【论文关键词】宪法基本原则 价值性原则 辅助性原则 【论文摘要】本文围绕宪法保障人权、限制政府权力这一功能，由此产生宪法的价值取向正当性问题和实现宪法的辅助生工具手段问题，并在此基础上构建了宪法的基本原则。 原则，是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则；基本原则，即是具有普遍性、根本性的准则；宪法基本原则，则指贯穿于宪法规范之中，指导宪法规范的制定、修改及其实施的依据、基本准则。此外，由于宪法的至上性，是一国的根本大法，宪法的基本原则也必然关系着其他部门法的精神，所以宪法的基本原则还必须体现着国法的基本价值追求。既然宪法的基本原则关系着宪法规范的制定、修改及实施，那么就可以认为宪法的基本原则是体现宪法应然价值取向、统台宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。基于此，我认为解决宪法的基本原则问题关系着三个问题：第一个问题是宪法的目标是什么；第二个问题宪法的正当性；第三个问题是宪法实现其目标的手段是什么。 1．宪法的目标。在此，我将宪法的目标这一问题理解为宪法的价值回归。在宪法的基本原则中，可将其表达为价值性原则——人的尊严价值原则。 宪法以保障人权为其功能。而对于人权的界定，学界纵说纷云。但无论足中国的沈宗灵认为的“道德上意义上的权利和义务”或何华辉认为的“人之为人所应该享有的权利”还是美国伦理学家A．格维尔茨所提出的人权即是主张权的复杂的五因素论等等理论；无论是历史上第一次使用了“人权”一词、谈论“人的普遍权利”的格老秀斯，还是“天赋人权”成为我们的流行话语的今天，我认为我们所谈论的人权都离不开的是人的社会属性所导致的人对一些内在恒久不变的价值因素的选择——人对于在群体之中尊严价值的向往追求。用秦前红在“基本人权原则”一节中的说法，即“在人的自然属性之上对人的应有道德权利的期待，它充满了人的偏好或价值选择”。 1．1人的尊严价值原则的内容： 1．1．1个体的自由——人身的自由、思想的自由、表达的自由、追求幸福的自由； 1．1．2个体在群体生活中的平等——人性的平等、话语的平等、享有完善个体的相关权利的平等(如受教育权、劳动权、休息权等)； 1．1．3个体在遭遇困难时渴望获得的公正待遇： 1。1．4对群体生活中他人价值实现的尊重。 2．宪法的正当性。由宪法的价值性原则出发继续前行，宪法何以得到制定，何以获得正当性接踵而来——人民主权原则。 人民主权原则之所以需要在宪法上得到体现，是因为他解决了国家权力的来源、归属问题。强调国家一切权力来源于人民，属于人民，其行使不得背离人民授予权力行使者行使该项权力的目的 法国资产阶级启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中，阐述了国家的由来：社会的契约真正源于人与人自身的结合。他还指出，这种契约本身要求每个订约者或每个成员把自身及其所有的一切，包括生命、自由和财产，全部转让给由全体成员结合起来的整个集体，并置于这一整个集体的绝对支配之下；同时，每个订约者或每个成员又是这一整个集体的不可分割之一部分。他认为国家是社会契约的结果，所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。由于整个集体是由各个成员结合而成的，所以就每个人而言也就是在与自身订约。经过这样订立契约之后，每个人服从契约，实际上只不过是在服从自己，并且仍然象以往一样地享有自由和平等权力。在此基础上，他发展出了人民主权理论——国家是社会契约的产物，国家的最高权力也就是属于人民。这个最高权力也就是主权。 宪法是确认公民基本权利的法律，因为公民的权利自始存在。公民让渡自己的权利于集体所以产生国家，宪法用以保护人权、限制政府权力。所以人民主权原则肯定了宪法的正当性。正如《追问宪法的正当性》一文中所提及的“当莫纪宏认为‘制宪权是一种主观性的权利，它是宪法理论上的一种假设，主要是为了解决宪法本身的正当性问题，是现代宪法不可缺少的基本范畴’时．也就是在陈述一种诉诸观念／价值体系的正当性证明，并且是就宪法的正当性证明的抽象向度而展开论说的。当1992年1O月25日立陶宛经全民公决通过宪法、1993年12月12日俄罗斯经全民公决通过宪法、1995年8月3O日哈萨克斯坦经全民公决通过宪法、1995年11月l2日阿塞拜疆经全民公决通过宪法、1996年l1月24日白俄罗斯经全民公决通过宪法时，经由全民公决所解决的就 是作为实在法形态存在的宪法的正当性问题。” 3．宪法实现价值目标的手段。基于宪法的目标性问题的思考而构建宪法原则，为了达到宪法价值取向的实现，唯有依靠辅助性原则的实施——权力制约原则、比例原则、正当程序原则、法治原则。 3．1权力制约原则——对权力本身的约束。汉密尔顿的经典著作说过，防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。……如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在此基础上，他进一步提出了对政治权力作出内在的控制——分权制衡——立法、行政和司法相互制衡的原则。 尽管权力制约原则起源于资产阶级启蒙思想家的理论，但是权力的制约却是宪政民主的内在要求，是放之四海而皆准的道理。虽然我们国家实行的是人民民主专政、民主集中制原则，但并不意味着同分权制衡原则相对立，而且人固有的恶性、对权力的趋赶，也要求实行权力制约以保证权力运行。 权力制约原则是对权力的分配，是限制政府权力、保障公民权益不受侵害的一道屏障。 3．2比例原则——在政府力量与个体利益之间的权衡。莫纪宏在《现代宪法的逻辑基础》一书中，提到：“民主、人权，其价值的核心内容是对利益的确定性的把握，寻求的是一种需求满足关系中的线性规律。现代宪法的基本价值理念都是将道德判断建立在实体的利益基础之上的”。如此一来，如何确定利益的分配，如何保证社会资源分配系统可以维持至少在最低公正性原则的基础上。这也就是比例原则。奥托·麦耶在《德国行政法》一书中提出了这一重要原则，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。比例原则包含三个方面的内容： 3．2．1适当性原则。行政机关在做出行政行为时，面对多种选择，仅得择取所欲达到之行政目的之方法。它要求行政行为的手段必须适合于实现行政目的，如果行政主体所采取的手段不是为了实现该目的，或根本不能实现行政目的，则属于违反此项原则。 3．2．2必要性原则。要求行政机关做出行政行为时，面对多种可选择方法，应尽可能选择最小侵害的方法。此原则要求执行者必须使用对公民利益损害最小的行为来实现国家所追求的目标。 3．2．3法益相称性原则。法益相称性原则又称狭义上的比例原则，此原则要求在符合宪法的前提下，先考察手段(法律文件也可视为一种手段)的有效性，再选择对公民利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标，最后还必须进行利益上的总体斟酌，考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。这就是所谓狭义上的比例原则，也是比例原则的精髓。比例原则还是用于当法律未做出规定时，可以依据价值性原则所做出的平衡、选择利益的标尺。 可以说，比例原则在保障人权、限制政府权力中扮演着一个天平的作用。基于他是对两种不同利益抗衡时的衡量标尺，是对处于强势的政府机关执行公务时的一种限制，所以是实现宪法价值目标的工具辅助性原则。 3．3正当法律程序原则——一道程序制度上的栅栏。 正当法律程序原则来源于美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。正当法律程序的意义就是正当的行使权力，要求行政机关在对当事人做出不利的决定时，必须受一系列程序的约束，包括告知、听证等。没有程序上的公正就没有实质上的公正，不公平的处理方式不可能产生实质公平的结果。行政权在追求公益时是享有凌越于私益的优越性的，所以唯有在制度上设置栅栏、在宪法中规定正当法律程序方能有效地防范行政机关对个体利益的侵害。正当法律程序原则是我国宪法所欠缺的一项重要原则。 3．4法治原则——宪法作为根本法所需做出的原则。 1999年我国宪法修正案将法治原则写入宪法。法治原则意味着依法治国，而非人治。奥托·麦耶与卡尔·史密特都认为法治原则应包括以下几项子原则： 3．4．1法律优先与法律保留原则。 3．4．2所有国家的行为都必须具有可预测性。 3．4．3法官必须独立。 3．4．4所有国家行为和争议都可以有类似司法的信息途径来解决。 3．4．5一些高度政治性的案件都有 类似司法的方式来解决。 而法治原则的两个最基本的作用是： (1)保障个人自由 (2)将国家权力用法来规定，以用来对抗恣意滥权与不法行为 不仅如此，法治原则在作为根本法的宪法中制定对于其他部门法而言也是具有重要意义的：使得其他部门法的实施获得宪法依据保障。 总之，宪法原则的确立是基于宪法价值目标的确立及围绕该目标之实现的逻辑关系而确立的。在宪法制定过程中，也存在一些为了某些特定目的而出现的原则，但这些原则并不是一成不变的，比如可以将我国的人民代表大会制度看成是一项为了实现人民主权、保障人权而出现的制度。说这一原则并非一成不变，是指它可能会随着社会的发展而进行修正。举个例子说明，日本宪法中的和平原则，它是在二战结束后的特定环境下产生的，但现今，这一原则正在被宪法解释、宪法判例、条约、法律等方式被篡改、架空
【论文关键词】宪法基本原则 价值性原则 辅助性原则 【论文摘要】本文围绕宪法保障人权、限制政府权力这一功能，由此产生宪法的价值取向正当性问题和实现宪法的辅助生工具手段问题，并在此基础上构建了宪法的基本原则。 原则，是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则；基本原则，即是具有普遍性、根本性的准则；宪法基本原则，则指贯穿于宪法规范之中，指导宪法规范的制定、修改及其实施的依据、基本准则。此外，由于宪法的至上性，是一国的根本大法，宪法的基本原则也必然关系着其他部门法的精神，所以宪法的基本原则还必须体现着国法的基本价值追求。既然宪法的基本原则关系着宪法规范的制定、修改及实施，那么就可以认为宪法的基本原则是体现宪法应然价值取向、统台宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。基于此，我认为解决宪法的基本原则问题关系着三个问题：第一个问题是宪法的目标是什么；第二个问题宪法的正当性；第三个问题是宪法实现其目标的手段是什么。 1．宪法的目标。在此，我将宪法的目标这一问题理解为宪法的价值回归。在宪法的基本原则中，可将其表达为价值性原则——人的尊严价值原则。 宪法以保障人权为其功能。而对于人权的界定，学界纵说纷云。但无论足中国的沈宗灵认为的“道德上意义上的权利和义务”或何华辉认为的“人之为人所应该享有的权利”还是美国伦理学家A．格维尔茨所提出的人权即是主张权的复杂的五因素论等等理论；无论是历史上第一次使用了“人权”一词、谈论“人的普遍权利”的格老秀斯，还是“天赋人权”成为我们的流行话语的今天，我认为我们所谈论的人权都离不开的是人的社会属性所导致的人对一些内在恒久不变的价值因素的选择——人对于在群体之中尊严价值的向往追求。用秦前红在“基本人权原则”一节中的说法，即“在人的自然属性之上对人的应有道德权利的期待，它充满了人的偏好或价值选择”。 1．1人的尊严价值原则的内容： 1．1．1个体的自由——人身的自由、思想的自由、表达的自由、追求幸福的自由； 1．1．2个体在群体生活中的平等——人性的平等、话语的平等、享有完善个体的相关权利的平等(如受教育权、劳动权、休息权等)； 1．1．3个体在遭遇困难时渴望获得的公正待遇： 1。1．4对群体生活中他人价值实现的尊重。 2．宪法的正当性。由宪法的价值性原则出发继续前行，宪法何以得到制定，何以获得正当性接踵而来——人民主权原则。 人民主权原则之所以需要在宪法上得到体现，是因为他解决了国家权力的来源、归属问题。强调国家一切权力来源于人民，属于人民，其行使不得背离人民授予权力行使者行使该项权力的目的 法国资产阶级启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中，阐述了国家的由来：社会的契约真正源于人与人自身的结合。他还指出，这种契约本身要求每个订约者或每个成员把自身及其所有的一切，包括生命、自由和财产，全部转让给由全体成员结合起来的整个集体，并置于这一整个集体的绝对支配之下；同时，每个订约者或每个成员又是这一整个集体的不可分割之一部分。他认为国家是社会契约的结果，所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。由于整个集体是由各个成员结合而成的，所以就每个人而言也就是在与自身订约。经过这样订立契约之后，每个人服从契约，实际上只不过是在服从自己，并且仍然象以往一样地享有自由和平等权力。在此基础上，他发展出了人民主权理论——国家是社会契约的产物，国家的最高权力也就是属于人民。这个最高权力也就是主权。 宪法是确认公民基本权利的法律，因为公民的权利自始存在。公民让渡自己的权利于集体所以产生国家，宪法用以保护人权、限制政府权力。所以人民主权原则肯定了宪法的正当性。正如《追问宪法的正当性》一文中所提及的“当莫纪宏认为‘制宪权是一种主观性的权利，它是宪法理论上的一种假设，主要是为了解决宪法本身的正当性问题，是现代宪法不可缺少的基本范畴’时．也就是在陈述一种诉诸观念／价值体系的正当性证明，并且是就宪法的正当性证明的抽象向度而展开论说的。当1992年1O月25日立陶宛经全民公决通过宪法、1993年12月12日俄罗斯经全民公决通过宪法、1995年8月3O日哈萨克斯坦经全民公决通过宪法、1995年11月l2日阿塞拜疆经全民公决通过宪法、1996年l1月24日白俄罗斯经全民公决通过宪法时，经由全民公决所解决的就 是作为实在法形态存在的宪法的正当性问题。” 3．宪法实现价值目标的手段。基于宪法的目标性问题的思考而构建宪法原则，为了达到宪法价值取向的实现，唯有依靠辅助性原则的实施——权力制约原则、比例原则、正当程序原则、法治原则。 3．1权力制约原则——对权力本身的约束。汉密尔顿的经典著作说过，防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。……如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在此基础上，他进一步提出了对政治权力作出内在的控制——分权制衡——立法、行政和司法相互制衡的原则。 尽管权力制约原则起源于资产阶级启蒙思想家的理论，但是权力的制约却是宪政民主的内在要求，是放之四海而皆准的道理。虽然我们国家实行的是人民民主专政、民主集中制原则，但并不意味着同分权制衡原则相对立，而且人固有的恶性、对权力的趋赶，也要求实行权力制约以保证权力运行。 