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金融服务法论文(合集7篇)

时间:2022-05-23 11:30:55
金融服务法论文

金融服务法论文第1篇

一、金融服务协定的基本内容 《服务贸易总协定》(General Agrement on Trade Ser-vice,GATS)是WTO于1995年1月1日生效的国际服务贸易法典,它适用于所有成员的基本义务规定,同时还包括作为该协定各服务部门特定问题的附件和具体承诺。 (一)《服务贸易总协定》的主要法律原则 GATS的主要法律原则是指WTO成员之间权利义务关系的一般性准则。其内容包括:最惠国待遇原则,有关服务贸易总协定的任何措施,每一缔约方给予任何其他缔约方的服务或服务提供者的待遇,应立即无条件地给予其他任何缔约方相同的服务或服务提供者;国民待遇原则,是指每一缔约方在其承担义务清单所列开放的服务部门或分部门中,给予其他缔约方的服务和服务提供者的待遇,不得低于给予本国相同的服务和服务提供者的待遇;透明度原则,除非在紧急情况下,每一缔约方必须将影响服务贸易总协定实施的有关法律、法规、行政命令及所有的其他决定、规则以及习惯做法,无论是由中央或是地方政府作出的,还是非政府有权制定规章的机构作出的,都应最迟在它们生效以前予以公布,任何缔约方也必须公布其签字参加的所有有关影响服务贸易的其他国际协定,并且应在1996年底之前设立至少一联系点,以便为其他国家的政府和个人提供有关法律、规章和管理方面的查询;逐步自由化原则,通过缔约方不断进行服务贸易多边谈判,逐步取消和减少国际服务贸易中的障碍,推进服务贸易自由化。 此外,GATS还包括发展中国家更多参与的原则、公共秩序优越权原则、市场准入原则、对服务业进行管理的原则、资格承认的原则、国际支付和转移的原则、为特殊服务行业制定特别规则的原则等。这些原则规定也是各WTO成员在立法尤其是金融服务贸易立法中应当遵循的基本原则。 (二)有关金融服务附件的基本规定 GATS关于金融服务有两个附件,即金融服务附件一和金融服务附件二。前者对金融服务的范围和定义,有关金融服务的国内法规、认可以及争端解决等实质性内容作了规定;后者主要是对金融服务贸易谈判的时间安排作出了规定。 金融服务附件一适用于对金融服务有影响的各种措施。“金融服务”是指由一成员方的金融服务提供者所提供的任何有关在资金融通方面的服务,金融服务提供者是一成员方希望提供或正在提供金融服务的任何自然人和法人(注:金融服务提供者不包括成员方政府、中央银行、货币发行机构以及由政府所有、控制的主要执行政府的或为政府的意图而活动的其他机构。)。金融服务包括4种情况:一是跨境提供,即从一成员方境内向任何其他成员方境内提供,如一国银行向另一国借款人提供贷款服务;二是国外消费,即在成员方境内向来自任何其他成员方的金融服务消费者提供,如一国银行对外国人的施行支票进行支付的服务;三是商业存在,即一成员方的服务提供者,通过在任何其他成员方境内的商业存在提供,它与金融业的对外投资紧密联系,便于金融服务者在消费现场及时、有效地提供金融服务,提高当地金融市场的参与度;四是自然人存在,即一成员方的服务提供者,通过在任何其他成员方境内的自然人提供的服务,例如风险评估、咨询等。 由于一成员方的金融发展水平与整体经济发展水平相关,各成员方在金融领域中发展具有不平衡性,使该领域内的贸易自由化规范更加谨慎。因此,金融服务贸易协议不采取统一的规定,而是由各成员提供自己的开放承诺表,然后进行双边贸易谈判。附件在对各成员方内部法规的调整方面也体现了较大的灵活性。尽管GATS中有其他规定,但是不应阻止成员方基于审慎的理由而通过国内法规采取各种措施,包括保护投资者、储蓄者、保单持有人或金融服务提供者对之具有信托义务的人,或保证金融体系的完整和稳定。如果这些措施与GATS的条款不符,则不应用于规避该成员在GATS下的承诺和义务;尽管GATS中对各国政策有透明度的要求,但是这一要求不得解释为要求某一成员方披露有关顾客个人事务和财务方面的资料,或公共机 构掌握的任何机密或独占性资料。 金融服务附件一中对承认也作了一些规定。主要包括成员方可以认可任何其他国家在决定该成员的金融服务措施如何适用方面的慎重措施。通过协调或其他方式而达成的此种认可,可基于与有关国家达成协议或安排,或自动地给予;作为前项所述协议或安排当事方的成员,不论是未来还是现存的协议,应向其他有利害关系的成员方提供适当的机会谈判加入该协议或安排,或在有相等的法规及其监督实施机制的情况下,谈判达成类似的协议或安排。此外,如果合适的话,有关该协议或安排的当事方之间应分享有关的信息。如果成员自动给予认可时,则应给其他成员提供适当机会以表明此该情形的存在。简言之,认可应建立在平等和具有透明度的基础之上;在成员方考虑认可其他任何国家的审慎措施时,GATS第7条第4款尽可能在协议或安排谈判开始之前事先通知服务贸易理事会不予适用。 附件中还规定有关金融服务贸易的争端解决应在世界贸易组织协定和GATS制定解决机制之上,组成具有金融服务技能的专家小组进行处理。 (三)金融服务承诺的谅解协议基本内容 谅解协议是在发达国家的提议下达成的,所有经济合作与发展组织国家已经按照该谅解协议就金融服务的市场准入和国民待遇作了特定承诺。该谅解协议使参加者能够按另一种途径作出金融服务的开放承诺,它对跨境提供开业权和扩大商业存在规定了最低的承诺水平,并要求参加国允许外国银行在其境内提供新的在国外已获得的金融服务;它还要求参加国在其承诺表中详细说明现有的垄断经营权,并要求成员方努力消除这些垄断或缩小范围;此外,还要求成员方就专业人员的临时进入作出承诺。 《谅解》序言明确鼓励乌拉圭回合各参加方作出超过GATS第三部分作出的具体承诺,每个成员国有权以不同于GATS第三部分的方式对金融服务作出承诺,只要不与GATS的规定相冲突,不损害别国按照GATS第三部分作出承诺的权利;达成的具体承诺要在最惠国基础上予以适用,对成员方承诺的自由化程度不作推断。 《谅解》在市场准入方面,把维持现状、不增加新的限制列为最低标准,并进而要求缩小金融服务中的垄断权或加以取消;允许非居民的金融服务提供者提供多种跨境金融服务;允许外国金融机构在本国设立并扩大其商业机构,还要允许外国在其境内设立的上述机构经营新的金融服务品种,允许其服务人员中各种专家安排暂入境。另外,《谅解》中还大大提高了在国民待遇和最惠国待遇方面的适用范围。 (四)《金融服务贸易协议》的基本内容 《金融服务贸易协议》(Financial Service Agree-ment,FSA)是在世界贸易组织的主持下,于1997年12月13日达成的,该协议由三个文件构成:第五议定书;通过第五议定书的决定;关于金融服务承诺的决定。其中最重要的是第五议定书、各成员的承诺表和豁免清单及其附件。第五议定书主要是金融、保险业市场准入的规定,该议定书的内容主要包括:一是允许外国在国内建立金融服务公司并按竞争原则运行;二是外国公司享受同国内公司同等地进入市场的权利;三是取消跨境提供服务和跨境消费的限制;四是允许外国资本在投资基础上的比例超过10%。 加入WTO后,无论是贸易服务总协定所确定的基本原则,还是相关附件和金融服务贸易协议规定的基本内容,都将逐步在我国使用,我国借鉴WTO成员法律风险防范机制的建设经验,对国有商业银行的健康运行必将起到积极的作用。 二、中外各国金融立法之比较 (一)WTO主要成员的金融立法情况 1.成员立法。大陆法系各国与英美法系各国,由于历史传统的原因,在制定法和判例法方面各有侧重,但在金融服务业方面,都有大量的成文法及单行法规法令,而且每一个WTO成员都在根据 不同的经济发展阶段的需要,不断制定着新的法律或修改原有的法律,特别是自关贸总协定、乌拉圭回合谈判起至《服务贸易总协定》达成前后,以适应国际金融服务贸易的需要。 (1)英美立法。在英国,英格兰银行是英国的中央银行,也是世界各国的中央银行的始祖,但由于英国是以判例法为主的国家,直到1979年4月才颁布了英国有史以来的第一部银行法——《英国银行法》,从此英国以立法形式确认,在统一金融组织构架内为金融机构提供更宽阔的业务领域。在1986年颁布了《金融服务法》,1987年5月对《英国银行法》进行了修订、补充,通过了新的银行法。1997年5月英国政府向议院提交了《英格兰银行法》和《金融服务市场法案》。 在美国,银行法可以说是相当完善的。1863年颁布的《国民银行法案》,旨在鼓励联邦对具有适合资本准备金的州立银行要求注册权,形成了双重银行制度。1913年的《联邦储备法案》旨在建立一个强有力的中央集权式的全国储备系统,向中央银行制度迈进。1927年颁布了《麦克芬登法案》。1933年的《银行法》(即《格拉斯—斯蒂格尔法》)是30年代美国金融危机后实施的,此法成为美国银行发展史上最为根本的法律。该法禁止美国商业银行从事证券投资业务,建立联邦存款保险制度;限制存款利息;规范银行控股公司,扩大联邦银行在其全部所在州的扩展权利,以及建立独立的储蓄和房屋贷款业法律制度。这个法案规定了美国“分业经营”的原则。1956年《银行控股公司法案》限制连锁银行业务。1960年和1966年《银行兼并法案》限制同一城市或城市区域内的大银行间的兼并。1966年的《金融机构监管法案》加强了联邦的管理权力。1978年《国际银行法》规定了对外国银行的监管。1982年《储蓄机构法案》进一步鼓励取消银行与储蓄机构之间的界线。1978年《电子资金转账法案》对消费者实行保护并对银行卡和电子资金转账系统规定了权利、义务和责任。1980-1989年美国国会先后通过了4部法律,有1980年《存款机构放款管制和货币控制法》,1982年《银行业存款机构法》,1987年《银行业务平等竞争法》,1989年《金融机构改革、复兴和实施法》,这4部法律确认了金融业结构调整以后新的法律关系,在放松存款利率管制、逐步取消银行业务的地域限制、突破金融业分业经营模式、鼓励金融机构的联合与竞争等方面迈出实质性的步伐。1999年11月美国国会通过《金融服务现代化法》,该法对美国60年代以来的有关金融监管、金融业务的法律规范进行了突破性修改,将美国数量极为巨大的金融法律中的很大一部分进行规范,并在一个法律文件中作了规定,以成体系的形式将他们表述出来,在放弃分业走向混业的道路上“整合”了美国的金融法律。 (2)大陆法系各国在银行法方面的主要立法。大陆各国也都制定了银行法及相关法律。法国先后制定了《票据法》、《支票法》、《银行法》等。德国制定了《票据法》、《支票法》、《中央银行法》等。日本制定金融方面法律较多,如《银行法》、《银行法施行细则》、《外汇银行法》、《开发银行法》、《长期信用银行法》、《信用金库法》;日本在经历了多次金融震荡的深刻教训后,政府也开始金融改革,1998年12月通过了《金融体制改革法》,其改革定位为自由、公平和全球化,该法改变了过去只强调风险而过分限制市场的法律规定,撤销由法律设定的对金融业务范围的各种限制,授予银行、证券、保险以及其他金融机构更多的自由竞争权利,促进金融机构真正成为国际金融市场上的自由竞争者。 世界上其他一些国家也颁行了银行立法,如瑞典、澳大利亚、墨西哥、韩国等普遍颁行了《银行法》。各国银行服务立法的内容大体包括以下内容:一是规范银行服务平等主体间,即服务提供者和消费者之间的权利义务关系;二是规范银行服务机构在建立、经营及破产清算中心各种行为的法律规定,以促进本国银行业的健康发展;三是规范外国银行服务机构的进入、经营等行为的法律规定,目的在于保护本国的银行业。各国的法律主要是通过市场准入和经营范围的规定限制外国银行服务机构。 2.国际立法。与WTO密切相关的国际立法主要包括欧共体银行业立法、北美银行业立法、国际银行监督立法、国际条约和国际惯例等。 (1 )欧共体银行业的立法。1977年12月12日,欧共体理事会通过了“关于协调有关从事信贷机构业务的法律、规则和行政规章的理事会指令”即“第一项银行业指令”。该指令提出了“母国管制原则”即由特定信贷机构设有总部的成员国主管机构对该信贷机构在各成员国经营的各分支机构实行全面监督,同时规定信贷机构应具有适当的符合最低标准的自有资金。1989年12月15日,欧共体又通过了“关于协调有关从事信贷机构业务的法律规则和行政规章,以及修改77/780号欧共体指令的第二项理事会指令”即第二项银行指令,该指令的最终目标就是给欧共体金融服务提供完全自由。 (2)北美银行业的立法。1992年8月12日,美、加、墨三国签订了《北美自由贸易协定》,并于1994年1月1日正式生效。其中第14章“金融服务”专门对金融服务进行了规范,它适用于成员国对其他成员国金融机构维持的措施,对非成员国投资者在本国金融机构投资的措施以及跨境金融服务。 (3)国际银行监督的立法。1975年12月,“十国集团”成员加上瑞士共十一个国家的中央银行监督官员在国际清算银行的发起下,在瑞士巴塞尔组成了“银行管理和监督实施委员会”(简称“巴塞尔委员会”),并签署了《银行国外机构监督条约》。1983年,巴塞尔委员会对该条约进行了重大修订,它主要根据外国银行的性质对跨国银行管理责任在各国间的划分以及管理监督的主要方面及指标的统一协调等方面,作了较原协议更为明确的规定。其内容主要包括:一是不论是东道国还是母国,都应对跨国银行业务进行监督,即对跨国银行的监督应由母国和东道国共同负责;二是流动性、清偿力和外汇头寸是对跨国银行实行监督的主要方面;三是各国政府之间应加强合作,如加强信息、资料交流、允许母国监管人员到本国检查母国银行在当地分支机构的经营情况。 (4)国际条约。国际条约在国际金融机构规范体系中具有重要地位,是创设、确认或变更国际金融法的原则、规则与制度的基本规范形式,国际条约对缔约国具有国际法上的约束力。