一、在紧急情况下为抢救垂危患者而采取紧急医学措施造成不良后果的
此款体现了紧急避险的立法精神,鉴于人的生命健康权的重大,在医疗纠纷中适用此款时,须完全符合紧急避险的要求;而且,除非患者生命垂危,否则不能适用。如对发生车祸,不立即截肢将极可能发生败血症造成死亡的垂危患者,只有截肢才能保住患者的生命,而截肢显然会对患者造成肢体残疾的不良后果,但显然该后果的不利性要远远小于死亡的结果。因此,此条款下医方的紧急救治行为若要达到免责的效果,须符合下列条件:第一,须是紧急情况下不得已而采取紧急医学措施;第二,须是患者正处于生命垂危之中;第三,须是尽到当时情况下应有之注意义务;第四,如有多项选择方案,应尽可能采用不良后果最小的方案。否则,不能适用此条款。
二、在医疗活动中由于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外的
病情异常、体质特异可能导致额外风险的出现,但若将此时发生的损害一概作为医疗意外作为独立的抗辩事由主张免责,却值得商榷,应坚持个案分析、综合确定。
如少数患者对青霉素过敏,当属体质特殊范畴;而且在医疗中对患者使用青霉素时,必须先做皮试,如医护人员不做皮试,直接注射造成患者死亡而出现医疗意外,医疗机构可否免责?答案显然是否定的,因为这种意外是医务人员的过失造成的。如果医护人员做了皮试,但患者没有明显反应,此时用药出现过敏症状,但若由于医方此后的抢救行动有懈怠而出现意外,这时的意外还能免责吗?另外,对于什么是体质特殊也应具体分析。如一些女性是双阴道双子宫,这对于妇科医生来说是常见现象;这些女性在接受诊疗时,也会被告知无须担心;但在签字时却会发现,手术同意书上写的却是体质特异,以及诸多由此可能出现的损害。对这种情况,如何认定体质特异?这时的意外还能一概以体质特异而主张免责吗?因此,此款的适用,应根据个案的具体情况加以区分,确定其是否能达到免责的效果,不能一概而论。
三、在现有的医学科学技术条件下,发生无法预料或不能防范的不良后果的
对该条款的免责性一般没有异议,但问题在于:以何时、何地的医学科技条件为标准?是以现有教科书作为标准还是以不良后果发生时的医学科技为准;是以事故发生地的地方医疗技术水平为准还是以国家现有的技术水平为准?笔者认为,应以损害发生时国家现有的医疗技术水平为准。
在时间上,以不良后果发生时的医疗科技水平为准,是因为教科书的编写具有一定的滞后性,只能满足医务人员从业的基本需求,不能跟上日新月异的医疗科技发展。在地域上,以国家医疗技术水平为准,是因为医务人员有着基本相同的教育背景,须通过全国统一的资格考试,具备实施国家标准的基础。而且,执业中的不断学习进步也是行业的基本要求与义务,学术交流的发展、互联网的发展,使医疗技术信息的交流与获取也越来越便捷。此外,我国还建立了完善的会诊、转诊等制度。因此,为了统一医疗事故的认定标准,公正的处理医疗事故,应以我国现有医疗科技水平为准。
四、无过错输血感染造成不良后果的
此款的适用存在较大争议。根据有关规定,医院无权采血,由血站提供,医院提供输血服务,医院在实施输血的过程中没有错误,就不承担法律责任。而对于最终的责任人血站,由于当前的科技检测手段对于处于“窗口期”过程的供血者还无法给予识别,[1]根据民法上的第三人过错原理,也不承担责任。即,无过错输血造成不良后果的,只能由患者自身承担这个不良后果,这显然是极不公平的。
笔者认为,适用此款的关键在于:如何认定医疗消费、血液制品的性质。传统观点认为,医疗行业具有社会福利性,医疗消费不是日常的生活消费,血液制品更不是产品。对此,笔者并不赞同。医疗的福利性,只是政府为使公众能享受到更好的医疗服务而提供的支持,不是医方因此而享有的免责特权;对于公众来说,医疗费用是极其昂贵的生活消费;而且,在我国作为产品的药品,其销售活动有相当部分是由医疗机构进行的。在这样的认识基础上,就会看到此款不宜作为免责事由。对此,在由王利明教授、梁慧星教授分别主持起草的《中国民法典—侵权行为法篇》(草案)中都明确规定,因血液制品、药品、医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的,适用《中华人民共和国产品质量法》的规定。[2]另外,域外的一些模式也可为我们借鉴,欧洲一些国家就有对输血感染的无过错责任的规定。如法国国内法律与判例均要求采供血机构承担保证血液不受污染的义务,甚至在法律中明确规定,人体组织成分(包括血液)及其衍生产品的有关生产者,不得利用开发风险抗辩。即在当时的科技水平条件下,即使某一缺陷尚不能被发现,生产者仍要对此缺陷产品所导致的损害负责。[3]
当我们面对现实,树立医疗消费的概念,该款免责的不成立就显露无疑。医疗机构对患者的安全保障之义务是不可推卸的,该种情况下医方应承担无过错责任,然后有权向血站追偿。即“在决定输血及输血护理过程中,医院均无过错,然因使用的血浆不合格,由此造成感染仍为有过错,应属医疗事故。对此,应由医院先予赔偿后再向血站索偿。”[4]
五、因患方原因延误诊治造成不良后果的
笔者认为,此款宜适用“受害人自负风险”理论。所谓受害人自负风险,是指受害人自己形成并承担了危险。该理论为认,此时受害人虽意识到危险的存在,但可能不知道危险造成损害的机率及特定的损害后果,或虽意识到危险存在,而并不希望后果发生。对受害人自负风险的行为,不能一概作为免责事由,而应具体问题具体分析,更不能简单的与受害人故意等同。[5]