权力制约原则是对权力的分配，是限制政府权力、保障公民权益不受侵害的一道屏障。 3．2比例原则——在政府力量与个体利益之间的权衡。莫纪宏在《现代宪法的逻辑基础》一书中，提到：“民主、人权，其价值的核心内容是对利益的确定性的把握，寻求的是一种需求满足关系中的线性规律。现代宪法的基本价值理念都是将道德判断建立在实体的利益基础之上的”。如此一来，如何确定利益的分配，如何保证社会资源分配系统可以维持至少在最低公正性原则的基础上。这也就是比例原则。奥托·麦耶在《德国行政法》一书中提出了这一重要原则，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。比例原则包含三个方面的内容： 3．2．1适当性原则。行政机关在做出行政行为时，面对多种选择，仅得择取所欲达到之行政目的之方法。它要求行政行为的手段必须适合于实现行政目的，如果行政主体所采取的手段不是为了实现该目的，或根本不能实现行政目的，则属于违反此项原则。 3．2．2必要性原则。要求行政机关做出行政行为时，面对多种可选择方法，应尽可能选择最小侵害的方法。此原则要求执行者必须使用对公民利益损害最小的行为来实现国家所追求的目标。 3．2．3法益相称性原则。法益相称性原则又称狭义上的比例原则，此原则要求在符合宪法的前提下，先考察手段(法律文件也可视为一种手段)的有效性，再选择对公民利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标，最后还必须进行利益上的总体斟酌，考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。这就是所谓狭义上的比例原则，也是比例原则的精髓。比例原则还是用于当法律未做出规定时，可以依据价值性原则所做出的平衡、选择利益的标尺。 可以说，比例原则在保障人权、限制政府权力中扮演着一个天平的作用。基于他是对两种不同利益抗衡时的衡量标尺，是对处于强势的政府机关执行公务时的一种限制，所以是实现宪法价值目标的工具辅助性原则。 3．3正当法律程序原则——一道程序制度上的栅栏。 正当法律程序原则来源于美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。正当法律程序的意义就是正当的行使权力，要求行政机关在对当事人做出不利的决定时，必须受一系列程序的约束，包括告知、听证等。没有程序上的公正就没有实质上的公正，不公平的处理方式不可能产生实质公平的结果。行政权在追求公益时是享有凌越于私益的优越性的，所以唯有在制度上设置栅栏、在宪法中规定正当法律程序方能有效地防范行政机关对个体利益的侵害。正当法律程序原则是我国宪法所欠缺的一项重要原则。 3．4法治原则——宪法作为根本法所需做出的原则。 1999年我国宪法修正案将法治原则写入宪法。法治原则意味着依法治国，而非人治。奥托·麦耶与卡尔·史密特都认为法治原则应包括以下几项子原则： 3．4．1法律优先与法律保留原则。 3．4．2所有国家的行为都必须具有可预测性。 3．4．3法官必须独立。 3．4．4所有国家行为和争议都可以有类似司法的信息途径来解决。 3．4．5一些高度政治性的案件都有 类似司法的方式来解决。 而法治原则的两个最基本的作用是： (1)保障个人自由 (2)将国家权力用法来规定，以用来对抗恣意滥权与不法行为 不仅如此，法治原则在作为根本法的宪法中制定对于其他部门法而言也是具有重要意义的：使得其他部门法的实施获得宪法依据保障。 总之，宪法原则的确立是基于宪法价值目标的确立及围绕该目标之实现的逻辑关系而确立的。在宪法制定过程中，也存在一些为了某些特定目的而出现的原则，但这些原则并不是一成不变的，比如可以将我国的人民代表大会制度看成是一项为了实现人民主权、保障人权而出现的制度。说这一原则并非一成不变，是指它可能会随着社会的发展而进行修正。举个例子说明，日本宪法中的和平原则，它是在二战结束后的特定环境下产生的，但现今，这一原则正在被宪法解释、宪法判例、条约、法律等方式被篡改、架空
“原则”一词在汉语中的含义是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"Principle"，意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4
什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。"8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11
我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12
宪法原则一般具有以下几个特征：
第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。
第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或过程的原则。
第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。
第四，抽象性。宪法原则是人们对各种现象和实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。
依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。
二、宪法原则的作用和功能
从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。
第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。
第二，指引全部过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。
第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。
论人民原则
秦前红
一、理论的历史演变
不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据的逻辑来组织的。秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了的出现，与之相适应的理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说最早是西方国家的政治语言，是在西方专制主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。
近代意义的观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的概念具有许多不明确性，比如说他认为是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如者的意志破坏了法律是否仍然是，是否要求绝对服从，以及与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对思想作出过贡献15
对近代和现代产生重大影响的人民思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民的两个基本特性：其一是人民的不可分割性。因为是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以当然也不能被分割了。其二是的不可转让性。因为者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是者所绝对不能容许的。17
卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕与国家之间的关系来探讨问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民与君主并存，戴雪主张法律与政治的融和18，奥斯汀认为就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及概念永远由法律里面清除出去”。19
社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。
第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民学说建立在自然法的理论基点上，认为人民是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。
第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。
第三，西方学者认为人民与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民，以普遍的平等的公民权来体现人民。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。
二、人民原则的宪法形式体现
（一）宪法序言所体现的人民原则
民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。
（二）宪法规范所体现的人民原则
用宪法规范来体现人民原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定问题，并在第三条明确规定：“国家属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家。”日本1946年宪法宣布："兹宣布属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民与君主的并存。因为它一方面宣布属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民形式的具体规定，又体现了人民理论的发展。此外，还有些国家在体现人民原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护：法律是国家统治的基础；总统维护人民。其独特之处在于将的所有和的行使结合而论，并把人民与法律相提并论；总统在维护人民方面发挥特有的作用。21二是间接宣布属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民的字样，但体现了人民原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即在民。22
有必要进一步说明的是，由于人民只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民更加具体化。
三、人民原则的适用和有关问题
尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。
第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民学说强调人民是的所有者，并且认为是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使却语焉不详，这样便使人民似乎成了一个永远悬在空中的权力。
第二，人民与公民权利之间存在着不和谐。因为人民，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。
第三，现代的精义在于要求“在任何（）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而盗取人民的权力或滥用权力。
第四，人民理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民逻辑相悖。
第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对与绝对、积极与消极等理论上的分野，不过是复杂性的另一种话语表述。
第六，社会主义国家都从人民的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民不过实际表现为"人大"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26
1BryanA.Garner，BLACK''''SLAWDICTIONARY,WestCompany1996,Page499.
2陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。
3张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。
4[美]罗纳德·得沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。
5[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版第4页。
6参见赵树民：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2001年版。这两本著作就根本不涉及宪法原则的比较事项。
7参见何华辉：《比较宪法学》，武大出版社1988年版，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。这两本著作都论及宪法原则，但并无关于宪法原则一般原理的探讨。
8许崇德主编：《中华法学大辞典——宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第665页。
9周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第93页。
10董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第128页。
11参见莫纪宏：《论宪法原则》，载于《中国法学》2001年第4期。
12在后法治化的国家，易出现的一个悖论便是：由于全面而深刻的社会转型造成在法律适用的过程中，经常出现某种行为合乎宪法原则但与宪法规则不一致的情形。这时如果强调宪法原则的优位，未免会动摇法治的确定性和客观性；反之，如果强调对宪法规则的优先适用，则有可能滞碍社会的进步。因此，在制定法系国家，如何确定法律原则及其适用效力，是一个极其重要的问题。
13李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128页。
14JeanBodin，TheSixBooksofaCommonweal，RichardKnolles,，London：ImpreciseG.Bishop，1606.84.
