由于我国中间业务立法的滞后，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险。本文首先考察了国外商业银行发展中间业务的法律环境，然后对现阶段我国商业银行开展中间业务面临的主要法律风险进行了分析，最后提出了防范商业银行中间业务法律风险的对策建议。
「关键词商业银行中间业务法律风险防范
加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。
一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础
二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。
1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。
二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。
八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。
在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。
当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。
2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。
1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。
各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。
3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。
西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。
4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。
一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。
二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险
我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。
立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。
中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。
《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。
此外，虽然按照《商业银行法》规定，商业银行享有经营自，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。
在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行，使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。
在中间业务收费方面，根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定，"对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈，认为中间业务收费是否合法，标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是"乱收费"；广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险（客户状告花旗银行存款收费即是典型例证）。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。
我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。
在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信用制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信用水平很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，不得不限制这些票据的使用功能，如在银行承兑汇票后面注上"不得转让"，在支票上加编电子密码，连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时，与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。
在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技能更是参次不齐。
三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议
中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；
1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。
我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。
2、建立中间业务法律风险内部控制机制。
中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。
建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。
最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率，也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中，由于中间业务种类繁多，且差异较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况，银行要重视中间业务合同，重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。
3、认真防范中间业务创新中的法律风险。
目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一，加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户，增强银行竞争力，增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险，尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性，认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实践中的教训，中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进行金融欺诈。
此外，金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史，我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义"，大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本，缩短创新周转，避免走弯路，投入少、产出大，是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘考虑，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造，走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。
及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。
4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。
目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性，纷纷开始重视中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化，这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时，不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同，中间业务需求也不同，迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上，而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范，要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。
5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。
中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。
为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，银行要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时，中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查，要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核，加大约束和处罚力度，防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，确保中间业务收入全部并入大账，切实提高中间业务收益。
6、通过银行业同业公会防范法律风险。
市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时，由于我国中间业务立法存在较多空白，存在法律上的不确定性。为防范上述风险，银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题，通过银行业同业公会根据国内经济金融特点，考虑中间业务的风险因素，参照国际惯例，在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。
「参考文献
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由于我国中间业务立法的滞后，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险。本文首先考察了国外商业银行发展中间业务的法律环境，然后对现阶段我国商业银行开展中间业务面临的主要法律风险进行了分析，最后提出了防范商业银行中间业务法律风险的对策建议。
「关键词商业银行中间业务法律风险防范
加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。
一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础