在上述原理下,就会发现该款规定过于绝对。患者的原因是多方面的,如患者理解水平有限、不按医嘱服药、隐瞒病史、私自进餐和外出、拖欠医药费等。对此,坚持个案分析的原则,绝不能一概以“患方原因”为由将责任完全推给病人。如患者的理解水平或不配合治疗问题,医疗用语具有专业性,特别是那些专门术语普通患者是很难理解的,这就牵涉到医方说明义务的履行问题。如“流质饮食”,医务人员如不充分说明,相信有许多患者及其家属均会一知半解;再如某专家在一次讲座中举的一个例子:一位医生要求病人在手术前一晚禁食,结果病人把“禁食”理解成为“不吃晚饭”,到了半夜两点,自己偷偷去吃“宵夜”,结果手术时食物倒流阻塞了气管死亡,该专家的意见是医院对此不承担责任。对此,笔者认为医疗行为事关患者生命健康,医方有责任对难以理解的医学术语等做出充分详实的说明,如医方不将何为“禁食”进行充分解释说明,仅笼统的向病人交待“禁食”,很难说医方已充分尽到了自己的注意义务从而不承担任何责任。另外,如是因患者暂时拖欠药费而拒不救治造成损害的,那就更谈不上免责了。
六、因不可抗力造成不良后果的
《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。关于构成医疗事故的损害赔偿问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。
2004年5月1日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损司法解释）正式实施，那么，对于医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷案件而言，在该解释施行后，是参照适用条例的规定，还是适用人损司法解释的规定，在实践中又产生了新的分歧。
一种观点认为，应按最高人民法院的通知规定继续适用，即构成医疗事故起诉到法院的，赔偿问题参照条例的规定办理；未构成医疗事故的其他医疗损害赔偿纠纷适用民法通则的规定，在具体处理确定赔偿项目及数额时可适用人损司法解释的规定。
另一种观点则认为，最高人民法院的通知对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷案件只是规定了参照条例的规定办理。最高人民法院的通知下发时，人损司法解释尚未实施，现人损司法解释实施后，应当按照人损司法解释确定医疗单位所应负民事赔偿责任的大小，而不应拘泥于最高人民法院的通知规定，即不论医疗损害是否构成医疗事故都应按人损司法解释确定医疗单位应负民事赔偿责任的大小，否则有可能出现同样的损害后果而所获得的赔偿却大相径庭的现象，这对于保护患者的合法权益是极为不利的。
之所以出现上述争议，是因为我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《医疗事故处理条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。《医疗事故处理条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。而《民法通则》关于侵权损害赔偿的规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性。最高院人损司法解释施行后，对于《民法通则》的有关赔偿规定进行了足够的细化，具有可操作性，并且该解释在确定赔偿项目和计算赔偿数额上充分体现了对于受害人这一弱势群体的人文关怀。
纵观世界各国医疗事故立法与司法实践，对于民事赔偿问题采用的最基本的原则都是“受害人有权要求加害人承担因其过失侵权行为造成的一切损害，从而使受害人恢复到如损害未曾发生的状态”。这不仅是医疗事故损害赔偿的原则，更是民法的基本原则。对照《医疗事故处理条例》与人损司法解释的相关条款我们不难发现，《条例》在赔偿的适用上存在着一定的局限性。主要表现为：
（1）《条例》第49条规定，医疗事故赔偿应当考虑医疗事故的等级确定具体赔偿数额，但如何根据事故等级确定赔偿数额在条例中无具体规定；该条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，更是在实践中成为医疗单位与患者之间的争议焦点所在。现在的审判实践已经表明，在诉讼过程中经法院委托医学会对是否构成医疗事故进行鉴定的，其结论为医疗事故的数目极为有限，在个别地区几乎为零。试想如果我们要执行最高人民法院的通知规定，按《条例》执行的话，对于不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，以此为由驳回患者一方的诉讼请求的话，显然是不现实的，通常我们又以“不属于医疗事故，医疗机构不承担医疗事故赔偿责任，但仍然要承担一般侵权的民事责任”为由判令有过错的医疗机构承担赔偿责任。可见我们在此适用了双重的标准，即一方面，我们既强调适用《条例》，另一方面，又不按《条例》的规定执行，从法理上是讲不通的。
（2）对于患者死亡的，《条例》只规定了丧葬费和精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的数额以事故发生地年平均生活费计算，赔偿的最长年限为6年，无死亡赔偿金的规定，而人损司法解释第29条规定，死亡赔偿金是按受诉法院所在地上一年度城镇居民我均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算，此项就涉及到患者一方的重大利益；
