刑配置的立法完善
鉴于医疗事故罪法定刑配置的不合理，根据其处罚原则应对其进行立法完善。笔者认为应从以下几个方面对此进行完善：
1、设立罚金刑。通常情况下，医疗事故罪往往涉及到民事赔偿责任，但是医疗单位或医生承担民事赔偿责任后，对当事人仍需要进行经济制裁。而且在现实生活中，医疗事故的发生不仅是由于医疗技术和医疗水平较低的原因所致，还存在有些医生纪律观念和医德观念淡薄，“红包”现象泛滥成灾，以至于出现了“不给红包不动手术，红包越大手术越好，给不出红包不敢动手术”的现象。所以，从这个角度来，有些医疗事故罪带有贪利性犯罪的性质，对责任人员的处以罚金刑是必要的。
一、医疗事故罪的法定刑配置及其缺陷
根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。从这一规定可以看出，这一法定刑配置存在以下两点不足：
1、法定刑刑种单一。所谓法定刑是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和幅度。我国现行刑法中规定的刑罚包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，还有罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。很显然，医疗事故罪的刑罚配置就过于单调。由于医疗本身所具有的特殊性、专业性，使得引起医疗事故的原因具有多样性，从而会出现事故的结果和原因行为的不一致性。法定刑刑种的单一性就使得针对具体案件的刑罚可选择性较小，这就不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。
2、法定刑幅度过窄、最高刑偏低。由于业务行为的特殊性和专业性，所以通常情况下，业务过失犯罪的客观危害、主观恶性都要大于其他普通过失犯罪，因而对业务过失犯罪的处罚应当重于普通过失犯罪。我国现行刑法对医疗事故罪仅仅规定了单一的法定刑幅度，即3年以下有期徒刑，最高刑为3年有期徒刑。这一法定刑幅度和最高刑的刑期明显不合理。比如重大责任事故罪的法定刑幅度规定为“3年有期徒刑”和“3年以上7年以下有期徒刑”；交通肇事罪、过失致人死亡罪的法定刑幅度和最高刑的刑期都较医疗事故罪要大。
二、医疗事故罪的刑事处罚原则
确立医疗事故罪的量刑标准，就要确立该罪的处罚原则。首先，要认识到医疗事故罪性质。刑法理论一般将过失犯罪分为普通过失犯罪和业务过失犯罪，医疗事故罪就属于业务过失犯罪。对于医疗事故罪的处罚通常有两种立法意见：一种意见认为医生行业的特有风险性加之我国医疗水平较低，故应低于或等同于普通过失犯罪的处罚；另一种意见认为作为业务过失犯罪的医疗事故犯罪的处罚应重普通过失犯罪。笔者同意后一种意见，其理由是：
1、医生作为从事专门业务活动的人负有特殊的注意义务。业务过失犯罪的犯罪主体往往是一些具有专业知识从事特殊业务的人员，作为具有专业性强的知识和经验以及专业性技术的医生有较强的对危害发生的认识能力和预防能力，因而具有超过普通人的对危害的预见能力和预防能力，也就负有较普通人要重的注意义务。如果这些专业人员因为没有尽到应有的注意和谨慎，导致了危害结果的发生，由此他们应承担较普通人要重的刑事责任。
2、医疗行为的连续性特点使得医疗过失行为再犯可能性较强。医疗行为的连续性使得因为医疗过失所导致事故的产生机率就增大，如果不提高惩罚力度，往往起不到警戒作用。
3、医疗过失行为具有较大危害性。业务过失行为发生在生产作业过程中，其危害结果较普通过失犯罪严重，往往因为涉及面广、影响大，对人们生命财产的破坏和公共安全的破坏就大。
三、医疗事故罪法定刑配置的立法完善
鉴于医疗事故罪法定刑配置的不合理，根据其处罚原则应对其进行立法完善。笔者认为应从以下几个方面对此进行完善：
