【关键词】旅游;格式合同;霸王条款;规范
一、旅游格式中的“霸王条款”的内含及存在范围
旅游格式合同中的所谓“霸王条款”,法定称谓即“不平等格式条款”,主要是指使用格式合同的旅游行业或一些旅游经营者利用旅游行业上的垄断地位或经济上的优势地位,单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同。
签订格式合同可以节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本,一方面可以促进企业合理经营,另一方面消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游消费者利益的不公平条款,我们称之为“霸王条款”。因此,有必要加强对旅游格式合同的控制。
存在范围主要有以下:
1.病伤自理。例:“乙方(消费者)因病发生费用自理;如遇意外事故造成乙方伤害的。甲方负责通知保险公司立案,同时协助保险公司调查核实,以保险公司赔偿金额为限,甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。”
2.在外不理。例:“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题,并已积极协助旅游消费者追究有关经营者,免除旅行社责任。”
3.意外不管。例:“如遇旅行社不可控制因素(如塌方、塞车、天气、航班延误、车辆故障等原因)造成行程延误或不能完成景点游览,旅行社不承担责任。”
4.改期不赔。例:“此线路如不成团,我社将提前两天(含出发当天)通知改期、改线或全额退回团款,不作任何赔偿。”
在现实生活中,零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型。我们常见的旅游合同,是由旅行社事先制作、并公开展示于营业场所、图文并茂的行程路线资料或行程表。这些资料应视为旅游合同,具有要约的广泛性、持久性和细节性,条款的单方事先决定性和不变性。旅游消费者往往只能概括地表示接受或不接受。而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明。
二、旅游合同“霸王条款”的主要表现形式
目前在旅游业实践中,较为普通的做法是,游客与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程,其具体内容有:价格、旅游、路线、景点、天数、餐宿标准、交通工具、经营者的免责事项,等等。作为旅游消费者,很难就合同里的具体条款与旅行社进行平等协商,导致旅游格式合同中存在大量的“霸王条款”。其主要表现在:
1.病伤自理之例分析评述:《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内,如旅游者损失超保险最高赔付金,超出部分将得不到赔偿。保险是一种风险转移的方式,但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司,旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任。
2.在外不理之例分析评述:《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第112条还规定,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。旅行社为旅游消费者提供服务的过程中对自己指定的交通运输、酒店、购物点等有审查注意义务。如果旅行社指定的服务存在问题,即表明旅行社未尽到审查注意义务而存在过错,旅行社应该对此承担赔偿责任。
3.意外不管之例分析评述:在旅游合同关系中,旅行社和游客是完全平等的民事主体,根据《合同法》的公平、诚实信用原则,二者权利、义务应对等。当遇到不可抗力因素造成行程变更、延误时,只规定游客一方承担损失,显失公平。另根据我国《合同法》第117条规定,可以免责的不可抗力因素仅限于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而上述塞车、天气、车辆故障等不属于不可抗力范畴,不能成为旅行社免责的理由。
4.改期不赔之例分析评述:《合同法》规定,除人民法院或仲裁机构依法变更合同外,合同的变更需经双方协商一致。该条款扩大了经营者单方变更合同“行程”内容的权利,侵害了消费者的公平交易权。根据我国《合同法》的规定,合同生效后,如需变更或解除,除法律法规规定的特殊情况外,均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同,就构成了合同违约。同时,根据我国《合同法》的规定,违约责任实行的是严格责任原则。所谓严格责任,又称无过错责任,即当事人只要不存在自身过错和不可抗力等法定的免责事由时就应当为自己的任何行为承担民事责任。
从以上订立旅游合同的整个过程看,旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价,他们之间的强弱地位截然分明。因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地、没有选择的余地,可以选择的是,对旅行社已事先准备好的旅游合同(行程表)在接受和不接受之间作出选择的决定。表示接受的,就得接受合同的全部内容,没有协商、变更的空间。
三、旅游格式合同中“霸王条款”产生的成因分析
旅游格式合同在让经营者和消费者方便交易的同时,其中的霸王条款也严重地损害了消费者的利益,旅游行业更是由于其行业的自然垄断特点成为侵害消费者权益的“霸王之首”,其根本原因是:
1.传统经济体制的影响。长期以来,我国一直实行计划经济,在市场转型期间,计划经济特征依然存在。论其突出的表现:一是在法律上赋予旅游行业的垄断权还相当多;在经济上有事实上优势地位的企业和组织与行政权力相结合,使得旅游单位成为了特殊的民事主体,因而旅游格式合同中存在许多不公平条款。二是我国旅游行业均分属于不同的行政主管部门,旅游行业至今仍采取政企合一的管理方式,旅游提供服务者对政府决策的影响远较消费者大得多。所以,这些不公平合同条款不仅未受到控制,反而出现日益合法化的趋势。
2.格式合同特征的影响。旅游格式合同的使用过程伴随着“霸王条款”的产生。所谓格式合同,根据我国《合同法》的规定,格式合同是当事人重复使用而预先拟定的,且在订立合同时未与对方协商的条款,又称为定式合同、标准合同等。使用格式合同容易产生不平等条款主要是由格式合同的特征决定的,格式合同最主要的特征在于条款的不可协商性。格式合同的使用者预先将自己意志表示为文字,与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受,而没有与之就合同的个别条款进行协商的余地。
3.地位不平等性的影响。优势经济地位是“霸王条款”产生最主要的客观基础。格式合同的使用有各种各样的原因,最主要的是格式合同的使用者占有优势的经济地位,而这种优势地位又来源于格式合同的使用者在法律上或事实上的垄断。事实上的垄断,是指经营者经济上的强大优势,使其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。旅游行业,由于有地方巨大资金支持,从而使得游客对该领域的经营不敢问津,而使少数经济实力强大的财团控制了该行业,从而形成事实上的垄断。法律上的垄断是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或领域拥有的独占经营权——旅游的垄断经营权。
4.传统消费理念的影响。旅游消费者是消费的主人,但由于传统消费观念的根深蒂固以及法律知识的淡薄,人们在旅游消费过程中习惯于你怎么规定,我怎么消费,自我保护意识很弱,有的甚至侵犯了自己的利益也不知道如何保护,有的旅游消费者虽然知道自身利益受到侵害,但出于时间、精力以及费用过大等原因也不走诉讼的途径,这就无形中对旅游合同“霸王条款”产生及发展起到推波助澜的作用,使其成为社会公害,造成市场交易的不公平。
上述可以看出,我国旅游行业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系,在本行业更是没有竞争,我国地方保护主义盛行,许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来,形成条块分割。借助垄断强买强卖,格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。
四、构建整治旅游格式合同“霸王条款”机制建议
旅游格式合同中“霸王条款”问题的产生,主要原因在于其经营过程的不确定性和风险性。要解决这些问题,仅仅依赖于示范合同文本等外部力量,其结果往往难以达到理想的效果,甚至会出现旅行社和消费者双输的局面。这一问题的解决必须从旅行社的经营特点出发,从理论层面上、技术层面上、操作层面上采取相应的措施。
1.应当加快旅游立法进程。我国旅游立法在上世纪80年代就有了行动。1985年国家旅游局起草了旅游法草案,至今已至少15次易其稿。进入21世纪后,又起草了新的法律草案。可以说,旅游立法已经走了一段不算短的历程。近10年来全国人大代表就旅游立法还在频繁提出议案。然而,旅游立法又是一个多层级、全方位发展过程。国家立法涉及到以下几个层次的法律法规:一是完善旅游大环境的法律。这类部级大法的重点是解决旅游发展的法治大环境问题。涉及到的主要法律有公司法、反不正当竞争法、价格法、保险法、食品卫生与安全法等。二是加快制定旅游法。旅游法是规范旅游业发展的综合性实体法和部门法。同时,该法作为规范旅游业的“宪法”,还要为旅游单行法、国务院旅游行政法规和地方性旅游法规提供立法依据和指导。所以,旅游法对旅游法律制度的建立和发展起着决定性的作用。
2.加大综合整治力度,强化行政监管。旅游业是个跨行业、跨部门的综合性行业,涉及部门较多,立法难度大,执法难度更大。因此,更需要加大综合整治力度,强化旅游、工商、价格、财政、交通、公安等部门的行政监管职能。各有关部门要按各自职责分工,落实措施,通力合作,共同把整治旅游市场工作做好。
旅游行政主管部门:制定和出台有关旅游市场综合整治的方案、办法和制度;适时组织有关成员单位开展专项整治工作;负责旅游产业领导小组办公室的日常工作 ;认真受理旅游者投诉,依法查处旅游企业及从业人员的违法、违规行为。
工商行政管理部门:定期对在各种媒体上的旅游广告进行监测,打击虚假违法广告;查处旅游行业的商业贿赂、低于成本价经营等不正当竞争行为以及无证照经营旅游业务的行为。
价格主管部门:查处价格欺诈、哄抬价格等不正当价格行为和价格垄断行为;指导旅游行业加强价格管理工作,查处以低于合理成本进行低价倾销的不正当竞争行为;指导旅游行业构建旅游价格诚信体系,在旅游行业开展“价格诚信单位”评选活动。
财政部门:加强旅游企业财务制度监管,T督促旅游企业建立“公对公”佣金制度。
交通行政主管部门:加强对旅游客运市场的监管,规范旅游客运车辆的经营行为,确保合法经营的旅游客运车辆在省内营运畅通。
公安部门:开展旅游区的社会治安综合治理,维护社会治安秩序,加强旅游区巡逻防范,查处涉及旅游行业的各类治安及商业贿赂案件,保障政府行政执法的正常开展。
综合整治旅游环境,一要加强领导,确保整治活动有序开展,达到预期目的;二要明确责任,各成员单位要按照“谁主管、谁负责”的原则,明确职责任务,做到定责任人、定完成时限、定工作进度,精心操作、务求实效。三要克服只顾短期和局部利益、忽视长远和全局利益的错误倾向,统筹兼顾旅游资源保护和开发利用的关系。
3.加快建立旅游信用机制。着名经济学家吴敬链指出:信用是现代市场经济的生命,诚信是企业进行商业活动的必备要素。可以说,诚实守信是想在市场经济中站稳脚根的企业必然选择。而作为提供旅游服务等无形产品的旅游市场,其诚信问题尤其突出。在市场机制尚未健全、法规体系不完善的今天,旅游市场充斥着欺诈假冒伪劣的丑行,诚信经营的理念受到严重的挑战,这不仅破坏了旅游市场秩序,也严重影响了旅游市场中合法经营者与消费者的交易热情与消费热情,物与物、面对面的交易都受骗上当,防不胜防,在旅游市场中提供无形产品的旅行社等企业岂不是更让人质疑?可见,现在的商业信用问题是阻碍旅游营销发展的一个重要原因。要建立旅游营销信用保障机制,面临很多的困难和障碍。但是,诚信是旅游营销存在和发展的基础,如何建立旅游营销的信用保障机制是>:请记住我站域名/
4.加快形成旅游业的自律机制。自律机制是调节旅游市场的重要途径。加强行业自律是旅游协会的重要职责,也是搞好旅游市场整顿规范工作的重要内容。旅游协会要充分发挥自身优势,加大力度,搞好行业自律,树立旅游行业良好形象。