（3）关于精神损害抚慰金，《条例》只规定了造成残疾和死亡两种情况下方支付该笔费用，对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为而又确给患者带来一定的精神痛苦，是否需要给予精神抚慰和抚慰的数额则没有具体规定。人损司法解释则在第18条专门就精神损害抚慰金的赔偿问题明确规定为，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》，在该解释中对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件。对于构成医疗事故而未有残疾或死亡的医疗损害赔偿纠纷案件，按照最高人民法院上述通知规定，应当执行《条例》的规定，如患者主张精神损害抚慰金则很难获得保护，尽管患者一方可能存在一定的精神痛苦且符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中关于给付精神损害抚慰金的条件；与此相对应，不构成医疗事故也未有残疾或死亡的其他医疗损害赔偿纠纷案件，因只考虑适用民法通则的规定，则有可能获得精神损害抚慰金。这样就出现了：同样的医疗损害结果，因患者方是主张医疗事故赔偿还是一般人身损害赔偿而导致赔偿数额的巨大差异。例如，原告黎某与被告某镇卫生院医疗损害赔偿纠纷案，被告在为原告分娩过程中造成原告大出血，被告医生为原告用纱布止血时将一块纱布遗留在原告的体内，造成原告数年来苦不堪言，后经手术取出。该案如进行医疗事故鉴定确属医疗事故无疑，如原告起诉医疗事故赔偿，因原告无残疾也未死亡，则其精神损害抚慰金不能成立，如其主张医疗损害赔偿，则有获得精神损害抚慰金的可能，此案中由于被告的过错行为导致原告精神痛苦是显而易见的。
（4）对于结案后确实需要治疗的，《条例》规定是按照基本医疗费用支付，而什么是基本医疗费用、基本医疗费用之外的合理支出能否得到赔偿等问题无法在条例中找到答案，这样的规定无疑有损于患者一方的利益；而人损司法解释这方面的规定要更科学、更合理、更人性化，在人损司法解释第19条规定了后续治疗费的赔偿问题，在第32条规定了超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限后赔偿权利人请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的问题。对于医疗损害后续治疗的费用，国外大都规定应当以“在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性”为依据加以判断，也就是说，医疗损害后续治疗费用只是要在医疗上和社会普通观念上属于必要且适当的，就应当给予赔偿。
从《条例》的性质和目的上来看，《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，制定《条例》的目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。当《民法通则》对于医疗损害的赔偿无具体明确的规定时参照其适用无可厚非，也是解决医疗损害赔偿的权宜之计，当人损司法解释出台后，应当适用人损司法解释的规定。因为对于普通患者来说，医疗单位的医疗过错或差错行为是否构成医疗事故并非是患者关心的问题，他们所关心的和需要解决的是与医疗单位之间的民事实体的权利义务关系，即能否获得赔偿以及赔偿多少的问题。
所以说，在民事诉讼程序中，《条例》并不能充分地保护患者一方的利益，医疗机构可以借口《条例》无规定拒绝患者的赔偿要求，法官也因《条例》无规定而不敢下判。制定和实施《条例》的一个重要的目的在于预防和减少医疗事故的发生，如果说，构成医疗事故反而比不构成医疗事故获得的赔偿更少的话，我不敢说这会给我们的医疗机构传达怎样的信息？
综上所述，笔者的观点是，对于起诉到法院的医疗损害赔偿案件，不论其是否构成医疗事故均应按人损司法解释的规定确定医疗单位应当承担的民事赔偿责任的大小及赔偿数额的多少，除非赔偿权利人明确表示同意按《条例》规定接受裁判。前已述及，在民事诉讼中填平受害人的损失是民法的一项基本原则，对于按《条例》规定不能使受害人得到足额赔偿的情况下，我们为什么不能适用民法通则有关诚信、公平的原则规定作为补充呢？
（一）接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，未及时组织调查的；
（二）接到医疗事故争议处理申请后，未在规定时间内审查或者移送上一级人民政府卫生行政部门处理的；
（三）未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的；
一、双轨制的具体表现
1、纠纷性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿。医疗侵权损害赔偿纠纷，实质是医疗机构因医疗过错致患者生命健康损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷，在民事侵权体系中属于医疗过错侵权损害赔偿类。但是，最高法院的司法解释却把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类：一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。虽然这两类纠纷都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。
