关键词：劳动债权；保护；理论基础
随着我国市场经济的发展，企业拖欠劳动者的工资等现象也普遍存在，劳资矛盾不可避免，劳动债权保护问题也日益突出。2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)构建了以劳动债权有条件地优先于有担保的债权的方式。一方面，这违背了法学理论的“物权优于债权”的原则。另一方面，我们也看到，如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则这一问题可迎刃而解。
一、劳动债权保护的制度基础
从国内外立法来看，劳动债权优先保护的确认并不缺乏制度基础。我国现行法律框架内，特别法上的优先权规定已陆续出现，如船舶优先权制度、国有土地使用权出让金的优先权制度、民用航空器优先权制度、建设工程款优先权制度、以及《企业破产法》按时间划段的有限确认劳动债权优先权制度。而在国际劳工公约对劳动债权也规定了特殊的保护。国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定：“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的、其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位。”
优先权制度起源于罗马法。“在罗马法的继受过程中，各国对优先权制度的认识有所不同。以法国、意大利和日本为代表的国家认为优先权是担保物权的一种，在民法或物权法中建立了相对完整的优先权制度。以德国为代表的国家，包括奥地利、匈牙利、瑞士、中国台湾，都不承认优先权的物权地位，将其定义为一种特殊的债权，并未建立完整的优先权制度，有关这些特殊债权的规定仅散见在民法或其他法律的有关条款中。”[1]现代意义上的劳动债权优先权制度起源于法国法。优先权是由法律规定的债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利，即对不同性质的若干权利发生冲突时，某一权利人的权利优先于其他权利人实现的权利。民法学界对于优先权本身的性质是有争议的。法国法认为，优先权是一项独立的物权；德国法认为，优先权只是特种债权所具有的优先受偿效力，即一种权能。我国立法原则上吸取了德国的做法。但在学理上坚持认为，劳动债权优先权的物权属性并不丧失其实际和理论意义。如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则会使劳动债权的保护更加有利和合理。
另外，我国劳动者的特别弱势地位更需要对劳动者的特殊保护。不可否认，我国社会现实是劳动力严重供大于求，劳动力市场处于卖方市场，这都使得中国的劳动者处在更差的更弱的社会地位。虽然拖欠工人工资的行为在世界各国较为普遍，但在我国拖欠劳动者的工资更为严重[2]。我国工资保障制度本身不健全，使得拖欠劳动者的工资成为一种普遍的社会现象，如果在破产程序中对劳动者已经付出劳动的血汗钱再不进行充分保护，职工权益得不到保障，将加剧社会的不和谐因素。
二、劳动债权保护的法哲学基础
从法哲学基础范畴看，劳动债权优先权的合理性在于生存权高于财产权。劳动债权优先权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权的范畴。所谓“生存权”，是指国民所应当享有的“免于因饥寒而丧失生命的权利”[3]，其目的在于保障人正常的生活，是以实现其生存利益为直接目的的。在法理上，“生存权是一种积极性、群体性人权，国家需要积极干预”[4]，国家应采取各种措施保护国民尤其是弱势群体的生存权。“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。”[5]由此，劳动债权优先权的本质是为保障劳动者及其供养人口的基本生存需要，根据民法和其他特别法的直接规定，劳动者享有的就其部分或全部劳动债权以破产人的全部或特定财产的价值优先受偿的权利。在劳动债权中，最主要的部分是工资，对社会上绝大多数通过劳动来维持其生存的普通劳动者来说，工资的重要性不言而喻。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。如果将劳动债权等同于一般的财产权利，对劳动者是不公平的。
社会财富的分配应确立这样一个标准，即让所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额，社会成员根据这一标准有权向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求。罗尔斯也认为，要保证每个人的权利不受侵害，就必须建立一种平等的社会基础和相应的公平条件；而且更为重要的是，因为人的先天禀赋与后天境遇不可能完全相同，还必须建立一种公平正义的社会分配秩序和制度以关照所有人的人权利益，并且只允许存在有利于社会中获得利益最少的那部分成员的社会与经济的不平等，即奉行一种最大限度地改善境况最差者地位的差别原则[6]。“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以对生活急需之境况的特权。”[7]
工资、社会保险费等劳动债权是劳动者及其供养人口维持基本生存的依赖，而担保债权解决的是资产者的利益保障问题。二者一个是涉及生存问题，一个是涉及经营问题，从公平的角度考量，生存问题永远是立法需要解决和保障的首要问题。担保物权及其所代表的社会信用体系虽然重要，但是，当其与人的尊严和生存权相冲突时，法律理应对生存权给予特别的保护。
三、劳动债权保护的法经济学基础
法国民法典规定：“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”[8]抵押权等具有优先性的权利是基于当事人的约定设定的，而优先权是直接由法律规定的。“劳动者通过自己劳动使债务人总财产得以保值和增值，而劳动者工资正是其劳动力价值的货币表现形态，也就是说，在债务人总财产中，其中一部分价值是劳动者的劳动所增加的价值。既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的减少，那么就归入债务人财产的增值部分而言，债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿”[9]。该理论是法国学者在解释劳动债权中的工资优先权具有合理的经济学基础，这也为我们从一个侧面论证了劳动债权优先权的合理性。
“任何法律都是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富，或者说以法律手段促进资源的有效配置。”[10]劳动债权优先权的经济上价值在于实现外部效益内部化。根据经济学原理，外部性是指企业或个人向市场以外的其他人所强加的成本或收益。如果强加的是成本则是负外部性；反之，如果强加的是收益，则为正外部性。那么，在企业破产过程中，一旦劳动债权得不到保证，经济活动的负外部性会引起市场的低效率，不利于整个社会经济发展。在造成企业拖欠大量职工的工资、社会保险金等其他劳动债权，而缺乏诸如有效的监督和合理解决劳动债权优先的机制等正外部性的同时，将给劳动者生活带来沉重打击。所以，劳动债权的先天弱势地位以及因此而造成的其个人防范风险途径的缺失，决定了其需要法律的特殊保护。
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关键词：劳动者经济权益；劳动债权；研究评介；理论前瞻
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）05-0089-05
一、劳动债权的研究意义
（一）劳动债权研究的背景
2011年8月，我国劳动关系发展史上少有的、改革开放30多年来我国专题研究部署劳动关系工作的一次高规格会议在北京举行，在会上指出，构建和谐劳动关系是建设社会主义和谐社会的重要基础，是增强党的执政基础、巩固党的执政地位的必然要求，其经济、政治、社会意义十分重大而深远。要把解决广大职工最关心最直接最现实的利益问题，切实维护他们的经济等权益作为根本出发点和落脚点；要着重抓好进一步完善劳动法律法规并保障其实施、合理调节企业工资收入分配、努力化解劳动关系矛盾。
目前我国正处在社会经济转型期，社会利益关系复杂化，社会结构分化加快，社会矛盾和冲突急剧增长，社会风险也相应增加。在市场经济趋利性、法律法规完善的渐进性、社会主义初级阶段长期性和劳动力市场的供过于求的严重性的作用下，以及在跨国资本“用脚投票”的压力之下，资本掌握了劳资关系各方面的话语权，资本追求利润最大化时侵犯劳动者合法权益的现象时有发生，新型劳动关系建立、运行受到前所未有的挑战。工会法执法检查报告指出：企业侵害职工劳动经济权益问题比较严重，尚未形成科学、合理的职工工资正常增长机制，不按时发放工资、不支付加班费、不缴或少缴社会保险费，欠薪逃匿事件呈增多趋势；社会保险覆盖范围依然偏窄，城乡发展不平衡。总理在《求是》杂志2010年第7期发表文章指出，当前收入分配问题已经到了必须下大力气解决的时候，如果收入差距继续扩大，必将成为影响经济发展和社会稳定的重大隐患。而收入分配矛盾的实质主要在于劳动报酬在初次分配中所占比重偏低且没有保障。所以，完善劳动者经济权益保护的理论研究和制度建设已经成为一项迫切而重要的工作，因应当下此种急迫，劳动债权保护研究逐渐升温。
（二）劳动债权研究的理论价值和实际应用价值