要充分发挥旅游行业协会各专业分会组织的职能作用和特点,尽快组织制定行业自律公约和规定,加强行业自我约束,自我完善,促进旅游行业规范发展。要依据国家法律法规,结合行业特点,由协会各专业分会分别研究制定旅行社行业、旅游饭店行业、旅游景点景区行业、旅游商品纪念品行业、旅游购物行业等自律公约和规定,约束旅行社、旅游宾馆、旅游景点景区、旅游商品纪念品、老年旅游、旅游购物、旅游车船、导游行业、旅游教育等行为规范,促进行业在合法经营,遵守旅游市场管理规定的前提下,制定一些适合自身特点的自律要求,加强行业自律。
在政府加大监管力度的同时,要加强行业信用管理,遵守行业自律规则,在行业内部掀起“拒霸王条款,树诚信经营”的新风,使业内人自己教育自己,自己提高自己,自己规范自己,自觉行动起来,提升自己的自律意识。
参考文献:
【1】张嵩,宋会勇。试论旅游合同立法【J】。法学。1998.(4)。
【2】杜军。旅游合同研究【J】。民商法学,2001.(8)。
【3】孙森淼。旅游契约之研究【J】。台湾东吴大学法律学报,1998,(1)。
【关键词】旅游;格式合同;霸王条款;规范
一、旅游格式中的“霸王条款”的内含及存在范围
旅游格式合同中的所谓“霸王条款”,法定称谓即“不平等格式条款”,主要是指使用格式合同的旅游行业或一些旅游经营者利用旅游行业上的垄断地位或经济上的优势地位,单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同。
签订格式合同可以节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本,一方面可以促进企业合理经营,另一方面消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游消费者利益的不公平条款,我们称之为“霸王条款”。因此,有必要加强对旅游格式合同的控制。
存在范围主要有以下:
1.病伤自理。例:“乙方(消费者)因病发生费用自理;如遇意外事故造成乙方伤害的。甲方负责通知保险公司立案,同时协助保险公司调查核实,以保险公司赔偿金额为限,甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。”
2.在外不理。例:“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题,并已积极协助旅游消费者追究有关经营者,免除旅行社责任。”
3.意外不管。例:“如遇旅行社不可控制因素(如塌方、塞车、天气、航班延误、车辆故障等原因)造成行程延误或不能完成景点游览,旅行社不承担责任。”
4.改期不赔。例:“此线路如不成团,我社将提前两天(含出发当天)通知改期、改线或全额退回团款,不作任何赔偿。”
在现实生活中,零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型。我们常见的旅游合同,是由旅行社事先制作、并公开展示于营业场所、图文并茂的行程路线资料或行程表。这些资料应视为旅游合同,具有要约的广泛性、持久性和细节性,条款的单方事先决定性和不变性。旅游消费者往往只能概括地表示接受或不接受。而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明。
二、旅游合同“霸王条款”的主要表现形式
目前在旅游业实践中,较为普通的做法是,游客与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程,其具体内容有:价格、旅游、路线、景点、天数、餐宿标准、交通工具、经营者的免责事项,等等。作为旅游消费者,很难就合同里的具体条款与旅行社进行平等协商,导致旅游格式合同中存在大量的“霸王条款”。其主要表现在:
1.病伤自理之例分析评述:《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内,如旅游者损失超保险最高赔付金,超出部分将得不到赔偿。保险是一种风险转移的方式,但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司,旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任。
2.在外不理之例分析评述:《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第112条还规定,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。旅行社为旅游消费者提供服务的过程中对自己指定的交通运输、酒店、购物点等有审查注意义务。如果旅行社指定的服务存在问题,即表明旅行社未尽到审查注意义务而存在过错,旅行社应该对此承担赔偿责任。
3.意外不管之例分析评述:在旅游合同关系中,旅行社和游客是完全平等的民事主体,根据《合同法》的公平、诚实信用原则,二者权利、义务应对等。当遇到不可抗力因素造成行程变更、延误时,只规定游客一方承担损失,显失公平。另根据我国《合同法》第117条规定,可以免责的不可抗力因素仅限于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而上述塞车、天气、车辆故障等不属于不可抗力范畴,不能成为旅行社免责的理由。
4.改期不赔之例分析评述:《合同法》规定,除人民法院或仲裁机构依法变更合同外,合同的变更需经双方协商一致。该条款扩大了经营者单方变更合同“行程”内容的权利,侵害了消费者的公平交易权。根据我国《合同法》的规定,合同生效后,如需变更或解除,除法律法规规定的特殊情况外,均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同,就构成了合同违约。同时,根据我国《合同法》的规定,违约责任实行的是严格责任原则。所谓严格责任,又称无过错责任,即当事人只要不存在自身过错和不可抗力等法定的免责事由时就应当为自己的任何行为承担民事责任。
从以上订立旅游合同的整个过程看,旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价,他们之间的强弱地位截然分明。因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地、没有选择的余地,可以选择的是,对旅行社已事先准备好的旅游合同(行程表)在接受和不接受之间作出选择的决定。表示接受的,就得接受合同的全部内容,没有协商、变更的空间。
三、旅游格式合同中“霸王条款”产生的成因分析
旅游格式合同在让经营者和消费者方便交易的同时,其中的霸王条款也严重地损害了消费者的利益,旅游行业更是由于其行业的自然垄断特点成为侵害消费者权益的“霸王之首”,其根本原因是:
1.传统经济体制的影响。长期以来,我国一直实行计划经济,在市场转型期间,计划经济特征依然存在。论其突出的表现:一是在法律上赋予旅游行业的垄断权还相当多;在经济上有事实上优势地位的企业和组织与行政权力相结合,使得旅游单位成为了特殊的民事主体,因而旅游格式合同中存在许多不公平条款。二是我国旅游行业均分属于不同的行政主管部门,旅游行业至今仍采取政企合一的管理方式,旅游提供服务者对政府决策的影响远较消费者大得多。所以,这些不公平合同条款不仅未受到控制,反而出现日益合法化的趋势。
2.格式合同特征的影响。旅游格式合同的使用过程伴随着“霸王条款”的产生。所谓格式合同,根据我国《合同法》的规定,格式合同是当事人重复使用而预先拟定的,且在订立合同时未与对方协商的条款,又称为定式合同、标准合同等。使用格式合同容易产生不平等条款主要是由格式合同的特征决定的,格式合同最主要的特征在于条款的不可协商性。格式合同的使用者预先将自己意志表示为文字,与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受,而没有与之就合同的个别条款进行协商的余地。
3.地位不平等性的影响。优势经济地位是“霸王条款”产生最主要的客观基础。格式合同的使用有各种各样的原因,最主要的是格式合同的使用者占有优势的经济地位,而这种优势地位又来源于格式合同的使用者在法律上或事实上的垄断。事实上的垄断,是指经营者经济上的强大优势,使其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。旅游行业,由于有地方巨大资金支持,从而使得游客对该领域的经营不敢问津,而使少数经济实力强大的财团控制了该行业,从而形成事实上的垄断。法律上的垄断是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或领域拥有的独占经营权——旅游的垄断经营权。
4.传统消费理念的影响。旅游消费者是消费的主人,但由于传统消费观念的根深蒂固以及法律知识的淡薄,人们在旅游消费过程中习惯于你怎么规定,我怎么消费,自我保护意识很弱,有的甚至侵犯了自己的利益也不知道如何保护,有的旅游消费者虽然知道自身利益受到侵害,但出于时间、精力以及费用过大等原因也不走诉讼的途径,这就无形中对旅游合同“霸王条款”产生及发展起到推波助澜的作用,使其成为社会公害,造成市场交易的不公平。
上述可以看出,我国旅游行业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系,在本行业更是没有竞争,我国地方保护主义盛行,许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来,形成条块分割。借助垄断强买强卖,格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。
四、构建整治旅游格式合同“霸王条款”机制建议
旅游格式合同中“霸王条款”问题的产生,主要原因在于其经营过程的不确定性和风险性。要解决这些问题,仅仅依赖于示范合同文本等外部力量,其结果往往难以达到理想的效果,甚至会出现旅行社和消费者双输的局面。这一问题的解决必须从旅行社的经营特点出发,从理论层面上、技术层面上、操作层面上采取相应的措施。
1.应当加快旅游立法进程。我国旅游立法在上世纪80年代就有了行动。1985年国家旅游局起草了旅游法草案,至今已至少15次易其稿。进入21世纪后,又起草了新的法律草案。可以说,旅游立法已经走了一段不算短的历程。近10年来全国人大代表就旅游立法还在频繁提出议案。然而,旅游立法又是一个多层级、全方位发展过程。国家立法涉及到以下几个层次的法律法规:一是完善旅游大环境的法律。这类部级大法的重点是解决旅游发展的法治大环境问题。涉及到的主要法律有公司法、反不正当竞争法、价格法、保险法、食品卫生与安全法等。二是加快制定旅游法。旅游法是规范旅游业发展的综合性实体法和部门法。同时,该法作为规范旅游业的“宪法”,还要为旅游单行法、国务院旅游行政法规和地方性旅游法规提供立法依据和指导。所以,旅游法对旅游法律制度的建立和发展起着决定性的作用。
2.加大综合整治力度,强化行政监管。旅游业是个跨行业、跨部门的综合性行业,涉及部门较多,立法难度大,执法难度更大。因此,更需要加大综合整治力度,强化旅游、工商、价格、财政、交通、公安等部门的行政监管职能。各有关部门要按各自职责分工,落实措施,通力合作,共同把整治旅游市场工作做好。
论文摘要:法律与利益具有天然联系,利益决定法律,法律又反作用于利益。基于法律与利益关系的分析思路,就民法与经济法的关系而言,民法是权利本位法,以个人利益(私人利益)为其法益目标,对个人利益(私人利益)进行优位保护;而经济法则是社会本位法,以社会公共利益为其法益目标,以社会公共利益保护为己任。不同的法益目标是民法与经济法共存的基础,而民法与经济法的互动则有助于利益平衡目标的实现。
经济法和民法的关系一直是我国法学界争论的焦点,自经济法在我国诞生之日起,这种争论就没有停止过。自90年代后期至今的10余年间,这种争论逐渐趋于平息。今天的法学界已不再为生存而战,不再以弱化甚至消灭对方为目标[1]。经济法作为一个独立法律部门的认识逐渐为大多数人所接受,并且在立法上也得到了相应的体现。基于这种现实,人们所关注的重点已经由“经济法是否是一个独立的法律部门”转向了“经济法与民法等其它法律部门如何共存”的问题,并在此基础上出现了经济法与民法的“互动”理念。本文试图从分析法律与利益的关系着手,论证民法和经济法的不同法益目标,进而提出二者共存、互动的必要性及其基础。
一、法律与利益:不解之缘