调整国际金融关系的国际条约可分为全球性的和区域性的,前者如《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协议》、《金融服务贸易协议》,后者如《亚州开发银行协定》、《泛亚开发银行协定》等。全球性国际金融条约对国际金融关系影响大于区域性的国际金融条约,但无论是全球性国际条约还是区域性的国际条约,一般均只对缔约 国产生法律约束力,仅在当事国之间产生权利义务关系。 (5)国际惯例。国际惯例是在长期的国际金融活动中形成或者由国际官方或民间组织制定的一般规则,只有对明确表示接受的当事人具有法律约束力。作为国际金融法的渊源主要是国际惯例中的国际金融惯例,其内容涉及国际商业贷款、国际支付结算、国际证券融资、国际融资担保等广泛领域的金融活动,如《国际商会托收统一规则》、《合同担保统一规则》、《跟单信用证统一惯例》和世界银行《货物协定和担保协定通则》等。 (二)WTO成员金融法律体系特点分析 金融法律体系作为经济法学上的一个重要分支,在现代任何一国国民经济发展中都有着十分重要的作用,我们无法想象一个没有完备金融法律制度的国度里,其金融事业能够健康有序地发展。纵观加入WTO各成员的金融立法,可以看出他们存在着一系列共同的特点: 1.金融法律体系完备。如美国早在1933年制定《银行法》之后,又制定了很多我国至今尚未在立法上考虑的法案,如1956年制定《银行控股公司法》、1980年《存款机构管制放松与货币控制法》、《电子资金划拨法》、1940《投资顾问法》、1994《Riegle-Neal州银行即分行效率法》等数10部法案和诸多的涉及银行业务等方面的判例,构成较为完备的金融法律系统。日本等发达国家同样在金融立法方面形成 完备的法律系统,对保障金融业健康有序发展起到至关重要的作用。 2.金融监管立法各有特色。世界各国政治、经济与社会体制不同,立法上反映出金融监管体例亦不相同。法国银行的监管模式特点是集中化,1984年颁布的《法国银行法》将监管信贷机构的责任赋予以法兰西银行牵头的银行委员会;德国对银行业的监管是分散式的,几个机构共同参与对银行业的监管,包括中央银行、同业协会、联邦银行监管办公室等;日本的银行监管体系带有浓厚的行政干预色彩;英国长期实行的银行业自律式的监管体制;美国的监管体系的特点是法制化、规范化、多元化,其监管体系最为严格;新西兰银行监管体系最为市场化。各国对商业银行监管的依据均源于金融立法,金融法律规定的不同使各国产生了不同的监管模式。 3.金融法律透明度较高。根据GATS要求,任何一谈判方都必须把影响服务贸易措施的有关法律、行政命令及其他决定规则和习惯做法(无论是政府作出的,还是非政府有权制定规章的机构做出的),在生效之前予以公布;同时,还要求各方每年必须向其他参加方通报其对服务贸易产生重大影响的新的立法和对原有法律的修改,各参加方应建立一个或多个咨询机构,以便尽快回答其他参加方的询问。据有关资料显示,目前已经参加WTO的成员国普遍按照上述要求达到有关“透明度”。 4.对金融服务贸易协议在立法上均有体现。欧共体金融服务贸易的法律框架基本上有两部分组成:一是建立欧共体的《罗马条约》等基本法,规定了金融服务贸易的基本原则;二是理事会和执委会为执行基本法而制定的规则、指令和决定。如1977年12月12日欧共体理事会通过了“关于协调有关从事信贷机构业务的法律、规则和行政规章的理事会指令”即第一项银行业务指令;1989年12月15日欧共体又通过了“关于协调有关从事信贷机构业务的法律、规则和行政规章以及修改77/80号欧共体指令的第二项理事会指令”,该业务指令的最终目标是给欧共体金融服务提供完全自由,包括实行单一银行许可证制度、实行母国管制和相互承认原则,并对各国的银行法进行协调。1994年1月1日生效的《北美自由贸易协定》,其中第14章“金融服务”专门对金融服务进行了规定,它适用于成员国金融机构维持的措施、对非成员国投资者在本国金融机构投资的措施以及跨境金融服务如银行服务等有关方面的措施。 三、构建我国国有商业银行健康运行的金融法律体 (一)我国金融法制的基本框架 近些年来,我国金融立法的基本框架已经建立,但不论从其系统性还是开放性方面均与国际金融立法体系存在明显的差距,一些法律如《商业银行法》的配套措施还没有出台,对外资金融机构只重管理,很少从权利义务角度进行规范。为了适应加入WTO需要,我国不仅要依据国际标准完善金融服务贸易领域的立法,还要根据国情做好民族金融业的保护性立法。我们认为,我国金融法律体系应当由以下多层次、多角度的广义的法律组成:第一层次为国际法中金融服务贸易相关规定,主要包括GATS、FAS、谅解书、部长决议、巴塞尔协议、国际货币基金组织协定、世界银行协定、北美自由贸易协定、欧共体相关金融服务贸易协定以及金融交易国际惯例等;第二层次为国内立法,包括国际多领域服务贸易在内的《国际贸易法》、《公司法》,调整和规范中央银行的《人民银行法》、规范商业银行的《商业银行法》以及《证券法》、《保险法》、《外汇法》、《票据法》、《担保法》等,与该层次相关的法律还应包括《期货法》、《信托法》等,上述法律的配套实施细则和司法解释亦应属于该层次范畴;第三层次为规章规范,即国务院及其各部委如中国人民银行制定的和国际金融服务贸易相关的规章规范。 适应加入WTO需要的金融立法不仅要包括管理金融服务贸易的法律,还应包括调整各种金融服务贸易合同的法律以及解决处理国际和国内金融服务贸易纠纷的法律和配套规章细则等。金融立法是一项复杂的系统工程,它必须和我国社会主义法制建设的总体要求相适应,既要有一定的超前性,又要有可操作性,同时必须在借鉴外国金融立法经验和国际“游戏规则”的基础上同中国国情有机结合。 (二)我国金融服务贸易法律法规的进一步完善 改革开放以来,我国加 快了金融立法步伐,先后颁行了大量金融方面的法律法规,开创了中国金融立法的新局面。综观这些法律法规,其内容主要包括三个方面:一是对国内金融机构管理的法律规范,二是规范金融服务法律关系平等主体之间权利义务关系的法律规范,三是对外金融机构监管的法律规范。这些法律规范的颁行对促进我国金融事业健康发展起到了法律上的保护和保障作用,但其不适应性已经明显暴露,必须加以调整。 1.进一步加快金融立法。近些年来,我国金融立法取得了较大的成就,但是在与国际接轨方面仍然存在着较大的差异。首先是立法的滞后性,如目前各银行广泛开展的资产重组、投资理财、衍生金融工具、基金管理、信息咨询、消费信贷业务等不仅在《商业银行法》中没有规定,在其他法律中仍然没有规定,这不仅不便于维护广大客户和银行的合法权益,也使商业银行在业务操作上无所适从,立法的滞后性十分明显。其次,相当多的领域在立法上仍然是空白,如关于金融机构监管没有专门的法规,一些金融业务必然涉及的领域尚无相应法律,如金融租赁业相关立法等。再次,我国加入WTO后在金融立法上尚无明确的实施对策,至今没有任何一部能够体现FAS的法律规范,在金融立法上没有做到接轨,甚至还没有必要的准备。立法上的缺位在一定程度上也影响了金融业的健康发展,金融领域从业人员普遍对国际金融服务贸易协议的内容了解不多。 2.修改调整有关金融法律。如前所述,我国目前的一些金融法律和规章与FAS原则精神不尽一致,存在着不协调条款。为此,需要修改《商业银行法》有关银行业务范围规定,科学合理、事实求是地扩展商业银行的业务范围, 并逐步解决由分业到混业经营所带来的负面作用;修改《外资金融机构管理条例》(或将该条例所规范的内容上升为法律,制定《外资金融机构管理法》),消除外国金融服务者在业务范围“歧视性待遇”和税收政策上的“超国民待遇”问题,使外资金融机构在税收、贷款利率、收费等方面与国内金融机构同享国民待遇,同时要明确外资金融机构经营人民币的法定条件,严格市场准入条件,依法避免外资金融机构大量涌入对我国民族金融业的冲击;修改《境外机构管理办法》,依法鼓励我国金融机构发展境外金融业务,鼓励其拓展境外金融市场,培育国内金融机构在国际上的竞争能力和金融服务的输出能力。 3.采取多种形式弥补金融服务贸易法律真空状态,同时增强法律的可操作性。具体实践中要依据规范对象的不同而采取相应的法律形式。首先,要加强全国人大常委会的立法解释工作,根据立法目的和法律原则对有关条款作出补充性的立法解释;其次,通过国务院行政法规或国务院部委规章的形式,进一步制定各项实施细则;再次,通过最高人民法院等司法机关采用司法解释的方式进行完备补充;最后,对于明显违背GATS和FAS规定精神的现行法律规章,依据法律规定的程序进行清理和废除。同时,加强金融服务贸易监管执法。加入WTO后,金融监管当局能否公平执法,对创造“国民待遇”良好环境至关重要,这不仅涉及能否有效执行GATS和FAS基本要求,而且涉及外资金融机构和国内金融机构及其相互之间的公平开展业务。良好的金融监管必须体现金融监管规范性、公平性和一定程度的灵活性。 4.充分利用WTO有关规定保护民族金融业。GATS中有关发展中国家的优惠政策,对我国进行保护性立法很有启发作用。利用GATS中“例外条款”和“保障条款”,完善我国有关金融服务贸易的保护性、过渡性立法,可以保护民族金融事业在过渡期内尽快发展,最大可能地减少外资金融机构进入给国内造成的金融风险。据美国财政部的研究显示,在WTO135个成员国中,对外资银行没有明显限制的只有13个国家。加强保护性立法应当从以下几个方面考虑;一是限制外资金融机构以独资、开设分支机构等形式进入中国,从法律上鼓励采用合资形式,便于国内银行业尽快掌握国 际金融领域先进的管理经验,按照FSA规定,合资金融机构50%股份属于中国股东持有,这样有利于中国金融政策的宏观调控;二是限制外资金融机构在中国的开业数量,尽量避免同一国家在中国设立过多的银行或过多的分支机构,防止外国金融机构在中国境内形成垄断;三是逐步解决外资金融机构超国民待遇问题,使中外金融机构在同一税负起跑线上发展;四是引导外资金融机构的业务操作,可以考虑将其国际结算业务和国内贷款业务挂钩,并引导外资金融机构把资金投向国家优先发展而效益较低的产业;五是进一步加大金融监管力度,依法管理外资金融机构,对其违法经营和损害我国国家利益的行为依法进行处罚,为外资金融机构和国有商业银行健康发展创造良好的法律环境。在金融立法上要考虑到我国过渡时期的特殊性和发展中国家的特殊身份,根据GATS规定的发展中国家因服务和竞争能力的差别,允许发展中国家享受一些不对称原则,包括发展中国家“更多参与”(第4条)和“逐步自由化”(第19条),我们完全可以利用这些规定在立法上保护民族金融业;同时,在立法上还要坚持国际性和民族性的统一,国际条约并不能凌驾于我国金融立法之上。 (三)当前国有商业银行亟需注意的几个问题 国有商业银行是我国银行业的主体,不论是从业人员、机构数量,还是资产规模或市场占有率均属于“超级型”,而国有商业银行目前存在的诸多问题又很难在短期内加以解决。因此,国家仅从金融立法上予以保护还不能全面从法律角度保障国有商业银行的生存和发展,国有商业银行还必须注意以下几个与法律方面相关问题。 1.提高广大员工的法律意识,尤其是领导干部的信用观念和法律意识。由于多年的计划经济的影响,国有商业银行员工的法制意识十分淡薄,商业银行因违法等因素造成的经济损失十分惨重。信用文化的内涵包括债权人和债务人两个方面的法律意识,其实质是债权人与债务人双方的权利与义务,而这种权利与义务是以整套连贯一致的法律、监管和司法实践为基础的,在一个法制精神和信用意识缺失的商业银行里,仅靠外部法制环境是不能保障其自行的健康运行。提高员工的法律意识,首先应当进行加入WTO相关的法律业务知识培训和金融法律知识培训,其次加强银行内部的执法检查和监察,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。 2.加强内控制度建设,对现有规章制度进行清理。机构庞杂、内部规章制度繁多,也是目前国有商业银行运行机制的一个重要特点。适应加入WTO需要,各国有商业银行必须对现行的内部规章制度进行清理,主要从规章制度的合法性、有效性等方面进行清理,确保现行的各类规章制度与国家法律规定一致,避免与国际条约、国际惯例相冲突。对于新制定的规章制度必须参照CATS和FSA的有关规定,从防范加入WTO产生的新的法律风险入手加强内控制度建设。 3.加强法律顾问工作,造就一批国际金融法律专才。加入WTO给国有商业银行提出了一系列法律方面的新课题,加强国有商业银行的法律顾问工作也显得日趋重要,加强法律顾问工作要从国有商业银行法律顾问的队伍培养、专业工作机构设置等方面研究问题。国有商业银行必须从多种途径入手,造就一批既懂国际金融业务,又懂国际金融服务贸易法律的专门人才,以适应入世后国有商业银行法律事务工作的需要;适当提高法律顾问的政治和经济待遇;千方百计留住人才。要加强法律顾问工作,就要参照国际上管理先进的商业银行在法律顾问工作机制方面的经验,在总行和一、二级分行建立健全法律顾问工作机构,把法律顾问工作纳入国有商业银行健康运行的法律保障之中,通过法律顾问工作促进国有商业银行依法经营,维护国有商业银行的合法权益。 4.建立健全国有商业银行法律风险防范机制。国有商业银行的健康运行不仅仅需要国家在宏观金融立法上予以法律体系保障,更重要的是国有商业银行自身必须建立健全法律风险防范机制。作为法律风险防范机制,一方面,它需要国有商业银行的经营管理者具备良好的法律素质,众多的从业人员具备一定的法律意识,时刻将依法合规经营理念渗透到商业银行运营的每一个环节,确保国有商业银行依法合规经营;另一方面,还应逐步解决业务工作人员不懂法、法律专门机构工作人员不懂业务的“两层皮”现象。建立国有商业银行的法律风险防范机制, 还应将国有商业银行在经营运行中暴露的法律风险通过多种渠道予以化解,探讨建立化解重大法律风险的快速反应机制的绿色通道,从法律风险防范的机制上适应加入WTO的需要。【 000.