随着市场经济建立，我国劳动关系本质上为契约关系，劳资双方应当平等协商签订契约，劳动者依据劳动契约而应获得的劳动待遇其实质就是劳动力使用权出让的对价，亦即应当视为劳动者对用人单位所享有的债权。但由于用人单位的强势所决定的组织隶属性，使得劳动者所应获得的劳动待遇的数量的确定及其支付客观上由用人单位所决定，因而，由原本债的平等性变为一种待遇的被动接受性。立法者正是遵循传统劳动行政管理思路，基于在劳动待遇问题上用人单位的强势和主动，劳动者的被动接受此种事实，而设计相应法律制度，故有意无意地忽视了劳动者经济权益的债的本质属性，从而给劳动者经济权益的保障和实现带来一系列问题。值得庆幸的是，当下有学者开始认识和论及劳动者对企业所享有的经济权益的债权性，但所论劳动债权仅限于破产程序，且对其内涵和外延不甚明了，故极有必要重塑劳动债权的概念，明确其内涵和外延，并重新探寻保护路径。因为任何一门学科的理论体系都根基于表征其学科成熟的范畴体系基础之上，其理论体系的建构、发展都离不开范畴的支持与引领。我国劳动法学的范畴研究的相对滞后不仅迟滞了劳动法学自身的发展与繁荣，也阻碍了学科之间的沟通与对话。[1]对劳动债权的系统研究，其理论意义在于，有利于构建比较完整的劳动法学的基本概念和劳动债权的一般理论，为建立和完善我国的劳动债权法律保障机制，提供有价值的理论依据；而其实践意义在于对缓解当前的劳资冲突危机、克服劳动债权保护不足的突出难题，提供可操作的思路和制度设计，从而有利于平衡不同群体利益关系，化解社会矛盾，促进公平正义；也有利于刺激消费、扩大内需，促进经济发展。
二、劳动债权的研究评介
（一）劳动债权的研究现状和趋势
1.劳动债权的概念及其范围之争
根据初步文献检索，中外未有劳动债权研究的专著和博士论文，我国就破产程序中的劳动债权研究的硕士论文大十篇左右。国外立法和学说没有劳动债权的概念，我国劳动债权概念是在修改破产法的过程中出现的。2004年贾志杰在十届人大常委会第十一次会议所作的《关于〈中华人民共和国企业破产法草案〉的说明》中首次明确提出了劳动债权的概念：“劳动债权即企业所欠职工工资和社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其它费用。”劳动债权的称谓并没有出现在我国现行立法中。目前学界主要在两种含义上使用劳动债权概念：第一种意义上的劳动债权的概念立足于我国原破产法及相关司法解释的规定，在内容上包括企业所欠职工的工资、企业欠缴的基本社会保险费用、企业与职工解除劳动合同依法应当支付给职工的补偿金、企业清算期间职工的生活费和医疗费、职工的集资款、职工就业安置费等。如“是指基于劳动关系而产生的向破产人请求给付财产的请求权。具体包括工资、劳动保险费用、劳动报酬、集资款等。”[2]第二种意义上的劳动债权概念是在新破产法草案审议过程中提出的。如“所谓劳动债权，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工的工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付给职工的补偿金等费用。”[3]“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。”[4]两种意义上的劳动债权概念对债权的成因和债权性质的认识基本相同，但第一种意义上的劳动债权在范围上要大于第二种意义上的劳动债权概念。此外，有人将劳动债权表述为“职工债权”、“职工请求权”、“社会请求权”。[5]还有更广义的劳动债权概念，如，劳动债权是用人单位与劳动者建立劳动关系，劳动者付出劳动，由用人单位支付给劳动者的一切工资报酬和福利待遇以及其他的应该支付给劳动者的债权，如用人单位向劳动者收取任何名义的押金、保证金、培训费等。[6]而肖海军教授认为：“企业营业过程中，劳动者与企业之间是以劳动合同为纽带形成的劳动债权债务关系。”为满足劳动者之劳动债权，企业应承担下列义务和法律责任：不得任意解约、保障职工的休息权、按规定及时支付工资和奖金、提供必要的劳动安全卫生条件、提供职业培训条件和机会、按规定缴纳社会保险基金以及改善职工的福利条件。据此可以认为劳动债权涵义更为广泛，包括劳动者在劳动关系中对用人单位享有的一切权益。[7]
2.破产程序中的劳动债权的清偿顺序之争以及劳动债权优先权问题的探讨
在破产立法过程中，清偿顺序的争议焦点是劳动债权是否应优先于担保物权。这一争论甚至上升到了“是要市场经济秩序，还是要以人为本的高度”。[8]对此有三种观点。一是“担保物权优先说”。“将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不妥的，而仅靠采取这一种措施解决破产企业拖欠职工债权问题更是不够的，也是不公平的”[9]。还有对此的改良观点：对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，在二者的清偿顺位上，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权。[10]第二种与之尖锐对立观点是“劳动债权优先说”，认为只有使劳动债权优先于抵押权，“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命”[11]。齐砺杰从法理经济学的视角进行论证，认为破产清偿顺序因其在促进公司治理方面的潜力而具有提高分配效率的特殊意义，同时劳动债权特别优先在中国背景下具有历史合理性和实践意义。[12]第三种观点是“折衷说”，原则上劳动债权只能作为一般优先权而后于担保物权实现，在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权。一般认为一定时间范围和一定数量范围内的普通职工的工资可以优先于担保债权。如王利明主张在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权，一是劳动债权的拖欠在担保债权的设立当时已经公示；二是企业在交易中已经向交易相对人书面明确告知其拖欠劳动者工资的事实。此种劳动债权只能限定在一定期限内的一般工人的工资收入，以保障职工的基本生活。[4]
对清偿顺序的争论自然会论及劳动债权优先权的问题。持“劳动债权优先说”的学者主张应在立法上确认劳动债权优先权属性，从而优先于担保债权。有人从法的价值理念、制度法学、法社会学和社会基础的角度进行论证，主张《企业破产法》、《物权法》应就此进一步完善。[13]李绍燕认为劳动债权优先权的合理性有雇员的原因、非合意之债必须优于合意之债优先受偿的原因、市场经济需求原因、法律应具有的功能以及我国转型时期维护稳定的需要的原因。[14]于海涌认为工资能够获得优先权的特别保护基于保障劳工生存社会政策的考量、增值理论和利益衡量。[15]
3.破产程序中劳动债权程序保护探讨
王卫国、李曙光、王新欣等反对劳动债权人以债权人会议成员的身份参加债权人会议，其主要理由在于：职工债权与商业债权有所区别，并在破产清算时可以优先受偿，破产财产如何处理和分配可能不会影响到他们的利益，同时如果职工债权人均可以参加债权人会议并进行表决，可能构成对债权人会议决议的实质性否决权，必然会影响破产程序正确进行，影响其他债权人的利益。而与此对立的学者认为，“职工债权不参加债权申报，亦不作为债权人会议成员”这就意味着否定了劳动债权人参与到破产程序中去，表达自己的意见、监督管理人、监督破产程序进行的机会，显然对于劳动债权的实现非常不利。劳动债权有必要也有可能通过表决权制度来实现。[16]
4.劳动债权的破产法之外的保护措施的探讨
对于劳动者工资权益的保护，王全兴、关怀、冯彦君、黎建飞、许建宇、董保华、郭庆松、董克用等学者都有详细论述，但对程序性的保护关注不够。梁慧星认为，现行法律法规在鼓励、怂恿雇主拖欠劳动者工资，主张对工资债权优于企业债权的法律保护。建议从适用长期诉讼时效期间、加付利息、仲裁与由当事人自由选并适用同一诉讼时效、否定约定仲裁条款等方面加强规制。常凯也认为严格的劳动法制在中国是缺失的。在劳动法上甚至连违法的概念都很淡薄，劳动法及其理念被忽略了。胡玉浪从工资债权诉讼时效的适用基础、起算、期间等不同角度对我国工资债权诉讼时效制度建设中的若干问题进行探讨。有学者指出我国现行的工资法律制度立法滞后、公法私法法律关系混淆、基本概念不清等问题。很多学者都强调通过工会集体谈判保护劳动债权的作用。王利明认为，除在破产法中规定劳动债权的优先权之外，还应当尽快修改和完善有关劳动立法，通过其他法律的配套以及政策调整从源头上解决劳动债权的保护问题。如进一步完善社会保障制度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为，从制度上保障工资的足额及时发放，由政府主导设立劳动保障基金等。有建议建立拖欠劳动工资的保险品种、设置劳动债权储备基金[17]。
5.用人单位社会保险缴费问题探讨
陈晓琴认为，企业欠交的社会保险费用的属性是国家债权，将社会保险费用纳入到劳动债权的范畴不妥。对于社会保险费的请求权主体，有三种观点：一认为是社会保险经办机构，请求的依据是社会保险费缴纳合同；二也认为应是社会保险经办机构，但是依据法律强行征缴；三认为是职工。张卫平质疑在第一清偿顺序中所欠职工工资和劳动保险费用，何者优先或者按照何比例同时清偿。刘振宇认为这取决于社会保险费的性质，并决定请求权主体和清偿顺序。蔡福华认为社会保险费的罚金则只能作为一般债权处理。韩长印认为，我们如果将社会保险费用提升到与国家税收等国家债权同样的地位，虽说具有一定的超前性，难说就一定脱离和超越了我国当前的实际。由于受文章篇幅所限，所引观点不能一一标注。
6.工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题探讨