利益,作为一古老的概念,其内涵丰富,人们对其理解与定义也各不相同。美国社会法学家庞德认为,利益就是“人们,个别的或通过集团、联合或关系,企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们行为加以安排时所必须予以考虑的东西”[2](P149-154)。在我国,学者大多把利益视为对某种需要或愿望的满足,甚至直接认为利益是一种需要或需求。给利益下一个准确的定义是件极其困难的事。与对利益的定义问题相似,利益的划分问题也是学者所一直关注的。从利益主体的角度来看,利益因其主体的欲望不同而呈现差异性,基于利益主体不同的划分是一种重要的分类方法。又由于利益主体的千差万别,依此所进行的分类是极其丰富、纷繁复杂的;其中最为重要的、最为基本的分类,就是个人(私人)利益、社会公共利益和国家利益的划分。
法律与利益具有天然的联系,这种天然联系,可以概括为两个方面:一方面,利益对法律的决定作用。马克思说过,“法律应该以社会为基础”,“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。利益对法律具有决定作用,法律所体现的意志背后是各种利益,法律的任务就在于解决利益冲突、实现利益平衡。离开了利益关系,法律既无从产生,也无以存在。另一方面,法律对利益的反作用。法律不是对利益的一种简单、被动的、机械的反映,而是一种主动的、积极的调控。其根本原因就在于利益的多元化,法律并非对所有利益都进行调控,也并非对所有利益主体的需求都予以满足,而是有选择的。法律正是在对利益的控制过程中,体现其生命力,表明其自身的地位[3](P157)。
法律对利益的反作用还表现在,法律对利益的保护并非笼统的、概括的调控。“法律体系中每一法律部门不可能同时并行地保护每一种利益,而只能首先或主要保护其中的一种利益,并通过这一机制或制度间接地促进和保护其他利益”[4](P349-358)。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务,或言之,将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法益是每个部门法主要的利益保护、调控目标。每一个法律部门的法益只能是一个凸显一种利益目标,并由多种利益目标所组成的利益保护结构[4](P293)。就法益目标的确立来看,民法和经济法也是如此,二者有着不同的法益目标,都主要以一种利益为其保护、调控目标。
二、民法:对个人利益的优位保护
传统民法是以保护个体(私人)利益为第一要旨的,个体(私人)利益是其法益目标。首先,从民法的私法性质来看,民法是典型的私法。从公、私法的划分标准来看,法律所保护的是公的利益或是私的利益,是区分公法与私法的标准;凡是保护公的利益的法律即为公法,凡是保护私的利益的法律即为私法[5](P61)。其次,从民法的基本原则来看,平等原则、意思自治原则和私权(所有权)神圣原则是传统民法的三大基本原则,这些基本原则为个体(私人)利益的保护提供了有力的保障。平等原则要求任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格,都在民事活动中享有平等的法律地位,其依法取得的民事权益都受同等的法律保护。意思自治原则以民事主体的意志自由为核心,包括人身自由、财产自由和合同自由等方面,要求民事主体在民事活动中享有法律许可范围内的意志自由,不受他人非法干涉。私权神圣原则是指自然人法人和非法人团体的人身权和财产权受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯。再次,从民法对民事主体的规定来看,民法以自然人和法人为主体构建了民法的民事主体制度,而这些民事主体同时又是个体(私人)利益的利益主体,进而体现了民法对个体(私人)利益的直接保护。
进入19世纪末20世纪初,社会经济发生了巨大变化,资本主义垄断形成,经济危机出现。人们开始反思私权绝对自由的副作用,社会本位、社会正义的呼声日益高涨。社会终于从国家、个人当中独立出来,从此,市民社会与个人有了相对独立的利益考量。反映在法学上,社会本位思想几乎成了各个部门法关注的问题,以宪法、刑法、民法为代表的传统公法、私法都对此做出了回应,引入了或多或少的社会化观念。民法方面,民法已不再将自己当成一个自给自足的独立王国,而是引入一些体现公共利益的观念,最为典型的就是所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则被修正[1]。另外,意思自治原则也开始受到限制,主要表现在契约自由的衰落[6]。其重要表现在于,强制性合同大量出现,如劳动契约及供电、供水契约等的订立。
庞德认为,法律在一定时期可能应该优先考虑一些利益,而在另一时期则应优先考虑别的利益,至于在20世纪,则更多地考虑社会利益[7](P292)。那么,民法的这种“现代化”或“社会化”,这种对意思自治原则的自我矫正,是否表明民法已转而追求社会本位,是否表明民法已由个体(私人)利益的法益目标转向社会(公共)利益的法益目标?答案是否定的。民法的“现代化”或“社会化”,并没有改变民法的权利本位或私权本位属性,也没有改变民法对个体(私人)利益进行优位保护的法益目标,个体(私人)利益仍是民法的第一保护、调控目标。现代民法对其若干原则的修正实质上是民法对平等、自由、权利等基本价值的具体实现途径针对社会发展做出的回应,是民法自身发展的一种体现[1]。我国民法不必公化或社会化,不必以牺牲自己的本源特色的民之本位,而代之以社会本位[8]。认为现代民法是社会本位法,或认为民法兼具权利本位和社会本位性质,都是一种大民法观的分析思路。这不仅会重新引发民法与包括经济法在内的其他部门法的纷争,而且还会使民法迷失自己的本性。作为以调整平等主体之间财产关系和人身关系为己任的法律规范,民法作用于社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法三、经济法:以保护社会公共利益为己任经济法是一个独立的法律部门,是不同于公法、私法的第三法域之法,这一点已经为法学理论界的大多数学者所认同。而经济法的社会本位法律思想也逐渐为多数学者所赞同,并成为经济法学界的主流观点。经济法上的社会本位就是指经济法应当以维护社会公共利益为己任。
从经济法的产生来看,社会公共利益法益目标的确立是有效克服“市场失灵”和“政府失灵”的法宝。由于主体的趋利性、信息回馈的滞后性以及市场本身的盲目性,市场也有自身弊端。市场失灵是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形,是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现低效率运行的一种非理想状态[9](P70)。虽然“纠正社会和经济的弊病是政府的职责”,但政府不同于国家,及信息不对称的存在,加之政府本身的行政偏好,政府在克服“市场失灵”的活动中也会出现“失灵”,而且“政府失灵”比“市场失灵”更具有毁灭性。“政府失灵”的存在,会使得政府对社会经济生活的参与不仅没能弥补市场的不足,反而可能更加无效率。经济法正是以社会公共利益为根本原则和法益目标,从而能够有效克服“市场失灵”和“政府失灵”。市场失灵实际上就是对社会公共利益的悖离,市场失灵的克服就是对社会公共利益的彰示,因而在克服市场失灵的过程中必须要以社会公共利益为原则;政府失灵同样是对社会公共利益的悖离,而克服政府失灵就需要以社会公共利益原则去规范政府的行为,将社会公共利益原则作为评判政府行为是否适当的标准。
从经济法的体系来看,经济法体系是以社会公共利益保护为核心而进行构建的。同时,经济法社会公共利益法益目标的确立也有助于经济法体系的完善和发展。学者对经济法体系的具体构建还存在较多的不同认识,最主要的原因在于,学者对于经济法体系构建的根据还没有达成共识。有的学者认为,法律体系的构建只能是法的调整对象,即法所调整的社会关系,经济法亦是如此[10](P389)。但是,由于经济法的调整对象与民法、行政法存在很多交叉之处,因而,这种单一认识不仅易导致经济法与其它部门法的纷争,而且不利于经济法体系的合理化。
经济法体系构建的根据应该是一个综合性标准,其中社会公共利益的法益目标就是一个重要的参照标准。尽管对于经济法体系的具体构建存在不同的认识,但是,共同性的认识亦不在少数。市场秩序规制法(或称市场竞争法)和宏观(经济)调控法是经济法体系的重要组成部分,这一点在经济法学界基本上不存在争议,也基本上为民法学界和行政法学界所认同。市场秩序是指市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益之间的协调状态[11](P37)。市场秩序规制法(市场竞争法)的功能在于,解决市场主体自身利益与公共利益所发生的冲突,克服市场主体为实现自身利益而损害公共利益的现象的产生。宏观经济调控是国家从经济运行的全局出发,运用各种宏观经济手段,对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。宏观经济调控法的功能则在于,运用法律手段规范国家的宏观调控管理经济关系,进而实现社会总供给和总需求的相对平衡。这种平衡是社会经济发展所必需的基本条件,是维护社会公共利益这一经济法法益目标的直接体现。
四、民法与经济法的互动:利益平衡目标的实现
社会公共利益与个体(私人)利益是两种不同的利益形式,二者有着严格区别,不能混同。民法以权利本位为其法本位,以个体利益为其法益目标,对个体利益进行优位保护;经济法则以社会本位为其法本位,以社会公共利益为其法益目标,以对社会公共利益进行保护为己任。总之,社会公共利益与个体利益的区别以及经济法、民法对二者保护与调控的不同侧重正是民法与经济法共存的基础。
需要指出的是,尽管社会公共利益与个体利益有区别、有矛盾,但并不意味着二者是绝对对立的,二者之间还有着十分密切的联系。社会公共利益本源于个体利益,社会公共利益独立的过程实际上就是对个体利益中共性的东西进行抽象、提炼和提升的过程。从这种意义上讲,个体利益是社会公共利益的基础。相对于个体利益,社会公共利益是一种一般的、普遍的和具有共性特点的利益;而个体利益则是一种个别的、特殊的和具有个性特点的利益。社会公共利益和个体利益存在矛盾、冲突,但是,从整体上来看,二者更多是处于一种协调状态。因为,社会公共利益从根本上讲,是符合绝大多数个体利益主体的利益需求的,并进而推动个体利益的发展。社会公共利益对个体利益的否定、限制是个别的,是一种非正常状态。
社会公共利益与个体利益的这种密切联系决定了民法和经济法必须是一种互动的辩证关系。因为,经济法的社会公共利益的法益目标的实现,需以个体利益的维护和发展为基础;而民法的个体利益的法益目标的实现,也有赖于社会公共利益的保护与增长。在市场经济条件下,民法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动,保证其合法意愿能够正常地实现;经济法的根本作用,则是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境,从而使民法能够按照社会的需要和利益发挥其应有的积极作用,民法、经济法间不存在某种主辅或主次的关系。
利益的多元化发展使不同利益主体之间形成利益分化、并存、制约、对立、互补乃至妥协关系。建立利益协调和平衡的社会机制是社会经济生活所必需的要件,而法律对这种机制的形成则发挥着至关重要的作用。在法律层面上,所谓的利益平衡,是指运用法律调整社会关系的过程中,能动地对各种利益关系进行确认、维护、协调和平衡,以解决复杂的利益冲突和利益矛盾,使各种利益主体的利益需求在社会生活中得以实现和受到保障。法律具有利益平衡功能,法律能够对各种利益的重要性做出估价和衡量,并为利益冲突的协调提供标准[3](P157)。利益的平衡需要法律体系内部各个法律部门的协调、配合,但就社会公共利益与个体利益的平衡而言,则需要民法和经济法的互动和协调发展。
参考文献:
[1]吴清旺.混合经济时代的民法与经济法——兼论民法、经济法的社会利益与社会本位[J].深圳大学学报(人文社科版),2003,(6).
[2]陈乃新.经济法理性论纲——以剩余价值法权化为中心[M].北京:中国检察出版社,2003.
[3]付子堂.法之理在法外[M].北京:法律出版社,2003.
[4]李昌麒.中国经济法治的反思与前瞻[M].北京:法律出版社,2001.
[5]卓泽渊.法学导论[M].北京:法律出版社,2000.
[6]陈旭锋.民法的功能缺陷与经济法的弥补[J].现代法学,1999,(4).
[7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992.
[8]章礼强,朱凡,吴清旺.民法本位新思考[J].山东大学学报(哲社版),2004,(2).