15霍布斯和洛克都是从社会契约论出发来讨论概念的，但得出了明显不同的结论。霍布斯认为人民通过社会契约交给了国家者一个不受任何批评和限制的权利，国家之外没有力量可以对国家进行裁判。而洛克抛弃了霍布斯关于国家是最高强制权力的观念，认为政府仅仅是受人民之托，从人民的同意那里取得了合法权，这种同意可能在充分保护个人权利时才能给予政府。
16Jean_—JacquesRousseau，TheSocialContractandDiscourses，G.D.H.Cole翻译，NewYork：
E.Dutton，1950，14.
17参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第51页。
18参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52—55页。
19[法]莱昂·狄骥：《宪法学》中译本，春风文艺出版社199年版，第67页。
20赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第437页。
21参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第56—57页。
22参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第57页，李龙著，《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第147页，周叶中主编，《宪法》，高等教育出版社2000年版，第96—97页。
23[澳]约瑟夫·A·凯米莱里，吉米·福尔克著，李东燕译：《的终结？》，浙江人民出版社2000年版，第40页。
24参见：《人民代表大会的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第24——26页。
要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：
第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。
第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：
第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力
的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释：
[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。
[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。
关键词：宪法宪法原则宪法原则的特征
宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法规律认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的实践中，从思想上和制度上确定了人们建立政治国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。
一、宪法原则的基本内容
宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。
二、宪法原则的特征
宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。
(1)实然性。从“实然”的角度研究宪法原则的特征就是是从事实的角度观察宪法原则特征所指引的宪法价值判断，从事实层面来看：
①本源性。宪法原则不仅是所有法律设立的基础和形式宪法是否合理的最终判断标准，而且是一个国家制定宪法、实施宪法以及判断一个国家是否为国家的终极依据．并以此基础所生成的民主、法治和人权制度的根基。
②抽象性。宪法抽象性侧重维护宪法形式和精神内容，它是宪法稳定性的前提．它一般不预先设定具体的事实状态，具体的权利和义务，也没有明确法律后果，它是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的纲领性规则，大多数宪法原则蕴含于宪法规则之中，是人们抽象思维的结果。
③政策性。我国的政权组织原则是“议行合一”．国家权力统一于共产党的领导。在宪法实践中．特别是修宪过程中显示其特点。
(2)应然性。从“应然“的角度研究宪法原则特征是从没有对应的客观现象而存在的，一种纯粹的宪法价值设计，从而指导现实事实并受其检验的价值判断，它与事实状态相互交织、相互作用。
①至高性。人民意志通过宪法和法律来体现。而政府有严格按照宪法和法律办事，法律具有至高性，才能保证人民意志的实现，否则就是空的。所以没有法律至上，难以保障人民意志至上。在由法律调整社会关系所形成的准则体系中，宪法原则处于最高的层次和地位。
②稳定性。宪法原则是宪法思想和价值的体现，在宪法发展和实践过程中。不会随着社会的发展和宪法条文变化而改变，宪法的稳定包括一国宪法的稳定和一部宪法的稳定，它是宪法性质的内在要求，也是宪法权威赖以建立的基础。
③普适性。宪法原则应当统率宪法规范的所有内容，渗透于制度的各个方面，任何立宪国家在立宪和行宪过程中都应遵循宪法原则，否则就是虚假的宪法和。:
(3)实践性。在研究法的过程中，会存在对法的价值判断和法的现实判断这两种认识之间的矛盾，但我们不应当将它们割裂开来，他们是相互联系相互作用的，而宪法原则的实践性就是其中的纽带和动力。
一、联邦主义确立的历史背景
美国人民反对英国殖民统治的独立战争的胜利产生的一个认为重要的观念是，耗费如此之多的资源和鲜血进行长期的斗争，就是为了争取自由，保卫自由，美国将成为一个空前的自由乐土，法院的法官很快就要在司法实践中贯彻这一原则，根据普遍的自由权利和国家法律，根据自由和正义的观点来判决案件，在18世纪末和19世纪初法学家们、政治家们都不适应于美国自由制度的法律。这种自由主义从各个方面影响了法律的变革。
在18世纪末，美国人的观点认为国家最终属于人民，政府官吏应是人民的公仆，而不是人民的统治者。这种人民观念使对立法和法律制度的作用的看法发生了影响，这种新的看法改变了人民对宪法的概念。众所周知，古殖民地时期，一些州也有宪法，基于上述原因，人们在独立后认为这些宪法是源于普通法的含糊不清的判例和原则，不能明确地保障人民的权利和自由，独立以后人们要求有一部成文宪法，据此人民授予政府各种机构以权力并对这种权力的行使施加限制；立法机构享有充分的权力制定各种与宪法精神一致的法律和法令。
基于上述情况，制宪会议的代表们所面临的一个主要课题是，既要吸取邦联政府软弱无力，对外不能推行强有力的军事、政治政策，对内不能进行有效统治的历史经验，又要维护人民的自由，正如著名的政治家、制宪会议的代表麦迪逊所说的：制宪者所要考虑的问题是，既要建立一个强有力的政府，又要对政府的权力加以限制使其不致滥用权力侵犯人民的自由，困难在于“将必不可少的稳定与政府的能力和不可侵犯的自由以及对共和政体的关注结合起来”。因此确立了宪法必须贯彻两项基本原则：国家的结构形式以联邦主义为基础，政权组织形式以分权、制衡原则为基础。
美国取得独立战争的胜利以后于1787年在费城召开了制宪会议。在议会上占优势的是以汉密尔顿为首的联邦派。他被称为美国宪法之父，他的政治思想对制宪会议起着支配作用，汉氏在独立战争时期，任总司令华盛顿的军事助理，他的职位使他亲身体验到邦联政府软弱无力，不能够给军队筹集和输送足够的粮食和兵源，更为重要的是他认为私有财产是神圣不可侵犯的，为了保护私有财产，实行有效的统治，必须废除邦联制，建立强有力的联邦政府。1787年6月18日，他在制宪会议上提出有关国家制度的方案时说：“我们现在要建立共和制政府，真正的自由既不能来自专制主义，也不能来自极端民主。”他所设想的政治制度，既不是专制主义的，也不是民主主义的；弗吉尼亚州的代表、州长班德尔附和汉密尔顿的主张，在会议上提出了国家制度的具体方案，建立两院制的国家立法机构，一院由普选产生，一院由州立法机构间接选举，赋予两院以各州不能单独解决的各种问题的立法权，联邦中央还要建立强有力的行政和司法机构，立法、行政和司法机构之间贯彻分权与制衡的原则；各州政府仍然保留，但只作为地方行政单位发挥作用，完全否定了各州独立自主的概念。这就是联邦派为美国所设想的联邦主义蓝图。
反联邦派的代表则团结在新泽西州代表、州长佩特森的周围，他在制宪会议上提出的方案是以保留各州为基础的，成立一院制的国家立法机构，由各州派同等数目的代表组成，并对国会的立法享有同等的否决权，违反国会立法者的惩处由各州法院管辖，这实际上是说，不得各州的同意，国会不得行使立法权；国会对行政官吏的任免也必须得各州的同意。可以看出这个方案是以保留各州为基础的，是邦联条例的翻版。制宪会议围绕着上述两个方案进行激烈的辩论，会议面临着三种选择：（1）各州完全分离；（2）维护各州松散的联盟，即保留原来的邦联制；（3）建立联邦共和制。
经过辩论后，制宪会议通过了联邦共和制的宪法草案，随后联邦派和反联邦派又就宪法草案展开了论战。联邦派的领袖人物汉密尔顿等人发表了一系列的宣传文章，阐明宪法的精神和联邦主义原则，如汉氏在《再论行政部门》一文说：“决定行政管理是否完善的首要因素是行政部门的强而有力。舍此，不能保卫社会免遭外国的进攻；舍此，亦不能保证稳定地执行法律……不能保障自由以抵御野心家、帮派、无政府状态的暗枪与明箭”。他在《司法部门》一文中说：“而宪法事实上是，亦应被法官看做是根本大法。所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释应属于法院。如果两者出现不可调和的分歧，自以……宪法为准。”汉氏这些论点为确立强有力的联邦政府，为最高法院运用司法审查权维护宪法的权威，调整立法、行政和司法部门以及联邦和各州的关系提供了思想理论依据。汉氏的文章论点鲜明，逻辑严谨，文采优美，脍炙人口，广为流传，具有深远的影响。
二、联邦主义的基本原则