2、鉴定性质分为医学鉴定（医疗事故鉴定）和司法鉴定（医疗过错鉴定）。我国目前的行政法规和司法解释把医疗过错鉴定的性质分为两类：一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定；另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即司法鉴定，两者均是人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。
3、鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷，相应地把医疗过错鉴定机构区分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医学会（设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。）；法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政管理的司法鉴定组织。
4、鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人体损伤程度鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错——医疗事故导致的人身损害，一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。
5、法律适用区分为适用《条例》和适用民事法律、司法解释，即特殊医疗侵权行为——医疗事故适用《条例》；一般医疗侵权行为——非医疗事故适用《民法通则》等民事法律和司法解释（最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》）。
6、赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准。就医疗侵权行为而言，特殊医疗侵权行为——医疗事故适用医疗事故赔偿标准；一般医疗侵权行为 ——非医疗事故适用司法解释确定的一般人身损害赔偿标准（《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》）。
7、救济机制分为行政调解和民事诉讼。医疗事故赔偿争议双采行政调解和民事诉讼机制（对医疗事故赔偿，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼）；非医疗事故赔偿单采民事诉讼机制。
二、双轨制存在的问题及其危害
医疗侵权赔偿实行双轨制，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医者为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理（按条例规定，不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任，即使构成医疗事故，按条例赔偿的数额也远远低于一般人身损害赔偿标准；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定（医疗过错鉴定），并要求按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。双轨制的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇；构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心，产生大量的诉讼投机行为。
这里有必要探讨一下《条例》的法律地位。笔者认为，《条例》首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。其次， 《条例》还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定， 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规， 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。但《条例》并不能当然成为法院审理医疗侵权赔偿案件（ 尽管是其中的一部分案件）的法律依据。现行《条例》关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定， 只有在其制定得到了人大（或其常委会） 的特别授权（无论是通过法律还是通过决定）， 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下， 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规”之类的规定的情况下， 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行《条例》显然并不具备这样的条件。最高法院以损害形成原因作为法律适用的划分标准是不科学的。