[9]李昌麒.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
论文摘要:法律与利益具有天然联系，利益决定法律，法律又反作用于利益。基于法律与利益关系的分析思路，就民法与经济法的关系而言，民法是权利本位法，以个人利益(私人利益)为其法益目标，对个人利益(私人利益)进行优位保护;而经济法则是社会本位法，以社会公共利益为其法益目标，以社会公共利益保护为己任。不同的法益目标是民法与经济法共存的基础，而民法与经济法的互动则有助于利益平衡目标的实现。
经济法和民法的关系一直是我国法学界争论的焦点，自经济法在我国诞生之日起，这种争论就没有停止过。自90年代后期至今的10余年间，这种争论逐渐趋于平息。今天的法学界已不再为生存而战，不再以弱化甚至消灭对方为目标[1]。经济法作为一个独立法律部门的认识逐渐为大多数人所接受，并且在立法上也得到了相应的体现。基于这种现实，人们所关注的重点已经由“经济法是否是一个独立的法律部门”转向了“经济法与民法等其它法律部门如何共存”的问题，并在此基础上出现了经济法与民法的“互动”理念。本文试图从分析法律与利益的关系着手，论证民法和经济法的不同法益目标，进而提出二者共存、互动的必要性及其基础。
一、法律与利益:不解之缘
利益，作为一古老的概念，其内涵丰富，人们对其理解与定义也各不相同。美国社会法学家庞德认为，利益就是“人们，个别的或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们行为加以安排时所必须予以考虑的东西”[2](P149-154)。在我国，学者大多把利益视为对某种需要或愿望的满足，甚至直接认为利益是一种需要或需求。给利益下一个准确的定义是件极其困难的事。与对利益的定义问题相似，利益的划分问题也是学者所一直关注的。从利益主体的角度来看，利益因其主体的欲望不同而呈现差异性，基于利益主体不同的划分是一种重要的分类方法。又由于利益主体的千差万别，依此所进行的分类是极其丰富、纷繁复杂的;其中最为重要的、最为基本的分类，就是个人(私人)利益、社会公共利益和国家利益的划分。
法律与利益具有天然的联系，这种天然联系，可以概括为两个方面:一方面，利益对法律的决定作用。马克思说过，“法律应该以社会为基础”，“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。利益对法律具有决定作用，法律所体现的意志背后是各种利益，法律的任务就在于解决利益冲突、实现利益平衡。离开了利益关系，法律既无从产生，也无以存在。另一方面，法律对利益的反作用。法律不是对利益的一种简单、被动的、机械的反映，而是一种主动的、积极的调控。其根本原因就在于利益的多元化，法律并非对所有利益都进行调控，也并非对所有利益主体的需求都予以满足，而是有选择的。法律正是在对利益的控制过程中，体现其生命力，表明其自身的地位[3](P157)。
法律对利益的反作用还表现在，法律对利益的保护并非笼统的、概括的调控。“法律体系中每一法律部门不可能同时并行地保护每一种利益，而只能首先或主要保护其中的一种利益，并通过这一机制或制度间接地促进和保护其他利益”[4](P349-358)。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务，或言之，将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法益是每个部门法主要的利益保护、调控目标。每一个法律部门的法益只能是一个凸显一种利益目标，并由多种利益目标所组成的利益保护结构[4](P293)。就法益目标的确立来看，民法和经济法也是如此，二者有着不同的法益目标，都主要以一种利益为其保护、调控目标。
二、民法:对个人利益的优位保护
传统民法是以保护个体(私人)利益为第一要旨的，个体(私人)利益是其法益目标。首先，从民法的私法性质来看，民法是典型的私法。从公、私法的划分标准来看，法律所保护的是公的利益或是私的利益，是区分公法与私法的标准;凡是保护公的利益的法律即为公法，凡是保护私的利益的法律即为私法[5](P61)。其次，从民法的基本原则来看，平等原则、意思自治原则和私权(所有权)神圣原则是传统民法的三大基本原则，这些基本原则为个体(私人)利益的保护提供了有力的保障。平等原则要求任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，都在民事活动中享有平等的法律地位，其依法取得的民事权益都受同等的法律保护。意思自治原则以民事主体的意志自由为核心，包括人身自由、财产自由和合同自由等方面，要求民事主体在民事活动中享有法律许可范围内的意志自由，不受他人非法干涉。私权神圣原则是指自然人法人和非法人团体的人身权和财产权受法律的特别尊重和充分保护，任何人不得侵犯。再次，从民法对民事主体的规定来看，民法以自然人和法人为主体构建了民法的民事主体制度，而这些民事主体同时又是个体(私人)利益的利益主体，进而体现了民法对个体(私人)利益的直接保护。
进入19世纪末20世纪初，社会经济发生了巨大变化，资本主义垄断形成，经济危机出现。人们开始反思私权绝对自由的副作用，社会本位、社会正义的呼声日益高涨。社会终于从国家、个人当中独立出来，从此，市民社会与个人有了相对独立的利益考量。反映在法学上，社会本位思想几乎成了各个部门法关注的问题，以宪法、刑法、民法为代表的传统公法、私法都对此做出了回应，引入了或多或少的社会化观念。民法方面，民法已不再将自己当成一个自给自足的独立王国，而是引入一些体现公共利益的观念，最为典型的就是所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则被修正[1]。另外，意思自治原则也开始受到限制，主要表现在契约自由的衰落[6]。其重要表现在于，强制性合同大量出现，如劳动契约及供电、供水契约等的订立。
庞德认为，法律在一定时期可能应该优先考虑一些利益，而在另一时期则应优先考虑别的利益，至于在20世纪，则更多地考虑社会利益[7](P292)。那么，民法的这种“现代化”或“社会化”，这种对意思自治原则的自我矫正，是否表明民法已转而追求社会本位，是否表明民法已由个体(私人)利益的法益目标转向社会(公共)利益的法益目标?答案是否定的。民法的“现代化”或“社会化”，并没有改变民法的权利本位或私权本位属性，也没有改变民法对个体(私人)利益进行优位保护的法益目标，个体(私人)利益仍是民法的第一保护、调控目标。现代民法对其若干原则的修正实质上是民法对平等、自由、权利等基本价值的具体实现途径针对社会发展做出的回应，是民法自身发展的一种体现[1]。我国民法不必公化或社会化，不必以牺牲自己的本源特色的民之本位，而代之以社会本位[8]。认为现代民法是社会本位法，或认为民法兼具权利本位和社会本位性质，都是一种大民法观的分析思路。这不仅会重新引发民法与包括经济法在内的其他部门法的纷争，而且还会使民法迷失自己的本性。作为以调整平等主体之间财产关系和人身关系为己任的法律规范，民法作用于社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法三、经济法:以保护社会公共利益为己任经济法是一个独立的法律部门，是不同于公法、私法的第三法域之法，这一点已经为法学理论界的大多数学者所认同。而经济法的社会本位法律思想也逐渐为多数学者所赞同，并成为经济法学界的主流观点。经济法上的社会本位就是指经济法应当以维护社会公共利益为己任。
从经济法的产生来看，社会公共利益法益目标的确立是有效克服“市场失灵”和“政府失灵”的法宝。由于主体的趋利性、信息回馈的滞后性以及市场本身的盲目性，市场也有自身弊端。市场失灵是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形，是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现低效率运行的一种非理想状态[9](P70)。虽然“纠正社会和经济的弊病是政府的职责”，但政府不同于国家，官僚主义及信息不对称的存在，加之政府本身的行政偏好，政府在克服“市场失灵”的活动中也会出现“失灵”，而且“政府失灵”比“市场失灵”更具有毁灭性。“政府失灵”的存在，会使得政府对社会经济生活的参与不仅没能弥补市场的不足，反而可能更加无效率。经济法正是以社会公共利益为根本原则和法益目标，从而能够有效克服“市场失灵”和“政府失灵”。市场失灵实际上就是对社会公共利益的悖离，市场失灵的克服就是对社会公共利益的彰示，因而在克服市场失灵的过程中必须要以社会公共利益为原则;政府失灵同样是对社会公共利益的悖离，而克服政府失灵就需要以社会公共利益原则去规范政府的行为，将社会公共利益原则作为评判政府行为是否适当的标准。
从经济法的体系来看，经济法体系是以社会公共利益保护为核心而进行构建的。同时，经济法社会公共利益法益目标的确立也有助于经济法体系的完善和发展。学者对经济法体系的具体构建还存在较多的不同认识，最主要的原因在于，学者对于经济法体系构建的根据还没有达成共识。有的学者认为，法律体系的构建只能是法的调整对象，即法所调整的社会关系，经济法亦是如此[10](P389)。但是，由于经济法的调整对象与民法、行政法存在很多交叉之处，因而，这种单一认识不仅易导致经济法与其它部门法的纷争，而且不利于经济法体系的合理化。
经济法体系构建的根据应该是一个综合性标准，其中社会公共利益的法益目标就是一个重要的参照标准。尽管对于经济法体系的具体构建存在不同的认识，但是，共同性的认识亦不在少数。市场秩序规制法(或称市场竞争法)和宏观(经济)调控法是经济法体系的重要组成部分，这一点在经济法学界基本上不存在争议，也基本上为民法学界和行政法学界所认同。市场秩序是指市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益之间的协调状态[11](P37)。市场秩序规制法(市场竞争法)的功能在于，解决市场主体自身利益与公共利益所发生的冲突，克服市场主体为实现自身利益而损害公共利益的现象的产生。宏观经济调控是国家从经济运行的全局出发，运用各种宏观经济手段，对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。宏观经济调控法的功能则在于，运用法律手段规范国家的宏观调控管理经济关系，进而实现社会总供给和总需求的相对平衡。这种平衡是社会经济发展所必需的基本条件，是维护社会公共利益这一经济法法益目标的直接体现。
四、民法与经济法的互动:利益平衡目标的实现
社会公共利益与个体(私人)利益是两种不同的利益形式，二者有着严格区别，不能混同。民法以权利本位为其法本位，以个体利益为其法益目标，对个体利益进行优位保护;经济法则以社会本位为其法本位，以社会公共利益为其法益目标，以对社会公共利益进行保护为己任。总之，社会公共利益与个体利益的区别以及经济法、民法对二者保护与调控的不同侧重正是民法与经济法共存的基础。
需要指出的是，尽管社会公共利益与个体利益有区别、有矛盾，但并不意味着二者是绝对对立的，二者之间还有着十分密切的联系。社会公共利益本源于个体利益，社会公共利益独立的过程实际上就是对个体利益中共性的东西进行抽象、提炼和提升的过程。从这种意义上讲，个体利益是社会公共利益的基础。相对于个体利益，社会公共利益是一种一般的、普遍的和具有共性特点的利益;而个体利益则是一种个别的、特殊的和具有个性特点的利益。社会公共利益和个体利益存在矛盾、冲突，但是，从整体上来看，二者更多是处于一种协调状态。因为，社会公共利益从根本上讲，是符合绝大多数个体利益主体的利益需求的，并进而推动个体利益的发展。社会公共利益对个体利益的否定、限制是个别的，是一种非正常状态。
社会公共利益与个体利益的这种密切联系决定了民法和经济法必须是一种互动的辩证关系。因为，经济法的社会公共利益的法益目标的实现，需以个体利益的维护和发展为基础;而民法的个体利益的法益目标的实现，也有赖于社会公共利益的保护与增长。在市场经济条件下，民法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意愿能够正常地实现;经济法的根本作用，则是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使民法能够按照社会的需要和利益发挥其应有的积极作用，民法、经济法间不存在某种主辅或主次的关系。
利益的多元化发展使不同利益主体之间形成利益分化、并存、制约、对立、互补乃至妥协关系。建立利益协调和平衡的社会机制是社会经济生活所必需的要件，而法律对这种机制的形成则发挥着至关重要的作用。在法律层面上，所谓的利益平衡，是指运用法律调整社会关系的过程中，能动地对各种利益关系进行确认、维护、协调和平衡，以解决复杂的利益冲突和利益矛盾，使各种利益主体的利益需求在社会生活中得以实现和受到保障。法律具有利益平衡功能，法律能够对各种利益的重要性做出估价和衡量，并为利益冲突的协调提供标准[3](P157)。利益的平衡需要法律体系内部各个法律部门的协调、配合，但就社会公共利益与个体利益的平衡而言，则需要民法和经济法的互动和协调发展。
参考文献
[1]吴清旺.混合经济时代的民法与经济法——兼论民法、经济法的社会利益与社会本位[J].深圳大学学报(人文社科版)，2003，(6).