金融服务法论文第2篇

论文摘要:在欧盟金融服务法中,母国控制原则是指跨境金融服务应主要遵循母国的监管规则,相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和这一原则的例外,东道国也可以制定部分监管规则,行使部分监管权力。母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。即使在金融服务指令中,它的效力也不是绝对的。相互承认原则是母国控制原则的前提和基础,母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。这一原则的形成与欧盟金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系,其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。立法和司法实践表明,母国控制原则的适用范围尚不明确,其价值没有得到充分的体现。为了消除跨境金融服务的法律壁垒,推动金融服务市场的一体化进程,欧盟金融服务立法应向协调行为规则、进一步明确划分监管责任并扩大母国控制范围的方向发展。 论文关键词:欧盟金融服务法,金融监管,母国控制,相互承认,共同利益 欧盟内部跨境金融服务的开展不但涉及不同成员国法律的适用问题,而且会导致不同成员国监管权限的冲突。长期以来,这一直是建立欧盟单一金融服务市场最主要的法律障碍。为了为跨境金融服务及其监管提供一个稳定的法律框架,提高服务效率并确保监管的充分和有效,推动欧盟金融服务市场的一体化进程,欧盟根据《欧洲共同体条约》(EC Treaty)中关于“设立机构的自由”(freedom of establishment)和“提供服务的自由”(freedom to provide services)的规定,以欧洲法院(European Court of Justice, ECJ)的判例法为基础,在一系列金融服务指令中确认了母国控制原则(home country control principle)。这一原则与最低限度协调原则(principle of minimal harmonization)和相互承认原则(principle of mutual recognition)等共同构成了欧盟金融服务法的基石,对欧盟单一金融服务市场法律框架的发展和完善具有重要的指导意义。因此,系统地研究母国控制原则的含义、这一原则形成和发展的历史过程及其在实践中存在的缺陷和不足,将有助于我们更加深入地了解欧盟金融服务市场一体化的模式、发展水平和现实障碍,并准确地把握其发展趋势。 一、母国控制原则的含义 (一)概念 虽然母国控制原则是一项“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”,但是欧盟有关金融服务指令都没有对这一原则作出准确的界定。目前,在欧盟有关金融服务市场一体化的法律文件中,只有1985年《欧共体委员会关于建立内部市场的白皮书》(以下简称《1985年白皮书》)中涉及了母国控制原则的概念。着眼于跨境金融服务监管权限的分配,《1985年白皮书》指出:“‘母国控制’原则是指由金融机构的来源地成员国(Member State of origin)主管当局承担对该金融机构进行监管的主要职责,……尽管服务接受地成员国的主管当局也享有部分监管权力,但是其监管只起辅助性(complementary)的作用。” 与《1985年白皮书》的视角不同,美国学者E. W. Warner对这一原则的概括则旨在明确适用于跨境金融服务的监管规则。在他看来,母国控制原则是母国监管规则的一种域外适用。据此,“来自欧共体某成员国的金融机构可以在任何其他成员国境内提供服务或者设立分支机构,该金融机构的业务活动受母国(home Member State)审慎监管规则的约束;作为服务的提供地国,东道国(host Member State) 也可以制定有限的补充性(ancillary)监管规则。” 我们认为,母国控制原则是一项旨在确定跨境金融服务准据法(applicable law)并划分有关成员国之间监管责任的法律原则。为此,母国控制原则至少应当包括以下两个要素:1. 跨境金融服务的法律适用要素,即明确跨境金融服务应适用哪一成员国的法律;2. 监管权限或者监管责任的分配要素,即明确哪一成员国有权对跨境金融服务进行监管。事实上,上述两个方面的要素有着密切的联系。“如果在确定跨境金融服务的准据法方面,某成员国与特定金融交易有着最密切的联系,该成员国就应被认为有充分的理由适用本国的监管规则。” 并且,“各成员国享有的利益以及对准据法的确定有影响的其他因素……同样也会影响监管责任的分配”。因此,有关金融服务指令在规定某类跨境金融服务适用特定成员国法律的同时,也会将监管权力和监管责任分配给该成员国,以确保金融服务提供者能够遵守该项金融服务的准据法。 基于以上分析,我们认为,欧盟金融服务法中的母国控制原则是指,欧盟金融机构通过设立分支机构的方式或者直接提供跨境金融服务时,应主要遵循该金融机构母国的监管规则,相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和上述原则的例外,东道国也可以制定部分监管规则,行使部分监管权力。 (二)效力和适用范围 虽然母国控制原则“金融服务指令中各项具体规定的基石”,但是这一原则仅仅是欧盟金融服务法中的一项基本原则,而不是《欧共体条约》中的一项原则。《欧共体条约》中关于“设立机构的自由”和“提供服务的自由”的规定是实现欧盟金融服务市场一体化的法律依据。欧洲法院的判例法已经确认,上述两项规定在金融服务市场一体化方面具有直接适用的法律效力。因此,母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。更为重要的是,即使在欧盟金融服务指令中,母国控制原则的效力也不是绝对的。司法实践表明,基于欧共体基本法的上位性(superiority),为了建立金融服务单一市场,欧盟金融服务市场一体化立法在不损害合理预期(legitimate expectations)的情况下也可以不遵循这一原则,而是直接作出与该原则不一致的规定。 母国控制原则的这种“弹性”效力使得其在金融服务指令中的适用范围并不统一。从总体上讲,《存款保险计划指令》、《投资者补偿计划指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》几乎全面地贯彻了母国控制原则;在《金融产品市场指令》中,这一原则也广泛地适用于跨境金融机构监管的各个方面,唯一的例外是在通过设立分支机构的方式提供跨境投资服务的情况下,东道国承担部分监管责任;相对而言,母国控制原则在《第三非寿险指令》、《寿险业务综合指令》和《银行业务综合指令》中的适用范围最小也最为模糊。根据上述三项指令的有关规定,跨境金融服务的监管规则主要由许可和审慎监管规则(authorization and prudential supervision rules)以及共同利益例外规则(general good exception rules)两部分构成。其中,前者通过上述指令进行协调,并适用母国控制原则;后者仍然属于各成员国“监管自治”(regulatory autonomy)的范围,由东道国根据“共同利益”标准自行制定和实施,但须接受欧洲法院的司法审 查。 (三)与相互承认原则的关系 相互承认原则是指成员国之间相互作出承诺, “通过认可对方法律和监管规则的方式对跨境金融服务开放国内市场”。在欧盟金融服务法中,母国控制原则和相互承认原则有着密切的联系。一方面,上述两项原则的适用范围都是有限的。从实践来看,母国控制原则和相互承认原则都是以对方成员国监管制度具有相当性(equivalence)、相似性(similarity)、一致性(compatibility)或者至少某种程度的可接受性(acceptability)为条件的。[13]因此,它们都只能适用于金融服务指令已经协调的领域。另一方面,上述两项原则都是以最低限度协调原则为基础的。母国控制原则和相互承认原则都要求成员国之间相互信任(mutual trust)对方监管制度的充分性(adequacy),而这种相互信任的制度基础只有通过最低限度地协调各成员国金融服务监管制度的方式才能够建立起来。“实体法律标准的最低限度协调是理事会通过相关指令的基础,而该指令的通过则间接表明,通过实施该指令,各成员国特定领域的法律相互之间是充分的。”[14] 在实现金融服务市场一体化方面,母国控制原则和相互承认原则又有着不同的功能。相互承认原则强调从静态意义上认可对方成员国监管制度的充分性。母国控制原则则是一个动态意义上的概念,不仅要求各成员国监管制度具有相当性,而且还要求有关成员国通过“规范性的”(normative)活动,就跨境金融服务的准据法和监管权限划分问题建立一种新的安排。虽然一系列金融服务指令的制定和实施推动了各成员国特定领域金融服务监管制度的趋同,但是在确保成员国国内法与指令的有关规定的一致性方面,以及成员国实施指令的形式和方法方面,有关指令通常都允许各成员国拥有一定的自由裁量权。于是,各成员国实施有关指令的国内法就仍然具有共同体法(Community law)和成员国法(national law)的双重特征(dual character)。在这种情况下,就特定跨境金融服务而言,仍然有必要运用一定的法律原则进一步明确其准据法,并合理地划分有关成员国之间的监管责任。从这一意义上讲,相互承认原则为推行母国控制原则提供了制度基础,而母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。因此,有学者认为:“母国控制原则是相互承认原则的高级模式(an advanced version)”[16],“母国监管模式只有建立在对各成员国监管标准的相互信任和信心的基础上才是可行的。”[17]欧洲法院也认为:“各成员国监管当局共同遵守的相互承认原则具有更为普遍的意义,而母国控制原则是实施相互承认原则的一种特殊形式。”[18] 二、母国控制原则的形成和发展 (一)早期银行指令的规定 从欧盟金融服务法的历史来看,母国控制原则的形成最早可以追溯至《第一银行指令》中的有关规定。该指令指出,通过制定一系列指令协调各成员国有关信用机构设立和经营的法律、法规和行政规章的最终目的是,“建立一种制度,使得在某成员国设有总机构并在其他成员国设有分支机构的信用机构不受其他成员国许可标准的约束”。并且,这种协调的结果应当是,“对于在多个成员国开展业务的信用机构,应由其总机构所在地的成员国对其实施全面监管,……”。[20]这就预示了一种发展方向,即信用机构的业务活动应当由其母国负责监管。可以说,上述规定是母国控制原则最早的法律渊源。 然而,《第一银行指令》毕竟脱胎于欧盟金融服务市场一体化的早期环境,反映的是欧共体关于金融服务市场一体化最初的态度和法律方法,即通过全面协调(full harmonization)各成员国金融服务法律制度的方式建立一种高度集中的体制,来实现欧共体内部金融服务市场的一体化。按照这种积极一体化(positive integration)模式,跨境金融服务的“法律适用问题可以通过其他方法解决,从而在理论上并无划分不同成员国法律制度主管范围的必要”。结果是,《第一银行指令》只涉及了母国控制原则的部分内 容,并且其中的某些规定也与该原则的精神并不一致。例如,该指令第4条第1款规定:“对于总机构在另一成员国的信用机构分行的开业申请,成员国应适用本国有关信用机构的法律和程序决定是否予以许可。”这表明,在取得开业许可方面,欧共体信用机构的分行与子行具有同等的地位,它们都必须受东道国审慎监管规则,特别是有关资本准备(capital reserves)要求的约束。因此,有学者指出:“《第一银行指令》的作用极为有限,其在许可方面的泛泛规定实在不值得一提。” [22] (二)Cassis de Dijon案:一个里程碑 在欧盟金融服务法中,母国控制原则地位的正式确立是欧盟内部市场一体化方法演进的必然结果,而判例法在这一过程中发挥了重要的作用。1979年,欧洲法院在Cassis de Dijon案的判决中,运用了一种以最低限度协调和相互承认为核心的新的一体化方法,并提出了母国控制原则。欧洲法院认为:“如果共同体规则没有对酒的生产和销售作出规定,……那么有关……事项就都由该成员国负责。在与本案有关产品的销售方面,有关成员国法律的不同规定阻碍了货物的自由流动。如果这些规定符合有关税收监管有效性、保护公共健康、商业交易的公正性或者保护消费者的强制性标准,它们就应当得到认可。”[24]据此,欧洲法院确立了一项原则,即如果某项产品能够在一成员国合法地销售,那么该产品就能够出口到另一成员国并在该国销售,除非《欧共体条约》另有规定或者进口国基于“公共利益”(public interest)作出了限制性规定。换言之,各成员国应当相互承认对方成员国关于销售货物的法律的充分性。 随后,《1985年白皮书》将上述原则的适用范围扩展至跨境金融服务领域,并将其作为欧共体金融服务法的一项基本原则。《1985年白皮书》指出:“要求‘金融产品’自由流动的呼声日益高涨。……在工业和农业产品方面,欧共体委员会在Cassis de Dijon案判决中采用的方法与现在在保险单、家庭储蓄合同、消费信贷和参与共同投资计划等方面的做法颇为相似。……上述协调,特别是在持续性监管方面,应遵循‘母国控制’原则。”总之,就跨境金融服务而言,Cassis de Dijon案判决的意义在于,每个成员国应承认许可某金融机构的另一成员国法律的充分性;对于被许可金融机构在任何成员国提供的服务,均适用母国的法律。但是,在没有协调规则的情况下,相互承认必须让位于东道国根据“共同利益”(general good)作出的规定。 (三)母国控制原则的全面推行 尽管欧洲法院在Cassis de Dijon案的判决中提出了母国控制原则,但是在欧盟层面上,具体运用这一原则协调各成员国金融服务法律制度的努力则主要是通过一系列金融服务指令来实现的。1985年的《共同投资机构指令》是第一个实施母国控制原则的金融服务指令。其后,为了实现《1985年白皮书》设定的目标,欧共体各成员国于1986年2月签署了《单一欧洲法》(The Single European Act)。该法为单一市场的最终形成提供了强有力的制度保 障,极大地推动欧共体金融服务市场一体化的进程。以《第二银行指令》为标志,欧共体开始将上述新的一体化方法广泛地运用于金融服务市场一体化的各个方面,母国控制原则也在随后的《第三寿险指令》、《第三非寿险指令》、《投资服务指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》等一系列金融服务指令中得到了全面推行 。[27]至此,在欧盟金融服务法中,母国控制原则全面覆盖了金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管的各个方面。 值得注意的是,1994年的《存款保险计划指令》和1997年的《投资者补偿计划指令》还将母国控制原则的适用范围拓展至消费者补偿责任方面。因为消费者补偿责任与审慎监管有着密切联系,所以上述两个指令没有沿用其他金融服务指令划分母国和东道国监管责任的做法,而是更多地体现了母国控制的因素。根据指令的有关规定,对跨境金融机构应适用母国有关存款保险计划和投资者补偿计划的法律,相应的补偿责任也由母国监管当局承担。但是,上述指令也规定,如果东道国的补偿标准高于母国,东道国应确保接受母国审慎监管的跨境金融机构能够按照东道国的标准获得补偿,即东道国承担了一种“向上看齐”(topping-up)或者“补充保证”(supplementary guarantee)的责任。[29] 近几年来,为了为信用机构和寿险公司的设立和经营活动提供一个明晰和合理的法律框架,欧盟对原有的银行指令和寿险指令加以合并并进行了系统的编撰,先后制定了《银行业务综合指令》和《寿险业务综合指令》;面对欧盟内部金融服务市场上,投资者日益活跃、各种投资服务和金融产品越来越广泛和复杂的新形势,欧盟还在《投资服务指令》的基础上制定了新的《金融产品市场指令》。这些新的框架性指令全面地继承了原有指令所遵循的母国控制原则。并且,与原有指令相比,它们的内容更加明确和具体,适用范围也更为广泛,这就使得母国控制原则在欧盟金融服务法中的地位也得到了进一步的巩固。 综上所述,母国控制原则的形成与欧共体金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系,其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。正如有的学者指出的那样,“在消极一体化存在缺陷、完全集中化亦难以实现或者不可能的情况下,母国控制是最有效的一体化模式。” 三、母国控制原则的实践 (一)缺陷和不足 如前所述,母国控制原则旨在要求欧共体跨境金融机构主要遵守母国的监管规则,并以此为基础划定了母国和东道国的监管责任。从理论上讲,在欧盟金融服务市场一体化立法中,实施这样一项以母国控制为主,明确准据法和监管责任的法律原则有助于增强跨境金融服务监管法律框架的确定性和可预见性,堵塞监管漏洞,避免重复监管及其给跨境金融机构带来的额外的监管负担。正如有学者指出的那样,“母国监管模式的意义远远不限于协调和统一各种要求实行东道国控制的主张。这一原则触及了问题的根源,能够消除诱发监管失败的潜在因素。” 然而,在实践中,由于欧盟金融服务指令中关于母国控制原则适用范围的规定大多过于原则,欧洲法院对“共同利益”这一概念的解释又过于宽泛,母国控制和东道国控制的界限是相当模糊的,母国控制原则的价值并没有得到充分的发挥。目前,除了《金融产品市场指令》外,欧盟现行框架性金融服务指令都规定,东道国可以基于“共同利益”制定能够限制跨境金融服务的行为规则(rules of conduct)[34].与此同时,在Alpine Investment案[35]的判决中,欧洲法院还确认,跨境金融机构的母国也可以基于保护消费者利益和维护本国金融市场声誉的“共同利益”制定行为规则。在这种情况下,跨境金融服务既要受到母国的许可和审慎监管规则的约束,可能同时又要遵守东道国和母国的行为规则。并且,在实践中,准确地区分审慎监管规则和行为规则也颇为困难。[36]因此,母国的许可和审慎监管规则与东道国的行为规则之间,以及母国的行为规则与东道国的行为规则之间都可能存在潜在的冲突。 与此同时,上述监管规则之间的冲突还有着颇为复杂的表现形式。目前,有关金融服务指令都没有对“共同利益”的概念和范围作出明确规定。尽管欧洲法院对这一概念的解释一直持谨慎的态度,但从司法实践来看,“共同利益”的范围是开放式的(open-ended),其内容也不是 一成不变的。而且,在不同成员国,“共同利益”的表现形式也可能有所不同。目前,已经被欧洲法院认可的“共同利益”标准包括:“维护行业关系的稳定”、“确保本国服务提供者的收入”、“保护服务接受者的利益”、“保护贷款人的利益并确保司法行政的效率”、“遵守职业道德”、“维护金融市场的良好声誉”、“防止欺诈”以及 “保护投资者和存款人的利益”等等。[38][39] 此外,上述已经被认可的“共同利益”标准能否适用于其他成员国也有着较大的不确定性。例如,在关于共同保险的Commission v. France案中,欧洲法院以保单持有人通常具有丰富的专业知识为由认定法国的附加许可要求违反了“提供服务的自由”。而在关于普通直接保险的Commission v. Germany案[41]中,欧洲法院结合保单持有人一般为普通消费者的特点,认定德国的附加许可要求符合“共同利益”。这表明,欧洲法院倾向于在零售金融服务方面认定东道国行为规则的合理性。但是,从各成员国有关法律的规定来看,机构客户与普通金融服务消费者之间的界限并不一致。在这种情况下,对于同类跨境金融服务,即使在不同成员国适用相同的行为规则,其结果也可能截然不同。 毫无疑问,这种事后的、以个案为基础认定东道国行为规则合理性的做法无法为跨境金融服务的开展提供一个稳定的和可预见性强的法律框架,并可能导致重复监管,加重跨境金融机构的监管负担。在现阶段,这是欧盟金融服务市场一体化最突出的法律障碍。正如有学者指出的那样,“对‘共同利益’的宽泛解释直接危及了相互承认原则最基本的积极因素,……足以使任何推动贸易自由化的努力付之东流。” (二)未来的发展方向 针对母国控制原则在实践中表现出来的缺陷和不足,有学者认为,母国控制原则“作为一种分析工具,……在表明母国承担审慎监管职责方面似乎颇有价值。但是,这一原则的作用不过如此。”欧盟经济和社会委员会(EESC)则认为,在现阶段,成员国的“共同利益”观念“与‘欧盟的利益’(European interest)并不一致”;为了消除跨境金融服务的障碍,“有必要在欧盟层面上考虑共同利益问题”。欧洲委员会也承认,金融服务指令中有关“共同利益”例外的规定构成了一种“不合理的障碍”(unjustifiable obstacles),被成员国用来限制跨境金融服务的市场准入。[44]为了为跨境金融机构提供明确的法律指引,欧洲委员会还先后了两个解释性文件,全面地概括和总结了欧洲法院关于“共同利益”例外规则的司法实践。[45] 我们认为,只有加强母国控制原则在欧盟金融服务立法和司法实践中的作用,才能够从根本上消除欧盟内部跨境金融服务的法律障碍,建立公平竞争的市场环境。为此,切实可行的办法就是运用积极一体化模式,在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调。首先,从实践来看,在 保护消费者利益、维护市场公正性和防止利益冲突方面,东道国控制本来就是不充分的。这是因为,上述问题涉及跨境金融机构的组织结构和经营活动的各个方面,对整个跨境金融机构而言具有普遍意义。并且,内部控制体系又是决定金融机构是否遵守行为规则的主要因素,日益全球化的市场环境也要求金融监管更多地以整个跨境金融机构的内部控制体系是否健全和完善为导向。