宪法中关于联邦与各州的关系规定了三条基本原则：
其一，宪法第六条规定，宪法、依照宪法所制定的联邦法律以及在联邦权力下已缔结和将要缔结的一切条约，均应成为全国的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。其二，宪法第一条第八款明确列举联邦国会拥有军事、外交事务、财政、州际贸易等方面的立法权和宣战权。其三，宪法第十条修正案规定宪法未授予合众国，亦禁止各州行使的各项权力，分别由各州或人民予以保留。以上各条款明确列举了联邦政府的权力，在合众国范围内这种权力是最高的，各州的宪法或法律如果与联邦的宪法，法律或订立的条约相抵触，前者均属无效；联邦政府的权力及其行使，虽然直接渊源于宪法的规定，无须像邦联条例规定的那样取得各州的同意，但也不能妨害和限制各州权力的行使，各州在其范围内享有充分的管理权，各州政府的职能有完整运转的自由；各州只能在不违反联邦宪法、法律和条约的前提下行使其保留权力，但联邦政府也必须在确认各州自主的基础上行使其权力。
虽然宪法对联邦与各州的关系作了基本规定，但美国各个政治派别仍然不时对宪法和联邦制的解释发生争论。第一次原则性的争论发生于1819年的“麦克楼诉马里兰州案”。宪法生效后华盛顿连续两任总统，联邦派的领袖汉密尔顿被任命为财政部长，州权派的领袖杰斐逊被任命为国务卿。汉密尔顿力主实行资本主义工业化，由国家给工业发展以支持和援助，1790年他向国会提出了创办联邦国家银行的建议，以便筹措资金，支持工业发展，1791年国会通过了授权财政部建立联邦国家银行的法令。1816年，财政部根据国会的授权在马里兰州首府巴尔的摩市建立联邦国家银行分行。1818年马里兰州议会通过法令，规定该州境内的联邦国家银行分行须向州政府纳税。分行的出纳员麦克楼不服，先申诉于州法院败诉，又向美国最高法院提出上诉，于是引发一场关于宪法和联邦主义的激烈争论：1.联邦政府是否有权设立国家银行，马里兰州的辩护律师、州权派的著名代表马丁以社会契约论为武器，认为宪法是享有的各州派代表缔结的契约，联邦政府的权力渊源于各州，而不是渊源于美国人民，只有征得各
州的同意才能行使权力；宪法中并未明确规定，联邦政府有设立银行的权力，也未明确禁止州政府行使这种权力，因此这种权力为各州所保留，联邦政府设立国家银行是非法的，各州有权对其州境内的联邦银行分行征税。最高法院首法官马歇尔起草的判词对马丁的论点进行了批驳，判词指出：宪法诚然是各州派代表制定的，但各州代表是得到全体美国人民认可的，宪法和据此而组成的联邦政府渊源于全国人民，可宪法一旦按程序被批准生效就对各州有约束力，联邦政府可以直接对人民行使权力。宪法与政府权力都是阶级统治的工具，具有鲜明的阶级性，资产阶级总是力图掩盖这种阶级性，在这一点上联邦派与州权派的立场是相同的，联邦派为了巩固联邦制，加强联邦政府的权威，声称宪法和联邦政府的权力直接渊源于美国人民，否定了各州享有的论点。关于联邦政府是否有权设立国家银行的问题，马歇尔实际上援引了汉密尔顿关于默示权的观点，认为宪法第一条八款所明确列举的权力，是联邦政府享有的明示权，其中规定有财政方面的立法权，但宪法第一条八款中规定国会为了行使宪法所列举的权力可制定“必要的和适当的”法律，即享有从明示权中引申出来的默示权，设立国家银行的权力就是由管理财政的权力引申出来的，判词说：“如果一切手段都是适当的，并且完全是与目的相适应的，那么这些手段就不是宪法所禁止的……因而是合宪的”，判词也断然否认了州政府有对其境内联邦机构征税的权力。
三、联邦法和州法的关系
法国著名比较法学家达维德指出：美国最高法院对“贸易条款”的解释将首先向我们指出联邦法与州法曾经如何改变，所谓“贸易条款”即宪法第一条第八款中规定的国会有权“规定合众国与外国、各州间及印第安娜种族间的贸易”。最高法院对这一条款的解释，使国会拥有广泛的立法权调整国民经济的活动及其他许多方面的关系，对各州的立法权施加实际的限制。
一般说，在18世纪末到19世纪末的自由资本主义时代，资产阶级国家法律在国民经济生活方面的作用在于认可和保护有产者的财产私有、契约自由的权利，很少对私人经济活动进行干预，这就是施行所谓自由放任主义；从19世纪末20世纪初垄断资本形成以来，为了抑制垄断资本的活动，尽可能保持市场的自由竞争，才加强了国家权力对经济生活的干预。从美国来看，与一般况有所不同，从18世纪末美国独立以后到19世纪60年代南北内战以前，美国基本上是一个农业社会，在工商业中占统治地位的是个体经营者和小型合伙企业，市场是自由的，客观形势没有要求国会行使“贸易条款”所赋予的权力。因此国会很少根据“贸易条款”采取立法行动，干预经济活动，但最高法院运用其司法审查权，对“贸易条款”作广义的解释，为加强联邦政府的权威，为国会制定法律调整国民经济打下了基础。
涉及“贸易条款”的第一个案例为“吉本斯诉奥格登案”（1824年）。1808年富尔顿等工人根据纽约州的法令取得了纽约州内河轮船航运专营权，而奥格登则根据上列专营权，取得了纽约至新泽西州航线的专营权；另一人吉本斯则根据1793年联邦沿海航行法，取得了在纽约州水域内经营轮船运输业务的执照，因而与奥格登竞争而发生争端，奥氏向纽约州法院提出诉讼，州法院判决奥格登胜诉，禁止吉本斯在纽约州水域经营航运业务，吉氏不服上诉于联邦最高法院，由坚定的联邦主义者、首席法官约翰·马歇尔起草的判决书对争讼所涉及的主要问题逐一作了阐述：（1）奥格登的辩护律师对“贸易”作狭义解释，认为贸易是指买卖或互换货物的行为，不包括运输或航运，联邦国会无权对此作出规定。马歇尔在判词中说，贸易除了包括货物交易以外，还应包括运输或航运；（2）对于“各州之间”应该如何理解？马歇尔指出：所谓“之间”就意味着事物的融合，“各州之间”，就不能只停留一州与另一州边境上，而应包括一州与另一州的州境之内；（3）国会规定各州间贸易的权力是否具有排他性？在国会行使此项权力的同时，各州是否可以行使这一权力，马歇尔在判词中没有断然主张国会规定各州之间“贸易”的权力具有排他性，但他指出：与本案有关的州法与联邦国会颁布沿海航行法相抵触，因而州法是无效的。
马歇尔在判词中概括说：所谓“规定各州之间贸易”的权力，就是制定管理贸易的法规，宪法赋予国会的这项权力，像宪法赋予国会其他权力一样，本身是完整的，可以行使到最大限度，除了宪法中明确规定者外，不受任何其他限制。
但马歇尔没有说清楚“规定各州之间的贸易”，货物在流动过程中，以什么地方为起点受州法的管辖，在“布朗诉马里兰州”案中（1827年）马歇尔就遇到了这一难题。马里兰州颁布了一项法律，要求批发商进口货物必须向州政府交纳许可手续费。进口商布朗拒不交纳，理由是他已向联邦政府纳税，马里兰州的法律是违宪的。马歇尔为了摆脱窘境，在他起草的判词中杜撰了一所谓的“原始口袋”的原则，当装进口货的口袋中的货物与州内的其他大宗财物混杂以后，则这些货物不再在各州之间的流动，因此应服从州法的管辖，州政府有权征收捐税或手续费；如果进口货的口袋保持原始的状态，则须服从联邦有关法规的管辖，州政府无权对此征收税款或手续费。
尽管马歇尔对“贸易条款”的解释，从法律的观点来看有不够周密之处，但从历史的观点来看具有积极的意义，他的判词否定了妨碍自由竞争的轮船专营权，促进了资本主义工商业的发展，更为重要的是他对“贸易条款”作广义解释，为日后国会采取立法行动打下了基础，到19世纪末20世纪初垄断资本主义形成时期，国家借助这一条款颁布的第一个具有广泛影响的法律是1887年的州际贸易法，随后颁布了反托拉斯法；20世纪30年代大萧条时期，罗斯福总统实行“新政”，有关新政的许多重要法案，如以恢复所谓“公平竞争”为宗旨的《全国产业复兴法案》、调整股票交易的《证券交易法》、调整劳资关系的《国家劳资关系法》等。“新政”以国家权力和法律手段全面干预和调整国民经济的活动，美国法学家认为这标志着经济放任主义的终结。第二次大战结束后，为压制高涨的工人运动，国会利用“贸易条款”于1947年颁布了调整劳资关系、赋予总统以禁止罢工权的《塔虎—哈特案》法。这类例证还可以举出很多。对“贸易条款”的解释，不仅授予国会以广泛的权力，而且还对州权加以限制，因为根据国会法律为全国最高法律的宪法原则，州法与联邦法相冲突时，以后者为有效。但国会可以特许各州规定州际贸易或对外贸易的某些方面，如契约法、公司法、票据法等等。对各州涉及州际贸易和对外贸易的某些立法，当联邦国会保持沉默时，州法是否合宪则由最高法院通过审理有关的案件作出解释。美国宪法学家帕尔德森写道：“‘贸易条款’有力地说明，宪法的某些条款措辞含糊，使牛车时代1787年制定的文件，能够适应现代社会的需要。”这在很大程度上是借助于最高法院的司法审查权，对此在“弗莱诉合众国”案（1975年）的判词中确立了一项基本原则：“国会决不可利用损害州的完整性或侵犯其在联邦体制中有效地实现其基本职能的方式实施它的权力。”同时各州政府也只能在联邦宪法和联邦法律为最高法律的前提下，才能行使其权力。
根据联邦主义的原则，美国宪法把国家权力划分为两部分，赋予联邦政府以特定
的立法、行政和司法权，把没有授予联邦政府的权力保留给各州，各州在其管辖的事务范围内享有独立自，因此在同一地区有联邦政府和州政府两重政府，联邦法和州法两重法律体系，联邦法院和州法院两重法院并行地发挥作用，每个公民有着双重的公民资格，他既是美国公民又是他所居住州的公民，每个人要交两重税款，每个人可以向两重政府请求权利，要求服从两重法律和司法机构的管辖，这必然要产生许多错综复杂的问题，这就需要有一个仲裁机构从中起调节和仲裁作用，这种作用便落到了最高法院身上。
四、对联邦国会立法权的限制
宪法第一条第九款中和宪法修正案规定了对联邦国会权力的限制，主要包括以下几个方面：
（1）国会不得通过剥夺公权令，即不经司法机构审判而直接施加刑罚的法令，作出这一规定是基于三权分立的原则，只有司法机构根据正当的法律程序，对被控者进行审讯后，才能判处刑罚；如果允许立法机构通过不经审讯和判决而对特定的个人直接施加刑罚的法律是不符合分权原则的。美国最高法院大法官斯托里说：“通过剥夺公权令就是立法机构行使司法职能。”1946年国会众议院非美活动委员会断定联邦雇员罗维德等三人参与所谓阴谋颠覆活动，国会据此通过紧急“拨款法案”，指名开除他们的公职，不准支领薪金，罗维德等人，美国最高法院在判词中确认该法为剥夺公权令，是违宪的无效的。国会作为立法机构有权通过法律规定开除公职和不准领取薪金的条件，但无权通过法令对特定的个人施加这种惩罚。