二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。
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八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。
在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。
当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。
2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。
1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。
各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。
3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。
西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。
4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。
一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。
二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险
我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。
立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。
中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。
《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。
此外，虽然按照《商业银行法》规定，商业银行享有经营自，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。
在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行，使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。
在中间业务收费方面，根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定，"对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈，认为中间业务收费是否合法，标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是"乱收费"；广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险（客户状告花旗银行存款收费即是典型例证）。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。
我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。
在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信用制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信用水平很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，不得不限制这些票据的使用功能，如在银行承兑汇票后面注上"不得转让"，在支票上加编电子密码，连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时，与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。
在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技能更是参次不齐。
三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议
中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；
1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。
我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。
2、建立中间业务法律风险内部控制机制。
中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。
建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。
最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率，也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中，由于中间业务种类繁多，且差异较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况，银行要重视中间业务合同，重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。
3、认真防范中间业务创新中的法律风险。
目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一，加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户，增强银行竞争力，增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险，尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性，认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实践中的教训，中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进行金融欺诈。
此外，金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史，我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义"，大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本，缩短创新周转，避免走弯路，投入少、产出大，是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘考虑，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造，走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。
及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。
4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。
目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性，纷纷开始重视中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化，这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时，不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同，中间业务需求也不同，迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上，而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范，要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。
5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。
中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。
为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，银行要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时，中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查，要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核，加大约束和处罚力度，防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，确保中间业务收入全部并入大账，切实提高中间业务收益。
6、通过银行业同业公会防范法律风险。
市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时，由于我国中间业务立法存在较多空白，存在法律上的不确定性。为防范上述风险，银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题，通过银行业同业公会根据国内经济金融特点，考虑中间业务的风险因素，参照国际惯例，在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。
「参考文献
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4、李德。经济全球化中的银行监管研究[M]，北京：中国金融出版社，2002.
5、张忠军。金融监管法论[M]，北京：法律出版社，1998.
由于我国中间业务立法的滞后，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险。本文首先考察了国外商业银行发展中间业务的法律环境，然后对现阶段我国商业银行开展中间业务面临的主要法律风险进行了分析，最后提出了防范商业银行中间业务法律风险的对策建议。
「关键词商业银行中间业务法律风险防范
加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。
一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础
二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。
1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。
二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。
八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。
在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。