对于工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题，王全兴、王利明、杨立新、张新宝、郑尚元、林嘉、马特、郭民瑞、李适时、吕林、周开畅、王显勇等很多学者进行了探讨。其中，对于工伤社会保险与用人单位民事侵权竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）替代模式。（3）部分替代主义。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。（5）兼得模式。具体论述详见吕林、张新宝、郑尚元、周开畅、郭民瑞、李适时等学者相关著述。对于工伤社会保险与第三人民事侵权法律竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）改良的选择模式。（3）兼得模式。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。具体论述详见中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的“民法典草案建议稿”以及王全兴、张新宝、郑尚元、周开畅、王显勇等学者相关著述。张新宝、林嘉、马特等认为，从长远来看，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，以达到法律救济的平衡和减少当事人选择不同请求权带来的审判（处理）后果失衡现象。所有符合工伤保险给付条件的受害人，不管其损害是否有第三人加害行为的介入，一律只能请求工伤保险基金给付；在有第三人加害行为介入的情形下，工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。
（二）当下劳动债权研究的不足
纵观以上研究成果，对于丰富劳动债权理论、解决劳动债权保护问题，无疑具有好的启迪和借鉴价值。但现有研究尚存在以下不足：（1）研究成果都不是从劳动者所应获得的权利的债权本质属性的视角来论述的。许多著述的内容虽然与劳动债权有关，但其研究的视角、所基于的理念都偏离了债权的本质属性，导致理论自身的自洽性问题和实践中的效果问题。（2）在劳动法学、劳动经济学等领域，许多研究或多或少涉及到劳动债权，但相对集中的系统研究较少，同时这些成果仅局限于对破产程序中的劳动债权问题探讨，人为地不适当限缩劳动债权的外延及其研究视域，并且对劳动债权概念的界定、范围的划分、以何种理念进行制度设计、劳动债权优先权性质以及与其他权利冲突如何协调等问题的研究欠深入系统且存在较大争议。（3）研究以点代面，对其中的工资债权研究相对较多（但又有意无意地忽视了其债权属性），对补偿金、赔偿金（包括违反先合同义务和后合同义务的赔偿）、违约金等违约债权、社会保险债权以及劳动债权程序性保护等问题关注不够。（4）劳动法上、破产法上探讨较多，其他部门法特别是其他学科上的探讨不足，也鲜有从多学科综合角度进行联动探讨的。（5）具体制度构建较多，但可行性不足，深入系统的理论论证不足。正因如此，尽管学术界对劳动者权益保护的研究已达到相当广泛甚至有些近乎热闹的程度，但对劳动债权研究总体视角的局限，致使劳动债权的保护问题成为长期困挠我国经济社会改革发展及社会和谐稳定的瓶颈。
三、劳动债权理论研究前瞻
笔者认为当下我们应该立足劳动债权保护的现实困境，深刻反思现行立法和学说，进行根本性的变革探索。
（一）劳动债权研究的任务
我们应当对劳动债权的概念进行重构，对劳动债权再定性和定位，对我国转型期劳动债权的法律保护体系的制度缺陷作出分析，并在此基础上对劳动债权的法律保护的制度设计理念和具体保护方法进行研究；对缓解当前的劳动者经济权益受损严重、劳资冲突加剧的突出难题，提供可操作的制度方案。
（二）劳动债权研究的主要内容
1.劳动债权的概念重构。笔者认为，广义上，劳动者依据劳动契约而应获得的相关劳动待遇的权利宜统称为劳动债权，但考虑到现行通说认为债权一般为财产权，故狭义劳动债权宜仅指劳动者在劳动关系中应当享有的经济权益或最终表现为经济利益的权益，主要有劳动报酬权、社会保险权、获得补偿金、赔偿金的权利以及劳动者因用人单位原因导致劳动合同无效而获得损害赔偿的权利等。
2.劳动债权的定性。分析劳动债权的一般债权属性和特殊债权属性，即劳动债权既具有一般私权性质又具有社会权性质。探求其本质及法律保护的基本理念和理论依据。
3.劳动债权的定位。宜从多维角度立体分析劳动债权与劳动者政治权利、与劳动者人身权利、与劳动权的关系以及劳动债权在经济社会发展中的地位等，从而论述劳动债权重要性和法律保护的理论依据。
4.完善我国劳动债权法律保护体系。宜从劳动债权的公法和私法保护、实体法和程序法保护、劳动关系法的保护和劳动基准法的保护以及在破产法中的特别保护等几个不同角度进行深入系统探讨，分析劳动债权法律保护的理论依据、实践依据、保护视角、利益衡量、保护模式、具体法律制度建构等基本问题，并对德国、瑞士、日本、法国、美国以及我国台湾地区等对劳动债权实施不同法律保护制度的典型国家的理论与实践进行比较研究，从中借鉴有益经验。
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[关键词]破产法；劳动债权；别除权
[中图分类号]DF411.92 [文献标识码]A [文章编号]1008―2670(2009)03―0082―04
一、劳动债权的内涵及其构成范围
劳动债权是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权。一般认为，劳动债权属于民法上的债权，其具体范围各国有不同的规定。美国破产法中虽然未使用劳动债权的概念，但将其认定为无担保债权的一部分，具体包括：(1)雇员的工资及其他劳务报酬，但仅限于破产申请提出前90天内发生的数额不超过2000美元的工资。(2)雇员的福利，包括应由雇主支付的福利基金、退休基金、医疗保险、人寿保险等各种福利性项目。工人享有的这些无担保债权是有优先权的，以此区别于另一类与之并列的普通的无担保债权。而根据1992年《保护工人债权(雇主破产)公约》第6条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下：(1)工人对一时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。(2)工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。(3)工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。(4)工人因其终止雇佣而应该得到的离职金。与之相类似的规定是英国破产法，据英国破产法第386条，劳动债权的范围包括：雇员的工资、假日报酬、有酬缺勤报酬、社会保险等福利费用。但是，根据日本破产法的规定，劳动债权仅指工资债权，含义较为明确。
依我国旧《民事诉讼法》第204条及《企业破产法(试行)》第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。2002年最高人民法院的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》在上述范围外，增加了劳动者补偿金、非正式职工劳动报酬、职工集资款三项，扩大了劳动债权的范围。新破产法第113条第1款、第132条均扩大了劳动债权的范围，即劳动债权包括：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
二、劳动债权优先权的立法基础
(一)劳动债权具有人身属性
劳动债权是劳动者与用人单位在劳动过程中形成的债权债务关系，这种关系是由劳动者的属性所决定的，劳动力之给付与受领并非单纯的债务契约，尤其从劳动地位之取得来观察，其具有身份性更为明显，劳动契约系一种“身份从属性”契约，劳动关系是身份上的从属关系，因劳动关系的从属性使它与一般的民事关系区别开来，劳动债权具有典型的从属性。
(二)劳动债权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权范畴。劳动债权最主要的部分是工资，对社会上绝大多数透过“劳动”来维持生存的“劳动者”来说，工作的重要性乃不必赘言，出卖劳动力换得的报酬，乃是全部劳动关系核心中的核心。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，而生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。
(三)国际劳工公约对劳动债权规定了特殊的保护
国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的，其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位”。国际劳工组织1992年又专门就雇主无偿债能力情况下对劳动者的债权保障通过了173号公约一《在雇主无偿债能力情况下保护工人债权公约》，该公约强调了雇主无偿债能力情况下对工人债权的保护。该公约规定了保护工人债权的两种方式，一是以优先权手段保护工人受保护的债权；二是以担保机构保护工人的债权。以优先权手段保护工人受保护的债权，在雇主无清偿能力的情况下，需以优先权保护工人因其就业而伴生的债权，对优先权的手段在第8条规定，国家法律或条例给予工人债权的优先权手段，需高于其他绝大部分优先债权，特别是因国家和社会保障制度而拥有的优先债权。工资构成一种优先债权，应在普通债权人提出任何分割资产的要求前予以全部支付。由此可见，国际劳工组织非常重视对雇主无偿债能力下保护工人债权。