然而,在实行东道国控制的情况下,东道国监管当局往往难以掌握整个跨境金融机构的内部控制结构和经营情况,不仅监管的有效性难以保证,而且其监管还有被边缘化(marginalisati on)危险。 其次,国际金融监管惯例发展及其在欧盟成员国的实施也为在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调创造了必要的条件。近年来,为了推动国际金融监管标准的统一并促进监管合作,证监会国际组织(IOSCO)、巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee)和国际保险监管官协会(IAIS)等国际金融监管组织先后制定了大量的监管指南。这些指南既包括一般原则,也包括最低标准,其中有相当一部分内容涉及到了金融机构开展业务活动时必须遵循的行为规则。目前,上述原则和标准不仅得到了欧盟各成员国的普遍接受,而且其中有关行为规则的规定在欧盟金融服务指令中也已经部分地有所体现。[48]这表明,欧盟各成员国有关行为规则的立法和实践已经具备了实现协调所必需的共同基础。 此外,欧洲货币联盟(EMU)的建立和信息技术的飞速发展极大地改变了欧盟内部金融服务市场的面貌,各成员国金融市场一体化的趋势明显加强,网上银行等新的金融服务方式也层出不穷。新的市场环境需要一个更加有效的监管体制、更加协调的监管环境和统一的欧盟金融监管机构,而金融服务行为规则的全面协调将为这种监管模式的变革提供强有力的制度基础。 在金融服务行为规则的协调方面,《金融产品市场指令》已经迈出了重要的一步。为了“达到高水平的投资者保护所必须的协调”,该指令没有沿用其他金融服务指令对母国控制原则的适用范围进行模糊处理的做法,而是以一种“几乎是接近全面协调的方式”[50]对信用机构和投资公司开展投资服务时应当遵守的行为规则作出了详尽的规定。此外,《金融产品市场指令》还将直接提供的跨境金融服务完全纳入母国控制原则的适用范围;对于通过设立分支机构的方式提供的跨境金融服务,该指令则明确限定东道国只承担“本指令明文规定的监管责任”[51].可以说,这种协调行为规则,明确划分监管责任并扩大母国控制原则适用范围的立法实践也应当是欧盟银行和保险市场一体化立法的发展方向。 「注释 本文涉及三个领域的金融服务指令:1.证券和投资服务市场一体化框架性指令,包括《共同投资机构指令》(Directive 85/611/EEC)、《投资服务指令》(Directive 93/22/EEC)、《投资者补偿计划指令》(Directive 97/9/EC)和《金融产品市场指令》(Directive 2004/39/EC);2. 银行服务市场一体化指令框架性,包括《第一银行指令》(Directive 77/780/EEC)、《第二银行指令》(Directive 89/646/EEC)、《信用机构重组和清算指令》(Directive 2001/24/EC)、《存款保险计划指令》(Directive 94/19/EC)和《银行业务综合指令》(Directive 2000/12/EC);3. 保险服务市场一体化指令框架性,包括《第三寿险指令》(Directive 92/96/EEC)、《第三非寿险指令》(Directive 92/49/EEC)、《保险公司的重组和清算指令》(Directive 2001/17/EC)和《寿险业务综合指令》(Directive 2002/83/EC)。目前,《投资服务指令》已经被《金融产品市场指令》废止,《第一银行指令》和《第二银行指令》已经被并入《银行业务综合指令》,《第三寿险指令》已经被《寿险业务综合指令》废止。 C-233/94 Federal Republic of Germany v. European Parliament and the Council of the European Union, [1997] ECR I-2405, para. 126. Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the Europea n Counil, COM (85) 310 final (June 14, 1985), para. 103. E. W. Warner, “Mutual Recognition” and Cross-border Financial Services in the European Community, L. Contemp. Probs., Autumn, 1992, p. 8. 事实上,调整跨境金融服务的实体法包括公法规范(如许可和审慎监管规则)、强行性私法规范(如保险合同法)和任意性私法规范(即根据当事人意思自治原则或者最密切联系原则确定的跨境金融服务合同的准据法)。目前,欧盟各成员国任意性私法规范之间的冲突主要适用1980年的《关于合同义务法律适用的罗马公约》(Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations)来解决。就跨境金融服务而言,该公约的某些规定也反映了母国控制原则的要求。例如,按照该公约第4条的规定,对于商务合同(commercial contract)或者非消费者合同(non-consumer contract),如果当事人没有选择合同的准据法,应适用与合同有最密切联系的国家的法律。在直接提供跨境金融服务时,合同的特征性履行由提供服务的金融机构实施。因此,“与合同有最密切联系的国家”就是金融机构的管理中心(central administration)所在国,即母国。但是,在通常情况下,只有不同成员国公法规范和强行性私法规范的冲突才能构成欧盟内部跨境金融服务的法律壁垒。因此,本文在讨论调整跨境金融服务的实体法时不涉及任意性私法规范。此外,本文还将调整跨境金融服务的公法规范和强行性私法规范统称为跨境金融服务的监管规则,因为它们都具有强制适用的特点。 A. Gkoutzinis, European Banks and the Cross-border Provision of Services via the Internet: Commercial Pracitces and Regulatory Concerns, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 3, No. 3, p. 222. A. M. Corcoran T. L. Hart, The Regulation of Cross-border Financial Servi ces in the EU Internal Market, Colum. J. of Euro. L., Spring, 2002, p. 266. E. Lomnicka, The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law, Euro. Bus. L. Rev., Sep./Oct. 2000, p. 324. See C-33/74 Van Binsbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging, [1974] ECR 1299; C-2/74 Jean Reyners v. Belgian State, [1974] ECR 631. See C-233/94 Germany v. European Parliament and the Council of the European Union, [1997] ECR I-2405, para. 127. [11] 本文第三部分将详细分析有关共同利益例外规则的问题。 [12] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 85. [13] See A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 85. [14] A. M. Corcoran T. L. Hart, The Regulation of Cross-border Financial Services in the EU Internal Market, Colum. J. of Euro. L., Spring, 2002, p. 236. [15] 例如,欧盟框架性金融服务指令都强调,指令的有关规定仅仅为各成员国金融服务监管制度设定了最低标准,成员国可以针对本国金融机构制定更加严格的监管标准。 [16] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 85. [17] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 92. [18] C-25/88 Criminal Proceedings v. Wurmser, [1989] ECR 1105, para. 18. [19] Directive 77/780/EEC, Recital (10)。 [20] Directive 77/780/EEC, Recital (3)。 [21] E. Lomnicka, The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law, Euro. Bus. L. Rev., Sep./Oct. 2000, p. 324. [22] M. Hoskins, EEC Banking Law: Plugging the Gaps, J. of Int‘l B. L., 1992, p. 57. [23] C-120/78 Rewe-Zentra l v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, [1979] ECR 649. 这是一个关于货物自由流动的案件。原告系一家德国企业(Rewe-Zentral),拟从一家法国企业(Cassis de Dijon)进口一种法国利口酒。被告德国联邦酒类产品垄断管理局(Bundesmonopolverwaltung für Branntwein)允许进口这种酒,但禁止其在德国销售,理由是德国《酒类产品垄断法》第100条第3款规定了利口酒的最低酒精含量标准,而 Cassis de Dijon生产的这种酒并未达到上述标准。原告不服,向德国财政法院(Hessisches Finanzgericht)提起诉讼,后者遂请求欧洲法院就德国法律的上述规定是否符合《罗马条约》第30条和第37条的规定作出预先裁决(preliminary ruling)。欧洲法院判决认为,德国法律中有关货物自由流动的限制性措施并不符合公共利益的要求。 [24] C-120/78 Rewe-Zentral v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, [1979] ECR 649, para. 8. [25] Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the European Council, COM (85) 310 final, paras. 102-103. [26] See Directive 85/611/EEC, Art. 4 (关于母国承担许可责任的规定) and Art. 5d (关于母国承担审慎监管责任的规定)。 值得注意的是,在《1985年白皮书》之后制定的框架性金融服务指令中,只有《共同投资机构指令》没有明确使用“母国控制原则”一词。 [27] See Directive 92/96/EEC, Recital (6); Derective 92/49/EEC, Recital (5); Derective 93/22/EEC, Recital (3); Directive 2001/17/EC, Recital (11); Directive 2001/24 /EC, Recital (6)。 [28] See Directive 94/19/EC, Art. 4 and Directive 97/9/EC, Art. 7 (1), para. 1. [29] See Directive 94/19/EC, Art. 4 and Directive 97/9/EC, Art. 7 (1), para. 3. [30] See Directive 2000/12/EC, Recital (7); Directive 2002/83/EC, Recital (7); Directive 2004/39/EC, Recital (23)。 [31] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 87. [32] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 85. [33] 在欧盟金融服务法中,“共同利益”一词是一个纯粹的司法概念,泛指极为重要的公共利益要求(imperative public interest requirements)。二十世纪七十年代,欧洲法院为了通过判例法补充《罗马条约》第30条关于数量限制例外的规定,在有关货物自由流动案件的判决中创设了这一概念。后来,鉴于《罗马条约》没有关于“提供服务的自由”的例外规定,欧洲法院在有关金融服务的案件中也广泛地使用了这一概念,以判断成员国国内法中限制“提供服务的自由”和“设立机构的自由”的措施是否合理。See T. R. F. Sexton, Enacting National Environmental Laws More Stringent than other States‘ Laws in the European Community: Re Disposable Beer Cans: Commission v. Denmark, Cornell Int’l L. J., Vol. 24, p. 578. See also S. K. Schmidt, The Impact of Mutual Recognition: Inbuilt Limits and Domestic Response to the Single Market, J. of Euro. Pub. Pol., Dec., 2002, pp.937-938. [34] 具体地讲,行为规则包括市场行为规则(rules of market conduct)和商业行为规则(conduct of business rules)。其中,市场行为规则是指“防止滥用市场行为的法律和监管规则”,这些规则旨在通过禁止滥用内幕信息、制裁市场欺诈和市场操纵行为来保护金融服务消费者的利益以及市场的公正性;商业行为规则是指调整金融机构与客户关系的法律规范。通常,这些法律规范表现为一系列“基本的法律原则和详尽的监管规则”,用来确保金融机构能够诚实地管理客户的资产、恰当地执行客户的指令以及避免或者合理地处理利益冲突问题。从法律性质上讲,市场行为规则属于公法性质的法律规范,适用时不以事先存在合同或者受托关系为前提;而商业行为规则既包含公法性质的法律规范,也包含私法性质的法律规范。在实践中,准确区分上述两类行为规则是很困难的,欧盟金融服务指令也没有将两者截然分开。See E. Avgouleas, The Harmonization of Rules of Conduct in EU Financial Markets: Economic Analysis, Subsidiarity and Investor Protection, Euro. L. J., Vol. 6, No. 1, p. 74. [35] C-384/93 Alpine Investment BV v. Minister van Financien, [1995] ECR I-1141. [36] 例如,在通过设立分支机构的方式提供跨境金融服务的情况下,有关利益冲突的规则就兼具审慎监管规则和行为规则的特点。 [37] 例如,《银行业务综合指令》前言第7段指出:“在相互承认的范围内,如果信用机构在东道国开展业务活 动的方式与母国相同,那么东道国不应限制这些业务活动,但东道国保护共同利益的法律另有规定的除外。”第20条第4款规定:“东道国可以采取适当措施,阻止或者惩处其境内违反有关共同利益的法律规定的违法行为。”第22条第5款规定:“在必要的情况下,东道国应告知信用机构为了维护共同利益而必须遵守的规定。”该条第11款规定:“信用机构可以在东道国境内对其业务进行广告宣传,但是应遵守东道国基于共同利益而对广告的形式和内容作出的规定。”另外,《寿险业务综合指令》前言第46、47、49和53段、第33条、第40条第4款以及第47条,《第三非寿险指令》前言第19、20、24和29段、第28条、第32条第4款、第41条以及第54条第1款也有类似的规定。 [38] See A. Gkoutzinis, Online Financial Services in the European Internal Market and the Implementation of the E-commerce Directive in the UK, Int‘l Rev. of L., Comp. Tech., Vol. 17, No. 3, p. 326. [39] [40] C-220/83 Commission of the European Communities v French Republic, [1987] ECR 3663. [41] C-205/84 Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany, [1987] ECR 3755. [42] A. Gkoutzinis, Online Financial Services in the European Internal Market and the Implementation of the E-commerce Directive in the UK, I nt‘l Rev. of L., Comp. Tech., Vol. 17, No. 3, p. 324. [43] E. Lomnicka, The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law, Euro. Bus. L. Rev., Sep./Oct. 2000, p. 331. [44] See Insurance: Support for Clear Rules on Cross-border Service and General Good, European Report., Sep 12, 1998, p. 1. [45] See Commission Interpretative Communication on the Freedom to Provide Services and the Interest of the General Good in the Second Banking Directive, SEC (97) 1193 final, Jun. 20, 1997. Commission Interpretati ve Communication on Freedom to Provide Services and the General Good in the Insurance Sector, O. J. of the EC, Feb 16, 2000. [46] See J. J. Norton, A Perceived Trend in Modern International Financial Regulation: Increasing Reliance on a Public-Private Partnership, Int‘l L., Vol. 37, pp. 46-47. [47] See , for example, IOSCO, Objectives and Principles of Securities Regulation, May, 2003; Technical Committee of the IOSCO, International Conduct of Business Principles, Jul., 1990; Basel Committee, Core Principles for Effective Banking Supervision, Sep., 1997; IAIS, Principles for Conduct of Insurance Business, Dec., 1999; IAIS, Insurance Core Principles and Methodology, Oct., 2003. [48] See E. Avgouleas, The Harmonization of Rules of Conduct in EU Financial Markets: Economic Analysis, Subsidiarity and Investor Protection, Euro. L. J., Vol. 6, No. 1, p. 77. [49] Directive 2004/39/EC, Recital 。 [50] Regulation of the European Securities Markets, Mon. Rep. of the Deutsche Bundesbank, July, 2004, p. 36. [51] See Directive 2004/39/EC, Recital (32)。 文章 来源:中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