（2）国会不得通过追溯既往的法律。为了反对封建司法的刑事擅断主义和专横暴虐，维护公民的基本权利和自由，西方资产阶级在革命时期确立了罪刑法定主义，如1772年北美十二州殖民地会议宣言和弗吉利亚权利宣言都规定不得制定任何追溯既往的法律。所谓罪刑法定，就是法无明文规定不为罪，从而引申出不得制定法律对以往未加明文规定为犯罪的行为追究刑事责任。美国最高法院在典型的“考尔德诉布利”案（1878年）对追溯既往的法律下了权威的定义：①任何对该项法律通过以前的无辜行为规定犯罪行为并对这种行为施加惩罚的法律；②任何对该项法律通过以前的犯罪行为加重情节并加重刑罚的法律；③任何改变证据规则允许控告的一方在该项法律通过以前负较重举证责任的案件变为负较轻举证责任的法律。前两者属于实体法，后者属于程序法。其总的精神就是“从重不得追溯”，但“从轻可以追溯”，即后法较前法惩罚较轻的，适用后法；上述判例还表明，禁止制定追溯既往的法律是指刑事法律，而不是民事法律，如提高所得税的法律，就可以追溯该项法律通过以前的收入。
（3）未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。美国独立运动实质上是一场资产阶级革命。美国新兴资产阶级的启蒙思想家和独立运动的领导人继承和发展了欧洲传统的自然法论，作为反对英国殖民统治和独立运动的思想武器。杰斐逊起草的独立宣言就是以社会契约论和自然法论作为指导思想的，其中写道：人是生而平等的，自由权、生命权和追求幸福的权利是造物主赋予人们的不可转续的权利；其后在宪法第五条和第十四条修正案中分别规定：不经过正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，这是美国宪法中惟一的以同样的字句重复书写的条款，由此可见是资产阶级的重要法制原则，这两条修正案合并称为“正当法律程序条款”。其历史渊源一直可以追溯到1215年英国大第39条的规定：不经国家法律审判，不得剥夺自由民的自由或财产。对此有实质性和程序性的两种解释。所谓实质性的解释是宪法修正案的制定者认为生命、自由和财产权是人们的自然权利，其核心是私有财产权，认为私有财产是自古有之、永恒不变、合乎人性的，给这种权利披上理性的外衣，给以宪法性的保护。在美国内战结束后的将近一个世纪里，美国最高法院的司法审查权与立法权之间的矛盾，集中反映在规定全国及各州的最低工资及最高劳动时数、劳资关系、工人补助费、价格管理以及城市工业化所需要的其他立法方面，许多这方面的立法，被法院宣布违宪而无效，其理由是联邦或州政府不经正当的法律程序剥夺了个人的生命、自由和财产。其中最典型的是“洛克纳诉纽约州”案（1905年），纽约州的一项法律规定：面包房的工人每天的劳动时数不得逾10小时，以维护工人的健康。这项法律被最高法院宣布违宪而无效，理由是法律规定劳动条件，违反了雇主与工人缔结雇佣契约的自由，限制过长的劳动时间以免对健康造成危害不足以证明牺牲契约自由是正确的；大法官霍姆斯曾对此案的裁决发表了著名的异议，他指出裁决是以自由放任主义作为解释宪法的指导思想，但这并不是宪法的思想基础。如前所述，20世纪30年代资本主义经济大萧条时期，罗斯福为了医治萧条造成的创伤，实施“新政”，建议国会颁布了许多调整经济和劳资关系的法律，最高法院的多数派自然奉行自由放任主义，反对以国家权力干预私人经济活动，宣布其中的不少立法违宪而无效。美法学家评论说：“五个固执的最高法院官……实际上已使美国几乎完全失去统治力量。”人罗斯福总统凭借他的个人威望以及本党在国会两院占据多数议席的地位，与最高法院展开了较量，于1937年提出了司法改革法案，法案的主要内容是授权总统对年满70岁的大法官如不自愿退休，他就可以法官年老体弱、办案拖拉为由任命一名新的大法官，使最高法院的大法官9人最多可以增加到15名，他企图以此施加影响，改变最高法院多数派的思想倾向；罗斯福改组法院的法案的威胁，迫使最高法院的多数派改变了态度，转而对“新政”的立法表示支持，这标志着最高法院以自由放任主义对“正当法律程序”条款作实质性的解释的终结。美国著名法学家考克斯评论说：自由放任主义不符“现代工业社会发展的需要”，因为在现代，由于垄断资本主义的发展和内在矛盾的深刻化，必须用法律手段抑制垄断资本的活动，尽可能维护公平的自由竞争，必须以法律手段调整劳资关系，缓和工人的不满和反抗斗争，这符合资产阶级的根本利益。最高法院摒弃自由放任主义，并不表明要放弃正当法律程序的实质性解释，恰恰相反扩大了这种解释，把其保护的范围扩大到包括隐私权，包括不得剥夺任何人的平等法律保护权，侵犯隐私权以及没有达到一定严重程度的其他侵权行为不能以法律纳入犯罪的范畴，但必须以法律制止；刑法的用语必须明确，禁止人们作为或不作为的法律用语不能含糊不清。正当法律程序的程序性含义是针对法律实施的，即根据调查的结果进行、判刑前需要进行审讯，审讯时应赋予刑事被告以《人权法案》中所列举的权利，审讯结束后才能判刑。
五、联邦和各州的法律体系
合众国宪法和各州宪法是美国最基本的制定法。联邦法律、各州宪法和法律必须与美国宪法相一致，各州的法律必须与该州的宪法相一致。分权与制衡以及司法审查是美国主义的基本原则。西方法学家认为分权原则是亚里士多德播下的种子、洛克培育的幼苗、孟德斯鸠使之成长开花，在美国宪法使之结下了果实。美国宪法在历史上第一次使分权原则体现于完整的、成文的国家根本法中；司法审查权是分权原则的核心。司法审查权在美国宪法中没有明确规定，美国最高法院首法官约翰·马歇尔在1803年的“马布里诉麦迪逊”案中，通过判例确立了这一权力，
最高法院有权宣布违反美国宪法的联邦法律、行政措施、州宪和州法及行政措施为无效。
美国法的显著特点是体系庞杂。因为其国家结构形式为联邦制，联邦自身成为一个法律体系，在其管辖的事务范围内享有自，50个州各自成为一个法律体系；首都华盛顿所在地哥伦比亚特区对自身的事务享有管辖权，由联邦国会代行其立法权，自成为一个法律体系。美国共有52个法律体系。各州的法律互有差异成为统一市场的形成、经济和政治交流的障碍，因此在19世纪初美国著名法学家费尔德就开展了法典化运动，其目标是使各州的法律趋于统一化并使司法制度得到改革。到19世纪末，由于工商业的发展，各州法律的差异严重影响了州际贸易，统一州法的要求使法典化运动进入到了一个新的阶段。1891年成立了统一州法全国委员会，委员会由各州州长任命的法学专家、律师、法官组成。委员会的任务是起草统一法典供各州采用；委员会起草的第一个法规是1896年的统一流通证券法。之所以首先起草这一统一法规，是因为其对货物买卖具有重大作用。流通证券是一种有价证券，其主要职能是在货物买卖中代替现金支付并起到信贷媒介的作用，发票人出立了证券即是债务人向债权人提供了书面支付的信用保证，因此商业证券作为一种支付手段对于方便和加速货物买卖具有极为重要的意义。随后委员会和美国法学会又陆续起草了十个左右的统一法规或法典，其中最为重要的是著名现实主义法学派的代表人物卢埃林于1952年起草以后又经过多次修改的统一商法典，到20世纪60年代，该法典已被除路易斯安娜州以外的美国各州采用。由于篇幅的限制，我们不可能对于这些法典或法规逐一加以论述，下面打算谈谈统一商法典的风格和效力，与大陆法的法典法作一简要比较，借以了解美国统一法典的性质。
首先要把统一商法典和“美国法典”区别开来。
所谓《美国法典》是美国联邦立法文件的汇编。从1875年开始联邦国会的立法文件就编集成联邦《法律修订汇编》，即将联邦立法文件加以集中、修订和分类编排出版，随后又出版了《联邦法律汇编》。1925年联邦国会准备出版《美国法典》，为此国会任命了法律修订人，他们摘录了1875年出版的《法律修订汇编》以及《联邦法律汇编》中仍然有效的法律文件，综合整理成15个篇名共四卷作为《美国法典》于1926年出版公开发行。此后将每年颁布的法律文件综合整理出版一卷。从1932年以后改为将每六年中颁布的法律文件整理汇编发行一版新的《美国法典》或法律汇编，其中按法律部门分类，如贸易、关税、农业、破产、教育、劳动、国防、审判制度等等。各部门之间没有内在的联系，不言而喻，这种所谓法典与大陆法的法典法没有什么共同之处。统一商法典则是按篇、章、条编写的，前面有一个总则，规定了商法的基本原则，这一原则是各章的总纲，各章以第二章的货物买卖为中心，其他各章的商业证券、货物运送与保管都是以货物买卖为中心展开的，体现了法典的内在结构有逻辑上的联系，这与大陆法的法典法有类似之处。但统一商法典的条文和术语，显得受普通法的影响，其渊源是判例法与制定法的结合，有些庞杂和含糊，不像大陆法那样精练明晰、逻辑严密。从统一商法典的效力来看，该法典一旦为州所采用，所有相同领域的旧法即停止生效，所以法典的采用，意味着法律的一个新的起点，这与大陆法法典的颁布的效力是相同的，但统一商法典的采用并不意味着各州商法的完全统一，这是因为：（1）不少州在采用时根据自己的情况作了不同程度的修改；（2）该法典本身在一些章中，规定了供法院适用时可以选择的条款；（3）各州的解释不尽相同，由此而产生的判例不同，判例法仍然是各州商法的重要渊源，根据宪法第四条中只是规定“各州对于他州的法令、纪录、与裁判手续应有充分的诚意与信任”，但不要一州遵守他州的判例；（4）商人在商业活动中可以适用各州不同的商事习惯和惯例，并以当事人的协议补充法典的缺漏。这与大陆法颁布法典意味着在全国发生统一的效力是不相同的。
判例法依循“遵守先例”的原则，和英国相比较，美国法院“依循先例”并不十分严格，其原因有以下几个方面：
美国各州在殖民地时代，采用了英国普通法，狭义的普通法就是判例法，为了使普通法适应美国独立以后迅速发展变化的形势，需要使普通法美国化，因此不能严格依循“遵守先例”的原则。
18世纪和19世纪之交，美国法官和其他法学家意识到通过司法来变革法律制度的必要性，其中最著名的是詹姆斯·沙利文，他说法官在事实上成了立法者，法院要对法律的解释使之更加适合于我们的目的，麻州高级法院首席法官帕克说，普通法的基本原则无疑在任何时候都是应该遵循的，但这些原则的适用则根据情况可以有所不同，因为这些原则是在几百年以前形成的，法律必须随着时代的特征和民族的变化而变化。