除了国际劳工组织以外，其他国家也很重视对劳动债权的保护。法国的古代法中，就有关于佣人制度工资优先权的保护制度。法国民法典中的工资优先权扩大适用于工人、雇工等，几乎所有领取工资的人都可以享受这种优先权。之所以规定优先权，是从社会政策的角度来考虑，还有增值理论也是该制度设计的重要理论支持，因为劳动者通过自己的劳动使债务人的总财产得到增值或保值，劳动者将自己劳动创造的增值部分优先受偿，对其他债权人并无不公。所以法国规定了工资的超级优先权。另外德国、比利时、荷兰、俄罗斯等一系列国家大多都有优先清偿工人工资的规定。
三、新破产法对劳动债权的保护及评析
(一)劳动债权的破产参与权
1 劳动债权人和工会的代表亦属于债权人会议成员。新破产法第59条第5款规定：“债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”这一规定表明劳动债权人和工会的代表也属于债权人会议成员，其疏漏之处有：第一，对劳动债权人和工会的代表参加债权人会议的基本条件未作规定，如果不存在欠付职工工资等劳动债权的情况，劳动债权人和工会的代表是否还有权参加债权人会议不明确。第二，工会以何身份派代表参加债权人会议不明确，是否以劳动债权人的委托为前提。第三，对劳动债权人和工会的代表的表决权利问题未作规定。如劳动债权人代表在债权人会议上按照其所代表的职工人数表决，因其代表人数众多，可能构成对债权人会议决议的实质否决权，必然影响破产程序的顺利进行，影响其他债权人的利益。
2 劳动债权不需申报。新破产法第48条规定：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出
清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提讼。”这一规定说明：劳动债权不需申报，即可享有破产参与等权利。这是对劳动债权人的特殊保护，因这几方面债务直接影响到企业职工利益的保护，甚至是社会稳定，考虑到职工在企业中的地位及在破产中的处境，且这几方面债务在债务人处有清楚的记载，故在参考国外立法经验的基础上做出了上述规定。此规定避免了因职工未依照法律规定申报或补充申报而失去以破产程序受偿的权利。其疏漏之处有：债权人很难了解企业的经营状况，此规定有可能使劳动债权成为一种特权，企业的管理人和职工就可以利用便利条件随意夸大劳动债权的数额，损害其他债权人的利益。而在破产实践中，企业达到破产的状态，说明企业某个时点上资产与负债的比例严重失调，在这个时候破产，本来能够用来偿还债权的资产一般都很少，在对破产财产进行分配时，如果某些债权被人为地夸大，其他债权人的权益必然受到损害，破产实践中已经出现企业领导和职工利用便利条件人为夸大劳动债权数额，损害其他债权人合法权益的情况。例如，佛山市某信用社前后遇到的两个破产企业，都分别伪造虚假劳动关系，大量逃废信用社债务。一位美国学者和一位香港老板不约而同地说，如果劳动债权绝对优先，在中国办企业就能节省劳动成本。随着新破产法的实施，大量潜在的破产企业必然浮出水面，如此伪造和恶意以劳动债权骗取担保债权，将是金融系统不良债务的新温床。
(三)劳动债权的破产受偿权
依新破产法第132条规定，自2007年6月1日以后，破产人在2006年8月27日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。这里的特定财产就是别除权的标的。上述规定表明：新破产法颁布(2006年8月27日)之前已经产生的劳动债权可以优先于担保物权受偿。可以说，赋予了劳动债权超级优先权的地位。其疏漏之处有：
1 新破产法第132条关于“新老划断”的表述在修辞上是有漏洞的：第一，新破产法“自公布后至施行前”这段过渡时期产生的劳动债权，即自2006年8月27日至2007年6月1日期间产生的劳动债权，是按老债计算享受优先权，还是按新债计算不享有优先权。对此理解是有歧义的：第一种理解是，从立法官员的讲话看，本条意思是指新法生效之前所产生的劳动债权都应享有优先权待遇。第二种理解是：这一政策只适用于本法公布前所产生的上述债权，自2006年8月27日以后所产生的上述费用，即不得再从“特定财产中”受偿。第二，《破产法》于2006年8月27日公布，2007年6月1日起正式施行。因此，只有在2007年6月1日之后，对发生在2006年8月27日之前的劳动债权才能适用优先条款。但是，人民法院在2007年6月1日之前已经受理的破产案件，至2007年6月1日尚未审结的是否可以适用?第三，这个期限条件只有截止点，而没有起算点，凡是发生在2006年8月27日之前的劳动债权都适用优先条款，这可能会使一些企业历史遗留的欠薪问题集中爆发。
2 新破产法132的规定与109条的规定相矛盾
新破产法一方面在109条规定别除权享有优先权，另一方面又在132条肯定了已经发生的劳动债权享有优先权，两个法条的规定显然是矛盾的，使得别除权的优先性丧失殆尽。双方当事人在交易时为确保交易安全而进行的签订担保合同、办理担保手续、支付担保费用等活动，除了让债权人劳民伤财外别无回报，最后全都成了“无用功”。并且在理论上为别除权与劳动债权优先性的继续争议留下空间。
3 新破产法第132条的折衷方案违反了法不溯及既往的原则
“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果，也是现阶段立法者在劳动债权和别除权博奕时的无奈选择。新破产法第132条的规定，明显参考了国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》国发[1994]59号文件和国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》国发[1997]10号文件相关规定。上述两个文件是我国在社会转型时期的特殊产物，适合解决从计划经济向市场经济过渡时期的国有企业改制带来的职工生活问题。新破产法第132条的规定，有利于解决我国经济转型时期，靠市场经济规则难以解决的破产企业职工劳动债权清偿问题，对企业职工劳动债权的保护极为有利。表明了立法者在关注社会民生与维护交易安全之间选择了前者，体现了国家对劳动者基本生存权的保护。然而以此折衷的方式来解决实践中的难题，其缺陷是显而易见的：用今天的法律规范昨天的行为，既违反了法不溯及既往的原则，又侵犯了别除权人的利益，是对别除权人权利的不当剥夺。尽管随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决，我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰，但在过渡期间内还是会出现职工债权优先于担保物权受偿的现象。一般来说，债权具有平等性，各个债权人对同一债务人的债权，不论其发生先后顺序，均同等受偿，但设定物权担保的债权，则具有优先性，在同等条件下可优于其他普通债权而受偿。有物权担保的债权优先于无物权担保的债权，法理基础即物权优先于债权，同时这也是民法的基本理念。在整个民商法领域中，民法的这一理念已经深入人心，无可质疑。破产法作为民商事法律的特别法，虽然它的规定更细致更详尽，但也应该要体现民法的基本精神，而不是相反。因此，笔者对破产债权中的无担保普通债权应在劳动债权之后受偿，是赞同的；对其中的有担保债权排在劳动债权之后受偿，表示异议。因为有担保债权与无担保债权相比，前者更体现了交易当时双方当事人的自由意志，因而更值得保护。如果将有担保的债权与无担保的债权统统放在劳动债权之后受偿，而破产人的财产又不足以支付全部劳动债权时，债权之上有无担保对债权人而言就没有任何区别了，担保法的相关条文会成为一纸空文，破产法第109条关于别除权优先受偿的规定亦无任何意义。
四、完善新破产法劳动债权保护的思考
(一)劳动债权破产参与权的完善
1 关于劳动债权人参加债权人会议的完善。针对新破产法第59条第5款存在的疏漏，提出如下设想：在不存在劳动债权时，劳动债权人亦可参加债权人会议；工会参加债权人会议要有劳动债权人的委托，无劳动债权人的委托，工会无权以工会组织的身份参加债权人会议，因为破产是一种民事活动，而不是政治协商性活动；劳动债权人只能作为一个表决权人行使表决权。
2 关于“劳动债权不需申报”的完善。破产管理人应严格审查劳动债务清单，对企业管理人和职工利用便利条件随意夸大劳动债权数额的行为，一经查出，除对随意夸大的劳动债权数额不与认可外，还要追究相关人员的法律责任。
(二)劳动债权优先受偿权的完善
对新破产法关于劳动债权优先受偿权的疏漏，可以通过修改破产法或以颁布司法解释的方法予以弥补。由于破产法于2006年8月27日刚刚进行了修改，近期内再次修改的可能性极小，所以当务之急是尽快以颁布司法解释的方法予以弥补，等破产法施行一段时间再次修改时，把司法解释中的成熟内容整理归纳，吸收到法律当中，使之上升为法律规范。
1 尽快出台司法解释。司法解释应做出如下规定：
(1)自2006年8月27日至2007年6月1日期间产生的劳动债权，不享有优先权，不得从“特定财产中”受偿。
(2)人民法院在2007年6月1日之前已经受理的破产案件，至2007年6月1日尚未审结的，之后审理时不适用新破产法的规定。
2 修改破产法。对破产法132条作如下修改：对劳动债权实行“有限保护”原则，优先受偿的合理欠薪期限限制在一年之内。即破产法公布前一年内产生的劳动债权，破产企业不足以清偿部分，用担保财产优先清偿。
3 修改和完善有关劳动立法、建立相关配套措施