金融服务法论文第3篇

论文摘要:在欧盟金融服务法中,母国控制原则是指跨境金融服务应主要遵循母国的监管规则,相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和这一原则的例外,东道国也可以制定部分监管规则,行使部分监管权力。母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。即使在金融服务指令中,它的效力也不是绝对的。相互承认原则是母国控制原则的前提和基础,母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。这一原则的形成与欧盟金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系,其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。立法和司法实践表明,母国控制原则的适用范围尚不明确,其价值没有得到充分的体现。为了消除跨境金融服务的法律壁垒,推动金融服务市场的一体化进程,欧盟金融服务立法应向协调行为规则、进一步明确划分监管责任并扩大母国控制范围的方向发展。 论文关键词:欧盟金融服务法,金融监管,母国控制,相互承认,共同利益 欧盟内部跨境金融服务的开展不但涉及不同成员国法律的适用问题,而且会导致不同成员国监管权限的冲突。长期以来,这一直是建立欧盟单一金融服务市场最主要的法律障碍。为了为跨境金融服务及其监管提供一个稳定的法律框架,提高服务效率并确保监管的充分和有效,推动欧盟金融服务市场的一体化进程,欧盟根据《欧洲共同体条约》(EC Treaty)中关于“设立机构的自由”(freedom of establishment)和“提供服务的自由”(freedom to provide services)的规定,以欧洲法院(European Court of Justice, ECJ)的判例法为基础,在一系列金融服务指令中确认了母国控制原则(home country control principle)。这一原则与最低限度协调原则(principle of minimal harmonization)和相互承认原则(principle of mutual recognition)等共同构成了欧盟金融服务法的基石,对欧盟单一金融服务市场法律框架的发展和完善具有重要的指导意义。因此,系统地研究母国控制原则的含义、这一原则形成和发展的历史过程及其在实践中存在的缺陷和不足,将有助于我们更加深入地了解欧盟金融服务市场一体化的模式、发展水平和现实障碍,并准确地把握其发展趋势。 一、母国控制原则的含义 (一)概念 虽然母国控制原则是一项“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”,但是欧盟有关金融服务指令都没有对这一原则作出准确的界定。目前,在欧盟有关金融服务市场一体化的法律文件中,只有1985年《欧共体委员会关于建立内部市场的白皮书》(以下简称《1985年白皮书》)中涉及了母国控制原则的概念。着眼于跨境金融服务监管权限的分配,《1985年白皮书》指出:“‘母国控制’原则是指由金融机构的来源地成员国(Member State of origin)主管当局承担对该金融机构进行监管的主要职责,……尽管服务接受地成员国的主管当局也享有部分监管权力,但是其监管只起辅助性(complementary)的作用。” 与《1985年白皮书》的视角不同,美国学者E. W. Warner对这一原则的概括则旨在明确适用于跨境金融服务的监管规则。在他看来,母国控制原则是母国监管规则的一种域外适用。据此,“来自欧共体某成员国的金融机构可以在任何其他成员国境内提供服务或者设立分支机构,该金融机构的业务活动受母国(home Member State)审慎监管规则的约束;作为服务的提供地国,东道国(host Member State) 也可以制定有限的补充性(ancillary)监管规则。” 我们认为,母国控制原则是一项旨在确定跨境金融服务准据法(applicable law)并划分有关成员国之间监管责任的法律原则。为此,母国控制原则至少应当包括以下两个要素:1. 跨境金融服务的法律适用要素,即明确跨境金融服务应适用哪一成员国的法律;2. 监管权限或者监管责任的分配要素,即明确哪一成员国有权对跨境金融服务进行监管。事实上,上述两个方面的要素有着密切的联系。“如果在确定跨境金融服务的准据法方面,某成员国与特定金融交易有着最密切的联系,该成员国就应被认为有充分的理由适用本国的监管规则。” 并且,“各成员国享有的利益以及对准据法的确定有影响的其他因素……同样也会影响监管责任的分配”。因此,有关金融服务指令在规定某类跨境金融服务适用特定成员国法律的同时,也会将监管权力和监管责任分配给该成员国,以确保金融服务提供者能够遵守该项金融服务的准据法。 基于以上分析,我们认为,欧盟金融服务法中的母国控制原则是指,欧盟金融机构通过设立分支机构的方式或者直接提供跨境金融服务时,应主要遵循该金融机构母国的监管规则,相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和上述原则的例外,东道国也可以制定部分监管规则,行使部分监管权力。 (二)效力和适用范围 虽然母国控制原则“金融服务指令中各项具体规定的基石”,但是这一原则仅仅是欧盟金融服务法中的一项基本原则,而不是《欧共体条约》中的一项原则。《欧共体条约》中关于“设立机构的自由”和“提供服务的自由”的规定是实现欧盟金融服务市场一体化的法律依据。欧洲法院的判例法已经确认,上述两项规定在金融服务市场一体化方面具有直接适用的法律效力。因此,母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。更为重要的是,即使在欧盟金融服务指令中,母国控制原则的效力也不是绝对的。司法实践表明,基于欧共体基本法的上位性(superiority),为了建立金融服务单一市场,欧盟金融服务市场一体化立法在不损害合理预期(legitimate expectations)的情况下也可以不遵循这一原则,而是直接作出与该原则不一致的规定。 母国控制原则的这种“弹性”效力使得其在金融服务指令中的适用范围并不统一。从总体上讲,《存款保险计划指令》、《投资者补偿计划指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》几乎全面地贯彻了母国控制原则;在《金融产品市场指令》中,这一原则也广泛地适用于跨境金融机构监管的各个方面,唯一的例外是在通过设立分支机构的方式提供跨境投资服务的情况下,东道国承担部分监管责任;相对而言,母国控制原则在《第三非寿险指令》、《寿险业务综合指令》和《银行业务综合指令》中的适用范围最小也最为模糊。根据上述三项指令的有关规定,跨境金融服务的监管规则主要由许可和审慎监管规则(authorization and prudential supervision rules)以及共同利益例外规则(general good exception rules)两部分构成。其中,前者通过上述指令进行协调,并适用母国控制原则;后者仍然属于各成员国“监管自治”(regulatory autonomy)的范围,由东道国根据“共同利益”标准自行制定和实施,但须接受欧洲法院的司法审 查。 (三)与相互承认原则的关系 相互承认原则是指成员国之间相互作出承诺, “通过认可对方法律和监管规则的方式对跨境金融服务开放国内市场”。在欧盟金融服务法中,母国控制原则和相互承认原则有着密切的联系。一方面,上述两项原则的适用范围都是有限的。从实践来看,母国控制原则和相互承认原则都是以对方成员国监管制度具有相当性(equivalence)、相似性(similarity)、一致性(compatibility)或者至少某种程度的可接受性(acceptability)为条件的。[13]因此,它们都只能适用于金融服务指令已经协调的领域。另一方面,上述两项原则都是以最低限度协调原则为基础的。母国控制原则和相互承认原则都要求成员国之间相互信任(mutual trust)对方监管制度的充分性(adequacy),而这种相互信任的制度基础只有通过最低限度地协调各成员国金融服务监管制度的方式才能够建立起来。“实体法律标准的最低限度协调是理事会通过相关指令的基础,而该指令的通过则间接表明,通过实施该指令,各成员国特定领域的法律相互之间是充分的。”[14] 在实现金融服务市场一体化方面,母国控制原则和相互承认原则又有着不同的功能。相互承认原则强调从静态意义上认可对方成员国监管制度的充分性。母国控制原则则是一个动态意义上的概念,不仅要求各成员国监管制度具有相当性,而且还要求有关成员国通过“规范性的”(normative)活动,就跨境金融服务的准据法和监管权限划分问题建立一种新的安排。虽然一系列金融服务指令的制定和实施推动了各成员国特定领域金融服务监管制度的趋同,但是在确保成员国国内法与指令的有关规定的一致性方面,以及成员国实施指令的形式和方法方面,有关指令通常都允许各成员国拥有一定的自由裁量权。于是,各成员国实施有关指令的国内法就仍然具有共同体法(Community law)和成员国法(national law)的双重特征(dual character)。在这种情况下,就特定跨境金融服务而言,仍然有必要运用一定的法律原则进一步明确其准据法,并合理地划分有关成员国之间的监管责任。从这一意义上讲,相互承认原则为推行母国控制原则提供了制度基础,而母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。因此,有学者认为:“母国控制原则是相互承认原则的高级模式(an advanced version)”[16],“母国监管模式只有建立在对各成员国监管标准的相互信任和信心的基础上才是可行的。”[17]欧洲法院也认为:“各成员国监管当局共同遵守的相互承认原则具有更为普遍的意义,而母国控制原则是实施相互承认原则的一种特殊形式。”[18] 二、母国控制原则的形成和发展 (一)早期银行指令的规定 从欧盟金融服务法的历史来看,母国控制原则的形成最早可以追溯至《第一银行指令》中的有关规定。该指令指出,通过制定一系列指令协调各成员国有关信用机构设立和经营的法律、法规和行政规章的最终目的是,“建立一种制度,使得在某成员国设有总机构并在其他成员国设有分支机构的信用机构不受其他成员国许可标准的约束”。并且,这种协调的结果应当是,“对于在多个成员国开展业务的信用机构,应由其总机构所在地的成员国对其实施全面监管,……”。[20]这就预示了一种发展方向,即信用机构的业务活动应当由其母国负责监管。可以说,上述规定是母国控制原则最早的法律渊源。 然而,《第一银行指令》毕竟脱胎于欧盟金融服务市场一体化的早期环境,反映的是欧共体关于金融服务市场一体化最初的态度和法律方法,即通过全面协调(full harmonization)各成员国金融服务法律制度的方式建立一种高度集中的体制,来实现欧共体内部金融服务市场的一体化。按照这种积极一体化(positive integration)模式,跨境金融服务的“法律适用问题可以通过其他方法解决,从而在理论上并无划分不同成员国法律制度主管范围的必要”。结果是,《第一银行指令》只涉及了母国控制原则的部分内 容,并且其中的某些规定也与该原则的精神并不一致。例如,该指令第4条第1款规定:“对于总机构在另一成员国的信用机构分行的开业申请,成员国应适用本国有关信用机构的法律和程序决定是否予以许可。”这表明,在取得开业许可方面,欧共体信用机构的分行与子行具有同等的地位,它们都必须受东道国审慎监管规则,特别是有关资本准备(capital reserves)要求的约束。因此,有学者指出:“《第一银行指令》的作用极为有限,其在许可方面的泛泛规定实在不值得一提。” [22] (二)Cassis de Dijon案:一个里程碑 在欧盟金融服务法中,母国控制原则地位的正式确立是欧盟内部市场一体化方法演进的必然结果,而判例法在这一过程中发挥了重要的作用。1979年,欧洲法院在Cassis de Dijon案的判决中,运用了一种以最低限度协调和相互承认为核心的新的一体化方法,并提出了母国控制原则。欧洲法院认为:“如果共同体规则没有对酒的生产和销售作出规定,……那么有关……事项就都由该成员国负责。在与本案有关产品的销售方面,有关成员国法律的不同规定阻碍了货物的自由流动。如果这些规定符合有关税收监管有效性、保护公共健康、商业交易的公正性或者保护消费者的强制性标准,它们就应当得到认可。”[24]据此,欧洲法院确立了一项原则,即如果某项产品能够在一成员国合法地销售,那么该产品就能够出口到另一成员国并在该国销售,除非《欧共体条约》另有规定或者进口国基于“公共利益”(public interest)作出了限制性规定。换言之,各成员国应当相互承认对方成员国关于销售货物的法律的充分性。 随后,《1985年白皮书》将上述原则的适用范围扩展至跨境金融服务领域,并将其作为欧共体金融服务法的一项基本原则。《1985年白皮书》指出:“要求‘金融产品’自由流动的呼声日益高涨。……在工业和农业产品方面,欧共体委员会在Cassis de Dijon案判决中采用的方法与现在在保险单、家庭储蓄合同、消费信贷和参与共同投资计划等方面的做法颇为相似。……上述协调,特别是在持续性监管方面,应遵循‘母国控制’原则。”总之,就跨境金融服务而言,Cassis de Dijon案判决的意义在于,每个成员国应承认许可某金融机构的另一成员国法律的充分性;对于被许可金融机构在任何成员国提供的服务,均适用母国的法律。但是,在没有协调规则的情况下,相互承认必须让位于东道国根据“共同利益”(general good)作出的规定。 (三)母国控制原则的全面推行 尽管欧洲法院在Cassis de Dijon案的判决中提出了母国控制原则,但是在欧盟层面上,具体运用这一原则协调各成员国金融服务法律制度的努力则主要是通过一系列金融服务指令来实现的。1985年的《共同投资机构指令》是第一个实施母国控制原则的金融服务指令。其后,为了实现《1985年白皮书》设定的目标,欧共体各成员国于1986年2月签署了《单一欧洲法》(The Single European Act)。该法为单一市场的最终形成提供了强有力的制度保 障,极大地推动欧共体金融服务市场一体化的进程。以《第二银行指令》为标志,欧共体开始将上述新的一体化方法广泛地运用于金融服务市场一体化的各个方面,母国控制原则也在随后的《第三寿险指令》、《第三非寿险指令》、《投资服务指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》等一系列金融服务指令中得到了全面推行 。[27]至此,在欧盟金融服务法中,母国控制原则全面覆盖了金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管的各个方面。 值得注意的是,1994年的《存款保险计划指令》和1997年的《投资者补偿计划指令》还将母国控制原则的适用范围拓展至消费者补偿责任方面。因为消费者补偿责任与审慎监管有着密切联系,所以上述两个指令没有沿用其他金融服务指令划分母国和东道国监管责任的做法,而是更多地体现了母国控制的因素。根据指令的有关规定,对跨境金融机构应适用母国有关存款保险计划和投资者补偿计划的法律,相应的补偿责任也由母国监管当局承担。但是,上述指令也规定,如果东道国的补偿标准高于母国,东道国应确保接受母国审慎监管的跨境金融机构能够按照东道国的标准获得补偿,即东道国承担了一种“向上看齐”(topping-up)或者“补充保证”(supplementary guarantee)的责任。[29] 近几年来,为了为信用机构和寿险公司的设立和经营活动提供一个明晰和合理的法律框架,欧盟对原有的银行指令和寿险指令加以合并并进行了系统的编撰,先后制定了《银行业务综合指令》和《寿险业务综合指令》;面对欧盟内部金融服务市场上,投资者日益活跃、各种投资服务和金融产品越来越广泛和复杂的新形势,欧盟还在《投资服务指令》的基础上制定了新的《金融产品市场指令》。这些新的框架性指令全面地继承了原有指令所遵循的母国控制原则。并且,与原有指令相比,它们的内容更加明确和具体,适用范围也更为广泛,这就使得母国控制原则在欧盟金融服务法中的地位也得到了进一步的巩固。 综上所述,母国控制原则的形成与欧共体金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系,其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。正如有的学者指出的那样,“在消极一体化存在缺陷、完全集中化亦难以实现或者不可能的情况下,母国控制是最有效的一体化模式。” 三、母国控制原则的实践 (一)缺陷和不足 如前所述,母国控制原则旨在要求欧共体跨境金融机构主要遵守母国的监管规则,并以此为基础划定了母国和东道国的监管责任。从理论上讲,在欧盟金融服务市场一体化立法中,实施这样一项以母国控制为主,明确准据法和监管责任的法律原则有助于增强跨境金融服务监管法律框架的确定性和可预见性,堵塞监管漏洞,避免重复监管及其给跨境金融机构带来的额外的监管负担。正如有学者指出的那样,“母国监管模式的意义远远不限于协调和统一各种要求实行东道国控制的主张。这一原则触及了问题的根源,能够消除诱发监管失败的潜在因素。” 然而,在实践中,由于欧盟金融服务指令中关于母国控制原则适用范围的规定大多过于原则,欧洲法院对“共同利益”这一概念的解释又过于宽泛,母国控制和东道国控制的界限是相当模糊的,母国控制原则的价值并没有得到充分的发挥。目前,除了《金融产品市场指令》外,欧盟现行框架性金融服务指令都规定,东道国可以基于“共同利益”制定能够限制跨境金融服务的行为规则(rules of conduct)[34].与此同时,在Alpine Investment案[35]的判决中,欧洲法院还确认,跨境金融机构的母国也可以基于保护消费者利益和维护本国金融市场声誉的“共同利益”制定行为规则。在这种情况下,跨境金融服务既要受到母国的许可和审慎监管规则的约束,可能同时又要遵守东道国和母国的行为规则。并且,在实践中,准确地区分审慎监管规则和行为规则也颇为困难。[36]因此,母国的许可和审慎监管规则与东道国的行为规则之间,以及母国的行为规则与东道国的行为规则之间都可能存在潜在的冲突。 与此同时,上述监管规则之间的冲突还有着颇为复杂的表现形式。目前,有关金融服务指令都没有对“共同利益”的概念和范围作出明确规定。尽管欧洲法院对这一概念的解释一直持谨慎的态度,但从司法实践来看,“共同利益”的范围是开放式的(open-ended),其内容也不是 一成不变的。而且,在不同成员国,“共同利益”的表现形式也可能有所不同。目前,已经被欧洲法院认可的“共同利益”标准包括:“维护行业关系的稳定”、“确保本国服务提供者的收入”、“保护服务接受者的利益”、“保护贷款人的利益并确保司法行政的效率”、“遵守职业道德”、“维护金融市场的良好声誉”、“防止欺诈”以及 “保护投资者和存款人的利益”等等。[38][39] 此外,上述已经被认可的“共同利益”标准能否适用于其他成员国也有着较大的不确定性。例如,在关于共同保险的Commission v. France案中,欧洲法院以保单持有人通常具有丰富的专业知识为由认定法国的附加许可要求违反了“提供服务的自由”。而在关于普通直接保险的Commission v. Germany案[41]中,欧洲法院结合保单持有人一般为普通消费者的特点,认定德国的附加许可要求符合“共同利益”。这表明,欧洲法院倾向于在零售金融服务方面认定东道国行为规则的合理性。但是,从各成员国有关法律的规定来看,机构客户与普通金融服务消费者之间的界限并不一致。在这种情况下,对于同类跨境金融服务,即使在不同成员国适用相同的行为规则,其结果也可能截然不同。 毫无疑问,这种事后的、以个案为基础认定东道国行为规则合理性的做法无法为跨境金融服务的开展提供一个稳定的和可预见性强的法律框架,并可能导致重复监管,加重跨境金融机构的监管负担。在现阶段,这是欧盟金融服务市场一体化最突出的法律障碍。正如有学者指出的那样,“对‘共同利益’的宽泛解释直接危及了相互承认原则最基本的积极因素,……足以使任何推动贸易自由化的努力付之东流。” (二)未来的发展方向 针对母国控制原则在实践中表现出来的缺陷和不足,有学者认为,母国控制原则“作为一种分析工具,……在表明母国承担审慎监管职责方面似乎颇有价值。但是,这一原则的作用不过如此。”欧盟经济和社会委员会(EESC)则认为,在现阶段,成员国的“共同利益”观念“与‘欧盟的利益’(European interest)并不一致”;为了消除跨境金融服务的障碍,“有必要在欧盟层面上考虑共同利益问题”。欧洲委员会也承认,金融服务指令中有关“共同利益”例外的规定构成了一种“不合理的障碍”(unjustifiable obstacles),被成员国用来限制跨境金融服务的市场准入。[44]为了为跨境金融机构提供明确的法律指引,欧洲委员会还先后了两个解释性文件,全面地概括和总结了欧洲法院关于“共同利益”例外规则的司法实践。[45] 我们认为,只有加强母国控制原则在欧盟金融服务立法和司法实践中的作用,才能够从根本上消除欧盟内部跨境金融服务的法律障碍,建立公平竞争的市场环境。为此,切实可行的办法就是运用积极一体化模式,在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调。首先,从实践来看,在 保护消费者利益、维护市场公正性和防止利益冲突方面,东道国控制本来就是不充分的。这是因为,上述问题涉及跨境金融机构的组织结构和经营活动的各个方面,对整个跨境金融机构而言具有普遍意义。并且,内部控制体系又是决定金融机构是否遵守行为规则的主要因素,日益全球化的市场环境也要求金融监管更多地以整个跨境金融机构的内部控制体系是否健全和完善为导向。