“特别法优于普通法”是人民法院适用法律的一项重要原则。不少专家学者认为，就医疗侵权行为规定而言，《条例》是特别法，《民法通则》则是普通法，应当优先适用《条例》。对此类认识笔者不能苟同。《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。该法第八十七条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。《条例》与《民法通则》是下位法与上位法的关系，不具有可比性。我们充其量只能说在医疗损害行为作为侵权行为的一种形态，在《条例》作出了特别规定，但绝不可因此得出《条例》是特别法的结论。
最高法院关于医疗纠纷案件法律适用实行双轨制的通知及答记者问表现了其在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在司法解释方面对行政见解的过度尊重的传统，该通知在宪法意义上否定了《民法通则》作为民事基本法的地位和相对于行政法规的上位法属性， 有损于我国民事法律制度的统一，违反了行政权与司法权各自独立的原则；在实质上变更了《民法通则》的适用范围， 从而侵犯了人大的立法权， 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则，没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据《民法通则》获得实际赔偿的权利， 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。
三、司法建议
综上所述，最高法院的该项通知及民一庭的答记者问所确立的“区分不同类型分别适用法律”原则不仅与法不符，且在司法实践中导致了认识和法律适用上的混乱。现行的《医疗事故处理条例》是在《医疗事故处理办法》基础上修订的，在实施过程中还有许多不完善的地方，仍留有行业保护的痕迹，且属于行政法规，法律效力不高。笔者认为有必要提升医疗事故处理条例的法律层次，建议由全国人大常委会以法律形式颁布《医疗事故处理法》，内容应当涵盖医疗事故和非医疗事故纠纷。
一方面，医疗事故处理作为社会热点，与人的生命息息相关，以法律的形式颁布更能体现党和政府对人民生命的尊重和对人的关怀；另一方面，该法急需扩充的一些新内容，而有些涉及公民基本权利义务的内容必须由全国人大常委会才有权制定。
还有很重要一点，医疗事故处理是卫生行业的重要组成部分，既然《执业医师法》和《献血法》均由全国人大常委会颁布，那么《医疗事故处理办法》由全国人大常委会颁布，才能与此相协调。当然从总的框架来说，医疗纠纷处理仍属民事范畴，所以在制定新的《医疗事故处理法》时，在实体内容与程序内容上要注意与《民法通则》和《民事诉讼法》的衔接协调，不可矛盾。
新法应当废除双轨制，实行单轨制。医疗侵权损害赔偿废除双轨制，实行单轨制，可归为五统一，即：医疗侵权损害赔偿纠纷性质统一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷，不再区分为医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类； 医疗过错鉴定性质不再区分为构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定和不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，统一定性为医疗过错鉴定； 医疗过错导致的人身损害鉴定标准不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害鉴定标准和司法部制定的一般人身损害鉴定标准， 统一执行司法部制定的人身损害鉴定标准； 医疗侵权损害赔偿项目和标准统一，不再区分为医疗事故赔偿标准和非医疗事故赔偿标准； 医疗侵权损害赔偿法律适用统一为民事法律和司法解释， 不再“区分不同类型分别适用法律”。
关键词：医疗纠纷；医疗纠纷诉讼；法律适用
1 我国医疗纠纷诉讼法律适用问题的现状
2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》，对医疗事故的处理机制进行了较大的改革，然而由于《条例》本身的不周延性，其未能涵盖医疗侵权的所有可能性，因而在实践中出现了“医疗侵权纠纷”和“医疗事故纠纷”两种名称不同而实质相同的纠纷类型，在诉讼中当事人有的主张按一般人身侵权纠纷处理，有的主张按医疗事故处理，还有的是受害人主张按一般人身侵权纠纷处理，而医疗机构主张按医疗事故处理，在实践中给法院处理医疗纠纷诉讼带来诸多不便。
条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿以及适用什么法来赔偿的问题。在条例实施后、人身损害赔偿解释出台之前，最高人民法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》，规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”，使得医疗纠纷人为地划分为“医疗事故引起”和“医疗事故以外的原因”两类，2004年，最高人民法院民一庭负责人在答记者问中也提到：“《条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定，即参照《条例》确定损害赔偿的数额。”“……因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额。”《人身损害赔偿解释》的出台又引起了条例和该解释在适用问题上的关系问题 ，围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论更加复杂化了。