在“麻塞诸萨州诉克拉普”案（1808年）中，麻州高级司法法院首席法官珀森斯作出裁决：诽谤构成反对州的犯罪，因为其直接倾向是破坏公共治安，但判决又说被告可以证明他发表的言论是出于正确的目的，以免除对他的指控，人们有权向立法机构请愿以罢免不称职的官吏。因此发表的言论是真实的，态度是诚实的，不构成诽谤；确有恶意的捏造才构成诽谤。1827年麻州立法机构通过法律，规定不论在民事和刑事诽谤案中，被告都可以发表的言论的真实性作为辩护的理由，这一法律的实际效果是废除了刑事诽谤，从而使官吏行使权力能较好受到公众的监督。
独立战争的胜利给工业和贸易的发展提供了机会，解除了英国强加的工业和贸易方面的限制，并使美国可以建立自己的银行，发行自己的货币，制定自己的贸易法，总之，独立使美国工商业者为挣得利润而建立自己的企业，激发了他们发展经济的积极性。
经济的发展带来了一系列法律方面的变化，如调整债权人与债务人关系的法律，按照英国古老的普通法规则，无力如约还债的债务人，要给以监禁的刑事处罚，美国取而代之的是破产法，这将给债务人一个新生的机会，有利于经济的发展和社会的稳定。
和英国相比较，美国依循先例并不十分严格的另一个重要的原因是美国有一部成文宪法，为了使宪法中的条文适应不断变化的形势，最高法院必须对之作灵活解释，不受先例的约束，作出新的判例。根据同样的原因加之受美国最高法院的影响，各州的法院对依循先例也是专心专意的。
美国从18世纪末摆脱英国的殖民统治独立以来，社会、政治、经济迅速发展，特别是19世纪末20世纪初期以来，自由资本主义过渡到了垄断阶段，经历了第一次世界大战以及战后20世纪30年代的大萧条，经历了第二次世界大战和战后的冷战时期，面对着迅速变化的社会现实，美国的制度也发生了根本的变化，但美国宪法自18世纪末问世以来，只增加了若干修正案，而美国最高法院对宪法所作的具有宪法性范畴效力的解释达数千卷之多，它强调要用相对的而不是绝对的价值观来解释宪法，使宪法的规定与政府的政策相协调和平衡，这表明享有宪法解释权的美国最高法院从来接受应绝对受自己先前判决约束的观点，如果它不是自由地背离不合时宜的先例来修补和灵活适用宪法条文，而代之以采用由国会三分之二的多数
通过和三分之二的州批准的繁琐程序来颁布宪法修正案，将很难使之适应新的形势的要求。
特别是19世纪末20世纪初以来，美国盛行霍姆斯·庞德等人倡导的现实主义法学，现实主义法学与社会法学派的基本观点是相同的。庞德等人强调法律的主要作用是实行“社会监督”，“从社会学的角度研究法律的制度和司法的方法”，要使法律充分发挥社会效益，就要使之随着社会条件的变化而不断变化，因此他认为法律要稳定，但不得凝滞。法官要对法律作创造性的“解释”，并不严格受先例的约束。
如果认为“遵守先例”是一成不变或“一拍即合”，那也是一种误解。法官在司法的过程中有时会发现没有类似的先例可循；或者类似诸多先例所体现的法律规则是相到矛盾的；或者是错误的。“遵守先例”的前提是其中所体现的法律规则必须是符合正义的，就是说是符合流行的统治阶级的价值观和是非观的。美国法律出版者每年出版大量的司法判例，但对其并未作严格的筛选，往往使法官无所适从。在面临上述种种情况时，法官必须创造性地适用和解释法律，对案件作出合理的判决，这种判决就被称为创制性的判例，意思是其中体现了新的法律规则，以区别于那种所谓宣示性的判例，即依循既有的类似的先例中所体现的法律规则所作的判决。尤其是现代，由于形势多变，案情复杂，更不能要求法官刻板地“遵守先例”，即使在判例法的老家英国也是如此。英国上议院1966年由大法官以全体法律议员名义发表的声明说：遵守先例对于维护法律的稳定性是必要的，这种稳定性是个人处理其事务时可以信赖的基础，也是有条不紊地发展法律的基础，“但是……过于机械地恪守先例可能导致特定案件的不公正和过分地限制法律的发展”，如果上议院认为合适，“可以脱离自己先前的判决”。这一声明的作用超出英国的范围，对普通法系国家其中包括美国发生了影响。
此外，还有法律知识上的原因使美国联邦和州法院对“遵守先例”采取灵活的态度。
要依循先例必须首先区别先前判决中的“判决依据”和“附带意见”，只有前者是法律规则的体现，对以后处理类似的案件具有约束力，但什么是先例中的“判决依据”、什么是“附带意见”，是很难予以划分的确定的，而且英国的普通法判例往往是几个世纪以前遗留下来的。这就更加深了划分两者的难度。
附带意见是法官根据自己对案件的某一点法律问题的考虑所发表的个人见解，这种见解对以后处理类似的案件，一般说并无约束力，但这也不是绝对的，附带意见的参考价值往往取决于发表意见的法官及其所属法院的地位与权威，高级法院的著名法官所发表的“附带意见”可能对以后处理类似的案件具有约束力。
在美国独立运动之初不少训练有素的法律职业者，成为效忠英国的保皇党人而逃之夭夭，美国取得独立的早期缺乏这方面的人才，因而对于遵守先例犹如盲人夜行。何况英国那些古老的先例，对于新生的、迅速发展变化的美国来说已经是不合时宜的古董。这种情况造成了美国法官并不严格恪守先例的历史传统。
北美各州在殖民地时代，早期来自英国的移民，清教徒占统治地位，教规十分严格，对天主教持反对态度，因此没有教会法院，在西欧中世纪属教会法院管辖的案件，如动产继承、婚姻、家庭等方面的案件，都归衡平法院管辖。在美国独立以后，1835年大法官斯托里发表了他的重要著作《衡平法释义》，标志着美国衡平法的发展进入了一个重要的时期。需要特别指出的是，从斯托里的以后，衡平禁令经常用于对侵权行为的补救，如干扰他人合理地使用公用道路、航行水道、公园及其他公共场所，都可以衡平禁令制止这种干扰行为，以保护州的公共财产以及公民利用这种财产的权利；衡平禁令也用于制止破坏公共道德的行为；衡平法最重要的发展是对商业权益方面的侵权行为给予补救。对个人商业权益的侵害通常有两种类型：确有恶意的侵害，如假冒他人商品的商标、商品名称；不公平的竞争，如根据谢尔曼反托拉斯法的公平贸易条款，如果制造商将货物出售给零售商时，实行歧视性的价格差异，就是不公平的竞争行为。根据衡平法的原则，上述侵权的行为人应负赔偿之责。英美衡平权利分为两个范畴：其一是衡平法特有的权利；其二是衡平法与一般法共有的权利，个人的商业权益即属于后者，当第一种权益受到侵害时，受害人只能向衡平法院申诉，当第二种权益受到侵害时，受害人既可以向衡平法院也可以向一般法院申诉。
衡平法的另一个重要发展，是对契约强制履行令。根据《统一商法典》及契约法的有关规定，扩大了强制履行令的范围，只要契约的标的物是珍稀的、公开市场上不易购得的，当出卖人拒不履行契约交付货物，而法院认为金钱赔偿又不适宜时，可颁布强制履行令，责令出卖人按约交付货物。但强制履行令一般适用于人身服务契约，如果契约规定的是一种独特的人身服务，当事人没有正当理由拒不按约履行这种服务时，法院也有权颁布强制履行令。
需要特别指出的是1848年纽约州颁布了《民事诉讼法规》，规定将衡平法院与一般法院合并，随后其他各州纷纷仿效，只是在履行衡平诉讼职能时，没有陪审团参加审判，现在美国仅有少数几个州保留着单独的衡平法院。英国根据1875年的司法法令的规定，履行衡平法院职能的大法庭和其他普通法庭也隶属于高等法院的统一管辖之下。一个令人感兴趣的问题是，既然在司法组织上衡平法院可以与一般法院合并，为什么衡平法体系不能与普通法体系合并呢？英国19世纪著名法学家奥斯丁曾经指出：这是由于普通法的法官“笨拙和古板地坚持不规范的惯例”。他只触及到问题的现象，没有阐明问题的实质；妨碍普通法和衡平法合二而一的主要阻力是不愿意承认道德是法律的一种渊源。为了说明问题，需要简明地回溯一下衡平法的思想根源。剥削阶级的代表人物和学者，总是力图掩盖、抹煞法的阶级性，把法律和抽象的正义联系在一起，从中引申出衡平的概念，古希腊哲学家柏拉图在《政治家》一书中写道：正义是法律的出发点和归宿，但法律条文往往难以概括出什么是最高尚、最公正的，从这一点来说，法律规则不可能是十分完善的，需要不可或缺的因素可以补充和修饰，这种因素就是衡平原则。古罗马的法学家继承了这种衡平思想，根据公允、自然正义的观念，以行政裁判的手法，产生了裁判官法，即古罗马的衡平法。英国衡平法的产生虽然与古罗马的衡平法没有直接的继承关系，但两者的思想根源是一致的，英国衡平法也是为了补充普通法，给经济方面的疑难案件以补救，由司法大臣以国王“良心守护者”的名义作出的行政裁判，这种裁判所根据的自然正义，实质上就是统治阶级的道德观念，而在中世纪这种道德观念又和天主教神学密不可分。英国在17世纪资产阶级革命时期，以科克为首的普通法的法官对天主教神学持反对态度，由此导致他们反对以道德作为一种法律渊源，反对普通法与衡平法合二而一，加之由于普通法奉行“遵守先例”的原则而产生的刻板性，一些反映新兴资本主义关系的案件，需要衡平法给以救济，所以在革命以后，衡平法这种法律形式被单独保留了下来；直到19世纪下半期英国工业革命完成以后，虽然司法制度根据边沁的政治、法律思想进行了改革，但由于上述传统的原因，衡平法与普通法仍然没有合二而一，这种传统的原因，也对美国法的发展产生
了影响。导致同一法院、同一法官执行衡平法和普通法两种法律体的现象。
州冲突法是调整州际法律冲突的规章。因为美国有联邦和州二重法律体系和相应的二重司法机构，而在各个法律领域各州的制定法与判例法又互有差异，它们在许多方面对调整同样的行为和法律关系有着不同的规则，因为个人能在不是其所居住州里从事法律活动，其活动的法律后果可能超出州界。对于涉及州际因素的案件，如两个不同州公民之间的诉讼，根据美国宪法和国会的有关法律规定，诉讼标的在一万美元以上的由联邦法院管辖，诉讼标的在一万美元以下的由州法院管辖，对于这类案件，法院要考虑选择什么样的法律规则作为准据法，才能使审判公正合理。
在“埃里铁路公司诉汤普金斯”案（1938年）中，铁路公司为在纽约州注册的法人社团，法人为其所注册的州或主要营业所所在地州的公民，据此埃里铁路公司即为纽约州的公民，汤普金斯为宾夕法尼亚州的公民，他在晚间沿宾州铁路旁的泥路行走时，被一节货车开着的门撞伤；按照宾州的侵权法，汤普金斯为一没有觉察到的过路人，即使公司有过失，也不负赔偿之责；按照纽约州的侵权法的严格责任原则，受害人在任何情况下都有权得到损害赔偿，于是，汤普金斯向纽约州的南区联邦地方法院提出，索赔五万美元。根据州冲突法的规则，联邦地区法院应选择“损害地法”作为准据法。