然而,在实行东道国控制的情况下,东道国监管当局往往难以掌握整个跨境金融机构的内部控制结构和经营情况,不仅监管的有效性难以保证,而且其监管还有被边缘化(marginalisati on)危险。 其次,国际金融监管惯例发展及其在欧盟成员国的实施也为在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调创造了必要的条件。近年来,为了推动国际金融监管标准的统一并促进监管合作,证监会国际组织(IOSCO)、巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee)和国际保险监管官协会(IAIS)等国际金融监管组织先后制定了大量的监管指南。这些指南既包括一般原则,也包括最低标准,其中有相当一部分内容涉及到了金融机构开展业务活动时必须遵循的行为规则。目前,上述原则和标准不仅得到了欧盟各成员国的普遍接受,而且其中有关行为规则的规定在欧盟金融服务指令中也已经部分地有所体现。[48]这表明,欧盟各成员国有关行为规则的立法和实践已经具备了实现协调所必需的共同基础。 此外,欧洲货币联盟(EMU)的建立和信息技术的飞速发展极大地改变了欧盟内部金融服务市场的面貌,各成员国金融市场一体化的趋势明显加强,网上银行等新的金融服务方式也层出不穷。新的市场环境需要一个更加有效的监管体制、更加协调的监管环境和统一的欧盟金融监管机构,而金融服务行为规则的全面协调将为这种监管模式的变革提供强有力的制度基础。 在金融服务行为规则的协调方面,《金融产品市场指令》已经迈出了重要的一步。为了“达到高水平的投资者保护所必须的协调”,该指令没有沿用其他金融服务指令对母国控制原则的适用范围进行模糊处理的做法,而是以一种“几乎是接近全面协调的方式”[50]对信用机构和投资公司开展投资服务时应当遵守的行为规则作出了详尽的规定。此外,《金融产品市场指令》还将直接提供的跨境金融服务完全纳入母国控制原则的适用范围;对于通过设立分支机构的方式提供的跨境金融服务,该指令则明确限定东道国只承担“本指令明文规定的监管责任”[51].可以说,这种协调行为规则,明确划分监管责任并扩大母国控制原则适用范围的立法实践也应当是欧盟银行和保险市场一体化立法的发展方向。 「注释 本文涉及三个领域的金融服务指令:1.证券和投资服务市场一体化框架性指令,包括《共同投资机构指令》(Directive 85/611/EEC)、《投资服务指令》(Directive 93/22/EEC)、《投资者补偿计划指令》(Directive 97/9/EC)和《金融产品市场指令》(Directive 2004/39/EC);2. 银行服务市场一体化指令框架性,包括《第一银行指令》(Directive 77/780/EEC)、《第二银行指令》(Directive 89/646/EEC)、《信用机构重组和清算指令》(Directive 2001/24/EC)、《存款保险计划指令》(Directive 94/19/EC)和《银行业务综合指令》(Directive 2000/12/EC);3. 保险服务市场一体化指令框架性,包括《第三寿险指令》(Directive 92/96/EEC)、《第三非寿险指令》(Directive 92/49/EEC)、《保险公司的重组和清算指令》(Directive 2001/17/EC)和《寿险业务综合指令》(Directive 2002/83/EC)。目前,《投资服务指令》已经被《金融产品市场指令》废止,《第一银行指令》和《第二银行指令》已经被并入《银行业务综合指令》,《第三寿险指令》已经被《寿险业务综合指令》废止。 C-233/94 Federal Republic of Germany v. European Parliament and the Council of the European Union, [1997] ECR I-2405, para. 126. Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the Europea n Counil, COM (85) 310 final (June 14, 1985), para. 103. E. W. Warner, “Mutual Recognition” and Cross-border Financial Services in the European Community, L. Contemp. Probs., Autumn, 1992, p. 8. 事实上,调整跨境金融服务的实体法包括公法规范(如许可和审慎监管规则)、强行性私法规范(如保险合同法)和任意性私法规范(即根据当事人意思自治原则或者最密切联系原则确定的跨境金融服务合同的准据法)。目前,欧盟各成员国任意性私法规范之间的冲突主要适用1980年的《关于合同义务法律适用的罗马公约》(Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations)来解决。就跨境金融服务而言,该公约的某些规定也反映了母国控制原则的要求。例如,按照该公约第4条的规定,对于商务合同(commercial contract)或者非消费者合同(non-consumer contract),如果当事人没有选择合同的准据法,应适用与合同有最密切联系的国家的法律。在直接提供跨境金融服务时,合同的特征性履行由提供服务的金融机构实施。因此,“与合同有最密切联系的国家”就是金融机构的管理中心(central administration)所在国,即母国。但是,在通常情况下,只有不同成员国公法规范和强行性私法规范的冲突才能构成欧盟内部跨境金融服务的法律壁垒。因此,本文在讨论调整跨境金融服务的实体法时不涉及任意性私法规范。此外,本文还将调整跨境金融服务的公法规范和强行性私法规范统称为跨境金融服务的监管规则,因为它们都具有强制适用的特点。 A. Gkoutzinis, European Banks and the Cross-border Provision of Services via the Internet: Commercial Pracitces and Regulatory Concerns, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 3, No. 3, p. 222. A. M. Corcoran T. L. Hart, The Regulation of Cross-border Financial Servi ces in the EU Internal Market, Colum. J. of Euro. L., Spring, 2002, p. 266. E. Lomnicka, The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law, Euro. Bus. L. Rev., Sep./Oct. 2000, p. 324. See C-33/74 Van Binsbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging, [1974] ECR 1299; C-2/74 Jean Reyners v. Belgian State, [1974] ECR 631. See C-233/94 Germany v. European Parliament and the Council of the European Union, [1997] ECR I-2405, para. 127. [11] 本文第三部分将详细分析有关共同利益例外规则的问题。 [12] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 85. [13] See A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 85. [14] A. M. Corcoran T. L. Hart, The Regulation of Cross-border Financial Services in the EU Internal Market, Colum. J. of Euro. L., Spring, 2002, p. 236. [15] 例如,欧盟框架性金融服务指令都强调,指令的有关规定仅仅为各成员国金融服务监管制度设定了最低标准,成员国可以针对本国金融机构制定更加严格的监管标准。 [16] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 85. [17] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 92. [18] C-25/88 Criminal Proceedings v. Wurmser, [1989] ECR 1105, para. 18. [19] Directive 77/780/EEC, Recital (10)。 [20] Directive 77/780/EEC, Recital (3)。 [21] E. Lomnicka, The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law, Euro. Bus. L. Rev., Sep./Oct. 2000, p. 324. [22] M. Hoskins, EEC Banking Law: Plugging the Gaps, J. of Int‘l B. L., 1992, p. 57. [23] C-120/78 Rewe-Zentra l v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, [1979] ECR 649. 这是一个关于货物自由流动的案件。原告系一家德国企业(Rewe-Zentral),拟从一家法国企业(Cassis de Dijon)进口一种法国利口酒。被告德国联邦酒类产品垄断管理局(Bundesmonopolverwaltung für Branntwein)允许进口这种酒,但禁止其在德国销售,理由是德国《酒类产品垄断法》第100条第3款规定了利口酒的最低酒精含量标准,而 Cassis de Dijon生产的这种酒并未达到上述标准。原告不服,向德国财政法院(Hessisches Finanzgericht)提起诉讼,后者遂请求欧洲法院就德国法律的上述规定是否符合《罗马条约》第30条和第37条的规定作出预先裁决(preliminary ruling)。欧洲法院判决认为,德国法律中有关货物自由流动的限制性措施并不符合公共利益的要求。 [24] C-120/78 Rewe-Zentral v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, [1979] ECR 649, para. 8. [25] Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the European Council, COM (85) 310 final, paras. 102-103. [26] See Directive 85/611/EEC, Art. 4 (关于母国承担许可责任的规定) and Art. 5d (关于母国承担审慎监管责任的规定)。 值得注意的是,在《1985年白皮书》之后制定的框架性金融服务指令中,只有《共同投资机构指令》没有明确使用“母国控制原则”一词。 [27] See Directive 92/96/EEC, Recital (6); Derective 92/49/EEC, Recital (5); Derective 93/22/EEC, Recital (3); Directive 2001/17/EC, Recital (11); Directive 2001/24 /EC, Recital (6)。 [28] See Directive 94/19/EC, Art. 4 and Directive 97/9/EC, Art. 7 (1), para. 1. [29] See Directive 94/19/EC, Art. 4 and Directive 97/9/EC, Art. 7 (1), para. 3. [30] See Directive 2000/12/EC, Recital (7); Directive 2002/83/EC, Recital (7); Directive 2004/39/EC, Recital (23)。 [31] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 87. [32] A. Gkoutzinis, Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision, J. of Int‘l B. Reg., Vol. 5, No. 1, p. 85. [33] 在欧盟金融服务法中,“共同利益”一词是一个纯粹的司法概念,泛指极为重要的公共利益要求(imperative public interest requirements)。二十世纪七十年代,欧洲法院为了通过判例法补充《罗马条约》第30条关于数量限制例外的规定,在有关货物自由流动案件的判决中创设了这一概念。后来,鉴于《罗马条约》没有关于“提供服务的自由”的例外规定,欧洲法院在有关金融服务的案件中也广泛地使用了这一概念,以判断成员国国内法中限制“提供服务的自由”和“设立机构的自由”的措施是否合理。See T. R. F. Sexton, Enacting National Environmental Laws More Stringent than other States‘ Laws in the European Community: Re Disposable Beer Cans: Commission v. Denmark, Cornell Int’l L. J., Vol. 24, p. 578. See also S. K. Schmidt, The Impact of Mutual Recognition: Inbuilt Limits and Domestic Response to the Single Market, J. of Euro. Pub. Pol., Dec., 2002, pp.937-938. [34] 具体地讲,行为规则包括市场行为规则(rules of market conduct)和商业行为规则(conduct of business rules)。其中,市场行为规则是指“防止滥用市场行为的法律和监管规则”,这些规则旨在通过禁止滥用内幕信息、制裁市场欺诈和市场操纵行为来保护金融服务消费者的利益以及市场的公正性;商业行为规则是指调整金融机构与客户关系的法律规范。通常,这些法律规范表现为一系列“基本的法律原则和详尽的监管规则”,用来确保金融机构能够诚实地管理客户的资产、恰当地执行客户的指令以及避免或者合理地处理利益冲突问题。从法律性质上讲,市场行为规则属于公法性质的法律规范,适用时不以事先存在合同或者受托关系为前提;而商业行为规则既包含公法性质的法律规范,也包含私法性质的法律规范。在实践中,准确区分上述两类行为规则是很困难的,欧盟金融服务指令也没有将两者截然分开。See E. Avgouleas, The Harmonization of Rules of Conduct in EU Financial Markets: Economic Analysis, Subsidiarity and Investor Protection, Euro. L. J., Vol. 6, No. 1, p. 74. [35] C-384/93 Alpine Investment BV v. Minister van Financien, [1995] ECR I-1141. [36] 例如,在通过设立分支机构的方式提供跨境金融服务的情况下,有关利益冲突的规则就兼具审慎监管规则和行为规则的特点。 [37] 例如,《银行业务综合指令》前言第7段指出:“在相互承认的范围内,如果信用机构在东道国开展业务活 动的方式与母国相同,那么东道国不应限制这些业务活动,但东道国保护共同利益的法律另有规定的除外。”第20条第4款规定:“东道国可以采取适当措施,阻止或者惩处其境内违反有关共同利益的法律规定的违法行为。”第22条第5款规定:“在必要的情况下,东道国应告知信用机构为了维护共同利益而必须遵守的规定。”该条第11款规定:“信用机构可以在东道国境内对其业务进行广告宣传,但是应遵守东道国基于共同利益而对广告的形式和内容作出的规定。”另外,《寿险业务综合指令》前言第46、47、49和53段、第33条、第40条第4款以及第47条,《第三非寿险指令》前言第19、20、24和29段、第28条、第32条第4款、第41条以及第54条第1款也有类似的规定。 [38] See A. Gkoutzinis, Online Financial Services in the European Internal Market and the Implementation of the E-commerce Directive in the UK, Int‘l Rev. of L., Comp. Tech., Vol. 17, No. 3, p. 326. [39] [40] C-220/83 Commission of the European Communities v French Republic, [1987] ECR 3663. [41] C-205/84 Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany, [1987] ECR 3755. [42] A. Gkoutzinis, Online Financial Services in the European Internal Market and the Implementation of the E-commerce Directive in the UK, I nt‘l Rev. of L., Comp. Tech., Vol. 17, No. 3, p. 324. [43] E. Lomnicka, The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law, Euro. Bus. L. Rev., Sep./Oct. 2000, p. 331. [44] See Insurance: Support for Clear Rules on Cross-border Service and General Good, European Report., Sep 12, 1998, p. 1. [45] See Commission Interpretative Communication on the Freedom to Provide Services and the Interest of the General Good in the Second Banking Directive, SEC (97) 1193 final, Jun. 20, 1997. Commission Interpretati ve Communication on Freedom to Provide Services and the General Good in the Insurance Sector, O. J. of the EC, Feb 16, 2000. [46] See J. J. Norton, A Perceived Trend in Modern International Financial Regulation: Increasing Reliance on a Public-Private Partnership, Int‘l L., Vol. 37, pp. 46-47. [47] See , for example, IOSCO, Objectives and Principles of Securities Regulation, May, 2003; Technical Committee of the IOSCO, International Conduct of Business Principles, Jul., 1990; Basel Committee, Core Principles for Effective Banking Supervision, Sep., 1997; IAIS, Principles for Conduct of Insurance Business, Dec., 1999; IAIS, Insurance Core Principles and Methodology, Oct., 2003. [48] See E. Avgouleas, The Harmonization of Rules of Conduct in EU Financial Markets: Economic Analysis, Subsidiarity and Investor Protection, Euro. L. J., Vol. 6, No. 1, p. 77. [49] Directive 2004/39/EC, Recital 。 [50] Regulation of the European Securities Markets, Mon. Rep. of the Deutsche Bundesbank, July, 2004, p. 36. [51] See Directive 2004/39/EC, Recital (32)。 文章 来源:中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