[2]陈乃新.经济法理性论纲——以剩余价值法权化为中心[M].北京:中国检察出版社，2003.
[3]付子堂.法之理在法外[M].北京:法律出版社，2003.
[4]李昌麒.中国经济法治的反思与前瞻[M].北京:法律出版社，2001.
[5]卓泽渊.法学导论[M].北京:法律出版社，2000.
[6]陈旭锋.民法的功能缺陷与经济法的弥补[J].现代法学，1999，(4).
[7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社，1992.
[8]章礼强，朱凡，吴清旺.民法本位新思考[J].山东大学学报(哲社版)，2004，(2).
[9]李昌麒.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社，2002.
一、 刑事法律关系客体诸说
关于刑事法律关系的客体，主要有以下几种观点：
1刑罚说。认为刑事法律关系的客体是刑罚。例如，“刑罚是这种权利义务关系的客体”。[注释]2权利与义务说。认为刑事法律关系的客体是主体的权利与义务，这主要是前苏联刑法学者的观点。例如，“刑法关系的客体就是这种关系参加者的实际行为，即他们可能的行为所要达到的目标——主体的相互权利和义务。”[注释]
3行为、物、精神内容说。认为刑事法律关系的客体包括行为、物和精神内容三个方面。例如，“刑事法律关系的客体……具体包括三个方面：（1）行为，即司法机关依法进行的追究刑事责任的活动和犯罪人接受刑事追究，执行刑事判决的行为。（2）物，即司法机关依法没收，剥夺的犯罪人持有或所有的物品。（3）与犯罪人人身相联系的精神内容，即司法机关对犯罪人的政治权利的剥夺和法律上、道义上进行的否定评价或谴责。”[注释]
4犯罪与刑事责任说。认为刑事法律关系的客体是犯罪构成与刑事责任或者犯罪与刑事处置。例如，将刑事法律关系的客体“界定为犯罪与刑事处置，可能更为适当和中肯一些。这是因为，作为刑法基本内容的犯罪与刑事处置，始终是刑事法律关系主体的权利和义务的对象和标的，犯罪发生，刑事法律关系产生，主体的刑事权利和义务随之形成并得以实现，刑事处置结束，刑事法律关系消灭，主体的刑事权利义务也随之终结。”[注释]
如何来评价上述诸观点？刑事法律关系的客体到底应如何界定？其实这是一个问题的两个方面，其核心是确定刑事法律关系客体的标准。有了这个“标准”，我们就可以据此衡量上述诸观点的恰当与否，并在此基础上得出我们的结论。
二、 刑事法律关系的客体据以确定的标准
本文认为，确定刑事法律关系客体的标准，可以参考我国法理学研究的成果，但不能固守我国法理学研究所形成的通说的框框。而应深入探求法律关系客体本身的属性，并结合刑事法律关系特征。具体分二个方面阐述如下：
1确定刑事法律关系客体的标准，不能固守我国法理学研究所形成的通说的框框。这是因为，我国法理学上的通说对法律关系客体的界定主要是民事法律关系角度。这正如我国法理学研究综述中所指出的“我国正统的法律关系客体论是‘苏联理论+民事法律关系论’的最为典型的表现。按照大部分法理学或民法学教科书以及较有影响的法学辞书（如《中国大百科全书。法学》）的解释，所谓法律关系客体，就是法律关系主体间权利和义务所指向的对象，它包括：（1）物；（2）非物质财富；（3）行为。应当说，这种法律关系客体模式在解释民事法律关系时尚具有一定的适用性，然而一旦超出了民法领域，它就立即显示出理论的局限性。这里首先所遇到的一个问题就是：物这一客体是不是一切法律关系的客体？也就是说，除了民法上财产关系以外，其他领域的法律关系（如行政法律关系、刑事法律关系）的客体是否都可以归结为‘物’？其次，‘行为’本来是法律关系产生的事实，又是权利行使和义务履行的实际表现，那么，将行为作为法律关系客体，即权利和义务指向的对象，是不是与权利与义务本身相冲突？它与作为法律事实的行为又有什么区别？由于传统的理论未能对上述问题作出清楚的回答，以至‘法律关系客体’的解释出现了任意解释的倾向。在有些部门法学中，其理解的混乱达到了惊人的程度。”[注释]显然，我国法理学上的这种民事法律关系式的对法律关系客体界定的通说，缺乏其应有的一般性，而且就是针对民事法律关系来说，其本身也似乎有着矛盾，如对“行为”的处理。刑事法律关系不同于民事法律关系，而有其自身的特殊性。因此，法理学法律关系客体的这一通说不能成为我们对刑事法律关系客体界定的依据。
2确定刑事法律关系客体的标准，应深入探求法律关系客体本身的属性，并结合刑事法律关系特征。不仅法理学对法律关系的研究，没有给我们提供一个在确定刑事法律关系客体的标准时可借鉴的通说，而且就法理学本身对法律关系客体的研究来说，其观点也是众说纷纭。“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。主要表现在：（1）客体是否构成法律关系的必备要素？对此，法学界一直存在着不同看法，一些学者赞同之，另一些学者反对之；一些学者原来赞同而后来又反对之，另一部分学者原先不赞成而后来却又承认之。（2）在名称的运用上极不统一，有的称‘法律关系客体’、‘权利义务客体’，而有的则称‘法的客体’、‘权利客体’、‘权利内容（目的）’、‘标的’、‘标的物’，等等。人们对这些用语之间的关系也缺乏规范的解释。（3）在对法律关系的性质与种类（范围）的认识方面，其学说和阐释也是五花八门，有时甚至大相径庭，其中最主要的问题是对‘客体’的认识标准不一致。”[注释]尤其是，这些众说纷纭的观点，本文认为，均有可商榷之处。具体地说，这些观点除了上述的通说将法律关系的客体界定为物、非物质财富、行为以外，主要还有：其一，社会关系说[注释]，即认为法律关系客体是指被法律所确认并加以调整的社会关系。其实社会关系是法律规范调整的对象，将法律规范调整的对象视作法律关系的客体，不免给人以混淆概念之感。其二，法益说，即认为“法律关系客体首先是指权利客体”[注释]，“利益在法律上得到认可和保护，即成为合法利益，简称法益。法益的外化，就是权利客体。……作为权利客体的外化利益主要是指两种情形：（1）满足人们的某些物质或精神需要。……（2）达到一定的个人目的或社会目的。”[注释]这里将法律关系客体与利益相关联，有其一定的合理性，但是将法律关系客体最终解释为法益的外化则又给人以偏盖全之感。因为，按此说，法律关系的客体首先指权利客体，而权利客体是法益的外化，法益又是法律保护之利益，这样法律关系的客体也就受法律的保护。然而，这一说法也仅适用于民事、经济等法律关系，在刑事法律关系中，刑事法律关系的客体、国家行使受制约的刑罚权的客体，作为犯罪人利益之载体（下文将进一步论述这一问题），不仅不受法律的保护，而且是法律明文规定应予剥夺的。
法理学法律关系客体的这种研究状况，使我们在探求刑事法律关系的客体时，不得不追寻到法律关系客体的源头，对法律关系客体的属性作一剖析。
“客体”在本义上就是“主体”的相对物[注释]，即主体的认识对象和实践对象[注释].本文认为，法律关系的客体，作为一种客体，其应当同时具备三个属性：其一，法律关系客体是与主体相对的。也就是说，法律关系的客体是主体的客体。其二，法律关系的客体又是主体作用下的客体，申言之，法律关系的客体离不开主体的作用力。没有作用力也就没有客体。其三，法律关系的客体是主体作用之对象，客体的核心意义就是对象。因此，法律关系的客体是法律关系主体作用力之对象。
这里我们探求的是刑事法律关系的客体。刑事法律关系的主体是国家和犯罪人；刑事法律关系主体的作用力，即主体的行为，就是国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任（另文论证）。因此，刑事法律关系的客体就是国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任所针对的对象。
在以上法律关系客体、刑事法律关系的客体论证的基础上，对刑法界诸刑事法律关系客体的观点作一剖析。不难发现，第一种观点将刑罚作为刑事法律关系的客体，有混淆刑事法律关系内容与客体之嫌。因为刑罚是承担刑事责任的主要方式，而承担刑事责任是刑事法律关系的内容之一。然而，“正如哲学意义上主体的活动离不开活动的对象，而活动的对象与主体的活动则不能等同一样。”[注释]刑事责任的内容——刑罚并非这种内容所指的对象——刑事责任的客体。第二种观点将权利与义务作为刑事法律关系的客体，有两个不足：其一，就一般的法律关系来说，它混淆了法律关系的内容与客体，因为权利与义务是以民事关系为特征的法律关系的内容，其与这种法律关系的客体——主体权利与义务所指的对象不是一个概念；其二，对于刑事法律关系而言，它用“权利与义务”的称谓则与刑事法律关系的特性不符。因为刑事法律关系的内容是国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任，是“权力与责任”而不是“权利与义务”。第三种观点将刑事法律关系的客体列为物、行为、精神内容，这显然是受到法理界法律关系客体通说的影响。但是，这种法理界的通说是以民事法律关系为特征的（而刑事法律关系的客体不同于民事法律关系的客体，详见本文“刑事法律关系客体与民事法律关系的区别”部分），而且其本身也有着矛盾，不具普遍适用性。第四种观点将犯罪与刑事责任作为法律关系的客体，这就混淆了刑事法律关系的产生、内容与客体三者的概念。因为，犯罪是刑事法律关系产生的事实前提；犯罪人承担有限度的刑事责任是刑事法律关系内容之一；而国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任所指向的对象才是刑事法律关系的客体。
三、刑事法律关系的客体是犯罪人部分利益的载体
本文认为，刑事法律关系的客体作为国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任所指向的对象，这个对象是犯罪人部分利益的载体。所谓“利益的载体”，是指犯罪人利益所附着的有形或无形物；所谓“部分”，就是具体犯罪事件中，与犯罪人之犯罪的具体情形相适应的，由国家行使受制约的刑罚权使犯罪人承担有限度的刑事责任所针对的部分，它可以具体分为生命、自由、财产、资格四个类别。在刑事法律关系中，国家行使受制约的刑罚权针对的是犯罪人的这些利益载体；犯罪人承担有限度的刑事责任指向的也同样是犯罪人的这些利益载体。因此，犯罪人部分利益的载体构成刑事法律关系的客体。