同志在党的十七大报告提出了“着力保障和改善民生”问题，我们的立法应该体现以人为本的理念，应该有更多的人性化举措，我们更应该保护破产企业职工的劳动债权。但是劳动债权的保护不是一部破产法就能够单独解决的，需要劳动法等其他部门法的协调配合，还必须有相关配套措施的建立与实施。从根本上说，保护职工权益最根本、最有效的措施应当是十七大报告所指出的：实施扩大就业的发展战略，促进以创业带动就业；深化收入分配制度改革，增加城乡居民收入；加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系。笔者对劳动债权的保护提出以下建议，第一，完善社会保障制度，尤其是养老保险、社会保险、再就业、医疗保险等制度，加大社会保险费用的追缴力度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为。第二，完善劳动立法，从制度上保障工资的足额及时发放。要从根本上解决欠薪问题，劳动法应增加以下二点内容：凡是出现企业拖欠职工工资的，企业的法定代表人和董事、高管人员、控股股东等责任人员承担连带责任；欠薪达到1年以上的企业，吊销营业执照。劳动监察部门应当加强执法力度，严厉打击拖欠职工工资的现象，追究有关责任人的责任。第三，建立全国统一的、覆盖全体劳动者的欠薪保障制度。以使那些确实没有足额财产支付劳动债权的企业职工的合法权益也能得到充分保障。世界上许多国家和地区设有欠薪保障基金或称职工工资保障基金、劳动保障基金、特别灾害保险。如英国、德国、日本、香港地区等。只要企业一破产，马上用职工工资保障基金支付职工债权，支付完以后，基金作为代位权人参加清偿。劳动债权不用等到企业财产变卖时就能得剑清偿，这种做法值得我们借鉴。目前深圳、上海、北京、湖南等地已经建立了地方性的欠薪保障制度。比如，深圳市人大常委会1996年制定了《深圳经济特区欠薪保障条例》，破产企业拖欠的工资债权被明确纳入保障范围。2004年深圳对《条例》进行了修订，扩大了适用地区和企业类型，赋予劳动部门垫薪追偿权。但都处于尝试阶段，也面临着很多困惑，如欠薪保障费在企业注册、年检时缴纳的做法没有上位法依据，违反了《行政许可法》；基金追偿权没有法律支持，在程序上有很多问题和漏洞。2004年9月劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第15条规定，“企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的账户，用于垫付拖欠的农民工工资。”2006年1月国务院的《关于解决农民工问题的若干意见》第3条也明确规定，“建立工资支付监控制度和工资保证金制度，从根本上解决拖欠、克扣农民工工资问题。”但上述政策还仅仅停留在保障特定行业、特定身份劳动者的层而上。笔者认为，我们应借鉴其他国家的做法，以地方性欠薪保障制度为蓝本，尽快建立全国统一的、覆盖全体劳动者的欠薪保障制度。如果将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中上，排除了劳动债权和别除权在破产法上的对决，企业融资渠道就会拓宽，市场经济就会进入良性发展的轨道。
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关键词：劳动债权；保护；理论基础
中图分类号：DF47文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0147-02
随着我国市场经济的发展，企业拖欠劳动者的工资等现象也普遍存在，劳资矛盾不可避免，劳动债权保护问题也日益突出。2007年6月1 日施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)构建了以劳动债权有条件地优先于有担保的债权的方式。一方面，这违背了法学理论的“物权优于债权”的原则。另一方面，我们也看到，如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则这一问题可迎刃而解。
一、劳动债权保护的制度基础
从国内外立法来看，劳动债权优先保护的确认并不缺乏制度基础。我国现行法律框架内，特别法上的优先权规定已陆续出现，如船舶优先权制度、国有土地使用权出让金的优先权制度、民用航空器优先权制度、建设工程款优先权制度、以及《企业破产法》按时间划段的有限确认劳动债权优先权制度。而在国际劳工公约对劳动债权也规定了特殊的保护。国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定：“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的、其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位。”
优先权制度起源于罗马法。“在罗马法的继受过程中，各国对优先权制度的认识有所不同。以法国、意大利和日本为代表的国家认为优先权是担保物权的一种，在民法或物权法中建立了相对完整的优先权制度。以德国为代表的国家，包括奥地利、匈牙利、瑞士、中国台湾，都不承认优先权的物权地位，将其定义为一种特殊的债权，并未建立完整的优先权制度，有关这些特殊债权的规定仅散见在民法或其他法律的有关条款中。”[1]现代意义上的劳动债权优先权制度起源于法国法。优先权是由法律规定的债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利，即对不同性质的若干权利发生冲突时，某一权利人的权利优先于其他权利人实现的权利。民法学界对于优先权本身的性质是有争议的。法国法认为，优先权是一项独立的物权；德国法认为，优先权只是特种债权所具有的优先受偿效力，即一种权能。我国立法原则上吸取了德国的做法。但在学理上坚持认为，劳动债权优先权的物权属性并不丧失其实际和理论意义。如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则会使劳动债权的保护更加有利和合理。
另外，我国劳动者的特别弱势地位更需要对劳动者的特殊保护。不可否认，我国社会现实是劳动力严重供大于求，劳动力市场处于卖方市场，这都使得中国的劳动者处在更差的更弱的社会地位。虽然拖欠工人工资的行为在世界各国较为普遍，但在我国拖欠劳动者的工资更为严重[2]。我国工资保障制度本身不健全，使得拖欠劳动者的工资成为一种普遍的社会现象，如果在破产程序中对劳动者已经付出劳动的血汗钱再不进行充分保护，职工权益得不到保障，将加剧社会的不和谐因素。
二、劳动债权保护的法哲学基础
从法哲学基础范畴看，劳动债权优先权的合理性在于生存权高于财产权。劳动债权优先权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权的范畴。所谓“生存权”，是指国民所应当享有的“免于因饥寒而丧失生命的权利”[3]，其目的在于保障人正常的生活，是以实现其生存利益为直接目的的。在法理上，“生存权是一种积极性、群体性人权，国家需要积极干预”[4]， 国家应采取各种措施保护国民尤其是弱势群体的生存权。“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。”[5]由此，劳动债权优先权的本质是为保障劳动者及其供养人口的基本生存需要，根据民法和其他特别法的直接规定，劳动者享有的就其部分或全部劳动债权以破产人的全部或特定财产的价值优先受偿的权利。在劳动债权中，最主要的部分是工资，对社会上绝大多数通过劳动来维持其生存的普通劳动者来说，工资的重要性不言而喻。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。如果将劳动债权等同于一般的财产权利，对劳动者是不公平的。
社会财富的分配应确立这样一个标准，即让所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额，社会成员根据这一标准有权向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求。罗尔斯也认为，要保证每个人的权利不受侵害，就必须建立一种平等的社会基础和相应的公平条件；而且更为重要的是，因为人的先天禀赋与后天境遇不可能完全相同，还必须建立一种公平正义的社会分配秩序和制度以关照所有人的人权利益，并且只允许存在有利于社会中获得利益最少的那部分成员的社会与经济的不平等，即奉行一种最大限度地改善境况最差者地位的差别原则[6]。“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以对生活急需之境况的特权。”[7]
工资、社会保险费等劳动债权是劳动者及其供养人口维持基本生存的依赖，而担保债权解决的是资产者的利益保障问题。二者一个是涉及生存问题，一个是涉及经营问题，从公平的角度考量，生存问题永远是立法需要解决和保障的首要问题。担保物权及其所代表的社会信用体系虽然重要，但是，当其与人的尊严和生存权相冲突时，法律理应对生存权给予特别的保护。
三、劳动债权保护的法经济学基础
法国民法典规定：“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”[8]抵押权等具有优先性的权利是基于当事人的约定设定的，而优先权是直接由法律规定的。“劳动者通过自己劳动使债务人总财产得以保值和增值，而劳动者工资正是其劳动力价值的货币表现形态，也就是说，在债务人总财产中，其中一部分价值是劳动者的劳动所增加的价值。既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的减少，那么就归入债务人财产的增值部分而言，债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿”[9]。该理论是法国学者在解释劳动债权中的工资优先权具有合理的经济学基础，这也为我们从一个侧面论证了劳动债权优先权的合理性。