金融服务法论文第4篇

关键词:欧盟金融服务法,金融监管,母国控制,相互承认,共同利益

欧盟内部跨境金融服务的开展不但涉及不同成员国法律的适用问题,而且会导致不同成员国监管权限的冲突。长期以来,这一直是建立欧盟单一金融服务市场最主要的法律障碍。为了为跨境金融服务及其监管提供一个稳定的法律框架,提高服务效率并确保监管的充分和有效,推动欧盟金融服务市场的一体化进程,欧盟根据《欧洲共同体条约》(ECTreaty)中关于“设立机构的自由”(freedomofestablishment)和“提供服务的自由”(freedomtoprovideservices)的规定,以欧洲法院(EuropeanCourtofJustice,ECJ)的判例法为基础,在一系列金融服务指令中确认了母国控制原则(homecountrycontrolprinciple)。这一原则与最低限度协调原则(principleofminimalharmonization)和相互承认原则(principleofmutualrecognition)等共同构成了欧盟金融服务法的基石,对欧盟单一金融服务市场法律框架的发展和完善具有重要的指导意义。因此,系统地研究母国控制原则的含义、这一原则形成和发展的历史过程及其在实践中存在的缺陷和不足,将有助于我们更加深入地了解欧盟金融服务市场一体化的模式、发展水平和现实障碍,并准确地把握其发展趋势。

一、母国控制原则的含义

(一)概念

虽然母国控制原则是一项“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”,但是欧盟有关金融服务指令都没有对这一原则作出准确的界定。目前,在欧盟有关金融服务市场一体化的法律文件中,只有1985年《欧共体委员会关于建立内部市场的白皮书》(以下简称《1985年白皮书》)中涉及了母国控制原则的概念。着眼于跨境金融服务监管权限的分配,《1985年白皮书》指出:“‘母国控制’原则是指由金融机构的来源地成员国(MemberStateoforigin)主管当局承担对该金融机构进行监管的主要职责,……尽管服务接受地成员国的主管当局也享有部分监管权力,但是其监管只起辅(complementary)的作用。”[3]与《1985年白皮书》的视角不同,美国学者E.W.Warner对这一原则的概括则旨在明确适用于跨境金融服务的监管规则。在他看来,母国控制原则是母国监管规则的一种域外适用。据此,“来自欧共体某成员国的金融机构可以在任何其他成员国境内提供服务或者设立分支机构,该金融机构的业务活动受母国(homeMemberState)审慎监管规则的约束;作为服务的提供地国,东道国(hostMemberState)也可以制定有限的补充性(ancillary)监管规则。”[4]

我们认为,母国控制原则是一项旨在确定跨境金融服务准据法(applicablelaw)并划分有关成员国之间监管责任的法律原则。为此,母国控制原则至少应当包括以下两个要素:1.跨境金融服务的法律适用要素,即明确跨境金融服务应适用哪一成员国的法律;2.监管权限或者监管责任的分配要素,即明确哪一成员国有权对跨境金融服务进行监管。事实上,上述两个方面的要素有着密切的联系。“如果在确定跨境金融服务的准据法方面,某成员国与特定金融交易有着最密切的联系,该成员国就应被认为有充分的理由适用本国的监管规则。”[6]并且,“各成员国享有的利益以及对准据法的确定有影响的其他因素……同样也会影响监管责任的分配”。[7]因此,有关金融服务指令在规定某类跨境金融服务适用特定成员国法律的同时,也会将监管权力和监管责任分配给该成员国,以确保金融服务提供者能够遵守该项金融服务的准据法。

基于以上分析,我们认为,欧盟金融服务法中的母国控制原则是指,欧盟金融机构通过设立分支机构的方式或者直接提供跨境金融服务时,应主要遵循该金融机构母国的监管规则,相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和上述原则的例外,东道国也可以制定部分监管规则,行使部分监管权力。