当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。
1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。
各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。
3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。
西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。
4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。
一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险
我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。
立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。
中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。
《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。
此外，虽然按照《商业银行法》规定，商业银行享有经营自，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行，使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。
在中间业务收费方面，根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定，"对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈，认为中间业务收费是否合法，标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是"乱收费"；广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险（客户状告花旗银行存款收费即是典型例证）。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。
我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。
在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信用制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信用水平很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，不得不限制这些票据的使用功能，如在银行承兑汇票后面注上"不得转让"，在支票上加编电子密码，连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时，与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技能更是参次不齐。
三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议
中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；
1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。
我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。
2、建立中间业务法律风险内部控制机制。
中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。
建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。
最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率，也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中，由于中间业务种类繁多，且差异较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况，银行要重视中间业务合同，重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。3、认真防范中间业务创新中的法律风险。
目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一，加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户，增强银行竞争力，增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险，尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性，认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实践中的教训，中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进行金融欺诈。
此外，金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史，我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义"，大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本，缩短创新周转，避免走弯路，投入少、产出大，是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘考虑，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造，走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。
及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。
4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。
目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性，纷纷开始重视中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化，这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时，不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同，中间业务需求也不同，迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上，而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范，要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。
中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。
为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，银行要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时，中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查，要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核，加大约束和处罚力度，防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，确保中间业务收入全部并入大账，切实提高中间业务收益。
6、通过银行业同业公会防范法律风险。
市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时，由于我国中间业务立法存在较多空白，存在法律上的不确定性。为防范上述风险，银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题，通过银行业同业公会根据国内经济金融特点，考虑中间业务的风险因素，参照国际惯例，在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。
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近年来,我国金融体制改革不断深化,银行客户需求不断升级,金融产品更新换代,金融竞争日益激烈｡形势的变化,迫使商业银行不断加快产品､服务和技术创新,增强综合服务能力,以稳定和吸引客户｡商业银行经营环境的变化,导致银行传统的间接融资市场更趋缩小,资产业务占全行业务总量的比例不断下降,从另一方面也刺激了银行扩充业务范围､进入其他业务领域､主动随着金融环境变化调整业务内涵和侧重点的愿望,促进了中间业务等新兴业务的发展以及利润来源的多样化｡以农行赣州分行为例,该行适应金融市场变化新趋势,积极开拓中间业务市场,将中间业务发展作为实现金融工具创新的手段､新的利润增长点､建立现代化经营机制的前哨｡近年来,该行中间业务收入达到一定规模｡2007年中间业务收入比上年增长43.3%,约占全行总收入的11.2%,比上年提高1.1个百分点｡到2007年底,该行已开办中间业务品种达48个｡银行卡､保险､基金业务是驱动该行中间业务快速发展的三驾马车,电子银行新兴业务发展良好,国际结算业务平稳增长,而金融机构业务､代收代付业务､结算业务等传统中间业务占比相对下降｡
我国商业银行的中间业务在获得长足发展的同时,也存在着不少问题,主要是:业务品种少､手段单一,咨询服务类､投资融资类及衍生金融工具交易类等高技术含量､高附加值中间业务发展明显不足,覆盖面窄,未能形成规模效益;同质化产品多,品牌产品和特色业务匮乏,单个产品创利能力和竞争能力不强,低层次竞争较为普遍;中间业务发展水平与西方商业银行相比还有不少差距,对经营效益贡献仍然不足;对中间业务风险的认识与计量不够,对许多中间业务还缺乏风险管理经验,对潜在信用风险､市场风险､操作风险､法律风险､政策风险､关联风险､技术风险等认识不足｡
二､商业银行中间业务法律风险分析
中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生,其法律关系复杂､多样,中间业务产品本身还是不同权利､义务的衔接载体,还需要有相当的灵活性,以满足不同客户的不同金融需求｡一项中间业务产品是否成功,往往取决于其法律框架的设计是否合理､缜密｡既要满足客户的需要,又要具有操作性,同时还要符合现有的法律法规｡否则,容易滋生各种法律风险｡就目前我国商业银行中间业务实践来看,主要存在以下一些法律风险:
(一)分业经营的金融监管政策下的法律风险｡中间业务产品常常涉及到证券､保险､银行等多个金融领域,在西方商业银行,中间业务产品很多都是证券､保险和银行业务的混合体｡由于我国现阶段实行的是分业经营的金融监管政策和体制,银行､证券､保险这几个行业,都是严格分开经营的,业务不能交叉,三个市场处于相对分隔状态,三者都只能在各自行业内为各自的客户理财,而无法利用其他两个市场实现增值｡因此,目前我国商业银行虽然提供了个人理财服务,但分业经营政策限制了中间业务的创新,目前的个人理财服务还是更多地停留在咨询､建议或者方案设计方面,不能真正客户自由进行国内外各类金融资产的组合投资,银行理财服务的核心业务即增值业务大都无法办理｡《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类､类､担保类､承诺类､交易类中间业务和其他中间业务,规定在经过监管部门审查批准后,可以开办金融衍生业务､证券业务以及投资基金托管､信息咨询､财务顾问等投资银行业务｡这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步,但上述规定出台后,我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变,分业经营原则依然制约着商业银行的业务经营范围,使银行难以设计开发出跨领域､综合性､多方位的中间业务产品,难以提高业务的集约水平和档次,中间业务的开拓受到很大限制,无法取得突破性发展,影响商业银行拓展中间业务的服务领域｡在实践中,我国金融监管法律比较严格,金融监管法律中的行政干预色彩较浓,审批制度宽泛,监管实践中盛行“法律无明文许可即禁止”的理念,而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制,尤其是在中间业务产品创新､产品定价等方面限制较多｡因此,银行在开展中间业务过程中,常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡
(二)中间业务产品的创新性与法律法规的相对滞后性矛盾突出导致的法律风险｡商业银行利用现有的资源如网络,在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务,是银行中间业务的重要特征｡因而,创新是中间业务的必然要求｡国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面:一是银行服务与证券､保险市场的结合方面,主要是证券资金清算､银证合作､资产证券化等｡二是利用现代信息技术提供网上银行等电子化金融服务｡然而,目前我国这两方面的法律､法规十分缺乏｡以网上银行为例,中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》,主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件､审批及风险管理,侧重监管职能,而未涉及银行与客户之间的权利义务安排,网上银行所涉及到的电子认证､电子货币及电子资金划拨等方面的法律,在我国还不完备,使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境,商业银行中间业务的法律风险更加凸现｡
(三)中间业务同业竞争中可能面临的违反反不正当竞争法律规定的风险｡不规范的同业竞争在一定程度上使商业银行中间业务前进的步伐受到阻碍,这是一个亟待解决的问题｡随着中间业务日益成为各商业银行竞争的重要领域,各行为了抢占市场､做大规模,纷纷采取降低收费标准､不收费甚至倒贴的做法,你高我低,你低我免,你免我倒贴,威胁着中间业务市场的健康发展,导致有的中间业务产品的业务量与业务收入不成比例,银行赚了热闹赔了钱｡这其中,也可能面临因违反反垄断法､反不正当竞争法的规定,而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡
(四)因超过经营范围受到行政处罚的法律风险｡根据我国现行法律法规规定,企业营业执照应该根据经营范围变化而进行相应变更｡由于银行中间业务日益迅猛发展,加之一些商业银行对证照管理缺乏统一的管理部门,银行一些经营单位在开办新的中间业务品种时,对营业执照往往没有及时申请变更,导致因超经营范围受到行政处罚｡在实践中还曾经发生过的法律风险是,银行有的经营单位的营业执照中,对其经营范围使用了高度概括性描述语言,而被有关行政机关认定为业务开展超过了法定经营范围,因此受到了行政处罚｡
三､防范商业银行中间业务法律风险的对策建议
商业银行中间业务种类繁多,业务范围广泛,服务范围涉及社会各个层面,社会覆盖面广,加之中间业务的开发､推介､经营涉及商业银行内部众多部门､众多环节,因此银行中间业务和传统的银行存贷业务相比,其中涉及到更多的法律问题｡因此,如何有效地防范和控制中间业务法律风险,已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不面对的一个关键问题｡对此,特提出以下对策建议:
(一)授权书中应对本行现已开办的所有业务产品进行授权｡建议在商业银行的上级行对下级行的授权书中,应明确授权下级行经营下列全部业务:(1)吸收公众存款;(2)发放短期､中期和长期贷款;(3)办理国内外结算;(4)办理票据承兑与贴现;(5)发行金融债券;(6)发行､兑付､承销政府债券;(7)买卖政府债券､金融债券;(8)从事同业拆借;(9)买卖､买卖外汇;(10)经营结汇､售汇业务;(11)从事银行卡业务;(12)提供信用证服务及担保;(13)收付款项及保险业务;(14)认购､申购､赎回基金业务;(15)个人黄金买卖业务;(16)企业年金基金托管;(17)网上银行;(18)代客理财业务;(19)财务顾问业务;(20)提供保管箱服务;(21)经中国人民银行､中国银行业监督管理委员会､中国证券监督管理委员会､中国保险监督管理委员会等金融监督管理机构批准的其他业务｡这样,分支机构才有资格有依据到工商行政管理部门申请营业执照经营范围变更登记,避免被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡
(二)及时办理营业执照经营范围变更登记｡根据《企业法人登记管理条例施行细则》第二十八条“企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动”和第四十五条“经营单位改变营业登记的主要事项,应当申请变更登记”的规定,商业银行每当开办一项新的中间业务产品时,都应及时向工商行政管理部门申请办理营业执照经营范围变更登记,以避免引发有关行政机关实施行政处罚的法律风险｡
(三)业务经营中遵循反不正当竞争､反商业贿赂规定｡银行开展业务应当遵循公平竞争的原则,不得使用任何不正当手段争揽业务,禁止任何形式的贿赂行为,不得给予客户､合作伙伴､监管机构及其工作人员不当利益,与客户､供应商或其他业务相对方及其工作人员建立正当的业务往来关系,严禁以任何方式索取､收受财物或谋取不当利益｡
(四)对中间业务产品的宣传要准确客观,避免因误导消费者引发客户诉讼纠纷｡向客户介绍产品不能只宣传客户可能获得的收益,隐瞒或不客观揭示业务风险;不得采用虚假宣传的手段,欺骗和误导客户;在债券投资､交易过程中,不得制造､散布虚假的信息误导市场成员和客户;为客户提供各类金融服务时,收费标准应提前告知客户,不得就收费标准对客户进行误导性描述｡
(五)切实防范个性化､差异化服务中的法律风险｡中间业务的竞争强烈呼唤中间业务服务的差异化,这些差异不仅要体现在产品种类､产品定价､市场定位等方面,而且体现在营销手段以及营销工具等方面｡同时,中间业务所服务的各类客户的生产经营情况不同,其中间业务需求也不一样,迫切需要银行提供针对不同客户的个性化服务｡但必须注意的是,中间业务的差异化､个性化必须建立在符合监管法规､防范法律风险的基础上｡银行法律部门对中间业务各类差异化､个性化的交易安排,要就其合法合规性进行把关,要根据具体客户､具体情况进行法律风险防范,为业务部门中间业务营销提供差异化的法律服务和法律保障｡
(六)加强中间业务收入管理,防范财务法律风险｡中间业务收入不易监控,尤其是一些大型银行拥有为数众多的营业网点,而且中间业务的开展往往涉及多个部门,内部控制制度中难免有疏漏之处｡为了杜绝中间业务收入游离于大账之外而可能产生的财务法律风险,要严格执行收支两条线的原则,按规定的收费标准并入大账,严禁擅自截留手续费收入､私设小金库和以收抵支,要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映｡银行中间业务管理的牵头部门应加强对中间业务收入入账情况的检查,要配合内控管理部门开展中间业务收入专项审计,加大约束和处罚力度,防止中间业务收益“跑､冒､滴､漏”,确保中间业务收入全部进入大账,切实提高中间业务收益,防范财务法律风险｡
(七)建立完善的中间业务法律风险内部控制机制｡首先,要树立依法经营观念｡在所有风险中,最可量化､控制和防范的,就是法律风险｡任何企业和经营人员,都应当学会尊重法律､了解法律､运用法律｡要紧紧围绕银行中间业务发展情况,抓好中间业务法制教育与法律培训,与时俱进,常抓不懈｡要通过教育培训,使银行管理人员､经办员工､尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律､法规,切实提高全体员工的法律意识和法制观念,提高他们的风险防范意识和水平,充分认知中间业务中的法律风险点,把握好中间业务开展过程中的法律界限,防患于未然,做到知法守法､依法办事,实现既加快中间业务发展､又切实防范相应法律风险的目的｡
其次,要重新定位银行内部法律部门的职能,充分发挥其防范､控制和化解中间业务法律风险的作用｡要让法律部门提前介入中间业务产品设计和交易,充分论证中间业务新产品的合法合规性,客观､公正､合理地设计和安排中间业务的法律框架｡要开展中间业务法律专题研究,研究中间业务法律风险并积极预防｡要建立中间业务法律风险后评价制度,研究总结中间业务法律咨询中的疑难､有价值的法律问题,进行后评价,形成法律指引,规范相关中间业务的发展｡
最后,要认真对业务合同及合同性文件进行法律审查｡在目前商业银行多数传统业务中,总行或上级行一般都已制定规范､缜密的制式合同文本,从而提高了工作效率,也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系,防范了业务风险,减少或预防了纠纷｡但在中间业务方面,由于中间业务种类繁多､产品差异较大,同时客户需求也差别较大,而且出于业务竞争的需要,常常需要为客户提供个性化服务,因此较多中间业务没有制定也难以制定制式合同｡在此情况下,银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同｡同时,我国目前中间业务立法仍有不少空白,有关中间业务立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范｡基于上述情况,银行要重视中间业务合同,重视对中间业务合同文本的审查､修订､使用管理以及合同的履行及跟踪监督,通过合同规范当事人的权利义务关系,以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能,进而增强中间业务法律关系的稳定性､可预期性和确定性｡
参考文献:
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[5]刘敏.新形势下拓展银行个人理财业务的思考[J].城市个人金融,2002,(11).
一、物业服务合同的性质和特征
物业服务合同，是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务，业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务，是建立业主和物业管理企业关系的法律文件，提供了当事人双方活动的范围和准则，是业主的权利保障书，在整个物业管理活动中处于核心地位。正确认识物业服务合同相关内容及注意事项，对每位业主都很重要。
1、物业服务合同的性质
在我国传统的计划经济体制下，实行的是福利分房，由政府房屋主管部门统一管理这些公有房屋，也有各单位自己投资建设，由单位安排专人管理房屋的情况，都带有极为厚重的行政管理色彩。用户与房屋管理者之间一般是所属关系，处于被管理和被领导的地位。