州冲突法的形式大部分是判例法。在侵权行为方面，传统的判例法规则是选择损害发生地的法律，即适用“损害地法”。20世纪60年代初纽约州上诉法院的一项判例改变了传统规则，采用与受害人“最有关系”的标准，即选择对受害人最有利的有关州的法律作为准据法；在契约法方面，则适用“最重心”的标准，即选择与争讼所涉及的问题的实质最有关系的那一州的法律作为准据法，如涉及契约的订立、条款和有效性时，则选择契约订立时所在州的法律作为准据法；如涉及契约的履行、违反契约的义务和契约的解除时，则选择契约履行州的法律作为准据法。有时双方当事人在契约中规定：“在有关当事人的权利与义务的诉讼中根据某一州的法律作出裁决。”但这类契约条款不得违反公共秩序，受理争讼的法院认为以另一州的法律作为准据法更为合理时有权自由作出选择；在家庭、婚姻与继承方面，适用“法院地法”，即选择对案件有管辖权的法院所在州的法律作为准据法。
发生于统一州法全国委员会和美国法学会起草的供各州采用的统一法典，法规上的案件，如前所述，因为各州在采用后也存在差异，所以受理的法院也需要根据州冲突法的一般规则选择准据法。
美国是否存在联邦普通法，在美国法制史上一直是一个有争议的问题。第一次争论发生于1798年美国独立以后不久。当时联邦党人亚当斯任总统，联邦党人控制国会于1789年通过了《镇压叛乱法》，引入了英国普通法中“煽动性诽谤罪”的罪名，以压制和打击反对派以杰斐逊为首的共和党人批评政府政策的言论，共和党人认为联邦并没有继承英国普通法，《镇压叛乱法》是非法的无效的。联邦党人著名律师奥蒂斯举出了以下几点理由证明联邦继承了英国普通法，共和党人加勒廷对奥蒂斯的论点逐一作了批驳：（1）奥氏认为美国宪法第三条中规定联邦法院对普通法的案件有管辖权，这表明存在联邦普通法这种理解是错误的，是把普通法的原则与普通法的案件混为一谈。（2）奥氏认为北美各州在殖民时期继承了英国普通法，美国联邦就自动采用了普通法。这种论点似是而非，因为各州在殖民地时期继承了英国普通法，但都根据各州的情况作了不同的修改，各州的普通法是互有差异的，并没有统一的普通法，联邦不可能采用互有差异并非统一的普通法；（3）奥氏认为，美国宪法中使用了普通法的人身保护令等专有名词，表明联邦承袭了英国普通法，这一论点也是站不住脚的，用普通法的一些专有名词，不能与普通法的原则相混淆。
在“合众国诉沃勒尔”案（1789年）中，大法官蔡斯批驳了关于联邦存在普通法的观点，他说北美各州殖民地是在英国统治权的支配下引入英国普通法的，而根据1787年美国宪法组成的联邦政府是一个新的国家的政府，这个新国家的与英国统治权之间并无继承与被继承的关系，因此美国联邦对普通法也无继承关系；以美国各州来说虽然在殖民地时代承袭了英国普通法，但在美国独立后，作为国家曾宣布普通法停止适用，各州是通过下列途径重新采用普通法的：（1）以司法判决为中介把英国普通法介绍过来；（2）把英国普通法原则吸收于特定的制定法中；（3）法院以英国普通法的原则来解释各州的法令。美国最高法院在“范内斯诉帕考德”案（1824年）的裁决中曾对此作了如下的概括：英国普通法必须通过各州的“立法或司法机构加以确认才对各州有约束力”。这也表明各州在美国独立后重新要以行为对移植外国法加以确认。
「关键词宪法原则，财产神圣，公有财产，私有财产
世界各国宪法对财产保护都进行了不同程度的规定，资本主义国家宪法侧重保护公民私有财产，而社会主义国家宪法侧重保护公有财产。随着我国社会主义市场经济体系的逐步完善和加入世界贸易组织的需要，我国宪法应进一步完善公民私有财产的保护，与已有的公有财产保护共同确立为宪法之财产神圣原则。本文拟从三个方面进行论述。
一、财产神圣原则释义
财产神圣原则在我国理论界更多地认为是资本主义国家的宪法原则，以“私有财产神圣不可侵犯”、“保障私有制”或“保护财产”原则的形式表现出来，而将社会主义宪法的财产神圣原则确定为公有财产神圣不可侵犯或社会主义公有制原则。财产神圣原则应作广义理解，财产神圣原则首先是指宪法作为民主政治事实固定化的产物，是近代以来所有制尤其是私人所有制变革与确认的结果，近代政治革命在物质基础的准备方面是由所有权或产权的变革引起的。其次，宪法对所有制的确认更多地是以财产权的方式表达的，但是财产权的主体既可以是个体，也可以是社会或国家，同时宪法所确认并保障的财产权既是人权的主要内容，又是人权的特殊内容，不同于一般的公民权利。
著名经济学家诺思在《西方世界的兴起》一书中指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键，一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在”[1].其中鼓励经济长期增长的所有权制度是最为关键的。在从中世纪的神学政治向近代民主政治的转变过程，其物质基础是私人所有制的确立，即所有权的革命，以私人所有权为核心的经济即自由市场经济是西方社会在近代转型的动力，马克思、韦伯对此都进行了系统的阐述。近代资本主义宪法都把私有财产神圣不可侵犯确认为宪法的首要原则或核心支柱，主要原因在于自由经济与民主政治之间有着逻辑上的必然联系。弗里德曼认为，经济安排在促进自由社会方面起着双重作用。一方面，经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分，所以经济自由本身是一个目的。其次，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段[2].私人所有制神圣不可侵犯原则不能狭义地理解为个人财产权或资本家的财产权，而是与古典自然法思想、自由、民主共同融合在一起的推动近代的产生的革命力量的重要组成部分。私有财产的确立在经济发展过程中发挥着许多不可或缺的作用，亚当·斯密和休谟都将市场看作是现代文明进程中的一种自然的自由体系和惟一的决定因素。认为没有所有权的确立过程也不可能导致民主的产生，“因为立宪过程开始之前就已经有了私有财产、普通法和市民社会。市场和市民社会先于宪法”[3].同时，古典政治经济学家和社会学家也都认识到个人所有权只有得到宪法的特殊保障，才能使市场经济正常发展，否则将受到不受限制的权力的破坏，因此将“私有财产神圣不可侵犯”上升到宪法的基本原则，并通过财产权的形式在宪法中得以保护。“休谟和斯密都泰然地强调，私人财产制度必须在整体上，并且要作为一个系统受到保护，因为其共同利益要求它必须如此运行；任何在某一特定时候，在受到对痛苦和贫困——而并非真正的饥荒——的关注的影响时，对这些利益所做的分配，都不可避免地、或早或晚会威胁到其产生这些利益的能力，进而扰乱财富积累的自然过程”[4].因此宪法中公开地宣布“私有财产神圣不可侵犯”的原则，并被认为是西方国家（资本主义国家）宪法中最具实质性的原则，是一切条文中最为重要的规定，是资产阶级类型宪法的核心，也是整个资本主义法律体系的支柱，是资产阶级最强烈要求保障的权利[5].就在于通过对“私有财产神圣不可侵犯”的确认，从而保护市场经济体制免遭外部权力的破坏，因此确认私人所有制的神圣地位与维护政治民主是互为因果和具有逻辑关联的。一部好的宪法可以为点燃经济发展和民主改革之火起到重要作用。“宪法中对财产权的坚强保护再加上独立的司法制度是一个国家鼓励国际投资的绝好方式。这种设计也能促进国内投资，为国内投资提供动力。如果没有宪法保护，国内外企业所寻求的必要经济活动就会受到严重阻碍。任何人在这些国家从事经济活动都会认为国家可能会强占他们的财产或废除他们的合同。宪法保护是保护私有企业的一整套保障机制中的组成部分”[3].
在近代，洛克首次对私有财产和政府关系作出了哲学上的论证，为私有财产和经济活动中政府的有限参与提供了正当的理由，后人甚至认为洛克在哲学上的最大贡献莫过于对“个人对私有财产的所有权”的论证[6].洛克在《政府论》下篇中的主要内容之一即政府的目的是保护私有财产，他所提出的议会、政治自由主义和分权原则都是为了这一目的服务的。对私有财产的保护是洛克民主思想的动力，作为近代自由主义政治思想奠基人的洛克，对私有财产所有权的论证也是他全部政治思想的既存前提，他的人性论、自然状态、自然权利、社会契约理论都是以此为基础的。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产，在这方面，自然状态有着许多缺陷”[7].早在17世纪，哈林顿就指出：“所有权，即产权是一切国家的基础”，“国家是建筑在所有权的”，所谓产权“就是对土地金钱或商品的所有权”[8].近代契约论产生同自然状态下不能保护私人财产所有权在逻辑上是一致的，因此市场经济的确定和发展必须以维护个人所有制为核心，洛克认识到对市场经济最大的破坏力量是不受限制的政府权力和王权，因此必须通过来限制权力，通过议会来限制。休谟对当时英国迅速发展的资本主义社会作了进步的和乐观的赞扬，认为私人所有制是符合社会正义的，“正义只是起源于人的怎么和有限的慷慨、以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应”。“自私是建立正义的原始动机：而对于公益的同情是那种德所引起的道德赞许的来源”[9].对私人所有权的承认和保障，才能实现社会正义，因此休谟提倡自由贸易，反对国家对经济的干预，为了使私人在追求利益的同时不致危及社会，应当对可能发生的冲突的范围进行限制，即私人财产权的保障。卢梭认为财产是政治社会的真正基础，是公民订立社会契约的真正保障，人类从自然状态到结成社会契约，丧失的是天然自由和无限权利，而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。“唯有在财产权确立之后，才能成为一种真正的权利”[10].在卢梭的政治理论构建中，财产权是基础，是社会契约所要解决的根本问题。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富”[10].