（一）对犯罪人利益及其载体的分析利益即好处。[注释]犯罪人的利益分为三个部分：其一，是合法利益，例如，犯罪人的健康、人格等所含之利益；其二，是非法利益，例如，犯罪所得、犯罪物品等所含之利益；其三，是依照刑法导致丧失结果的利益，具体地说就是，与犯罪人所犯之罪行相适应的、因适用刑法而丧失的犯罪人生命、自由、财产、资格中所含之利益。这三者之间在逻辑上互不重合，且相互周沿，合成犯罪人利益的全貌。
犯罪人的利益的载体与犯罪人的利益是两个不同的概念。前者是这种利益所附着的有形或无形物，例如，犯罪人通过继承得到财物的好处——犯罪人的利益，依附于犯罪人的继承资格——犯罪人利益之载体；而后者则是这种有形或无形物所能带来的好处，例如，犯罪人的金钱——犯罪人利益之载体，存在银行里有利息——犯罪人的利益，在市场上可以购买货物——犯罪人的利益。
（二）犯罪人的利益与法益的关系
犯罪人的利益与法益是既有联系又在区别的两个概念。说明这一问题，有助于将刑事法律关系的客体与犯罪客体相区分。
“法益就是受法律保护的利益和价值。”[注释]犯罪人的利益与法益的联系主要表现在：犯罪人的合法利益是法益中的一部分。法益包括公民、国家、社会诸合法利益，犯罪人的合法利益属于公民利益中的一部分。当代的刑法并不剥夺犯罪人全部利益的载体，犯罪人除了依刑法被剥夺生命、自由、财产、资格中的部分从而导致相应部分的利益丧失外，仍然拥有其它未（因剥夺载体而）丧失的利益。这些利益与法益一样，由宪法、民法等法律规定，并由诸法律包括刑法共同保护。犯罪人的利益与法益的区别主要表现在：（1）从利益的主体来讲，犯罪人利益的主体只是犯罪人；而法益的主体不仅有犯罪人（拥有合法利益的犯罪人）而且包括其他公民、国家、社会。（2）就利益本身而言，犯罪人的利益是个综合概念，具体地又分为三个部分（参见前文），刑法区别这三个部分采取不同的处置：其一，对于犯罪人生命、自由、财产、资格中所含的利益，刑法根据犯罪人侵害了其它合法利益的具体情况不同，以国家行使受制约的刑罚权使犯罪人承担有限度的刑事责任的方式，适当地剥夺犯罪人这些利益的载体，从而导致犯罪人的这些利益不同程度地丧失。其中，犯罪人利益的载体，作为国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任的对象，是刑事法律关系的客体。其二，对犯罪人的非法利益，刑法通过剥夺这些利益的载体，而导致这些利益最终丧失的结果。例如，追缴犯罪人的违法所得，没收犯罪人的违禁品和供犯罪所用的物品，使犯罪人失去对这些财物的非法利益。但是，这里的“追缴”、“没收”，不是国家行使受制约的刑罚权使犯罪人承担有限度的刑事责任，而是或作为一种行政强制措施（对于没收违禁品）、或作为一种刑事诉讼中的证据措施（对于没收供犯罪所用的物品）、或作为一种使受损失的公私财产恢复原状的方法（对于追缴违法所得）。因此，作为“追缴”、“没收”对象的犯罪人非法利益的载体，就不是刑事法律关系的客体。其三，犯罪人的合法利益，属于法益的一部分。对于法益（包括法益的载体）不存在合法剥夺的问题，任何对法益的侵害都是违法的，严格的构成犯罪。正是在这个意义上，西方多数学者将法益视作犯罪的客体[注释].法益包括犯罪人的合法利益，这样犯罪人的法益也就可以成为西方学者所称的犯罪客体。另一方面，犯罪人的合法利益，是受包括刑法在内的法律保护的；既然如此，那么犯罪人这种合法利益的载体就绝不可能成为国家行使受制约的刑罚权使犯罪人承担有限度的刑事责任的对象，即不能成为刑事法律关系的客体。（那么，犯罪人因犯罪被适用刑法而丧失的生命、自由、财产、资格中所含之利益，原先也是宪法、民法等法律赋予的，即是合法的，为什么刑法就可剥夺其载体而子之丧失？为避免论述的重复，这一问题请参见本文“犯罪人的利益不能作为刑事法律关系的客体”部分。）综合以上刑法对犯罪人三种利益的不同处置，我们可以清楚地看到，刑事法律关系的客体只是犯罪人合法利益、非法利益之外的部分利益的载体。
法理界有一种观点认为，“法律责任的客体就是法律责任主体必为、当为的行为（义务）所指向、影响和作用的对象……就是受到侵害的权益（包括个人的、集体的、社会的和国家的合法权益）、法律关系和法律秩序。法律责任是由违法行为引起的。任何一次违法行为都是对法律所保护的利益、社会关系和社会秩序的侵害和破坏。国家追究违法者的过错并设定新的强制性义务的目的，就在于通过敦促、强制法律责任主体履行义务，补偿受到侵害的利益，恢复被破坏的法律关系和法律秩序。”[注释]这一论断有两个命题和一个论据。命题一：法律责任的客体是法律责任主体必为、当为的行为所作用的对象；命题二：法律责任的客体是受到侵害的合法权益、法律关系、法律秩序；论据：合法权益、法律关系、法律秩序受到违法行为侵害，而由国家通过设定法律责任以求补偿或者恢复，此论据主要是针对命题二的。本文认为，命题一成立；命题二与命题一相矛盾；命题二之论据值得商榷；命题二难以成立。分述如下：（1）命题一成立。这是因为，命题一道出了法律责任客体的本义。客体就是主体作用的对象。（2）命题二与命题一相矛盾。矛盾之一在于“主体”问题。本来，作为与“法律责任的客体”相对的“主体”应当只有一个，即“法律责任的主体”。命题一已明确这个主体是“法律责任的主体”。然而在命题二中，法律责任的客体是“合法权益、法律关系、社会秩序”，而这些客体又是“受到侵害的”。“侵害”是种违法行为的作用，侵害的主体是“违法主体”。这样“违法主体”作为作用于“合法权益、法律关系、社会秩序”（即命题二所言之法律责任的客体）的“主体”，就是命题二所谓的“法律责任的主体”。但是，正如这一观点本身所认为的，“违法主体与法律责任主体是虽有联系但却不同的概念，违法主体比法律责任主体宽泛得多。”[注释]显然，命题二之法律责任的主体——违法主体，对于命题一之法律责任的主体来说，并未遵循“同一律”。矛盾之二在于“对象”问题。在命题一中，作为法律责任的客体是“必为、当为行为的对象”；而就命题二而言，“合法权益、法律关系、法律秩序”（即命题二所言之法律关系的客体）是“侵害行为的对象”。按理，这两个“对象”应当是相一致的，并且均处于法律责任主体的作用之下。然而，事实上并非如此。例如，行为人因盗窃而被判10年有期徒刑。在这当中，法律责任（刑事责任）的主体是此行为人（犯罪人），按命题一，此犯罪人“必为、当为行为的对象”即刑事责任的客体，是他的“自由”（而不是他人的财物）；而按命题二，此犯罪人“侵害行为对象”，是他人（被害人、被害单位等）“财物”。显然，他人之“财物”与犯罪人之“自由”是不同的。实际上这里将他人之财物作为刑事责任的客体是混淆了犯罪客体与刑事法律关系客体之界限（尽管对犯罪客体界定仍有争论，然而将犯罪行为所侵害的而为刑法所保护的对象视同刑事责任的对象，这不能不说是一种混淆）。（3）命题二之论据值得商榷。合法权益、法律关系、法律秩序受到违法行为侵害，是违法行为的对象。然而，违法行为的对象不就是法律责任的对象。上述举例已清楚地证明了这一点。另一方面，合法权益、法律关系、法律秩序由国家通过设定法律责任以求补偿或者恢复，是法律责任的目的。但是，法律责任的目的与法律责任的对象是两个概念。前者是通过法律责任的适用所期望达到的结果，后者是法律责任所作用的事物。（4）命题二难以成立。既然命题一成立、命题二与命题一相矛盾、命题二之论据值得商榷，那么当然的结论就是命题二难以成立。不过为了更深入地说明这一问题，本文再针对合法权益、法律关系、法律秩序之不同的特点，分析这三者不能成为法律责任客体的缘由。将“合法权益”作为法律责任的客体有混淆利益与法益之嫌。应当说，利益是个中性词，它分为合法利益即法益、非法利益以及法律规定因承担责任而丧失的利益。这里作为法律责任客体的只是“法律规定因承担责任而丧失的利益”之载体；而“合法利益即法益”，“合法权益”之载体，可以是引起该法律责任的违法行为的客体，显然它与法律责任客体是有区别的。至于将“法律关系”作为“法律责任的客体”亦有不妥。首先须明确这里的法律关系的含义。根据这里的具体情况，此处的法律关系起码有两种：其一，因合法行为所生之法律关系，例如遵循民法的规定所形成的买卖关系；其二，因违法行为所生之法律关系，例如因侵权行为所产生的赔偿关系。其中，“法律责任”的承担是后一种法律关系的内容之一，而对于前一种法律关系来说，由于其是由合法行为所生，所以不存在法律责任问题。因此，要说法律关系是法律责任的客体，这个法律关系应当是指前一种法律关系。因为，作为后一种法律关系内容的法律责任不能以自己的法律关系作为自己的客体。不过，即使以前一种法律关系作为法律责任的客体，仍值商榷。在这两种法律关系中，前一种法律关系是后一种法律关系得以存在的前提之一，只有违背了前一种法律关系即有了违法行为才有后一种法律关系；而设置后一种法律关系又是为了肯定前一种法律关系。显然，作为某一种法律关系前提或肯定的事物（这一事物在此即为前一种法律关系），与该法律关系的客体（这一客体在此即为后一种法律关系中法律责任的客体）不是一个概念。还有将“法律秩序”作为“法律责任的客体”仍然欠妥。法律秩序似乎可以成为违法行为的对象（即使这一命题仍值研究，这涉及到法律秩序能否成为违法行为的客体问题），从而引起以承担法律责任为内容的法律关系，但是在这个法律关系中，显然法律秩序不是法律责任的对象——法律责任的客体，而是这个法律责任产生的前提——违法行为的对象。另一方面，固然因遵守法律秩序也可以形成一定的法律关系，不过这个法律关系属于因合法行为所生之法律关系的范畴，而不涉及法律责任问题。没有法律责任也就没有法律责任的客体，更谈不上法律秩序是法律责任的客体。
（三）犯罪人的利益不能作为刑事法律关系的客体
刑事法律关系的产生，最终将使犯罪人生命、财产、自由、资格中所含之利益受到不同程度的丧失。那么犯罪人的这些利益是否也可以作为刑事法律关系的客体呢？它们在刑法中又处于怎样的角色？这是两个相关的问题，后者是前者的继续。
1就第一个问题来说，答案是否定的，理由如下：
确定刑事法律关系客体的关键是看国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任所针对的对象。而不能因为犯罪人某些利益最终丧失，就认为这些利益也是刑事法律关系的客体。这如同在财产债务法律关系中，债务人对自己财产的所有权会最终因偿还债务而消灭，但是债务人对自己财产的所有权并不是这个财产债务法律关系的客体。这个客体依然是此法律关系主体双方权利与义务所指的对象，即债务人财产所有权的载体——财物，固然刑事法律关系的产生，就意味着刑事法律关系客体（犯罪人的生命、自由、财产、资格）的存在，进而必然影响到依附于该客体的犯罪人之利益（生命、自由、财产、资格中所含之利益），但是，国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任——刑事法律关系主体的权力与责任所针对的对象，是犯罪人的生命、自由、财产、资格——犯罪人利益的载体，而不是犯罪人的生命、自由、财产、资格中所含的利益——载体所含犯罪人的利益。因这些载体的被剥夺而导致的与这些载体相关的犯罪人相应利益的丧失，是刑事法律关系所导致的结果之一。在国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任以致犯罪人某种利益丧失这一过程中，犯罪人利益的载体始终是一个中介，是国家行使受制约的刑罚权与犯罪人承担有限度的刑事责任的对象。