2 我国医疗纠纷诉讼中的法律适用问题
2.1 医疗纠纷及其相关概念
（1）医疗纠纷的含义。
对于医疗纠纷的概念一直存在不同的理解，大众话语认为医疗纠纷是患者方对在治疗过程中出现的难以认同或理解的不良后果或事件，与医疗方在事件原因认识与处理过程中发生的争议与纠葛；医疗行政部门对于医疗纠纷的理解，则指医患双方对医疗后果及其原因在认识上产生分歧而向医疗行政管理部门或者司法机关提请有关处理所引发的纠葛。从法律角度观察，医疗纠纷是指求医人与医疗服务提供者之间因为服务合同的订立、履行和合同终结后的权利义务发生的以损害赔偿为主要诉求的行为。
（2）医疗事故的概念。
由于医疗纠纷处理法律规范的不完善，以及实践中人们对医疗事故一词的误解与滥用，医疗事故已经成为一个越来越模糊的概念。2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》，其中第二条将医疗事故定义为“医疗机构及其医务人员在医疗活动过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，并将医疗事故划分为四个等级，包括造成患者死亡、重度残疾；中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的以及造成患者明显人身损害的其他后果的四种情况。
2.2 现阶段法律适用双轨制下的突出问题
（1）法律适用不一，有损法律的尊严与统一。
尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策，但是条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规，而应当是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规，行政法规中的民事法规范只有在人大授权国务院制定该规范，并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范的明确意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性。最高人民法院也无权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性，使其产生拘束医疗事故民事裁判的法律效力，答记者问也混淆了条例与民法通则间上下位法的关系，造成了对医疗纠纷区分不同类型适用不同法律法规，造成了法律适用的不统一。
（2）涉案诉由复杂，加重办案难度。
医疗机构为了避免行政处罚，往往不愿意以医疗事故抗辩或者不愿意进行医疗事故技术鉴定。在诉讼中，双方当事人都不争议医疗事故或者医院方认可自己有过错，同意赔偿，不主张做医疗事故鉴定，则法院只能以医疗过错定责。条例对于赔偿项目的列举是完全列举，其中没有包含患者本人因事故致残丧失劳动能力或死亡而导致的收入损失，即残疾赔偿金和死亡赔偿金，同时在赔偿标准上，条例也远远低于人身损害赔偿司法解释所制定的标准，因此患者方在起诉时，往往避免以医疗事故纠纷作为其请求的理由而转而寻求医疗侵权损害赔偿，有时候甚至医方主张按医疗事故处理而患方主张按照一般的人身侵权赔偿处理，都是因为按照一般人身侵权纠纷处理与按照医疗事故处理对当事人的救济程度是不同的，前者往往要高于后者。性质相同甚至类似的纠纷却可能以不同的诉讼理由和依据产生不同的请求，这也给法院处理这类案件带来了更大的难度。
【关键词】医疗事故，损害赔偿，法律适用
随着公民法律意识的增强，医患纠纷也不断增多。医疗事故案件越来越多的成为社会舆论关注的话题。笔者认为，合理解决医疗事故损害赔偿问题，减少医患纠纷，保护患者和医疗机构双方的合法权益，是医学界和法律界都共同关注的一个重要课题。我国应当从立法着手，通过完善医疗事故损害赔偿的相关法律，来推进医疗法制的改革。本文从医疗事故的概念着手，结合我国现行法律的规定，就医疗事故损害赔偿责任的举证以及司法实践中对医疗事故损害赔偿的法律适用几方面加以探讨。
一、 医疗事故的概念及与医疗纠纷的区别
2002年实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。在实际解决医患问题时，常发生医疗事故与医疗纠纷问题的混淆，医疗纠纷通常是指医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生医患纠葛，并向卫生行政部门或司法机关提出追究责任或赔偿损失的纠纷案件，统称为医疗纠纷。《侵权责任法》使用了统一的“医疗损害责任”概念，摒弃了《条例》中医疗事故责任和医疗过错责任两个不同概念，但司法实践中仍有医疗事故鉴定和医疗过错司法鉴定。
二、医疗事故损害赔偿责任的举证
在医疗事故侵权责任中，因医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，患者及其家属由于缺乏足够的医学专业知识，不可能知道其所受的人身损害与争议医疗行为之间是否存在因果关系，更无法提出相应的证据，为保护受害患方的权益，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”由此可见，我国法律对医疗事故引起的侵权诉讼案件采用了举证责任倒置的分配原则。举证责任倒置是指依据法律的规定，应由提出主张的一方当事人就某种事由不承担举证责任，而由对方当事人就某种事实存在与否承担举证责任，如果对方当事人不能就此举证证明，则推定提出主张的一方当事人的事实请求成立的一种举证责任分配制度。