1、设立罚金刑。通常情况下，医疗事故罪往往涉及到民事赔偿责任，但是医疗单位或医生承担民事赔偿责任后，对当事人仍需要进行经济制裁。而且在现实生活中，医疗事故的发生不仅是由于医疗技术和医疗水平较低的原因所致，还存在有些医生纪律观念和医德观念淡薄，“红包”现象泛滥成灾，以至于出现了“不给红包不动手术，红包越大手术越好，给不出红包不敢动手术”的现象。所以，从这个角度来，有些医疗事故罪带有贪利性犯罪的性质，对责任人员的处以罚金刑是必要的。
[关键词] 医疗事故罪；法律适用；立法完善
【中图分类号】 D92【文献标识码】 A【文章编号】 1007-4244（2014）06-171-1
医疗行为的历史几乎与人类社会的历史有共同的起点，而且医疗事业在促进人类社会发展、进步，推动人类文明发展方面发挥了非常重要的作用，但不可否认的是在医疗行为由于种种原因可能会背离医疗行为本身所应当具有的价值和意义，甚至是会演变成为一种犯罪行为。
一、医疗事故罪的概念
从对医疗事故罪的这一定义上可以看出，在我国刑法中对医疗行为中的技术性事故和责任性事故进行了明确的区分，排除了由于技术性事故而承担刑事责任的可能，并且将医疗责任性事故的构成明确分为主客观两个方面，即主观上是缺乏责任心，严重不负责任，而客观上则要求导致了就诊人死亡或者对就诊人人身健康造成严重损害，只有同时具备两个方面的要件才会承担医疗事故罪的刑事责任。应当说，这一概念的界定严格限制了医疗事故罪的适用空间，对于保护医疗工作者的合法权益和促进医疗事业的发展具有重要的作用。
二、医疗事故罪的犯罪构成
在我国刑法中，对于某一犯罪的认定通常从犯罪客体、客观方面、犯罪主体和主观方面等四个方面来进行认定，对于医疗事故罪也应当采用这一犯罪构成的分析方法：
（一）医疗事故罪的犯罪客体。在通常犯罪中，侵犯的客体是某一受刑法保护的社会关系或者权利，客体往往是其中之一，而在医疗事故罪中，所侵犯的客体是复杂的。首先，医疗事故罪侵犯就诊人的人身健康权或者生命权，这一点是毋庸置疑的。其次，医疗事故罪还侵犯了受国家保护的医疗秩序即国家医疗管理秩序。在这两个客体中，应当把就诊人的人身健康权和生命权放在第一位，把国家医疗管理秩序放在第二位，因此，医疗事故罪的主要客体是就诊人的人身健康权和生命权，次要客体是国家医疗管理秩序。
（二）医疗事故罪的客观方面。关于医疗事故罪的客观方面，在刑法中关于医疗事故罪的界定中做了较为明确的规定，即在医疗行为中，由于严重不负责任，导致就诊人死亡或者对就诊人人身健康造成严重损害。从这一点来看，医疗行为中、严重不负责任行为和严重后果构成了医疗事故罪的客观方面。虽然对医疗事故罪的客观方面做了这一界定，在具体认定过程中还是应当具体问题具体分析。
（三）医疗事故罪的主体。犯罪主体就是指实施犯罪行为的人，而医疗事故罪的主体，通常情况下应当是医务工作人员。但是，随着现代医学的发展，某一医疗行为已经不是某一个或几个医务工作者能够完成的，而是要求通过整个医疗流程来完成医疗行为，从这一点上来说，也应当由医疗机构作为医疗事故罪的主体。因此，医疗事故罪的主体，即可以是具体的医务工作人员，也可以是医疗机构，追究两者的共同责任。
（四）医疗事故罪的主观方面。犯罪的主观方面主要就是指故意或过失，而医疗事故罪在主观方面明显应当是过失，即过分自信的过失和疏忽大意的过失。这主要是因为，如果犯罪人是故意通过医疗行为来实施犯罪，则应当按照故意杀人罪或者故意伤害罪来定罪量刑。
三、医疗事故罪的立法现状及其完善
（一）医疗事故罪的立法现状。目前，在我国刑法中对于医疗事故罪的量刑标准是三年以下有期徒刑或者拘役。这一量刑标准在以下几点存在一定的问题：
1.医疗事故罪的刑罚种类过于单一。在我国刑法中，对于医疗事故罪的量刑标准就是有期徒刑或者拘役，而这两种刑罚都属于自由刑，并没有规定罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑。这一规定，使得在对医疗事故罪进行定罪量刑的时候，刑罚种类过于单一，难以针对不同类型的犯罪分子实施与其特征相符合的刑罚，也不利于有效的打击犯罪，维护国家医疗管理秩序。