随着住房制度的改革，房屋所有权转归个人所有，享有了自主选择管理人的权利。物业管理企业通过合同获得物业管理的权利，为全体业主提供服务。根据合同，物业管理企业提供相应的服务，而业主要支付对应的物业服务费用。从这一方面来说，物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人，是平等的主体，享有相当的权利和义务。「1两者之间成立的是民事法律关系，适用民事法律关系的基本原则：平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。所以，物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同，适用合同法的一般原则。
2、物业服务合同的特征
（1）物业服务合同是典型的民事合同，它不同于委托合同，是合同法十五种有名合同之外的无名合同，是市场经济发展过程中产生的新型合同。它以提供物业服务为主要内容，协调物业管理企业与业主之间的关系，是关系人们生活居住的重要合同。在2002年稿的《中国民法典草案建议稿》中，增加了物业管理合同，其第1318条定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同”，将它定性为委托合同。但是在2003年全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国国民法（草案）》合同编则仅增加了保证合同一章，并未对物业服务合同作出规定。我个人认为，基于物业服务合同的典型性和重要性，而《物业管理条例》对物业服务合同规定极为简单，应该在合同法中增设物业服务合同，以规范和指导物业管理企业和业主的行为，保障双方的合法权益。在法律未作出明确规定时，则可适用合同法的一般规定。
（2）物业服务合同实现了所有权与管理权的分离。「2现代社会高速发展，要求实现社会化大分工，每个人精通自己行业的专业技术，而其他工作交由该行业的专业人员完成，知识专业化，行业分工化，提高了效率，降低了成本。物业管理企业拥有专门物业管理技能，利用自己的技术为业主服务，行使管理权。业主是物业的所有人，基于所有权对物业管理企业进行监督。
（3）物业服务合同是双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中，物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修，小区环境卫生清洁和保安等服务，业主支付费用，双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价相符，充分反应了其双务性的特点。
（4）物业服务合同是有偿合同，要式合同。
3、物业服务合同是否委托合同
有人认为物业服务合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定，由委托人处理委托人事务的合同。「3物业管理企业受业主聘任，为业主提供服务，代替业主管理小区物业及相关事物。从这点看，物业服务合同与委托合同有相似之处。但仔细分析合同的特点以及当事人的权利义务，物业服务合同与委托合同存在极大的不同，不能将物业合同归属于委托合同。
（1）委托合同中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，受托人以委托人的名义处理委托事务，产生的法律后果有委托人承担。而物业管理公司是独立的企业法人，有自己的经营方法，在业主将小区委托于其管理时，它以自己的经营费用，自己的名义开展业务，并独立承担对外法律后果。
（2）委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同，除合同约定的条件成就外，物业管理企业不得随意解除合同；业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过决议后才能解聘物业管理企业，也必须满足合同解除的相关条件。
（3）委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为，物业管理企业提供服务，业主支付报酬，是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式，有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案，是典型的要式合同。
二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由
根据契约自由原则，当事人可以自由选择相对人。在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业。然而，在实际生活中，开发商在房屋竣工出售前，常常选定一个物业管理企业为它管理物业，即前期物业管理。通常，该物业管理企业或者是开发商的下属企业，与开发商利益一致，或者由原来的房管所转变而来，受到行政单位制约。开发商捆绑销售，强制业主同意其选定的物业管理企业，或者行政部门加以干涉，在很大程度上限制了业主的选择自由。虽然业主大会成立后，可以通过决议选择其他的物业管理企业，但是多数情况下，业主们出于方便等考虑，会接纳前期物业管理企业继续为自己服务。等到出现问题时，根据前期物业服务合同的内容，业主常常处于弱势，其利益难以追回。所以，要保障业主的权益，首先要规范物业管理企业，使之与房地产开发商和行政单位脱钩，成为独立经营、自负盈亏的法人，实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系。只有这样，开发商才能从维护整个物业的角度，选择合适的物业管理企业，符合业主的利益，同时能够防止传统的行政权力干涉业主的选择自由。2001年9月，景洲大厦在深圳首开先例，第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理公司，使房地产行业流行多年的“谁开发谁管理”的物业管理模式成为终结，在地产物管界引起了轩然大波，被媒体称为“景洲事件”，得到了国家建设部的肯定，推动了中国房地产物管行业的改革，其目标就是“房地产必须与物业管理分离”，「4为业主更好的行使自由选择权提供条件。
选择物业管理企业的自由是业主们的自由，其权利是以在业主大会中行使投票权的方式实现的。“选聘和解聘物业管理企业，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过”，实行的是少数服从多数的原则，所以单个业主的自由是受到一定限制的。物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的。实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处，而在选定物业管理企业或者议定具体条款时，与业主大会的决议不符的情况，这样的行为无疑侵犯了业主的权利，业主可以联名要求业主委员会召开业主大会，罢免业主委员会，同时申请法院以业主委员会和物业管理企业恶意串通，侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效。
三、合同主要条款-物业服务费用
物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请，对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。作为物业合同的一项主要条款，服务收费关系到每一个业主的切身利益，是现今物业管理的重点和难点问题，也是物业纠纷中涉及最多的问题。「5
1、合同相对性原理-物业服务费的交纳
合同关系具有相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同的规定，第三人不能主张合同上的权利。「6所以，在履行物业服务合同，提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中，必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主，不要和其他合同相混淆。
（1）区分物业服务合同和售房合同
要注意，物业服务合同与售房合同是两个独立、互不相干的合同。售房合同的双方当事人是购买人（业主）和房地产开发商，物业服务合同的双方当事人则是业主和物业管理企业。
在实践中，许多房地产开发商为了吸引更多的购买人，把物业管理也作为一个卖点，打出“如购买房屋则送（免）半年物业服务费用”这样的促销广告。这实际上超出了其售房合同的范围。虽然业主可以在物业服务合同中约定，由开发商代替业主交纳半年的物业服务费用，但实际履行时，由于得不到开发商的实际承诺常常引起争议，业主利益无法得到保障。有的开发商在其售房合同中约定了物业服务的内容，在房屋交付之后，把物业交由自己下属的物业管理企业或者某一个部门管理，实际上提供的物业服务水平低下，并且以维护开发商利益为主，忽视业益。所以，业主在购买房屋时，一定要理清楚这两者之间的关系，签好售房合同，不要被开发商的“物业”条款所迷惑。
正因为物业服务合同和售房合同时相互独立的，所以物业服务费用与购房款无关。因而，开发商不能以业主没有预交物业服务费用而拒绝交付房屋，同时买房人也不能以房屋存在缺陷而拒绝支付物业服务费。对于前期出现的遗留问题，如果保修服务可以解决的，通过保修服务解决。通过保修服务解决不了的问题或者其他非保修方面的问题，应该由开发商负责解决。开发商应该按照国家法律、法规、合同约定等，承担相应的民事责任。开发商和买房人都只能依照合同的约定来履行义务和追究相对人的责任，从而保护自己的权利。
（2）物业管理企业不能以停电停水的方式逼缴物业服务费用
目前，很多居民小区都出现了物业管理公司用停电停水的方法相威胁，逼迫业主交纳拖欠的物业服务费用的情况，消费者协会的统计也表明这类投诉处于前列并有不断上升的趋势。「7这类问题，涉及到业主的日常生活，极易引起业主和物业管理企业的矛盾，导致业主的愤怒。对于其处理，应当引起重视。
物业管理企业的权利主要是依据物业服务合同收取物业服务费用。实际工作中，物业管理企业往往基于委托向业主代收水费、电费、有线电视费用。而且，物业服务合同中也往往订有业主不交纳物业服务费用，物业管理企业可以停电停水的条款。因此，物业管理企业普遍认为，业主不交纳物业服务费用，物业管理企业停水停电，既是合同的约定，也符合常理，并没有不妥。
同样，物业服务合同与供水供电合同是两个独立的合同，涉及不同的合同当事人。小区业主供水供电合同的相对人是供水公司和电力供应公司。根据权利义务相一致的原则，用水用电人有义务交纳水费和电费，供水供电公司有义务按照约定供水供电。也就是，用水用电人有要求供水供电的权利，而供水供电公司相应的享有收取水费电费的权利。根据双务合同履行中抗辩权行使的原则，如果用水用电人不履行交纳水费电费的义务，则供水供电公司可以拒绝履行供水供电的义务，即供水供电公司此时有停水停电的权利。可见，享有停水停电权利的权利人是供水公司和电力供应公司。物业管理企业并不是小区业主的供水供电人，不享有停水停电的权利。在物业服务合同中，双方当事人约定在业主不交纳物业服务费用的情况下，赋予物业管理企业停水停电的权利是不合理的，因为这一约定侵犯了供水供电人的权利。在合同法上，这属于涉他合同条款，这种条款必须经过第三然即供水供电人的同意，否则是无效的。并且，由于供水供电义务所对应的是交纳水费电费义务，即使供水供电公司授权物业管理企业代替其收取水费电费并可以停水停电作为收取费用的手段，物业管理企业也不能以停水停电催缴物业服务费用，只能以它来催缴水费电费。因为，供水供电不是物业管理企业提供的服务，其从供水供电公司得到授权的范围是有限制的。