近代宪法确定私有财产神圣原则和对财产权的保障，涉及到市场经济与民主政治的关系，基本形成的共识
是：不受政府干涉的私有财产权对民主是必要的、或至少是有益的基础。通过宪法巩固私有制经济，使经济自由与政治发生了必然联系。进入20世纪，虽然所有权的绝对性被福利国家与社会保障政策所遏制，但二战以后随着新自由主义经济政策在全球的复兴以及计划经济实践的失败，全球性的自由市场经济再次得到关注，市场经济所内含的个人所有制同民主的联系问题再次得到论证。弗里德曼认为政治自由和经济自由之间的关系是复杂的，集体经济计划确实干扰了个人自由，市场经济不是必然导致国家的出现，但它是实现的必要条件。弗里德曼指出，资本主义和私有财产的存在给国家的集中权力提供了某些限制。直接提供经济自由的那种经济组织，即竞争性资本主义，也促进了政治自由，因为它能把经济权力和政治权力分开，因之而使一种权力抵消掉另一种。自由市场的存在并不排除对政府的需要，政府存在的必要性仅在于它是规则的制定者。市场所做的是大大减少必须通过政府的手段来决定的问题范围，从而缩小政府直接参与竞争的程度[2].因此二战之后，弗里德曼、哈耶克、布坎南等新自由主义代表人物都重申了古典个人主义的自由经济对于政府的重要性，把视为调整私有制经济中不可避免的社会矛盾的一种政制形式[11].新自由主义经济重视法律与制度在市场经济中的作用，而不像古典政治经济学家通过“看不见的手”来解释市场经济运行。
社会主义国家在制定宪法时的经济基础是计划经济下的国家所有制，因此首先强调公有财产和全民所有制的神圣性。因为，马克思认为，社会主义的根本目标是消灭私有制[12]，因此社会主义国家的宪法绝对排斥私有制在宪法中的地位。以计划经济体制作为经济运行的手段和片面强调公有制，导致国家权力对经济的全面控制，集体主义代替了个人主义。我国从80年代开始的经济体制改革到90年代以市场经济对计划经济的全面替代而完成了第一阶段，2001年中国加入世界贸易组织，中国的市场经济开始纳入了全球经济体系之中。市场经济再度开始了它全球时代的到来，因此我国宪法理应确定私有财产的神圣性，以根本大法的形式保障个人财产权，完善我国宪法的财产神圣原则。
二、财产神圣原则在宪法中的体现
财产神圣原则在近代宪法及宪法性文件中体现得较为鲜明，列宁指出“以前所有一切宪法，以至最民主共和的宪法的精神和基本内容都归结在一个私有制上”[13]，进入20世纪，资本主义国家进行了内部调整，在财产神圣原则的表述上发生了变化，同时社会主义国家的宪法也以公有财产的形式鲜明地体现了这一原则。
第一，近代宪法和宪法性文件中明确地将私有财产神圣不可侵犯以财产权的形式，或者是以政治自由与权利的整体形式表现出来。1776年《弗吉尼亚权利法案》第1条规定：一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利……，这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。法国1789年的《人权宣言》第2条规定，一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫；第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的，除非由于合法证明的公共需要，并且在公正的、预先赔偿的条件下，任何人的财产权都不受剥夺。美国宪法修正案第5条规定，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产，凡私有财产，非有适当赔偿，不得收为公用。1919年德国魏玛宪法第153条规定：所有权，受宪法之保障。1946年日本宪法第29条规定财产权不得侵犯；私有财产只有在正当的补偿下才能收归公用。1950年印度宪法第31规定：除法律准许之外，任何人之财产不得予以剥夺。总之，通过公民财产权的形式或直接宣布私有财产神圣不可侵犯的原则贯彻在近代宪法之中，私有财产权是指个人所拥有的一切财产权，不仅包括民法上的物权，还包括债权、知识产权等，即对一切私人所有权的完全控制，从宪法上进行确认，这是确立并保障市场经济体制的需要。
第二，19世纪末期开始，国家对经济生活的干预日益增加，“社会福利”、“公共目的”等政策出现，宪法对公共财产的保障开始受到重视。为了公共利益和公共目的，在公平补偿的前提下，私有财产所有权神圣不可侵犯的原则开始发生动摇，这是社会本位思想以及对古典自由主义提出挑战的工团主义的理论主张，宪法内容也体现了变化的社会状况。如早在1831年比利时宪法第11条规定：除为公共目的依照法定程序，并予以公平补偿外，任何人之财产均不应予以剥夺。1919年德国宪法第151条规定：经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持的目的相适应。在此范围内，各人之经济自由应予保障。1947年意大利宪法第42条规定：法律承认并保障私有财产，但法律为了保证私有财产能履行其社会职能并使其为人人均可享有，得规定获得与使用私有财产的办法以及私有财产的范围。为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之。进入20世纪以来，对私有财产权的神圣不可侵犯的保障还发生其他变化，为了强调公共福利，对私人财产权进行相对的义务限制，1919年魏玛宪法第153条第3款规定“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共的福利”。在规定权利的同时，也相应规定义务。同时财产权的范围和内容也由法律进行了规定。很多国家宪法还出现了对私有财产的征用补偿问题，说明了私有财产在征用补偿的前提下，其神圣性也可以动摇。
第三，20世纪出现的社会主义国家宪法一般确立的经济体制是以公有制为核心的具有集体性质的计划经济，因此宪法首先对公有财产神圣不可侵犯进行规定，只在有限范围内对私人财产权的宪法保护进行了保护，主要涉及公民的生活资料方面，而对生产资料甚少涉及。我国1982年制定的现行宪法第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。此外该宪法第6条、第7条、第9条等内容都是对社会主义公共财产保护的进一步展开。1982年宪法第13条规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。这是对私有财产的保护。
三、财产神圣原则评析
多年以来，把对私有财产的保护和公共财产的保护作为划分资本主义类型宪法和社会主义类型宪法的基本依据之一。中国确立市场经济体制和融入全球化经济发展的时代，应对宪法的财产神圣原则进行再度的深入思考。
第一，资本主义国家宪法把私有财产神圣不可侵犯原则作为宪法的支柱，首先是因为资本主义市场经济的发展为其民主奠定了物质基础，由于宪法对个人财产权的绝对保护，也促进了资本主义市场经济的顺利发展。但是在肯定私人财产所有制神圣不可侵犯的同时，并没有排斥公有财产，即对私有财产的保护并非牺牲或不重视对公有财产的保护。通过确定私有财产神圣不可侵犯的核心地位，间接地、不自觉地已经对社会或国家的财产进行了保护。在一个不能保障个人财产权的社会里，谈论保障公有财产是不切实际的，而且更多地流于形式。古典政治经济学家已经认识到通过对个人财产权的保护实现对社会整体利益和公共财产的
保护，并且认为人性自私与对利益的贪婪并不会绝对造成对社会整体利益的破坏。亚当·斯密认为：由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益，在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益[14].在财产私有制占主导的情况下，出于私利的行为却如何产生了公共利益的后果呢？是通过交流、互利、信任与激励因素，出于私利的行为通过“看不见的手”的作用而产生了公共的后果，因为市场经济是以分工和交换为主要手段的经济体制，在自利的同时，为了实现自利而不自觉地作出了利他的行为，因此在提出私有财产神圣不可侵犯的同时，如果真正做到这一点，也必将能够对社会整体利益和公共财产进行保障。因此私人财产所有制市场经济条件下，对缔造经济发展和社会进步是必不可少的，市场的力量能够将一个人的不道德行为转化为有益于社会的善举，因此对私有财产的保障是真正实现保障公有财产的前提，“追逐个人利益的行为不但有益于社会，而且在现代经济制度中，它也是生产和分配得以实现的唯一有效的途径”。“而个人劳动者对社会的贡献并非来自于其服务于社会的利他主义思想，相反，这种贡献仅仅源于其服务于自身的原始企图”[15].在提倡私有财产不可侵犯的社会里，出于逐利的目的和市场调节的功能，公共财产也能够得到充分的保护。
第二，从宪法的产生和的实现来看，市场经济是宪法产生的经济前提，以确立个人财产权为核心的市民社会是实现的社会基础，在这层意义上，私人财产神圣不可侵犯是维系社会的基本前提。弗里德曼认为，因为私有企业制度比计划经济制度更能创造物质财富，比起以政府控制为基础的中央集权的经济制度，一个基于财产私有之上的权力分散的经济制度更能保障个人的自由[15].权力分立与对权力的制约的真正实现，必须确定个人所有制的前提，个人自由是经济进步所必需的组成部分，也就是说，充分提供个人追逐利益的机会和条件，在鼓励竞争的体制下，能够在为自己创造利益的同时，带动了整个社会的财富增长。弗里德曼指出，没有自由，就绝对不可能产生真正的经济进步。要使自由成为经济繁荣的动力，关键是要保证财产私有权的不受侵犯。如果财产私有权不能充分实现，个人就不能负责地行使自由的权力，而社会对个人自由的容忍也将受到侵蚀。一个基于财产私有与交换之上的经济制度更能保障我们的自由。同时个人的自由是与集体的自由协调一致的，对私有财产权的宪法保护，是实现公民权利的物质基础，只有私有财产权得到了保障，才能真正实现公民其他权利和做人的尊严。因此近代以来，很多思想家都承认对私有财产的保护是维护个人自由的根本条件。在公民权利保障体系中，财产权居于核心地位，是政治权利的基础和前提，因此洛克、卢梭等人以及1789年法国《人权宣言》和1791年美国的“权利法案”都将生命权、自由权、平等权与财产神圣看作是不可分割的整体。美国经济学家格瓦特尼认为，私有财产可以解释西方世界的自由和繁荣，因为私有权激发了明智的管理工作；私有权使人们对自己的行为负责从而增进了公众的福利；私有权鼓励个人以最有利于他人的形式开发并利用资源；私有权为解决稀缺问题提供了最为广阔的知识空间；私有权促使现有资源的所有者为将来节约资源。并认为，在这个星球上，私有财产最受重视的地方，也就是个人自由最为安全，专制国家最不可能出现的地方[15].因此，不能对私有权神圣不可侵犯进行片面理解，应当承认它与市场经济的本质一致，以及对于市场经济本身发展及建设的重要性。
第三，我国现行宪法确定了公有财产神圣不可侵犯，这符合社会主义宪法的本质，但中国已经确立了市场经济体制和加入了世界贸易组织，应当加强对公民个人财产权的宪法保护。从1982年宪法制定到其后的三次修改，体现了我国宪法对个人所有制和财产权的重视，宪法的修改进程与我国市场经济的建设是一致的，同时也是一个不断完善私人所有制的过程。对个体经济、私有经济的宪法完善，市场经济体制的确立都说明了我国宪法也开始了对个人财产权进行保护。但迄今为止，我国宪法在公民基本权利的保障体系中并未规定个人的财产权。只有公民个人所有权在宪法中得到明确时，才能界定国家、社会与个人的产权划分，才能增强投资和生产的信心，才能有效防止国家权力对公民权利的侵犯，能够从根本上促进经济发展与财富的增长。公民财产权如果得不到确实保障，公共财产也不能很好地得到保障。因此我国宪法应完善保护私有财产权的内容，首先，在宪法总纲中明确规定私有财产神圣不可侵犯，不只是规定生活资料，更主要的是生产资料，在内容上不仅包括对物的所有权，还包括知识产权、债权和因投资而得到的收益等财产权，将其范围扩展。其次，应明确在实行国有化或征用时，必须规定实行的条件和进行补偿，确保公民的合法财产不社会变迁而化为乌有。我国宪法完善私有财产神圣不可侵犯与现有的对公有财产神圣不可侵犯的规定并不矛盾，二者应当并重，这是社会主义市场经济体制下对财产神圣原则的完善和发展。
「注释
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