2.医疗事故罪的入罪标准过于严格。在医疗事故罪的入罪标准方面，过失医疗行为在通常情况下如果造成一人死亡或者其他严重损害后果就会被以医疗事故罪论处，而普通过失犯罪，以交通肇事罪为例，通常情况下是造成一人以上死亡或者三人以上重伤才会以交通肇事罪论处，这显然与医疗事故罪相比更为宽松。因此，从目前的情况来看，我国对于医疗事故罪的立法还存在可以进一步完善的地方。
（二）医疗事故罪在立法层面上完善的具体建议。1.将罚金刑列入量刑范围。罚金刑就是指判处犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱作为处罚的一种刑罚措施，这种刑罚措施无论是在国外还是国内都得到了普遍的使用。在医疗事故罪的刑罚措施中增加罚金刑作为备选项，能够增强处罚的灵活性，也能够更加有效的规制医疗事故犯罪行为。
2.将资格刑列入量刑范围。资格刑主要就是指剥夺犯罪人从事某种行为的资格，具体到医疗事故罪中，就是指剥夺犯罪人继续从事医疗行为的资格。之所以要将资格刑列入医疗事故罪的量刑范围，主要是因为医疗行为本身与人身健康联系紧密，某些医务人员因严重缺乏责任感而导致他人人身健康受损害甚至是死亡，很难确保这些医务人员以后能够彻底改过。此外，将资格刑列入量刑范围，也能够增加医务人员对医疗事故罪的畏惧程度，从而自觉增强责任感，履行好自己的责任。
总之，目前我国刑法中对医疗事故罪的规定还存在一些需要进一步完善的地方，而我们也需要加强对医疗事故罪的研究，从中总结出行之有效的经验，推动立法方面的完善，为促进医疗事业的发展做出一点贡献。
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内容提要: 医疗事故罪是1997年刑法增设的新罪，立法在罪责刑总体平衡的基础上为其配置了“三年以下有期徒刑和拘役”的法定刑。但经过十余年的实践，逐渐暴露出了其罪责刑不协调的弊端。本文从刑罚配置的原理出发，剖析现行医疗事故罪刑罚设置的缺陷，提出改进和完善的路径。
刑罚配置的原则是指立法机关进行立法活动必须遵循的准则。它反映了立法者选择刑罚种类和设定刑罚幅度的观念和理性认识。从一般立法原则与刑法立法实际相结合的角度看，刑罚配置应当坚持体现犯罪危害程度的原则、等级设置合理的原则、体现刑事政策的原则。
一、医疗事故罪刑罚配置的要求
（一）遵循过失犯罪刑事责任的要求
医疗事故罪作为过失犯罪，在具体配置刑罚时要实现以下要求：（1）过失犯罪刑事责任应当比故意犯罪轻。这在大陆法系国家已成通例。因为“与故意犯罪相比，过失犯罪行为的不法内容和责任内容较轻”。[1] 过失犯罪作为被追究刑事责任，是主观主义时代的产物。在某些情况下，过失犯罪的社会危害性并不比故意犯罪小。但在主客观相统一的中国刑法理论上，应当承认，过失犯罪的人身危险性比故意犯罪要小。医疗事故罪作为过失犯罪的一种，在刑罚的设定上，应该设定比故意犯罪（如故意伤害罪、故意杀人罪）的刑罚要轻。（2）过失犯罪的刑事责任应当针对过失的形态有所区分。过失犯罪作为在犯罪归责的层面上考虑，应当根据刑法责难的重点不同而有所区别。在一般过失犯罪的场合，刑法尽管也责难行为人的主观，但重点在于责难其所造成的客观后果。这也就是为什么过失犯罪以结果定罪的原因。而在业务过失中，除了责难行为人的客观外，重点在于责难其主观的渎职性。（3）强化防范过失犯罪的特殊刑种。过失犯罪由于其在犯罪发生机制上是由规章的规定性被违背而被确定的，因此需要对防止继续违章作出规定。这方面，资格刑的选择是必需的。
（二）遵循业务过失犯罪的特点和规律