过去，物业管理企业往往代收整个小区的水费、电费、有线电视费等公共服务费，同时向业主收取一定的手续费，这是作为物业服务收费的一个组成部分写入合同的，是由《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》所明确的。现在，新的《物业管理条例》规定，物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受委托代收前款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。从而明确了公共服务提供人与业主之间的直接关系，理清了物业管理企业、业主以及提供公共服务的主体之间的关系，防止物业管理企业利用其便利的条件，侵害业主的利益，获取不正当的收益。当然，物业管理企业依照合同收取物业服务费用的权利，也必须要给予保障。在业主拒不交纳物业服务费用时，物业管理企业应当依据合同的约定或者法律的规定，采取合法程序来保护自己的权益，比如申请业主委员会督促业主交纳物业费用，亲自上门与业主沟通，向法院提出诉讼，或者依双方合同中订立的仲裁条款申请仲裁等等。
（3）物业管理企业未公布财务报表，业主能否拒绝交纳服务费用
在物业服务合同中，双方当事人的权利义务是明确的：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务；业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。实际生活中发生了这样的案例，物业管理企业没有按照规定或者约定公布其财务收支状况，业主们拒绝交纳物业服务费用，引发争议。在这种情况下，业主究竟有没有权利拒绝交纳物业服务费用，有不同的观点。一种观点是：如果物业管理企业按照合同提供了质价相符的服务，尽管没有公布其财务状况，业主也应该交纳服务费。另一种观点认为：定期公布财务报表是物业管理企业的义务，如果其不履行义务，业主就可以行使抗辩权，拒绝交纳服务费。我个人认为，在这种情况下，必须对业主与物业管理企业的服务合同进行分析，然后做出判断。
第一，如果物业服务合同中约定“物业管理企业应当定期公布物业服务费用收支状况，如果不公布的，业主有权拒绝继续支付物业服务费用”。根据合同意思自治原则，当事人之间的合意达成的契约，在当事人之间有相当于法律的效力。所以，业主可以暂时拒绝支付服务费用，并通过业主委员会要求物业管理企业尽快公布。如果物业管理企业及时补正的，业主也应该及时补交服务费用。在被称作物业管理行业的“204条”-《深圳景洲大厦物业管理服务合同》中，第四条（物业管理服务费及其管理）第八项明确规定：景洲大厦物业管理服务费所有收支账目，按政府规定由乙方每3个月向业主公布一次（张贴时间不少于1个月），账目公布前送交业主委员会审核备存。账目公布时间为每季度后的次月15日以前，特殊情况延迟公布账目需书面告知业主委员会。乙方不公布账目，业主有权暂停支付物业管理服务费。
第二，如果物业合同中仅规定物业管理企业应当定期公布财务收支报告，并未规定业主的权利，此时，合同的主给付义务是物业管理企业依照约定提供服务，业主依照预定支付费用。物业管理企业定期公布其财务收支报告，是其根据诚实信用原则所负有的附随义务。在双务合同中，根据同时履行抗辩权的行使条件，一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。「8所以，物业管理企业提供了质价相符的服务，业主就应当支付物业服务费用。对于物业管理企业的财务报告，可以通过业主委员会督促其公布或者要求业主委员会进行检查。
对物业管理企业使用物业服务费用的情况进行监督，是业主监督物业管理企业工作的重要方式。如何保障业主的这一权利呢？最好的做法就是学习深圳景洲大厦的做法，以合意的方式在物业服务合同中约定，物业管理企业不公布账目，业主有权暂停支付物业服务费。物业服务费是物业管理企业赖以生存的资金来源，这样的约定必然促使物业管理企业及时、全面的公布财务帐目。
3、关于开发商空置物业服务费用的交纳问题
实践中，由于开发商与物业管理企业之间千丝万缕的联系，两者通常约定，对于开发商尚未售出的空置物业，不交纳或者少交纳物业服务费用，则小区的物业服务费用只能由已经入住的业主全部承担，利益受到损害。小区的物业服务费主要是公共收费，包括公共设施、设备的日常运行、维修及保养费，绿化管理费，清洁卫生费，保安费，办公费等。从这些费用的构成来看，物业服务费不会因为物业是否空置而有太大的变动。并且，对于业主来说，物业服务费用都是入伙预收的，即物业费在交房时即开始支付，而无论是否实际入住，即使交房后空置，也要交纳相应的费用。「9所以，开发商为空置物业支付与业主相平等的物业服务费用，才是公平的做法。新的《物业管理条例》第47条第二款规定，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。从而解决了开发商空置物业服务费用的交纳问题，保障了业主的权益。
四、结语
物业服务合同是整个物业管理关系的核心。它是建立业主与物业管理企业之间关系的重要法律文件，是约束当事人双方行为的“法律规范”，双方当事人都应该给予充分重视，尤其应明了自己的权利与义务。对于法律上没有规定或者规定模糊的事项，应当在合同中明确约定。虽然新的《物业管理条例》在很大程度上规范了物业行业和物业服务活动，但是对于小区物业管理中的一些争议问题和细节问题，还没有做出规定。在我国的物权法和合同法也未提供相关法律依据的情况下，要得到最满意的物业服务，最好的方法就是在物业服务合同中尽可能全面、详细的对各项事物做出约定，然后由双方当事人善意，诚信的履行合同，依据合同解决一切纠纷。我国实践中深圳市福田区景洲大厦业主委员会与深圳市金风帆物业管理发展有限公司所签订的《深圳景洲大厦物业管理服务合同》就是这方面的典范，集中解决了实践中可能出现的各种问题，给出了相关处理措施，值得各地业主学习和借鉴。
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「7《北京现代商报》2003年9月8日。
《论民营企业的法律服务》正文…………………………………………………2
一、民营企业的发展现状…………………………………………………………2
二、民营企业法律服务的宗旨……………………………………………………3
三、搞好民营企业法律服务的意义………………………………………………3
四、搞好民营企业法律服务初探…………………………………………………4
1、立项方面的法律服务……………………………………………………………4
2、经营模式的选择…………………………………………………………………4
3、企业组建中的法律服务…………………………………………………………5
4、企业运行中的法律服务…………………………………………………………6
五、搞好民营企业法律服务的几点建议…………………………………………8
注释…………………………………………………………………………………8
参考文献……………………………………………………………………………9
论文摘要
尽管我国国有经济在国民经济中占据着举足轻重的地位，它是国民经济的支柱，代表着国家的技术和经济实力。但作为非公制经济的民营经济是目前拉动中国经济增长的重要力量。民营企业在国民经济中的地位日益重要。如何最大限度地发挥民营企业的灵活、高效的运行机制，为繁荣市场，增加就业岗位，增加社会财富贡献其力量。这就有必要搞清民营企业的现状，摸索出企业发展规律。由于民营企业在我国发展起步低、基础差，就存在着一个成长、发展的过程。在这个过程中，如何引导民营企业一开始就踏入正规，走上正常的经营之道。法律服务就必须跟得上，从项目立项、企业经营模式、企业组建，特别是企业在运行中，有关劳动关系、环保、知识产权等方方面面搞好法律服务，法律服务本着防范纠纷、超前控制的宗旨，把“超前、务实、至诚、优质”作为法律服务理念，搞好企业全过程法律服务和企业合同系统管理服务，有效地保障企业的合法权益，有效地预防疏漏，避免纠纷。本文就如何搞好民营企业的法律服务作以下理论探讨，愿为民营企业的发展贡献一份力量。
党的十六大报告明确提出：“各种形式的非公有制经济是社会市场经济的重要组成部分”、“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，从近几年的中国国情看，尽管国有经济是国民经济的支柱，代表着国家的技术、经济实力，作为非公有制经济的民营企业仍是拉动中国经济增长的重要力量。民营企业是从国有企业改制过程中产生的“黑马”，其在国民经济中的地位日益显得重要。据统计，沿海发达地区，民营企业以前所未有的规模从数量上年年递增，质量上也是有目共睹，民营企业越作越大，对社会的贡献日益明显。民营企业以她灵活、高效率的姿态活跃在市场经济中。民营企业成为增加就业岗位的重要渠道。国家和集体从业人员在锐减的同时，民营企业平均净增加300多万个工作岗位，缓解了社会就业压力，为稳定社会做出了贡献。随着民营企业的发展，这一趋势更加明显。同时，民营企业是推动市场化进程的重要力量，民营企业利用其机制灵活的优势活跃在大企业尚未涉足的领域。民营企业的经营活动势必推动国民经济市场化进程。再者，民营企业也是国有企业改革和发展的依托。随着经济的发展，股份多元化，建立规范的公司法人治理结构，这对国有企业转换经营机制具有决定性的作用。
一、民营企业的发展现状
“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竟相发展，让一切创造社会财富的源泉涌流。”这是党的十六大报告中的经典词句。党的十六大同时提出：“要鼓励一部分通过诚实劳动、合法经营先富起来，一切的劳动收入和合理的非劳动收入，都应该得到保护”这一论断预示着我国民营经济进入快速发展的新阶段。
经济学专定认为，民营不足一个所有制概念。民营是以经济主体的不同来定义的一个概念，重点应突出一个“营”字，民营经济包括的范围，大体上相当于非国有经济，但比非国有经济的概念的外延还要宽。因为国有经济可以采了民营的形式，实行民营，在所有制不变的情况下，采取由私人或民间机构来租赁承包、委托经营国有企业。
民营企业是中国经济必不可少的角色，它有很大的生存空间和发展潜力，一是商业的劳务性适用民营企业的自主管理。二是企业的组织性和分散性适应民营企业的独立经济，让商业的运行方式、经营方法、行业特色等比较适于民营企业的产权结构和机动灵活的机制。因此，民营企业必须在市场浪潮中不断受到冲击、淘汰、兼并、联合、连锁，从而涌现出上规模、上档次、组织化程度高和科技含量高的实力型民营企业。
实践证明：民营经济正成为国民经济的新的经济增长点、活力源。主要表现在：一、民营经济是新的经济增长点。二、民营经济是我国经济发展的活力源。三、民营经济是繁荣市场，增加供应的主力军。四、发展民营经济是改善人民生活的重要渠道。五、发展民营经济是改善地方面貌，建设新兴城市的重要依托。六、发展民营经济，有利于调整国民经济结构。七、民营经济是实现科技进步、技术创新的一个重要依托。八、它是解决业就问题的重要渠道。九是有助深化国有企业、集体企业的改革。十、民营企业会成为出口创汇的主力军。十一、可为国家税收做出生重要贡献。十二、它将对于我国经济体制从计划经济向市场经济的转换起很大的促进作用，可以说：民营企业的发展是中国可持续发展的一个希望所在。
二、民营企业法律服务的宗旨
从计划经济转入市场经济的过程。民营企业作为新生事物固然需要社会方方面面的理解、帮助和引导，有的民营企业片面追求经济效益，利用政府的优惠政策把企业做大做好，但好景不长，有的甚至昙花一现，究其原因，是与民营企业的经济理念、管理体制、决策体制分不开。作为民营企业的法律服务者，首先要考虑企业的社会效益，这是积极的一面，是主流，大方面。然后再考虑如何使民营企业逐步纳入正轨，步入良性循环，这是速度的问题。民营企业这辆经济快车，只有速度显然是不行的，方向正确才不至于失去控制、倾覆，民营企业“铁本”片面追究经济效益，不顾国家的整体利益，顶风立项，和地方政府一起欺上瞒下，违规侵占农田，造成极其恶劣的影响，最后，业主被依法刑事拘留，巨额资金浪费，造成人财两空的局面。这个教训不能不说是深刻的，作为民营企业的法律服务在企业运行之初就做好服务，及时敲响警钟就不会造成失败的局面。可见，法律服务在民营企业的运行中的作用不可小视。