“任何法律都是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富，或者说以法律手段促进资源的有效配置。”[10]劳动债权优先权的经济上价值在于实现外部效益内部化。根据经济学原理，外部性是指企业或个人向市场以外的其他人所强加的成本或收益。如果强加的是成本则是负外部性；反之，如果强加的是收益，则为正外部性。那么，在企业破产过程中，一旦劳动债权得不到保证，经济活动的负外部性会引起市场的低效率，不利于整个社会经济发展。在造成企业拖欠大量职工的工资、社会保险金等其他劳动债权，而缺乏诸如有效的监督和合理解决劳动债权优先的机制等正外部性的同时，将给劳动者生活带来沉重打击。所以，劳动债权的先天弱势地位以及因此而造成的其个人防范风险途径的缺失，决定了其需要法律的特殊保护。
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工资优先权是一般优先权的一个下位概念，而一般优先权又是优先权的一个下位概念，因此要清楚全面地了解工资优先权制度，必须追根溯源，从优先权的历史演进来把握优先权的社会基础、种类以及功能，只有这样才能更好地了解工资优先权制度。关于工资优先权方面的论述越来越多，尤其是在论证工资优先权与担保物权之间的关系方面更成为相关论述研究的一个焦点问题。而且相关研究应该说也取得了一些成果，主要表现：一是工资优先权的性质。二是工资债权与担保物权之间的冲突与协调。三是工资内涵、工资权与工资债权、工资债权与劳动债权等相关问题的厘定。民法或劳动法学理论面对新破产法中工资优先权制度的立法设计，在解释力方面已显现出较明显的理论局限性。本文将以目前经济法学理论中已存在的基本共识为基础并结合本人所赞同的“增量利益关系说”的相应理论，对新破产法中工资优先权制度设计的法理基础等问题加以解释，并在对其评价的基础上提出相应的完善建议。
2工资优先权立法概况
工资，是人类社会发展到资本主义工业化时期出现的一种新的经济现象，工资优先权则是从法律层面对这一经济现象的回应与确认。因此有必要先从各国有关工资优先权的立法入手，探寻其背后的立法基础。工资优先权是指根据法律的直接规定，劳动者因从事劳动而获得相应的报酬请求权，并就债务人的一般财产享有优先受偿的权利。工资优先权设立的直接原因源于19世纪末20世纪初在西方资本主义国家发生的诸如尖锐的阶级对立、自由权的极度膨胀、市场失灵等严重的社会危机。各国在福利经济学和国家干预思想的指导下，纷纷采取包括设立工资优先权在内的一系列措施，旨在消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊端。工资优先权立法概述，各国有关工资优先权的规定，根据不同标准可以化分为不同的立法模式。
2.1相对工资优先权与绝对工资优先权根据优先权效力的不同，工资优先权分为相对工资优先权与绝对工资优先权。所谓“相对工资优先权”是指工资债权与担保债权发生冲突时，担保债权被排除于破产财产之外先于工资债权受偿。如：《日本破产法》第92条规定：“拥有在属于破产财团的财产上的特别先取特权，质权或者抵押权者，对于其标的财产拥有别除权”。我国《破产法（试行）》第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。所谓“绝对工资优先权”是指工资债权与担保债权发生冲突时，工资债权先于担保债权受偿或先作为“相对工资优先权”在破产财产中优先受偿，当破产财产不足时再从有担保债权的财产中优先受偿，亦称为“超级工资优尤权”。
2.2实体法上的工资优先权和程序法上的工资优先权根据法律规定的内容的不同，可分为实体法上的工资优先权和程序法上的工资优先权。各国立法既有在实体法上规定工资优先权，也有在程序法上规定的，尤其是在民法典中未规定优先权制度的国家，由于其他担保物权制度往往不能涵盖优先权制度的内容，只得在程序法中规定特种债权的清偿顺序来弥补实体法中未设立优先权制度的不足。还有的国家，为了更好的保护职工等弱势群体的地位，既在民法典中规定优先权相互之间的关系，也在破产法中明确规定破产债权的受偿顺序。如法国，除在民法典中存在工资优先权的规定外，亦在《法国破产法》中规定了破产财产的分配顺序，第一个就是劳动法典所规定的有关劳动债权受到优先保护，债权数额确定之前，应当预先支付雇员的工资。
2.3成文法上的工资优先权与判例法上的工资优先权根据优先权立法形式不同，可分为成文法上的工资优先权与判例法上的工资优先权。大陆法系国家受罗马法的影响，一般将工资优先权以成文法典的立法形式加以规定。而以判例法为传统特色的英美法系，对罗马法优先权的继受没有体现在成文法中对优先权的规定，而是采取了功能化的继受。它们没有定型化的优先权制度，却出于现实的需求采取了一些与优先权功能相似的制度。例如英美法上的“lien制度”及英美国家遗产管理和破产清算中，某些特殊的债权人如雇员等享有的“优先给付权”。综上，各国关于工资优先权的立法模式之所以呈现诸多差异，除了政治、经济、历史、人文等因素存在差异以外，各国对工资优先权性质的不同认识，是导致工资优先权立法模式多样性的一个重要原因。因此，在了解相关工资优先权立法的基础上，进一步分析工资优先权制度的法理基础，定性工资优先权的性质，也就成为正确理解我国新破产法中工资优先权制度设计的必然。
3工资优先权性质的法理分析
各国有关工资优先权的立法例，主要存在两种立法模式：一种以法国、日本民法典为代表，将工资优先权设定为一般优先权，视为独立的实体权利，即认为工资优先权属于一种法定担保物权；另一种以德国民法典为代表，将工资优先权视为特殊债权的效力，即否认工资优先权是独立的实体权利。那么，孰优孰劣，在前已有所论述，而工资优先权除了具有优先权的一般特征之外，还具有一些特有属性，以下将在工资优先权的经济法理论基础方面做以下论述。
3.1劳动力权的概念及权利基础劳动力权不同于劳动权，劳动力权是市场经济中发展的一种新生的权利。劳动力权是指劳动者与企业缔结合约后，在国家法律制度限制条件下，由于使用其拥有的劳动力而引起的收益的权利，其本质上亦是劳动者通过劳动力使用权商品化后进入企业所形成的以获取增量利益为目的，就企业重劳动力权理论是陈乃新教授提出的“增量利益关系理论”的重要组成部分。增量利益关系说作为经济法学诸种学说之一，将经济法定位为“经济法是调整增量利益关系之法”。本文从经济法学角度对工资优先权性质的分析，即是以增量利益关系说对经济法的界定与理解为基础。增量利益亦可称为发展利益，按着马克思主义政治经济学的观点，是指人们对劳动产品超出劳动的费用形成的剩余而产生的利益，这种剩余对人们而言就是一种利益的物化形态。尚未实现的收益（如产品利益）相对成本来说往往表现为一种可期待的增量，因为收益在投入经济成本之始，直至收益创造出来并实现这一阶段，总表现为可期待的、潜在的、不确定的增量（变量）。从这种意义上来说，既得利益因其总表现为一定的存量，是一种存量利益，而期待利益表现为一种可期待的、潜在的、不确定的增量，是一种增量利益。可见，增量利益是指潜在收益中可期待的增加部分。把它概括为增量利益是为了更确切地表明它是一种协调管理生产与分配增量利益的经济发展权。劳动力权虽然在宪法上还没有明确规定，但一些国内法规对其内涵已有不同程度的解释。
3.2工资优先权与劳动力权的内在联系工资优先权与劳动力权之间的内在联系，可以从劳动力权与劳动权之间的关系方面考察。劳动力权是从更深层面、更广泛意义上地体现对劳动者的保护。具体表现为，从权利主体方面，劳动力权人的范围并不局限于企业中的工人，即狭义上的劳动者，还包括投入的决策劳动与管理劳动的企业投资者与管理者。从权利的内容方面，劳动力权是一个权利体系，它包括：①劳动者维护其劳动力再生产的权利。②劳动者自主支配劳动力的权利。③对企业财产的剩余分享权。劳动权与劳动力权中的劳动者维护其劳动力再生产的权利相竞合。从权利的功能方面，劳动权只能保障劳动力权人取回劳动力商品的价值，至于劳动力权人创造的剩余价值却被别人占有。根据这种分析，可以认为劳动权是劳动力权的主要表现形式或主要权项。而保障劳动权就需保障工资权（工资权又是劳动权最基本的一项权利）及工资债权，这不仅仅对劳动力所有者的生存有意义，而且劳动力的存在也是剩余价值源泉的存在，即是财产权人的财产保值和增值的必备条件，无论财产的保值还是增值都需要人的劳动力通过劳动来使它得以实现。因此，它比担保债权的保障更重要。有担保的债权可优先于无担保的债权受偿，但如果不优先保障工资债权，没有了所有劳动力的人，一切都将结束。综上，工资优先权应为工资债权效力的法定化形式，它既不是一项独立的实体权利，也不是完全超然于实体权利之外的顺序安排，而是工资债权内在效力与外在法律之合力。
4完善相关制度
对劳动者工资的保障与其说是一项制度不如说是一项系统工程。它需要社会各个方面、部门给予关注，而不只是劳动部门或司法部门的事。只有加强社会各部门之间的相互协调、密切配合，才能从根本上解决在我国已成为较为常见的拖欠工资现象，才能真正实现维护劳动者权益及提高社会劳动生产率，经济发展、社会和谐的目的。5.1对工资优先权的保障程度还应该进一步加强鉴于目前我国社会保障制度还不够完善，相关制度尚未健全的情况下，应给予在新破产法公布后享有相对工资优先权的破产职工以一定的倾斜性保护。可以享有在一定期限内有限度的“绝对优先权”，例如可以参照《德国破产法》第61条规定：“雇主破产时，破产前1年到期之工资、红利、退休金及基于劳工关系而生之损害赔偿请求权，优先于一切债权及抵押权等受偿”。
4.2加强劳动监察队伍建设目前我国的劳动监察力度不够也是欠薪普遍存在的一个重要原因。而这又与劳动监察人员的不足有直接关系。以广东省为例全省专职劳动监察人员配备严重不足。根据国家和省的有关要求，劳动保障监察人员与从业人员的配置比例应为1∶10000，但在我国各省份大多都未达到这个比例。