业务过失犯罪属于广义职务犯罪的一种，它具有以下特点：（1）犯罪主体是从事业务活动的人，他们负有业务上要求的比普通人更高的特殊注意义务。当行为人没有尽到应尽的注意和谨慎义务导致了危害结果发生时，其“对结果持不注意或不充分注意的心态”，[2] 就应当承担与这种较高的注意义务相适应的较大的刑事责任；（2）业务过失的行为人作为具有专业技能和特种技术的人，他们对危害结果的发生具有超过一般人的预见能力和避免能力，但由于行为人严重不负责任违反规章制度最终还是造成了危害结果的发生，其主观的可责性显然要比普通过失犯罪大；（3）业务过失常常发生在生产、作业等过程中，通常意义上其实际的危害结果也较普通过失严重，往往包括人员的伤亡、财产的巨大损失和公共安全的严重破坏，且涉及面广、影响恶劣；[3] （4）在现实生活中，业务过失犯罪的发案率也比普通过失犯罪要高。“各国的统计资料表明，普通过失在过失犯罪总数中的比重有逐渐缩小的趋势。而业务过失则呈现出继续增长，并在数量上超过普通过失的势头”。[4] 可见从遏制犯罪的角度，也应加强对业务过失犯罪的打击力度，在法定最高刑的配置上至少不能低于普通过失犯罪。
（三）遵循法条竞合的基本原则
法条竞合是指“一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况”。[5] 这与大陆法系国家刑法理论的观点是基本一致的。如日本学者认为，“有一个行为外观上似乎符合数个构成要件，但实际上适用其中一个构成要件，排除其他构成要件的适用的情况。”[6] 所不同的是，在我国刑法中，法条竞合没有被作为一罪的类型，而在大陆法系刑法理论上被作为是一罪的类型，被归入“本来的一罪”中。[7]
医疗事故罪作为独立于一般过失（致人死伤）的犯罪，其与过失致人重伤、过失致人死亡等犯罪存在着某种关联。这种关联性在日本刑法理论上分为特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系四种，在德国刑法中分为特别关系、补充关系、吸收关系三种。[7](P767) 法条竞合是对特别关系的处置方式，就是对多个构成要件处于一般与特别的逻辑关系中，特别法视角中的构成要件被一般法视角中的构成要件包含了。在处罚适用上，采用“特别法优于一般法的原则”。这种特别关系存在于普通法律和特别法律之间，也存在于同一法律中的普通条文与特别条文之间。医疗事故罪当与一般的责任事故相竞合，或者与过失致人重伤、过失致人死亡相竞合时，就属于这后一种情况。
二、医疗事故罪刑罚配置的缺陷
我国《刑法》第335条规定，“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。解读本条可知，医疗事故罪的主体是医务人员，客观上具有严重不负责任，并造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为，主观方面是过失，侵犯的是患者的人身权利。
这一规定具有两个特点：
第一，它与概括性的事故犯罪不同。我国1979年和1997年刑法都规定了概括的重大责任事故罪。《刑法修正案（六）》将其分解为“生产、作业重大事故罪”和“强令违章冒险作业罪”。即“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”这里将强令他人违章冒险的情形从一般责任事故中独立出来，规定了最高为15年的法定刑。
第二，它与普通过失犯罪的过失致人重伤、过失致人死亡等罪不同。我国《刑法》第235条规定，“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”第233条规定，“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”这里的“另有规定”，就是包括“医疗事故罪”这样的罪名。但比较而言，医疗事故的法定最高刑与一般过失致人重伤罪相同，比一般过失致人死亡罪轻，并没有体现出它作为特别规定的要求。
从前述对医疗事故罪刑罚配置现状的分析可看出，其存在如下缺陷：
1.刑罚设置单调，只安排了两个刑种
刑种是指刑法所规定的适用于具体犯罪的刑罚种类。在我国现行刑罚体系中，主刑有五种，即有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有三种，即罚金、剥夺政治权利、没收财产。而刑法规定可以适用于医疗事故罪的只有有期徒刑和拘役两种。