2第二个问题较为复杂，分述如下：
犯罪人在主体身份上具有双重性。一方面他是一个犯罪人，是犯罪主体；另一方面，他又是一个公民，可以成为诸多合法权利的主体。犯罪人的这两种身份，决定了刑法对这两种身份下的犯罪人利益的不同态度。
（1）刑法保护犯罪人的合法利益
尽管犯罪人是犯罪之人，但是他仍然是一个公民，或者说是一个“犯罪的公民”。作为一个“犯罪的公民”，犯罪人仍然享有应当属于他的（即未因其犯罪而由适用刑法丧失的）诸多合法利益。这些利益由刑法以外的宪法、民法等法律规定。刑法并不直接规定公民的诸多利益，然而刑法具有二次性，是其他一切法律的制裁力量。[注释]刑法通过制裁犯罪——剥夺犯罪人的生命、自由、财产、资格，保障其他法律的权威——保障其他法律所规定的公民的诸多利益（包括国家、社会利益）得以实现，当然这其中也包括保障犯罪人的合法利益。刑法不直接规定利益，但是刑法保障利益。这一问题比较好理解，这如同财物的保护者并不一定就是财物的设定者一样。（2）刑法通过剥夺犯罪人利益的载体，使犯罪人的部分利益丧失
犯罪人作为犯罪主体，其生命、财产、自由、资格受到一定的剥夺，从而与此相应的诸利益也随之丧失。而这一“剥夺”以至最终“丧失”的法律依据正是刑法。这是因为，尽管这些“丧失”的利益原先（犯罪人在犯罪之前作为普通公民时）由宪法、民法等规定，由包括刑法在内的诸法律共同保护，但是现在，由于这些利益主体的行为构成犯罪，这些利益的主体已由原先的普通公民质变为犯罪人，对于犯罪人首先应适用刑法的规定。而刑法是制裁的法律，它最终使犯罪人某些利益丧失。当然并未因适用刑法而丧失的犯罪人的其它法定利益，依然受到包括刑法在内的诸法律的保护。
（四）犯罪人不是刑事法律关系的客体
在作为刑事法律关系客体的犯罪人之财产、自由、生命、资格之中，财产属人身的附随物，可与人身相分离，作为刑事法律关系的客体应当不成问题。但是，其余三种均具有与人身不可分离的属性，这样会不会由此得出犯罪人也是刑事法律关系客体的结论，进而使刑事法律关系的主体与客体发生紊乱？答案是否定的。因为，尽管生命、自由、资格与人身具有不可分离的属性，但是不能因此而得出生命、自由、资格就是人本身的结论。具体理由如下：
1作为主体的人是一个有机整体，而人的生命、自由、资格仅仅是构成人这个有机整体的诸要素中的一部分，构成人的其他诸要素还有，人的健康、人格等。根据系统论“整体大于部分之和”的原理，人不是这些作为他的组成要素的简单相加，而是由这些要素按照一定的方式所形成的一个具有其自身独特的性质和功能的新的实体。显然，犯罪人与它的构成要素是不能简单等同的。
2构成犯罪人的诸要素相互之间具有相对的独立性。自由、资格、健康等之间具有一定的独立性可以理解，关键是生命与其他诸要素之间是否也存在着一定的独立性？答案是肯定的。一般说来，生命终结并不意味着某些资格也就必然地马上随之而消失，例如，作者对自己著作的署名资格不会因为他的死亡而终止。然而，生命终结也就无所谓自由和健康，不过即使在这一点上，我们仍然可以说他们之间有着一定的独立性。这主要反映在剥夺了健康、自由，通常不会引起生命的终结。生命、自由、资格这些人的构成要素之间的相对独立性，就使得它们可以从人的统一整体中独立出来而成为刑事法律关系的客体，并形成了刑事法律关系客体的多样性。在刑事法律关系中，对这些诸要素中的某个或某些要素的剥夺（国家行使受制约的刑罚权），或者说这些诸要素中的某个或某些要素的被剥夺（犯罪人承担有限度的刑事责任），必然引起这些诸要素所构成的有机统一体——人的性质的转变，即由普通公民变成犯罪人，这也正符合系统论关于系统的要素决定系统整体属性的原理。这里需要强调的是，在当代健康、人格不能作为刑事法律关系的客体。尽管在封建社会残酷的肉刑体罚屡见不鲜，然而在当代这是绝对行不通的。其原因涉及到刑事法律关系的价值问题，更深层次的涉及到历史发展的规律。
以上从两个方面，就刑事法律关系领域论证了犯罪人与其构成要素在刑事法律关系中的地位。在此再举一个通俗的例子以助说明，在政治经济学中我们经常提到，劳动者在市场上出卖的是自己的劳动力，但是并不是出卖自己的人身。尽管劳动力与其人身具有不可分离的属性，然而这并不影响他以主体的资格与买主签订合同形成民事法律关系，也不影响他在出卖自己的劳动力后，依然保留有自己的生命、健康、人格等等，并享有相应的权利。
（五）刑事法律关系客体与民事法律关系客体的区别
将刑事法律关系的客体界定为犯罪人的生命、自由、资格、财产，与民法学领域（或法理学的通说）将民事法律关系（或法律关系）的客体列为物、行为、精神财富是不同的。主要表现在以下两个方面：
在国际法与国内法的关系问题上，首先有二元论与一元论的区分。二元论认为国际法与国内法“各自构成不同的法律体系，两者虽有密切的联系，但彼此不相隶属。”一元论则认为国际法与国内法组成一个普遍的法律秩序。当国际条约与国内法的规定发生冲突时，二元论认为应该适用国内法，而一元论中有分裂为两派，即国内法优先说和国际法优先说，国内法优先说以耶里内克、佐恩、伯格霍姆和奥康奈尔为代表，伯格霍姆认为“国际法是法律，但是，一切法律都出自国家的意志，攻击法的法律效力在于国家意志的自我限制。”
国际法优先说以凯尔森为代表，他认为“国内法和国际法同属于同一法律规范体系，整个法律体系是由高低层次之分的，是一种所谓金字塔式的体系结构。在金字塔的顶端，是一个被预定的“基础规范”，即“条约必须遵守”。这是国际法的效力根据，也是整个法律体系的效力根据，因此，国际法在整个法律规范体系中，处于效力等级最高的优越地位。”自然协调论认为“国际法与国内法是协调一致的，一个体系并不高于另一个体系。”“国际法与国内法的关系归根到底是国家在国内如何执行国际法的问题，即如何履行国际法上的义务。”这些理论的缺陷早已有学者对此作出质疑，在此不再赘述。
一、利益协调论的内涵
近年来，以万鄂湘教授为代表的一部分学者在充分吸收以往观点的合理性的基础上，提出了关于这一问题的看法，即“利益协调论”。他们从“法律旨在调整或协调不同利益冲突”的论据出发，得出“国际法体现、调整国际社会不同主体间的利益关系，国内法体现、调整国内不同主体间的利益关系”的论点，进而得出“国际法与国内法关系的本质是一种利益关系，即国际社会的共同利益和国家自身利益的关系”的结论。其次，又从“支撑人类社会存在和发展的利益的获取、分配和交换主要在国内社会层面展开”的角度论证了“国内社会利益是人类利益的主体和基础”这一命题。
“国际社会利益具有相对独立性”，是说世界上现有国家后有国际社会，因而先有国家利益后有国际社会利益，国际社会利益是在国家利益的基础上产生的，其存在的合理性在于更好地保障国家利益的实现。这一点无异于人们从原始散居到群居，从单一部落到氏族或从近代民族到建立国家。从“追求利益是人类进步的动力”的论据出发，得出“政府行为必须以国家利益为导向，政府行为的目标就是实现国家利益的最大化”。“利益协调论”将国际利益分为三类，即国际社会根本利益、国际社会一般利益和国际社会特殊成员间的利益。
对于国际社会的根本利益，也称全人类的根本利益，一般表现为国际法上的强行法，包括公认的国际法基本原则、国际人道主义法和国际人权法则、合作惩治国际犯罪的规则，对于这类规则的适用，“利益协调论”认为其利益具有强制性，因而当国内法的规定与强行法抵触时，国内法无效。对于国际社会的一般利益，即国际社会成员的共同利益，一般通过以下四种方式协调国际法与国内法的关系：一是维护一般国际法的普适性和缔约自由;二是强化国际法中的保留制度;三是建立国际法退出机制;四是建立国际法纠纷解决机制。
综上可见，国际社会的一般利益具有普适性，倾向于使更多的国家加入条约，但其在形成和分配时不具有强制性，是可选择的或协议性的。“国际社会的特殊利益是指国际社会特定区域内的成员或国际社会特定成员间通过缔结国际法所结成的利益”它只对缔结它的成员国有效，即对于条约的缔约国而言，如果国内法与条约的规定发生冲突则应适用条约;对于未缔约条约的国家，适用国内法的规定，条约不具有约束力。相应的，“利益协调论”也将国家利益分为三类，即国家根本利益、主要利益和次要利益。
“如果国际法的宗旨和目的与某一国家的根本利益相一致，改过便会修改或废纸与有关国际法相抵触的国内法，或者积极缔结或加入有关的国际法并加快国内立法来保障有关国际法在国内的实施。”国家主要利益在协调国际法与国内法的关系时也同样表现出与此相同的两个方面。
而国家次要利益在协调时，则主要表现为“当国际核心利益或主要利益与国家次要利益具有同一指向时，国家次要利益让位于国家核心利益活主要利益;当国家次要利益与国家核心利益或主要利益不具有同一指向性时，国家在维护其核心利益或主要利益的前提下保护其次要利益。”在实践中这一点主要体现在解释一致原则。
对于利益协调论，有以下几点疑问：第一，是否可以从“法律旨在调整或协调不同的利益冲突”的论据出发得出国际法与国内法关系的本质的结论?首先，将法律关系的本质归结为一种利益关系本身就将问题简单化了。诚如万鄂湘教授所言，“利益是社会主体在社会交往中形成的对社会物质财富和精神财富的需要。利益是法律形成和发展的内在驱动力。法律则是对利益的确认、界定及分配。”
但是法律不仅仅是对利益的确定，法律还应包含对价值的估量。所以国际法与国内法的关系远比一种利益关系复杂，还应受到一些社会的甚至宗教价值的引导。即使将问题简单化地处理，从利益协调的角度出发，也不能得出国家法与国际法的关系本质是国际社会的共同利益与国家自身的利益的观点，这就好比不能从宪法是调整国家机关之间以及国家机关与公民之间的利益，民法是调整平等主体之间的利益而得出宪法与民法之间的关系本质是一种利益关系，即国家社会的共同利益与公民自身的利益关系一样。再进一步说，即使承认，国际法与国内法关系的本质是国际社会的共同利益与国家自身的利益的关系，那么既然是国际社会的共同的利益，必然是一国所确认的，也符合该国的自身利益，那么二者在本质上具有一致性，又何来冲突之说呢?