4.3建立企业诚信档案监控欠薪隐患企业针对工资支付过程中存在的种种问题，必须强化对用人单位劳动合同、工资台账和考勤档案的综合监管，积极改进和完善劳动合同标准文本，把工资支付的相关实现作为重要内容纳入劳动合同，努力提高劳动合同签订率。建立企业诚信档案，对存在欠薪隐患的企业进行重点监控，从源头上遏制拖欠、克扣工资案件的发生。建立企业工资支付信息公开制度，制止欠薪逃匿企业转到其他地方新办企业。
关键词:新《破产法》;劳动债权;担保债权
2006年8月27日,《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新《破产法》)在第十届全国人大常委会第二十三次会议上以157票赞成,2票反对,2票弃权通过。新《破产法》是一部市场经济的破产法,是被誉为“经济宪法”的法律,它既深刻地影响了中国经济的市场化进程,更关乎中国企业是否具备一个正常的新陈代谢环境,同时它也是衡量一个国家市场经济发展程度的重要标尺之一。而如何理解新《破产法》中的劳动债权,一直是大家专注的热点问题。
一、劳动债权的范围界定
在破产法中引入劳动债权的概念,基本上是我国的首创。劳动债权属于民法上的债权,一般是指雇员(职工)基于劳动关系,而对于雇主享有的各种请求权的总和,包括工资,各种非工资形式的报酬和福利。各个国家由于立法背景不同,各自的经济基础、社会制度、文化背景不尽一致,所以劳动债权的范围,也表现出一定的差异。按照我国现行民事诉讼法第204条以及《企业破产法(试行)》(以下简称旧《破产法》)第37条的规定,劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。而新《破产法》首次提出了“劳动债权”的概念,第113条第1款第1项、第132条均扩大了劳动债权的范围,即劳动债权包括:破产人所欠职工的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。因此,劳动债权可以包括三个部分:一是因企业拖欠职工工资而产生的工资支付请求权;二是因企业拖欠职工的养老保险金、失业保险金、工伤保险金、医疗保险金等社会保险费用而产生的社会保险费用请求权;三是因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金。
二、劳动债权产生时间的界定
对于破产情形之下的劳动债权,因劳动关系产生时间不同而在破产程序中所对应的性质和地位不同。我们讨论劳动债权还要讨论破产程序开始之前和之后的劳动关系而产生的工资、社会保险费用、补偿金等请求权。因其产生的基础不同而应有所区别。“破产程序进行过程中所发生的工资债权应为共益债权,由破产企业的财产中随时支付。因为雇员的劳动为破产企业继续经营所需要,系为关系人的共同利益,故毫无疑问应列入共益债权。”也就是破产程序开始之后,因程序进行的需要而雇佣的劳动者的工资、社会保险费用等应列为共益债权随时支付,在清偿顺位上处于最优先的地位。破产程序前的工资、社会保险费用及补偿金部分才是我们所讨论的劳动债权。而何为破产程序的开始,一般认为,我国的破产法采用的是受理开始主义,即法院受理破产申请,就意味着破产程序的开始。而我国1984年破产法就是受理开始主义,正在制定中的破产法也采取此主义,即破产程序以法院受理案件为标志,而不论是否对债务人宣告破产。法院受理破产申请,是破产程序开始的标志。
三、工资的范围和标准
新《破产法》中并没有明确指明工资的范围标准,这是一个遗憾。我们会误以为此处的工资应该包括破产人所欠职工所有的工资总和,如果破产人的财产足以支付各种费用,包括税款及其他无担保债权,似乎不存在什么问题,但如果破产人资不抵债而仍以此清偿,那么对于其他债权人而言是不公平的。我们可以借鉴美国、日本等国家的规定,如根据美国破产法,享有优先权的工资只限于在破产申请提出前90日内发生的数额,不超过2000美元的工资,超过2000美元的工资作为普通无担保债权来参与分配。依日本法,只有最后6个月的工资才被认定为一般的先取特权,这部分是享有优先权的财产债权。在这个问题上,一个基本的趋势是从保护工人权益出发,从物权法的基准来对破产法进行修正,反观我们国家的破产法,我们是否应当对工资的范围,标准作出一个明确的限定,以及作出何种程度的限定,这其中涉及到的不仅仅是有担保债权人的利益,也包括其他无担保债权人的利益,对这个问题的回答可以说在一定程度上反映了破产法的立法价值取向,即应该优先保护谁的利益,多大程度上保护谁的利益。基于这些考虑,笔者认为在新《破产法》中没有明确规定工资的范围和标准,不能说不是一个缺陷,具体情况可以视实际情况来定,但是立法上应该给与一个合适的界定范围和标准。对劳动债权中可优先清偿的部分也要加以限定,如仅限于职工工资,而且是破产案件受理前一年内的工资,总额不得超过一定数额。超过此范围的劳动债权可作为破产债权在第一顺序中受偿,但不再享有特别优先的受偿地位。并且此种劳动债权只能限定在一定期限内的一般工人的工资收入,以保障职工的基本生活。对企业高管人员超出一般职工的工资水平的部分不予优先保护,因为劳动债权本身的类型也比较复杂。在企业内部有高级管理人员,也有一般工作人员,他们的工资薪酬差别很大,其中只有一般工作人员的工资和社会保险具有维护该职工及其所抚养的家属基本生存需要的功能。如果企业破产时都一概作为优先于普通债权的优先权,也失去了保护职工基本生存权的本意。企业在破产时如果还需要保障高管人员的高薪,对债权人和职工而言都是极为不公平的。
四、职工集资款的法律性质
关于职工集资款的法律性质在理论和司法界尚存在很大的争议,有债权说,特殊债权说,所有权(取回权)说等。企业职工的集资款为历史遗留的经济产物,涉及面广,社会影响大,在目前破产法的实践中,有必要予以理清,因此应妥善解决职工集资款问题。
众所周知,职工集资在我国比较常见,企业向职工集资形成企业对职工的负债,在企业破产时,职工当然对企业享有破产债权。集资增加了不稳定因素,在企业破产时,这种不稳定因素尤其突出。《国务院关于在若干城市试行企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号文)首次规定,企业在破产前,为维持生产经营,向职工筹借的款项,视为破产企业所欠职工工资处理。但该规定仅适用于国务院确定的企业优化资本结构试点城市。而最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号文)第58条第1款规定,债务人所欠企业职工集资款,参照企业破产法第37条第2款第1项规定的顺序清偿,但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。该司法解释对旧《破产法》第37条第2款第1项进行了扩大解释,即将企业欠职工的集资款解释为与企业欠职工工资具有相同地位的破产债权,职工享有按照第一顺序清偿的优先受偿权。当然,这里的职工集资仅指借款本金,不违反法律规定的利息部分可以确认为破产债权,但仅属于普通债权,不能获得优先受偿。另外,职工集资不包括企业许诺给职工的高额利息,更不包括社会集资,社会集资按照普通债权处理。
而新《破产法》并无关于职工集资的规定,显然是将职工集资等同于民间借贷,原则上按普通破产债权处理。因此,新《破产法》第48条第2款、第82条第1款第2项、第113条提到的“职工工资”,一般情况下仅指破产人所欠职工的劳动报酬。新《破产法》已于2010年6月1日起施行,由于新《破产法》兼具实体法与程序法两种性质,部分条款具有溯及既往的效力,因此,对破产法律的适用,应视破产案件受理于新《破产法》施行前或施行后及破产债权性质的不同而有所区别。新《破产法》第132条确立了职工债权有限优先于担保权的制度,即破产人在新《破产法》公布之前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,在依照该法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分,对担保物优先于担保权人受偿。笔者认为,对该条文中的“工资”应作广义解释,应当包括职工集资,亦应包括破产人所欠非正式职工(含短期劳动工)的劳动报酬。因为,对于破产人在新《破产法》公布之前所欠职工工资的认定,应以当时的法律、行政法规及司法解释为依据。而法释[2002]23号文第57条、第58条第1款已对职工所享有的上述两种劳动债权作出了参照工资优先受偿的规定,故对于新《破产法》施行后,破产人在新《破产法》公布之前所欠职工工资及非正式职工的劳动报酬,对于担保物,职工应优先于担保权人受偿。此种情况下,新《破产法》上述诸条文中的“职工工资”均应包括职工集资。这样理解符合构建和谐社会的需要,亦不违反当时的法律规定。但在新法实施之后的职工集资不能作为工资债权,原则上视为普通债权处理。这点,是需要引起我们大家关注的。前几年,由于受国家金融宏观调控的加强和企业流动资金短缺制约生产经营的影响,企业集资行为曾经一度如火如荼,其潜在的信用风险已渐露端倪,如不尽快予以整顿、规范,后果不堪设想。这决非危言耸听!试想,破产企业职工辛辛苦苦积攒下的工资性收入为振兴、挽救企业交纳给企业作为集资,如果届时无法收回,将直接影响到生活,从某种意义上讲,新《破产法》的出台给企业经营者和企业职工敲响了警钟,消除强制性、随意性,避免盲目性和信用风险的发生,规范集资行为,严格集资管理已是刻不容缓。
破产企业职工的救济、安置问题,不仅是破产立法应予充分考虑的问题,更是社会保障立法必须完成的重任,也是各级政府应当履行的职责。如何正确地认识劳动债权,在保护破产企业职工利益的同时,我们还必须公平维护债权人的利益,维护市场经济的正常秩序,法律必须是公平、公正的,而这正是新破产立法的基本原则。
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[关键词]劳动债权 担保债权