而根据2002年9月1日起施行的国务院《医疗事故处理条例》将医疗事故界定为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。并把医疗事故划分为四级十二等。根据通说，医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”应理解为一级、二级、三级甲等医疗事故及导致3人以上人身伤害后果的情形。这说明医疗事故罪的危害程度是不同的，有必要针对不同后果设置不同刑罚种类。现行规定只设两个刑种，远不能适应医疗事故责任程度多样性的需要，不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。“同时，对医疗事故犯罪仅仅配置自由刑种，可能并不是一种令人十分满意的方案”。[8]
2.刑罚相对较轻，破坏了刑法条文的内在和谐
第一，医疗事故罪与其他事故犯罪相比，责难因素增加了，量刑幅度反而小了。如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、重大环境污染事故罪等。这些罪在客观方面均表现为违反规章制度，与医疗事故罪并无二致。但在法定刑的配置上却存在着很大的差别。医疗事故罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而其他责任事任事故罪的法定刑最高为7年、10年、15年的有期徒刑。这使得医疗事故罪最严重的情形也只能在3年以下选择刑期，可选的幅度太小。产生这一差异的原因据说在于立法者充分考虑了医疗行为的特殊性。这种特殊性包括有：医疗活动是由负有特定义务的从事特殊行业的医务人员构成；医疗活动的诊治对象为活的肌体、活的人；医学事业的高科技含量与医疗活动的高风险性；医学未被认知领域的宽度与深度。笔者认为，医疗事故罪是责任事故而不是技术事故，在犯罪构成的要素上已经排除了技术上探索和医疗风险的因素。刑法只惩罚没有严格按医疗规章制度、诊疗护理操作规程行事，对自己的本职工作极不负责任造成严重后果的医务人员。因此，对那些情节非常的恶劣或后果非常严重的案件，最高刑仅为3年有期徒刑，确实有失公平。
第二，不符合国际上所采用的业务过失犯罪从重处罚的原则。对业务过失犯罪，国外立法尽管在罪名独立性的设置上有所不同，有的国家没有将业务过失致伤的行为规定为独立的犯罪，如德国、巴西；有的国家把业务过失独立于一般过失，规定业务过失罪。但无论是独立规定还是概括规定，都采用了较一般过失（或者基本罪）为重的刑罚。如巴西《刑法》第121条第3项规定的一般过失杀人罪，处1年至3年拘役，同条第4项规定过失杀人的情况下，如果是由于违反职业、手艺或工程的技术操作规程，刑罚加重三分之一。而日本《刑法》第211条规定，“懈怠业务上必要注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役或者监禁或者50万元以下罚金。”其立法理由“应当认为，刑法典关于业务上过失的规定，是鉴于业务者违反注意义务的程度，在违法性与责任两方面，都比通常人违反注意义务的程度严重，而设立的加重处罚的类型”。[9] 在中国刑法立法将过失犯罪可分为普通过失犯罪和业务过失犯罪的规定后，医疗事故罪属于业务过失犯罪当中一个独立罪名，当属无疑；然而其法定刑的设置却与国际社会的经验立法相背离。
第三，医疗事故罪作为特别法条规定的犯罪，其法定刑最高刑比一般过失犯罪轻，违背了法条竞合的基本要求。刑法理论的一般原理告诉我们，当立法在基本犯罪的基础上有特别规定的时候，特别法的规定往往是基本刑的规定不足以达到惩罚目的才作出的。因为，基本刑往往有最低的下线的，实际适用中足以满足从宽处罚的要求，没有必要设立特别的事故犯罪，之所以要设立特别的事故犯罪，就是为了提高法定刑。因此，当医疗事故罪从一般的事故犯罪和一般的过失犯罪中独立出来后，没有在法定性的设置上体现重处罚是不科学的。
三、完善医疗事故罪刑罚配置的路径选择
针对医疗事故刑罚配置存在的缺陷，要解决这方面的问题，应从下面几个方面着手。