三、搞好民营企业法律服务的意义
民营企业作为市场经济的重要参与者，其民营企业要规范化，首先是必须搞好其法律服务。这样才能使其成为市场经济的活跃元素，这对当前的国有大中企业的改制与发展起着重要依托的作用。民营企业建立健全法人治理机构，就为今后参与国有企业的重组，从而实现股份多元化，促进政企分开，建立规范的公司法人治理机构，这对国有企业转换经营机制具有决定性作用，民营企业还是推动市场化进程的重要力量，由于民营企业的积极参与国有大企业尚未涉足的领域，使得这些领域的竞争更加充分，市场更加灵活。
四、民营企业法律服务初探
1、如何搞好民营企业的法律服务呢，作为企业追求利润最大化是首要目的。民营企业由于立项没有象国有企业、集体企业那样主营机营把关，有企业管理方面的人才优势，民营企业的立项往往是企业主依靠个人的市场感觉，况且有些项目虽好，经济效益可观，但不符合环保要求，有的不符合当时的产业政策，因此作为企业的法律提供者出具一份既符合产业政策又符合法律的法律意见书尤其显得重要，如国家三令五申下马的“五小”项目，企业主如何片面追求经济效益不顾政府的产业政策，匆匆上马，其结果可想而知。由于项目得不到批准，企业的营业执照当然批准不下来，那么企业的命运自然是短命的，这样，资产被闲置，必然造成社会财富的浪费。
2、体制是企业的生命。民营企业在成立之初确定一种经营体制对于企业日后的正常运行起着至关重要的作用。民营企业根据业主的多少可建立个人独立个人独资企业、合伙企业。建立个人独资企业必须具备下列条件；（一）投资人为一个自然人。（二）有合法的企业名称。（三）投资人申报的出资。（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。同时，业主须递交申请书，申请书中须注明：（一）企业的名称和住所。（二）投资人的姓名和居所。（三）投资人的出资额及出资方式。（四）经营范围。企业登记时，个人出资必须明确，是以家庭共有财产作为个人出资，还是以个人财产为出资的。以家庭共有财产为个人出资的，应当以依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人财产出资的，只能由个人而不是家庭承担企业的无限责任。个人独资企业在法律上无出资额的限制，但业主不能纯粹以劳务技术为出资额。这对于仅有技术等无形资产而无资金的业主不能设立个人独资企业，只能设立合伙企业、有限责任公司而成为其股东。根据《合伙企业法》的有关规定，设立合伙企业，应当具务下列条件：（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任。（二）有书面合伙协议。（三）有各合伙的实际缴付的出资。（四）有合伙企业的名称。（五）有经营场所从事合伙经营的必要条件。由于合伙企业是资合而不是人合，因此合伙人之间订立一个能够实际履行的，防止纠纷发生或者说一旦发生纠纷便有据可查的协议至关重要。合伙协议便是合伙人之间约定的法律，因此合伙协议尽可能制订周详，根据实践合伙协议应当载明的事项有：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙企业的经营范围；（三）合伙人姓名及其住所；（四）合伙人出资的方式、数额的缴付出资的期限；（五）利润分配和亏损分担办法；（六）合伙企业事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）合伙企业的解散与清算；（九）违约责任；（十）合伙企业的经营期限；（十一）急诊议解决办法；其中利润分担和亏损分担办法是合伙人依协议约定，可以按出资额多少定，合伙人就应该平均分配和分担。由于场地、技术条件等限制不能成立个人独资企业，合伙企业的，而希望通过加入合伙而达到成为合伙人的，由于入伙后要对合伙前债务承担连带责任，而地入伙前的债权无权要求分配，因此新入伙的合伙人必须了解原合伙企业的经营状况和财务状况，最恰当的方法就是要对经前财务状况作以结算，明确权利和义务的份额。在经营过程中，如果发生合伙企业登记事项发生变更时，必须及时办理不得使用与登记不一致的企业名称，不能冠以“有限”或者“有限责任”之类的字样。如果业主人数较多，资金数额大，那么成立有限责任公司的优越性就突出出来，作为民营企业，要建立现代企业制度，走向市场，走向世界，特别是有限责任公司不仅仅是民营企业的必由之路，而且也是发展之路，有限公司最大的特点是责任有限，公司仅以全部法人财产对外承担责任，股东以投资额为限对公司承担责任，它的最大优点是：财产所有者与经营者分离，使其财产最大限度地发挥效能，股东可以参与管理，也可以不参加管理，公司运行的科学性、规范性是合伙企业、个人独资企业无法比拟的，因此，民营企业要发展，要从实际出发，根据实际情况，民营企业的法律服务者必须提供其与其相适应的经营模式
、企业组建中的法律服务
一个企业的建立，往往从领取营业执照或法人执照开始。个人独资企业、合伙企业、公司如果经营范围是必须经特殊行业主营部门批准的，首先要取得特殊行业许可证。而特殊行业许可证往往是以技术为前提的，因此招聘特殊人才首当其冲。如制造船业，企业首先取得船舶生产许可证后才能生产船舶。特殊行业许可证是企业领取营业执照、法人执照的前提，兵马未到，粮草先行。企业要运行营业场所必不可少，作为民营企业的厂址首选是国有土地，但购买国有土地不仅要花费巨额的出让金，这会占用生产成本，由于我国可耕地近几年的锐减，国家在宏观控制土地方面已加强，再者，对于民营企业来说，占用数量不菲的资金购买厂址是值得三思的。第二，由于当前国有小企业、集体企业纷纷下马，其厂址闲置很多，租用这些厂的厂址，不仅一次性出资占生产成本较小，使用年限也可协商决定，而且缩短建厂时间、生产周期，为产品尽快占有市场提供先机。
4、企业运行中的法律服务
一个企业必须讲效益，效益就是生命，一个企业如何占稳、发展市场必须选择经营方式。根据现有经验，我认为有三种方法：第一：送料加工，再总装。第二次世界大战后，日本经济遭到重创。很多民营企业纷纷下马。日本民营企业为图生存，更轻装上阵，采取送料加工的方式，迅速扭转残局，这种方式为：不建厂房或者尽可能少建厂房，把有限的生产资金用在产品开发上。把产品分解成几部分，让给其它企业加工，然后总装，这样节约了大量资金，缓解了资金紧张的矛盾，又能把适销对路的产品尽快打入市场。第二，根据我国《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定，租赁经营小型工业企业。由于目前县级经济逐步取消国有小企业，这就为民营企业发展让出了空间。这种租赁方式首先要解决小型国有企业的主管部门多方管理的问题，要用法律解决后顾之忧。要在发革委的主持下，租赁方、出租方签订协议书，同时要求司法公正，赋予其严肃性。为确保承租方的利益不受侵犯，争议解决的方式必须明确，有操作性。第三，采取嫁接同类企业的方法。通过合伙、入股渗透到现有企业。这样通过换汤不换药的方法嫁接企业。这类企业往往是经营不善或产品老化、产品不对路。如果另建一个新的企业，一方面往往涉及到特种行业许可，建设周期长，易错过销售旺季等诸多问题。另一方面，一旦嫁接成功，就等于已经在竞争过程中吃掉了一个对手。如驻马店高新区天中船舶有限公司仅成立一年有余，由于两个股东对市场销售信息不灵，加之内部不团结，公司濒临破产。这样，一个私营企业主得到这个消息后，就主动找到其中一股东，要求购买整个公司。根据《公司法》的规定，公司是独立法人，不允许象商品一样灵卖过户。这样，通过入股的方式换掉原来的股东，加入新的股东，这样，原来的企业通过变更股东进而重新选举法人代表，就达成成功嫁接企业的目的。
企业成立后，招用职工必须根据《劳动法》的有关规定。其中值得注意有以下几点：一、严禁招用童工、未成年工。二、工资标准，无论采用计时工，还计件工，工资均不得低于当地最低工资标准。三、聘用技术人员、营销、行管人员时，严把审查关。其中聘用上述人员时尤其慎之又慎。首先查清其身份，看其是否与原工作单位解除了劳动关系。否则，直接违犯《劳动法》第九十九条之规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，驻马店市龙升造船厂聘请泌阳县游艇厂的技术人员一案，由于前者在诉讼中败诉，被聘请的技术人员是位农民，无资产可供执行，最终法院执行龙升船艇厂的设备产品，致使该厂已停产数月，濒临倒闭。这个教训不能不说是深刻的。再者民营企业也应当应时缴纳社会保险费。由于职工工伤一旦发生，赔偿额一般较高，平时及时交纳社会保险费可化解风险、减少损失，及时对工伤事故的处理提供物质基础，同时也会赢得职工的向心力，更好地为企业服务。
一个成功的企业，往往成功地保护好自己的工业知识产权。一个企业必须有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山难，坐江山更不易，一旦产品上市有销路，就必须对自己的牌子申请注册商标，以便使客户从众多品牌中认准该商标，民营企业主要具有现代企业管理的头脑，作为法律服务者及时、有效地为之提供服务，为确保民营企业健康地发展献策献计，再者民营企业也要有做大事业，敢于闯世界的精神和气魄，随着网络化日益普及，产品上网销售，这样民营企业也有自己的网址、网页、产品足不出户，就能广告到五湖四海。这样，就会产生极佳的广告效能。
作为民营企业的法律服务者，不仅要为企业主提供优质的服务，而且要为整个企业，甚至灌输到每个员工，至少是行管、营销人员一个法律理念。在日常的工作中不自觉地运用法律知识为企业服务。这就要求民营企业的法律服务，看对管理层、营销人员进行基础的法律知识培训。针对人员的不同，提供不同的法律知识。例如：企业的营销人员在销售产品的过程中不可能每笔合同都经业主签章。实际工作中，只需委托一定的权限即可。这样，企业主对委托书的管理就要慎重。以免销售人员利用假委托、超期委托与别的企业签订合同造成不应有的损失。再者企业主出具的委托书尽可能周祥，委托权限，委托期限，尽可能一目了然，不含糊。
五、搞好民营企业法律服务的几点建议
一、政府扶制。我国中西部地区的民营企业起点低，基础差，法律服务存在有经费严重不足的问题。政府部门为培植税源，搞活地方经济，对于那些新产品适销对路、能拉动地方经济增长的民营企业给予政策倾斜，给予扶制。政府要承担部分甚至全部的法律服务费。同时，政府要选派一批业务素质高的法律服务者到沿海发达地区参观、取经，甚至深造，为民营企业搞好法律服务提供人才保障。
二、广泛参与。要搞好民营企业的法律服务，单靠民营企业、法律服务机构力量是有限的，作为政府的职能部门如劳动、工商、环保等部门应组织民营企业有关人员宣传法律，给民营企业灌输以法治企的经营理念。
三、健全奖励机制。中西部经济欠发达地区的民营企业的法律服务费用，政府部门承担部分或全部的。签订的法律服务合同时，政府作为监督合同履行的一方。对于那些恪尽职守，为民营企业献计献策，出色完成法律服务的法律服务者，政府应给予物质奖励。政府应逐步健全这种机制。我们有理由相信，如果大家都来关心民营企业的法律服务的话民营企业的春天，就很快到来。
注释
本文有关数据引自中国致公出版社2003年出版的《河南经济与社会发展策论》，该书编者为万兵、王玉堂。
参考文献
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2、《商法》中央广播电视大学出版社2001年出版王卫国主编
3、《财政金融法》中央广播电视大学出版社2001年出版史文青蔡福元主编
4、《房地产法学》北京大学出版社2001年出版赵东旭主编
[摘要]个人理财业务在我国蓬勃发展，已经成为商业银行新的重要的利润增长点。但不容忽视的是在商业银行开展个人理财业务时面临着诸多风险，其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此，必须认清个人理财业务的法律风险并且采取有效措施加以控制。
[关键词]个人理财业务法律风险成因