一、劳动债权的范围界定
劳动债权是一个笼统的概念，它指雇员基于劳动关系而对雇主享有的各种请求权的总和，如工资、各种非工资形式的报酬、福利等，其具体范围各国有不同规定。
美国破产法中虽然未使用劳动债权的概念，但将其认定为无担保债权的一部分，具体包括：①雇员的工资及其他劳务报酬，但仅限于破产申请提出前九十天内发生的数额不超过两千美元的工资。②雇员的福利，包括应由雇主支付的福利基金、退休基金、医疗保险、人寿保险等各种福利性项目（1）。工人享有的这些无担保债权是有优先权的，以此区别于另一类与之并列的普通的无担保债权。澳大利亚的规定与此稍微有别，澳大利亚破产法将劳动债权称为雇员利益（employee benefit），包括：①工资。②损害赔偿。③假期报酬。④有酬缺勤报酬（2）。而根椐1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下：①工人对一段时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。②工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。③工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。④工人因其终止雇佣而应该得到的离职金（3）。与之相类似的规定是英国破产法。据英国破产法第386条，劳动债权的范围包括：①雇员的工资。②假日报酬。③有酬缺勤报酬。④社会保险等福利费用（4）。但是，根据日本破产法的规定，劳动债权仅指工资债权，含义较为明确（5）。
按照我国现行民事诉讼法第204条以及中华人民共和国企业破产法第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。破产法草案对此做出了扩张规定，其中草案第一稿137条规定劳动债权的范围包括破产人所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用，草案第二稿第127条的表述则稍微有所不同，认为劳动债权包括破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用，以及法律行政法规规定当支付给职工的补偿金。尽管第一稿和第二稿有细微的差别，但基本内容是一致的，由此看来，在劳动债权构成要素的种类上，我们已经充分认识到我们的特殊国情，既未采用英美国家诸如假日报酬、有酬缺勤报酬之类的字眼，也未采取如日本那样严格将劳动债权限定为工资债权的做法，体现了我们的特色。但问题在于，两草案均未明确指明工资的范围标准，破产人所欠职工工资是否包括所未偿付的一切工资，抑或仅只破产案件受理前一定期限内所发生的工资，因为工资额范围的界定不仅仅是关系到职工本身的切身利益，也关系到其他顺序债权人的利益。为公平保护债权人的利益，必须对其范围进行合理界定，不允许任意扩张，本文将在第三部分作进一步讨论。
二、担保债权的角色定位
传统的民法理论认为，在债权之上设定担保，为交易安全使然，其目的在于使债权得到双重保障（6）。一般来说，债权具有平等性，各个债权人对同一债务人的债权，不论其发生先后顺序，均同等受偿，但设定物权担保的债券，则具有优先性，在同等条件下可优于其他普通债权而受偿。有物权担保的债权优先于无物权担保的债权，法理基础即物权优先于债权，同时这也是民法的基本理念。根据担保法司法解释第67条，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记，则抵押权人仍可以行使抵押权。这也就是所谓的“霸王抵押”，这个条款将抵押权的效力体现得淋漓尽致。在整个民商法领域中，民法的这一理念已经深入人心，无可置疑。破产法作为民商事法律的特别法，虽然它的规定更细致更详尽，但也应该要体现民法的基本精神，而不是相反，否则它可以另立门户，不必隶属于民商法律体系。破产法属商法，不是社会法，它所关注的是交易的安全、秩序和平等，它的使命是在遵循民法基本理念的前提下完成的，优抚职工、稳定社会之类的任务应该留给社会法或者政府政策去做，破产法本身不能负担更多的使命。我们的破产立法应该有自己的体系，不应盲从于政府政策或个人情感因素，如果政府的确是出于人文关怀，对职工的权益忧心忡忡，那么何不加强社会立法，或者制定优惠政策呢？不伦不类、混水摸鱼是一件好事情吗？破产法草案第二稿正在扮演这样一个角色。我们知道，有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上，是他们承担了公司经营失败的风险（7）。在人们还在振臂高呼有限责任是比蒸汽机和电力更伟大的发明的时候，我们忽略了在有限责任的背后有多少债权人正在忍气吞声、默默无闻？好不容易等到破产法提上立法日程，破产法的规定却又悄悄的在债权人的伤口上撒上一把盐。当然，我绝非反对保护职工利益，我认为破产法是一个各方面利益冲突的场所，保护职工利益、维持就业率是政府的责任，在保证破产程序公平公正的前提下，不应该采取拆东墙补西墙的做法。
有人把中国的改革比喻为“还事物于本来面目”，我认为对于有担保的债权也应该做这样的解释。有担保的债权其角色就在于确保债权人就担保物获得优先受偿，除此之外不应该再赋予新的含义，尤其是在作出此种赋予时根据仅仅是政策或个人偏好而无法理依据时更是如此。
三、二者清偿顺位的构想
无论是在属于英美法系的美国，还是在属于大陆法系的日本，均未在破产法中规定劳动债权优先于担保债权受偿，就笔者所掌握的资料来看，除了法国外，其他国家作出此中规定的也不多见，虽然这不能说明全部问题，但由此反映出的各国立法趋势是相同的。那么在我们国家是否也具备同样的土壤呢？正如本文第二部分所述，答案是肯定的。有争议的是劳动债权中工资部分的范围标准，但这只是具体的技术性处理，不应该影响二者的先后顺序。破产债权中的无担保普通债权应在劳动债权之后受偿，当无异议，而其中的有担保债权如果也在排在劳动债权之后受偿，当受批评。因为有担保债权与无担保债权相比，前者更体现了交易当时双方当事人的自由意志，因而更值得保护。如果将有担保的债权与无担保的债权统统放在劳动债权之后受偿，而破产人的财产又不足以支付全部劳动债权时，债权之上有无担保对债权人而言有实际意义吗？倘若果真如此，那么双方当事人在交易时为确保交易安全而办理的担保手续、支出的额外费用，除了劳民伤财还能作何解释呢？担保法的相关条文除了解释为一纸空文还能怎样理解呢？即使我们从原始的朴素的民法意识出发，也能得出二者有不同效力位阶的结论。
破产法草案中未指明工资的范围标准，这是一个遗憾，容易给人造成的误解是此处的工资指破产人所欠职工的全部工资，如果破产人的财产足以支付各种费用，包括所欠税款及无担保的债权，那么似乎也不存在太大的问题，但是如果破产人资不抵债，而仍然以此清偿，那么对其他债权人而言就是不公平的。我们可以借鉴美国、日本等国家的规定，如根据美国破产法，享有优先权的工资只限于破产申请提出前九十日内发生的数额不超过两千美元的工资。超过两千美元的那部分工资，只能作为普通无担保债权来参与分配。依日本破产法，只有最后六个月部分的工资被认可为一般的先取特权，这部分是享有优先权的破产债权。虽然日本商法规定基于公司和使用人之间的雇佣关系的宣告前的未付工资债权不受限制地全额成为一般的先取特权，但这种差别性规定已经受到了人们的强烈批评。在这一问题上，一个基本的趋势是依据公司更生法，从充分保护工人利益出发，以商法为基准对破产法进行修正。反观我们国家的破产法，我们是否应当对工资的范围标准作出限定，以及作出何种程度的限定，这其中所涉及的已经不仅仅是有担保债权人的利益，也包括其他无担保债权人的利益，对这个问题的回答在一定程度上反映了破产法的立法价值取向，即应该优先保护谁的利益。基于这种考虑，我认为应该在破产法中对破产人所欠职工工资明确规定时间标准和范围标准，比如破产案件受理前一年内所欠的总额不超过两万元的工资，具体限额可以根据实际情况确定，但不做任何规定肯定是一个缺陷。
破产法草案将未受清偿部分的劳动债权从担保财产中优先扣除的做法，其出发点和目的无非是保证劳动债权得到充分清偿。立法者的善意（不管是否出于自主）我们可以理解，但其做法触动了一根本不该触动的神经，我们完全可以采取迂回的做法，将这部分债权作其他处理。如果现阶段笔者在第二部分的慷慨陈词的确很难做到，那么作为一个折衷，可以将这部分债权并入共益债权，将其与破产共益费用一并优先受偿。这样做虽然有可能损害顺序在后的债权人利益，但相比损害有担保债权人的利益，它的可非难性更小。依两害相权取其轻的原则，我更倾向于前者。
四、小结
劳动债权是一个需要进行范围界定的概念，关于它具体包括哪些债权目前已基本达成共识，但草案中存在的工资债权范围不明确的漏洞需要填补。对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，不应赋予它新的、没有理论依据支撑的含义。在二者的清偿顺位上，有担保债权应优先得到清偿，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权，但在总体上仍然落后于有担保债权。
参考书目：①潘琪著《美国破产法》，法律出版社，1999年版，137页。
②王卫国编《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年版，99页。
③1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条。
④丁昌业译《英国破产法》，法律出版社，2003年版，386条。
⑤[日]石川明著，何勤华等译《日本破产法》，中国法制出版社，2003年版，105页。