（一）增加刑种，即增设“罚金刑”
罚金刑是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，是财产刑中适用较广的一种。我国古代罚金刑首见于周朝《吕刑》。[10] 源远流长。而现代罚金刑作为自由刑的替代措施，不仅在于不剥夺犯罪人的人身自由，犯罪人不受关押，从而避免了因入狱而造成的交叉感染，也在于罚金刑的适用可以剥夺他们继续从事犯罪的资本，有利于防止他们重新犯罪，还在于罚金刑的执行不仅不需要国家支出费用，而且可以增加国家收入。正因为如此，罚金刑在世界各国得到广泛重视。对于过失犯罪来说，该刑种更是一种广为使用的刑罚方法，不少国家的刑法对过失犯罪大多规定了单处或并科罚金。如现行日本刑法总计7种过失犯罪，每一种都在其法定刑中单独或于自由刑后规定了罚金刑；又如《联邦德国刑法典》在其所规定的20种过失犯罪中，也在每一种过失犯罪的法定刑中规定可以并科或单处罚金。而我国现行刑法对罚金刑的应用还比较欠缺。虽然我国刑法努力适应这一趋势，把1979年刑法中的20个罚金刑条文增加到1997年刑法的147个条文。然而在过失犯罪中所占的比率仍然很小，只有刑法第137条的“工程重大安全事故罪”规定有罚金刑。这种状况需要改变。
就医疗事故罪来说，之所以要规定罚金刑，是由医疗事故罪自身的特点决定的。众所周知，在一般的情况下，医疗事故罪是由责任人承担刑事责任，由医疗单位承担赔偿责任。这在任何情况下缺少了对医疗事故罪责任经济制裁的可能性。在现实医疗活动中，由于受市场化风气的影响，有些医生也把手中的技术市场化，“不给红包不动手术”的怪现象时有出现；危重病人因少带钱或未带钱被拒之门外的事情并不少见；个别医生由于没有得到患者的好处费而消极怠工，敷衍了事酿成事故也有发生。所以，从某种程度上讲，医疗事故罪的发生动因已经明显带有贪利的性质，对责任人员处以罚金刑是十分必要的。
同时，在医疗事故罪中规定罚金刑也是可行的。目前我国刑法分则已经建立起了以单科罚金制、选科罚金制和并科罚金制为内容的具体的罚金刑制度。根据行业特点，对医疗事故罪采用选科罚金制是可行的，以充分发挥罚金刑惩治和预防犯罪的功效，也便于司法实践根据实际情况选择使用。至于罚金数额的确定方法，国际上有限额罚金刑、倍比罚金制、无限额罚金制、日数罚金制等形式，但我国现行刑法采用的主要是限额罚金制和倍比罚金制。结合医疗事故罪的特点，我们认为医疗事故罪的罚金制以采用无限额罚金制为宜，这与医疗事故罪本身没有一定的犯罪所得数额，不宜适用以犯罪数额为基数的倍比罚金制有关。同时，可与刑法第137条“工程重大安全事故罪”的罚金刑的规定协调。
（二）提高法定最高刑
对于需要不需要提高医疗事故罪的有期徒刑上限，主要在于对医疗事故罪危害程度的认识。这在立法上和理论上都有争议。在立法过程中曾经有两种意见：一是认为医生行业的风险大，而我国的医疗水平比较低，故应低于或等同于一般的过失犯罪的处罚。另一种观点认为，医疗事故罪是业务过失犯罪，对其的处罚应当重于一般过失犯罪。最后立法采纳了前者。但结合十年的司法实践和刑法理论的要求，笔者主张提高医疗事故罪的法定刑，以拓宽量刑幅度。理由是：
1.这是医疗行业的特点所决定的。如前所述，无论医务人员造成多么严重的责任后果，如果只有在三年以下有期徒刑的量刑幅度，不能完全适应实际案发的情形。适当提高医疗事故罪的法定刑，符合我国刑法立法中刑罚的科学性。医疗事故罪的主体是特殊主体，特殊的职业要求他们对患者的生命和健康十分关注，不允许有漠视安全的过失。有学者认为，由于医疗行业特殊性、复杂性、风险性等因素，量刑幅度不宜过高。[11] 这种观点值得商榷。因为类似高风险职业很多，并不只有医疗行业，法律并不因此降低其它风险职业犯罪的刑罚。再说，作为一种业务上的过失犯罪，立法时，已经充分考虑到了医疗行业的高风险性，从而将医疗并发症、医疗意外、医疗技术事故、医疗抢救行为等区分开来，而仅仅追究严重不负责任，严重违反注意义务而造成严重后果的医疗事故的刑事责任。因此，提高法定刑幅度是必需的，它是保护患者合法权益，加强医务人员职业责任感的需要。