三、医疗事故损害赔偿的法律适用范围
在处理医疗事故损害赔偿案件中，有关在法律适用及赔偿标准问题上存在着很大的差异，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，少则几万，多则几十万元不等，因此不利于维护我国法律的统一性和严肃性。到目前为止，各地法院处理医疗事故损害赔偿适用的法律主要包括：2002年实施的《条例》、1986通过的《中华人民共和国民法通则》、2003年1月实施的《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗事故纠纷民事案件的通知》、2003年12月实施的《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、2010年7月施行的《中华人民共和国侵权责任法》等。笔者认为，现阶段审判实践中适用法律不一致的问题主要是因为缺乏统一的法律依据，根据《条例》规定“造成患者明显人身损害的其他后果”才能构成医疗事故，这说明医方过失导致患者人身损害未达到“明显”程度的，不构成医疗事故。可以看出，医疗差错并未完全纳入医疗事故范围，因此，从保护患者权益方面看，《条例》有一定的局限性，而按照《民法通则》规定，只要因行为人的过错而造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人应享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，且造成了损害的事实，就享有损害赔偿请求权，此类纠纷既包括了医疗事故引起的民事赔偿，也包括了医疗事故以外引起的其他医疗赔偿纠纷适用于民法通则，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。同时《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，也着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则，也充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。如照这样去理解和认识这一问题，便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。《侵权责任法》规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。 基本建立起了一个全新的医疗损害赔偿责任纠纷解决机制。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院于2003年颁布的《通知》规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。 因此医疗侵权造成人身损害，不管是属医疗事故还是属医疗过错，只要是造成人身损害了，其赔偿适用法律都是民法通则及人身损害赔偿司法解释。由于现阶段立法的局限性，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，侵权责任法，可以参照适用。为正确指导医患双方妥善处理医疗事故，保障医患双方的利益，笔者认为医疗事故损害赔偿案件的法律适用应以民法通则及人身损害赔偿司法解释为主，以医疗事故处理条例、侵权责任法为补充。这样既维护了国家的基本法律适用的统一，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了相对一致，有利于充分保护患方的合法权益。
参考文献：
近年来，医疗事故损害赔偿纠纷案件日益增多，而在这类案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗事故损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，少则几万，多则十来万、几十万元，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。笔者认为，现阶段审判实践中适用法律不一致的问题主要是因为缺乏统一的法律依据，没有以《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定的民事权利和民事责任为根本，将医疗损害的民事责任一律依据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）确定为侵权责任，及适用《条例》的规定，这与民法的立法精神是相悖的；或依据《民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）等法律法规，适用各个法律法规，不能相互统一。笔者从以下几方面阐述医疗事故损害赔偿的法律适用问题，供大家参考。