第二是“国内社会利益是人类利益主体和基础”这一论断的合理性，虽然“国内社会仍是人类赖以生存和发展的基础”，但是某些国际利益似乎更符合人类利益，例如对人权的保护，对毒品的打击。而且这一观点是否与“利益协调论”后面所说的当国际根本利益与国家利益有冲突时，应强行适用国际法相矛盾?第三是强调国际法存在的合理性是旨在维护和扩大国内社会利益，追求利益是人类进步的动力是否构成一些国家以维护本国的国内利益为由而损害国际社会利益或其他国家的国内利益的理论依据?然而，1969年《维也纳条约法公约》第27条明文规定，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。”
这项原则表明，如果一个国家的国内法不符合国际法，导致有关国家遭受损害，就在国际上引起承担国际责任的结果。所以，“至少有一条原则已得到各国的普遍首肯，即国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务。这一原则在国际法院、国际常设法院、常设仲裁法院的判例中得以确立。”其次，“利益协调论”所说的国际社会的根本利益，笔者更倾向于将其理解为一种社会规范—普适的价值，是人类社会所公认的价值取向。二、法律规范协调论的提倡
近年来，浙江大学法学院李龙教授和武汉大学汪习根教授提出了国际法与国内法关系的法律规范协调论。二位教授声明，他们“无意创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约归纳不可，便可姑且称之为‘法律规范协调说’”。
李龙教授和汪习根教授先是从方法论与本体论的角度对“一元论”、“二元论”、“自然协调论”提出了批驳，接着提出“法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。”“具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单一规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协。
其次，从方式上看，国际法规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，两者互为立法和司法的直接效力渊源，或者互为常设法律规范与适用法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称作为法律效力的渊源，后者可称作为法律成长的事由。”李龙与汪习根教授认为，法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准，“无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准——法律价值的良善性。现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘恶法亦法’的价值观与法治社会格格不入，早已为时代所唾弃。
良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是‘秩序与正义的综合体’，即当‘法律旨在创设一种正义的社会秩序(iust social order)’时，它才是良法，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际(或国内)法律规范才是良法，才可以为国内(或国际)法律规范所内化或认同。”
李龙教授和汪习根教授从评价机制的角度看，认为“良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即‘两害相较取其轻，两利相较取其大’的机理发挥功能。作用方式主要有三：①取代。当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型。②更新。当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理l生，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。③补漏。当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。”
三、对法律规范协调论的思考
笔者认为法律规范协调说较好地揭示了当国际法与国内法冲突时两者相互地位的问题，首先它不明确地提出国际法与国内法何者具有优越于他者的地位，而是以法律的良善性为标准择优舍劣，这一点符合良法的标准，体现公序良俗的原则。法律乃善良及公正之艺术，法律不仅是对利益的估价，更是对良善价值的保护，只有符合善良标准的“良法”才是具有正当性，才应当为人们所遵守。
对于“法律规范协调说”，学界也提出了质疑：第一，对于违反国际法的国内规范仍然具有法律拘束力这一问题，“法律规范协调论”没有给出定论。笔者认为，按照法律规范协调论的观点，如果违反国际法的国内规范更符合良善的价值，则当然具有拘束力;如果是国际法更符合良善的价值，则国际法具有拘束力，这一假设是应然上的规范，然而实然上不见得每个国家在国内法违反国际法并且国际法更具有良善价值的基础上选择适用国际法，但这并不影响我们得出上述的结论。
第二，对良法是否能发挥协调国际法与国家法的功能提出质疑，如万鄂湘教授所担忧“就像一个人，法律规范系统论虽然塑造了良法健壮的‘躯体’，但是，却没有给它安装‘脑袋’，它如何行动呢?又如何达成目的呢?”其实对于一些为国际社会所公认的价值，其良善性是显而易见、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度”而判断正义与非正义的标准在理论层面上可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”。
“在社会意义上，该标准‘包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等’，在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。”所以，虽然法律规范协调说没有给出“谁”应当对一项法律是否是良法作出判断的答案，但至少给出了对是否是良法作出判断的标准，依据这些标准，无论是国家还是国际社会，亦或是个人，都会对是否是良法作出最基本的判断，所以这些担心略显多余。
第三，提出“法律规范协调论陷入了自我设计的二力相悖的理论困境中，即一方面它反对其他学派将国际法和国内法区分出优劣，但本身却致力于将二者划分出优劣，并将其整个理论建立在二者的优劣选择之上。”对于这一点的回应，笔者认为，不能将“法律规范协调论”理解为反对对国际法和国内法作出优劣区分，只是反对其他学派如一元论的国际法优先说、国内法优先说和二元论的国内法优先说这种绝对的、事先不经价值判断的区分优劣，国际法与国内法本身并不涉及孰优孰劣的问题，但是一旦以“良法”为标准，则要依据“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。
综上，笔者认为虽然法律规范协调论自身仍存在许多缺陷并有待进一步完善，但它“把法哲学关于善法与恶法价值问题引入到对国际法与国内法关系的讨论，提出用法律善恶的价值标准来评判国内法与国际法的关系”实为一大理论创新，为这一问题的探讨开辟出一条新思路。“二元论”、“利益协调论”也有其合理的成分，相比之下，“法律协调论”则更能彰显“法律乃善良公正之艺术”这一准则。
一、限制根据：公共利益限制个人利益的法律依据
公共利益限制个人利益的法律依据，必须从“法律渊源”的源流上去探讨。“法律渊源”最早是在古罗马时期的司法实践中呈现，并在法学发展到较为精细的程度才出现。其拉丁文源头是fons Juris，包括两层意思：一是法律渊源概括出了古罗马法中哪些规范可以作为法官的裁判规范；二是法律渊源既是对国家制定法作为法官纠纷解决依据的肯定，也是对国家制定法以外的规范能够作为法官纠纷解决依据的认可（彭中礼：《法律渊源论》，山东大学博士论文，2012年，第17-35页）。古罗马时代要求法官站在“适用”的立场确定法律渊源，法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答等成为那一时期的主要法律渊源，法律渊源的多样化证明，古罗马时期立法主体呈多元化。其实“法律渊源”是个实践性很强的概念，西欧中世纪丰富的法律实践足以说明这一点。立法、判例、衡平法和习惯作为西欧中世纪的法律渊源在法学界也基本达成共识。换句话说，只要是具有司法适用意义的规范都成为西欧中世纪的法律渊源，而且它不仅仅只是“法律”的表现形式或者司法适用的材料来源，也是一种法律体系。西欧中世纪法律渊源的最大特点就是司法适用性和法律体系性的有机结合。因此，西欧中世纪的法律渊源糅合了民众的需求、法官的智慧和立法的力量，立法主体呈多元化，法律渊源呈多样化。近代时期，由于理性主义、法典化趋势、三权分立政治制度，法律渊源概念发生了变异，立法主体单一化代替了立法主体多元化，立法权的过分集中，使制定法强行成为唯一的法律渊源。
依我国行政法实践，本文采用古罗马时期和西欧中世纪的法律渊源的原意，将公共利益限制个人利益的法律渊源范围列为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、法律解释、国际条约和国际协定、民间习惯法、判例、政策，等等。它们之间的效力遵循上位法高于下位法原则。原因是法律渊源要呈现立法主体多元化，且具有司法适用意义，将立法主体多元化的思考注入具体的公共利益限制个人利益的法律渊源，有利于解决类似“征地”、“拆迁”等实践问题带来的社会矛盾，也有利于弥补公其利益限制个人利益的立法不足，为公共利益限制个人利益提供合理的法律依据。
二、利益相关者：公共利益限制个人利益的主体
这里的“利益相关者”是指公其利益限制工人利益的主体，亦即法律上的主体，通俗讲就是谁有权限制和谁被限制的问题。公其利益限制个人利益的主体，指的是行政法上具体的公共利益涉及的主体，包括公共利益的代表主体国家、行政机关和自然人，包括与公共利益相冲突的个人利益之行政相对人（包括自然人、法人和其他组织）。其实，这里的行政机关只是国家的代言人，在具体的公共利益案件中充当了“公共利益”主体——国家和“个人利益”主体——个人之间的“中人”角色，代表未出场的国家出场，其功能与作用是确定具体的公共利益所涉及的行政相对人，并有调解、担保等功能，且对国家与个人签订的相关契约履行承担连带责任。换句话说，政府的在场补偿了国家的不在场，人格化只是“中人”的功能之一。这里一定要把私法中的“中人”与公法中的“中人”区别开来，私法中的“中人”只是交易的民事主体双方的连线人，他不独立代表任何一方，而这里的“中人”属公法中的“中人”，单独代表国家出场，并承担国家应承担却无法承担的所有责任，比如拆迁中的补偿责任、诉讼中的应诉责任、恢复原状责任等。
三、利益范围：公共利益限制个人利益的适用客体
所谓“利益范围”是指公其利益限制个人利益的适用客体，即法律上的客体。关于法律关系客体，法理学界有三种观点：“社会关系客体说”、“利益客体说”和“权利客体说”。本文采用“权利客体说”。“权利客体说”主张“法律关系的客体是法律关系主体的权利和义务共同指向的对象”（高健；“法律关系客体再探讨”，《法学论坛》2008年第5期，第121-126页）。公共利益限制个人利益的适用客体包括四类：一是国家、社会和个人的基本经济、政治和精神文化财富；二是物；三是非物质财富；四是行为结果（沈宗灵、张文显：《法理学》，高等教育出版社2004年版，第394-398页），这也是公共利益限制个人利益的利益范围。
四、权力与责任：公共利益限制个人利益的内容
公共利益限制个人利益的内容首先表现为法律关系的内容。“法律关系”这一概念最早来自罗马私法，在苏联、日本、德国和中国海峡两岸的法学作品别重视法律关系，几乎统一的观点是把法律关系的内容确认为权利和义务，这一观点也成为中国法学界的主流观点。另有两种观点：一种观点认为，法律关系内容分别体现在权利一权力、权利一权利和权力一权力三重关系中，这三重关系又外化为权利义务和权力责任两种形式（童之伟：“法律关系的内容重估和概念重整”，《中国法学》1999#第6期，第24-25页）。另一种观点认为，法律关系内容依各部门法的不同可分为三类：平权私法主体间的权利义务内容、非平权公法主体间的权利义务内容、平权公法主体间的权利义务内容。其实，三种观点并不矛盾，只是后两种观点是前一种观点的细化，特别是第三种观点是对第二种观点（权利-义务、权力-责任）的进一步具体化和部门化。第三种观点中第二类（非平权公法主体间的权利义务内容）就是通说中的行政法上的法律关系的内容，也是公其利益限制个人利益的内容，这类法律关系的特殊性在于双方主体法律地位是不平等的，一方代表国家的行政机关，有明显的优势地位，拥有的权力更多，责任相对较少。而弱势一方——行政相对人，则更多的是义务，包括禁止性的，较少的是权利。在公共利益限制个人利益的法律执行中，强势主体常常依靠国家强制力来迫使弱势主体遵守，而不是靠弱势主体自我约束，在这样的法律关系中，打破了各主体间自发地利益约束的平衡机制。用美国法学家霍菲尔德的八个“最低公分母”理论分析，这类法律关系内容表现为权利与义务、特权与无权、权力与责任、豁免与无能四种相关又相对的关系，相辅相成、不可或缺又相互冲突、彼此矛盾。这一理论的真正价值在于。它将广义的权利义务进一步细化，引进新的概念，形成广义的和具体的权利义务内容。换句话说，广义的权利义务具有抽象性，而在某个具体法律关系中，必须将其细化为几个具体概念，体现在公共利益限制个人利益的法律关系中就是权力一责任、权利-义务，前者适用于公共利益主体，后者适用于个人利益主体。用“强拆”事件来说明，拆迁中一些地方官员的权力行使没有边界，没有制约和限制，用在具体的“公共利益”限制个人利益的内容方面，就是权力大责任小。一方面。“强拆”主体——地方政府及其官员依法行使“强拆”权力，这种权力具有强制性，被“强拆”主体相应负有履行的义务。不可以阻碍；另一方面，被“强拆”主体仍享有权利，申请依法给予合理的补偿等，这些也同时构成“强拆”主体的对应责任，但任何一项“权利”都不足以对抗具有强制执行力的“权力”，这里双方主体的地位不平等，被“强拆”主体处于明显的弱势地位，必须有外力的作用才能保持平衡。
五、约束力：公共利益限制个人利益的效力