2.这也是刑罚体系协调所要求的。医疗事故罪是一种特殊的事故犯罪。也就是说，撇开医疗这一业务领域的属性，它应当属于一般的责任事故犯罪，可以被归入“生产、作业重大事故罪”。而如前所述，刑法对“生产、作业重大事故罪”规定的法定刑是“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这表明在医疗事故如果作为一般事故犯罪对待，它的最高法定刑也可以达到7年。而医疗事故作为特殊的过失责任犯罪，立法应当在7年以上来选择特别事故犯罪的法定刑。根据中国立法的状况，笔者认为将医疗事故犯罪设立两个档次的法定刑是必要的，即“医务人员由于严重不负责任，严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成就诊人死亡或者有其他特别恶劣情节的处三年以上十年以下有期徒刑”，使其最高刑高于过失致人重伤罪和过失致人死亡罪，符合特别法规定的要求。
（三）修改资格刑，增设剥夺行医资格
资格刑是指除了剥夺犯罪人享有担任公职或作为公职候选人的资格，以及犯罪人在公法上所享有的其他某种权利，还包括剥夺犯罪人在私法上的某些权利以及从事某种职为与活动的权利。资格刑依其期限分为无期资格与有期资格。对此，各国刑法规定不一，如意大意既规定了无期资格刑又规定了有期期资格刑；德国刑法只规定有期资格刑。[12] 资格刑的内容主要有剥夺公权、剥夺亲权、剥夺从事一定活动的权利、剥夺从事一定的职业或营业的权利。剥夺从事一定的职业或营业的权利权利，具有剥夺或限制犯罪人再犯能力的独特功能，特别是对从事特种职业者，如医师、律师、司机等在职业上之犯罪剥夺继续其职业之资格，可以避免职业上再犯同类之犯罪”。[13]
我国刑法立法中对资格刑的设置也曾经有所考虑。在1950年11月28日《法制委员会关于剥夺政治权利问题的解答》中曾提到：“至若特种职业权及特种营业权系属私权性质，不在政治权利范围之内，也可以另行予以剥夺业务权的处罚。”“剥夺政治权利和剥夺业务均可作为主刑独立适用，也可作为附加刑适用（即并科）”。[14] 1979年刑法在立法过程中就曾将“禁止从事一定业务”作为刑罚种类写入并多次出现在刑法修改稿中。如，1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》就在第四章“刑罚”中专门用一节规定“剥夺从事特定职业资格”，其中第55条规定：“对于利用所从事的职业进行犯罪，情节严重，并有继续利用其职业进行犯罪可能的，可以独立适用或者附加适用剥夺从事该项职业的资格。”1996年6月24日的修改稿中也有这样的内容。[14](P320) 但是最终出台的刑法修正案却没有关于剥夺从事特定职业资格的规定，这不能不说是一种遗憾。
笔者认为，对医疗事故罪增设“资格刑”是十分必要的。从实践层面看，资格刑的缺陷在于其“缺乏足够的威慑力”，[15] 因此，需要在立法上作出修正，一是在刑法总则的附加刑中明文规定“资格刑”，并把“剥夺政治权利”纳入其中，增强其应用的广泛性；二是采取对特定资格内容的分立制，即根据犯罪人的实际情况，剥夺资格的某一项或者某几项，使其具有一定的开放性和针对性，以更好地起到警告和预防作用，最终从根本上杜绝医疗事故的发生，保障人权。
综上所述，从现行刑法规定和刑法修正的价值追求看，为了实现刑罚功能，保持刑法立法规范的协调平衡，应将《刑法》第335条修改为“医务人员在医疗活动中，由于严重不负责任，造成严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金或者单处罚金，可并处剥夺行医资格；造成就诊人死亡或其他特别严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金和剥夺行医资格”。
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