首先，从医疗事故概念的界定说起。医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。在《条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。而按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。同时《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，也着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。再者，从有利于受害人进行选择的原则出发，也应选择侵权责任来确定医疗损害的民事责任性质， 医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。按照这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。
其次，审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《条例》、《最高人民法院》、《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》、《消法》等内容，还有就是刚出台的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件选用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。笔者认为，侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》，并参照《解释》和《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《解释》和《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务如餐饮、住宿等发生的纠纷应适用《消法》。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在尚没有其他法律法规的前提下，应当参照执行；但毕竟是“参照执行”，而不是“必须执行”，所以，法院在审理医疗损害赔偿纠纷时并不仅限于《条例》的规定，而应当将《民法通则》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范，特别要体现民法基本原则和归责原则的适用。而2004年5月1日实施的《解释》正是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则和归责原则制定出来的司法解释，主要是用于人身损害赔偿类案件，在赔偿项目和赔偿标准上，有了明确的规定，也是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时的参照。
再次，医患关系法律性质和医疗损害赔偿民事责任的性质决定了法律适用的方法和原则。目前的《条例》虽然比以往的《医疗事故处理办法》更加细化和完善，也更加符合《民法通则》所体现的基本法律精神，但《条例》毕竟只是国务院颁布的行政法规，仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。由于我国民法典尚在制定之中，现在暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅有原则条款，而没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的相关侵权行为法的具体内容，因此，应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事基本原则的基础上参照执行，“参照执行”决定了不能将《条例》作为法院判决的“引据法”。而且《条例》只对构成医疗事故的纠纷案件赔偿问题进行了界定，仅仅只是医疗事故损害赔偿纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决，并且《条例》在赔偿标准和数额上也有许多不完善的地方，例如对于因医疗事故造成死亡的，《条例》中没有规定死亡赔偿金的标准，而《民法通则》第九十八条规定“公民享有生命健康权”，人的生命难道不比健康更为重要。这是《条例》的缺陷。所以在适用法律问题上，从医疗损害赔偿纠纷案件的民事法律关系性质和民事责任构成等必要前提角度出发，首先应当适用《民法通则》及其相关司法解释，因为《民法通则》的调整范围涵盖了所有医疗损害赔偿纠纷及人身损害赔偿纠纷；但《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用，因为现阶段立法的局限性导致尚无侵权行为法来调整医患类纠纷，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，完全可以参照适用。从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标。
最后，根据法律的高阶位优先适用原则，医疗事故损害赔偿应先选用《民法通则》及相关的司法解释。国务院《条例》属于行政法规，侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，与民法通则不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系，不能完全正确指导法院的具体审判实践活动。最高人民法院副院长黄松有在200