随着中国经济的高速发展，我国居民个人财富急剧累积，个人理财意识也逐步增强。居民个人的理财服务需求呈现不断上升的趋势。面对这样强大的市场，证券公司、基金管理公司、信托投资公司、保险公司等都已开展相关理财业务，而各家商业银行更是利用自己得天独厚的优势纷纷进入这块领域，推出各自的个人理财品牌。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此认清法律风险并且采取有效措施加以控制，是商业银行个人理财业务发展中的关键问题。
一、商业银行个人理财业务的法律界定
我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现诸多不规范的现象，有些银行甚至以个人理财业务之名行高息揽储之实。有鉴于此，2005年11月1日我国正式施行由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）。办法和指引秉着“规范与发展并重，创新与完善并举”的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的界定和规范。此外，2006年4月18日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，该暂行办法对商业银行代居民个人进行境外理财的活动给予了规范。至此，我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。
（一）商业银行个人理财业务的内涵和分类。根据《办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。按照管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。而按照客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。
（二）保证收益理财计划的严格限定。在《办法》出台之前，关于是否允许商业银行提供保证收益理财计划一直是争论的焦点。很多人担心商业银行会利用保证收益理财计划，把它作为一种高息揽储和规模扩张的工具，变相突破国家利率管制，进行不公平竞争。《办法》对保证收益理财计划给予了承认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，《办法》明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益；商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得利益；商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承担。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。
（三）综合理财服务的准入起点。为保证投资者的抗风险能力，《指引》规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，《指引》提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个人理财产品的主力军。由此，个人理财产品结构也就随之发生了变化。
二、商业银行个人理财业务的法律风险
商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能是无法估量的，因此新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防范，我国《办法》和《指引》也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险管理内容之一。如《办法》三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”
具体来说，我国商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：
1未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果；按照要求对客户进行风险提示，如个人理财顾问服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”
2宣传和销售中的法律风险。我国对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承担相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限；对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。
3证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”，从中我们可以看出一旦出现诉讼情形，商业银行应当承担举证的责任来证明自身理财计划或产品销售的正确性。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件，并妥善保管相关合同和各类授权文件，使合同文本能够齐全。
4金融分业格局下的法律风险。虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。
5代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内居民个人的委托可以以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇管理及行业规定，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违反投资所在地规范的法律风险。
三、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析
个人理财业务作为我国商业银行的一项新业务，其法律风险的产生必然会有一定的端由，只有认清成因，追根溯源，才能真正找到解决此问题的良策。
（一）相关法律法规不健全。我国针对商业银行个人理财业务的现有规定虽然出台的比较及时，但随着商业银行个人理财业务的进一步发展，势必将涌现许多新的问题需要法律法规来加以明确。且仅就我国目前的规定来看，还存在许多不完善之处，有些问题仍处于法律规制的空白状态。例如我国现将个人理财业务的法律性质界定为委托关系，但这种界定十分牵强，模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国虽然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，《办法》和《指引》都没有予以提及。另外，个人理财业务在商业银行获得资格的情况下可以涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行个人理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财”的内涵，因为它也承担类似规避风险和保值增值的功能，由此导致的情形是个人理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集”，商业银行对在判断适用何种法规及相应程序上存在困难。
（二）金融分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行统统可以代为，可以说西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。相比之下，我国长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。
（三）银行法律风险内部控制机制不够完善。银行内部控制机制的完善对法律风险的防范可以说是起到根本性的作用，由于我国个人理财业务兴起较晚，商业银行对个人理财业务可以说是在摸索中前进，所以其相应的风险管理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立。例如商业银行制定的业务制度、管理规章、操作依据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾；银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防范风险的作用被忽视；银行高层领导的法律风险防范意识比较淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；业务人员的法律素质低下，为了稳住客户，有些业务人员往往明知道应该办理哪些法律手续，却为了行客户“方便”而使银行承担法律手续不健全的危险等等。
四、商业银行个人理财业务法律风险的防控对策
关于商业银行个人理财业务法律风险的防控，我们认为可以从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以解决：
（一）完善相关法律法规，改善商业银行个人理财业务外部法制环境
完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域”，进而构建出个人理财业务完整的外部法制框架。
（二）加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设
内控机制的完善与否对于商业银行的发展来说至关重要，倘若商业银行不自我约束，那么再完善的法律都将失去应有之意，商业银行个人理财业务的法律风险防范更是无从谈起。
1制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定详细的规章和制度，尤其是对容易出现风险的环节重点防范。并且，针对个人理财业务发展的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是银行内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。
2提高工作人员的法律意识。首先从银行高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本”的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。对个人理财业务人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。
3重视银行法律部门“事前防范”职能的发挥。应正视法律部门在银行经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。具体到法律部门应着力开展以下几方面的个人理财业务法律风险防范工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本。合同和文书范本可以使业务操作规范进行，从而最大限度的降低风险，提高工作效率。商业银行要建立个人理财业务的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究个人理财业务的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应个人理财业务的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内个人理财业务的法律事务审查工作。法律部门在审查中如果发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律档案。建立个人理财业务法律风险防范档案库，积累业务开展中遇到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。
参考文献：
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