(二)效力和适用范围

虽然母国控制原则“金融服务指令中各项具体规定的基石”,但是这一原则仅仅是欧盟金融服务法中的一项基本原则,而不是《欧共体条约》中的一项原则。《欧共体条约》中关于“设立机构的自由”和“提供服务的自由”的规定是实现欧盟金融服务市场一体化的法律依据。欧洲法院的判例法已经确认,上述两项规定在金融服务市场一体化方面具有直接适用的法律效力。[9]因此,母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。更为重要的是,即使在欧盟金融服务指令中,母国控制原则的效力也不是绝对的。司法实践表明,基于欧共体基本法的上位性(superiority),为了建立金融服务单一市场,欧盟金融服务市场一体化立法在不损害合理预期(legitimateexpectations)的情况下也可以不遵循这一原则,而是直接作出与该原则不一致的规定。[10]

母国控制原则的这种“弹性”效力使得其在金融服务指令中的适用范围并不统一。从总体上讲,《存款保险计划指令》、《投资者补偿计划指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》几乎全面地贯彻了母国控制原则;在《金融产品市场指令》中,这一原则也广泛地适用于跨境金融机构监管的各个方面,唯一的例外是在通过设立分支机构的方式提供跨境投资服务的情况下,东道国承担部分监管责任;相对而言,母国控制原则在《第三非寿险指令》、《寿险业务综合指令》和《银行业务综合指令》中的适用范围最小也最为模糊。根据上述三项指令的有关规定,跨境金融服务的监管规则主要由许可和审慎监管规则(authorizationandprudentialsupervisionrules)以及共同利益例外规则(generalgoodexceptionrules)两部分构成。其中,前者通过上述指令进行协调,并适用母国控制原则;后者仍然属于各成员国“监管自治”(regulatoryautonomy)的范围,由东道国根据“共同利益”标准自行制定和实施,但须接受欧洲法院的司法审查。

(三)与相互承认原则的关系

相互承认原则是指成员国之间相互作出承诺,“通过认可对方法律和监管规则的方式对跨境金融服务开放国内市场”。在欧盟金融服务法中,母国控制原则和相互承认原则有着密切的联系。一方面,上述两项原则的适用范围都是有限的。从实践来看,母国控制原则和相互承认原则都是以对方成员国监管制度具有相当性(equivalence)、相似性(similarity)、一致性(compatibility)或者至少某种程度的可接受性(acceptability)为条件的。[13]因此,它们都只能适用于金融服务指令已经协调的领域。另一方面,上述两项原则都是以最低限度协调原则为基础的。母国控制原则和相互承认原则都要求成员国之间相互信任(mutualtrust)对方监管制度的充分性(adequacy),而这种相互信任的制度基础只有通过最低限度地协调各成员国金融服务监管制度的方式才能够建立起来。“实体法律标准的最低限度协调是理事会通过相关指令的基础,而该指令的通过则间接表明,通过实施该指令,各成员国特定领域的法律相互之间是充分的。”[14]

在实现金融服务市场一体化方面,母国控制原则和相互承认原则又有着不同的功能。相互承认原则强调从静态意义上认可对方成员国监管制度的充分性。母国控制原则则是一个动态意义上的概念,不仅要求各成员国监管制度具有相当性,而且还要求有关成员国通过“规范性的”(normative)活动,就跨境金融服务的准据法和监管权限划分问题建立一种新的安排。虽然一系列金融服务指令的制定和实施推动了各成员国特定领域金融服务监管制度的趋同,但是在确保成员国国内法与指令的有关规定的一致性方面,以及成员国实施指令的形式和方法方面,有关指令通常都允许各成员国拥有一定的自由裁量权。于是,各成员国实施有关指令的国内法就仍然具有共同体法(Communitylaw)和成员国法(nationallaw)的双重特征(dualcharacter)。在这种情况下,就特定跨境金融服务而言,仍然有必要运用一定的法律原则进一步明确其准据法,并合理地划分有关成员国之间的监管责任。从这一意义上讲,相互承认原则为推行母国控制原则提供了制度基础,而母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。因此,有学者认为:“母国控制原则是相互承认原则的高级模式(anadvancedversion)”[16],“母国监管模式只有建立在对各成员国监管标准的相互信任和信心的基础上才是可行的。”[17]欧洲法院也认为:“各成员国监管当局共同遵守的相互承认原则具有更为普遍的意义,而母国控制原则是实施相互承认原则的一种特殊形式。”[18]

二、母国控制原则的形成和发展

(一)早期银行指令的规定

从欧盟金融服务法的历史来看,母国控制原则的形成最早可以追溯至《第一银行指令》中的有关规定。该指令指出,通过制定一系列指令协调各成员国有关信用机构设立和经营的法律、法规和行政规章的最终目的是,“建立一种制度,使得在某成员国设有总机构并在其他成员国设有分支机构的信用机构不受其他成员国许可标准的约束”。并且,这种协调的结果应当是,“对于在多个成员国开展业务的信用机构,应由其总机构所在地的成员国对其实施全面监管,……”。[20]这就预示了一种发展方向,即信用机构的业务活动应当由其母国负责监管。可以说,上述规定是母国控制原则最早的法律渊源。

然而,《第一银行指令》毕竟脱胎于欧盟金融服务市场一体化的早期环境,反映的是欧共体关于金融服务市场一体化最初的态度和法律方法,即通过全面协调(fullharmonization)各成员国金融服务法律制度的方式建立一种高度集中的体制,来实现欧共体内部金融服务市场的一体化。按照这种积极一体化(positiveintegration)模式,跨境金融服务的“法律适用问题可以通过其他方法解决,从而在理论上并无划分不同成员国法律制度主管范围的必要”。结果是,《第一银行指令》只涉及了母国控制原则的部分内容,并且其中的某些规定也与该原则的精神并不一致。例如,该指令第4条第1款规定:“对于总机构在另一成员国的信用机构分行的开业申请,成员国应适用本国有关信用机构的法律和程序决定是否予以许可。”这表明,在取得开业许可方面,欧共体信用机构的分行与子行具有同等的地位,它们都必须受东道国审慎监管规则,特别是有关资本准备(capitalreserves)要求的约束。因此,有学者指出:“《第一银行指令》的作用极为有限,其在许可方面的泛泛规定实在不值得一提。”[22]

(二)CassisdeDijon案:一个里程碑

在欧盟金融服务法中,母国控制原则地位的正式确立是欧盟内部市场一体化方法演进的必然结果,而判例法在这一过程中发挥了重要的作用。1979年,欧洲法院在CassisdeDijon案的判决中,运用了一种以最低限度协调和相互承认为核心的新的一体化方法,并提出了母国控制原则。欧洲法院认为:“如果共同体规则没有对酒的生产和销售作出规定,……那么有关……事项就都由该成员国负责。在与本案有关产品的销售方面,有关成员国法律的不同规定阻碍了货物的自由流动。如果这些规定符合有关税收监管有效性、保护公共健康、商业交易的公正性或者保护消费者的强制性标准,它们就应当得到认可。”[24]据此,欧洲法院确立了一项原则,即如果某项产品能够在一成员国合法地销售,那么该产品就能够出口到另一成员国并在该国销售,除非《欧共体条约》另有规定或者进口国基于“公共利益”(publicinterest)作出了限制性规定。换言之,各成员国应当相互承认对方成员国关于销售货物的法律的充分性。

随后,《1985年白皮书》将上述原则的适用范围扩展至跨境金融服务领域,并将其作为欧共体金融服务法的一项基本原则。《1985年白皮书》指出:“要求‘金融产品’自由流动的呼声日益高涨。……在工业和农业产品方面,欧共体委员会在CassisdeDijon案判决中采用的方法与现在在保险单、家庭储蓄合同、消费信贷和参与共同投资计划等方面的做法颇为相似。……上述协调,特别是在持续性监管方面,应遵循‘母国控制’原则。”总之,就跨境金融服务而言,CassisdeDijon案判决的意义在于,每个成员国应承认许可某金融机构的另一成员国法律的充分性;对于被许可金融机构在任何成员国提供的服务,均适用母国的法律。但是,在没有协调规则的情况下,相互承认必须让位于东道国根据“共同利益”(generalgood)作出的规定。

(三)母国控制原则的全面推行

尽管欧洲法院在CassisdeDijon案的判决中提出了母国控制原则,但是在欧盟层面上,具体运用这一原则协调各成员国金融服务法律制度的努力则主要是通过一系列金融服务指令来实现的。1985年的《共同投资机构指令》是第一个实施母国控制原则的金融服务指令。其后,为了实现《1985年白皮书》设定的目标,欧共体各成员国于1986年2月签署了《单一欧洲法》(TheSingleEuropeanAct)。该法为单一市场的最终形成提供了强有力的制度保障,极大地推动欧共体金融服务市场一体化的进程。以《第二银行指令》为标志,欧共体开始将上述新的一体化方法广泛地运用于金融服务市场一体化的各个方面,母国控制原则也在随后的《第三寿险指令》、《第三非寿险指令》、《投资服务指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》等一系列金融服务指令中得到了全面推行。[27]至此,在欧盟金融服务法中,母国控制原则全面覆盖了金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管的各个方面。

值得注意的是,1994年的《存款保险计划指令》和1997年的《投资者补偿计划指令》还将母国控制原则的适用范围拓展至消费者补偿责任方面。因为消费者补偿责任与审慎监管有着密切联系,所以上述两个指令没有沿用其他金融服务指令划分母国和东道国监管责任的做法,而是更多地体现了母国控制的因素。根据指令的有关规定,对跨境金融机构应适用母国有关存款保险计划和投资者补偿计划的法律,相应的补偿责任也由母国监管当局承担。但是,上述指令也规定,如果东道国的补偿标准高于母国,东道国应确保接受母国审慎监管的跨境金融机构能够按照东道国的标准获得补偿,即东道国承担了一种“向上看齐”(topping-up)或者“补充保证”(supplementaryguarantee)的责任。[29]

近几年来,为了为信用机构和寿险公司的设立和经营活动提供一个明晰和合理的法律框架,欧盟对原有的银行指令和寿险指令加以合并并进行了系统的编撰,先后制定了《银行业务综合指令》和《寿险业务综合指令》;面对欧盟内部金融服务市场上,投资者日益活跃、各种投资服务和金融产品越来越广泛和复杂的新形势,欧盟还在《投资服务指令》的基础上制定了新的《金融产品市场指令》。这些新的框架性指令全面地继承了原有指令所遵循的母国控制原则。并且,与原有指令相比,它们的内容更加明确和具体,适用范围也更为广泛,这就使得母国控制原则在欧盟金融服务法中的地位也得到了进一步的巩固。

综上所述,母国控制原则的形成与欧共体金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系,其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。正如有的学者指出的那样,“在消极一体化存在缺陷、完全集中化亦难以实现或者不可能的情况下,母国控制是最有效的一体化模式。”

三、母国控制原则的实践

(一)缺陷和不足

如前所述,母国控制原则旨在要求欧共体跨境金融机构主要遵守母国的监管规则,并以此为基础划定了母国和东道国的监管责任。从理论上讲,在欧盟金融服务市场一体化立法中,实施这样一项以母国控制为主,明确准据法和监管责任的法律原则有助于增强跨境金融服务监管法律框架的确定性和可预见性,堵塞监管漏洞,避免重复监管及其给跨境金融机构带来的额外的监管负担。正如有学者指出的那样,“母国监管模式的意义远远不限于协调和统一各种要求实行东道国控制的主张。这一原则触及了问题的根源,能够消除诱发监管失败的潜在因素。”

然而,在实践中,由于欧盟金融服务指令中关于母国控制原则适用范围的规定大多过于原则,欧洲法院对“共同利益”这一概念的解释又过于宽泛,母国控制和东道国控制的界限是相当模糊的,母国控制原则的价值并没有得到充分的发挥。目前,除了《金融产品市场指令》外,欧盟现行框架性金融服务指令都规定,东道国可以基于“共同利益”制定能够限制跨境金融服务的行为规则(rulesofconduct)[34].与此同时,在AlpineInvestment案[35]的判决中,欧洲法院还确认,跨境金融机构的母国也可以基于保护消费者利益和维护本国金融市场声誉的“共同利益”制定行为规则。在这种情况下,跨境金融服务既要受到母国的许可和审慎监管规则的约束,可能同时又要遵守东道国和母国的行为规则。并且,在实践中,准确地区分审慎监管规则和行为规则也颇为困难。[36]因此,母国的许可和审慎监管规则与东道国的行为规则之间,以及母国的行为规则与东道国的行为规则之间都可能存在潜在的冲突。

与此同时,上述监管规则之间的冲突还有着颇为复杂的表现形式。目前,有关金融服务指令都没有对“共同利益”的概念和范围作出明确规定。尽管欧洲法院对这一概念的解释一直持谨慎的态度,但从司法实践来看,“共同利益”的范围是开放式的(open-ended),其内容也不是一成不变的。而且,在不同成员国,“共同利益”的表现形式也可能有所不同。目前,已经被欧洲法院认可的“共同利益”标准包括:“维护行业关系的稳定”、“确保本国服务提供者的收入”、“保护服务接受者的利益”、“保护贷款人的利益并确保司法行政的效率”、“遵守职业道德”、“维护金融市场的良好声誉”、“防止欺诈”以及“保护投资者和存款人的利益”等等。[38][39]

此外,上述已经被认可的“共同利益”标准能否适用于其他成员国也有着较大的不确定性。例如,在关于共同保险的Commissionv.France案中,欧洲法院以保单持有人通常具有丰富的专业知识为由认定法国的附加许可要求违反了“提供服务的自由”。而在关于普通直接保险的Commissionv.Germany案[41]中,欧洲法院结合保单持有人一般为普通消费者的特点,认定德国的附加许可要求符合“共同利益”。这表明,欧洲法院倾向于在零售金融服务方面认定东道国行为规则的合理性。但是,从各成员国有关法律的规定来看,机构客户与普通金融服务消费者之间的界限并不一致。在这种情况下,对于同类跨境金融服务,即使在不同成员国适用相同的行为规则,其结果也可能截然不同。

毫无疑问,这种事后的、以个案为基础认定东道国行为规则合理性的做法无法为跨境金融服务的开展提供一个稳定的和可预见性强的法律框架,并可能导致重复监管,加重跨境金融机构的监管负担。在现阶段,这是欧盟金融服务市场一体化最突出的法律障碍。正如有学者指出的那样,“对‘共同利益’的宽泛解释直接危及了相互承认原则最基本的积极因素,……足以使任何推动贸易自由化的努力付之东流。”

(二)未来的发展方向

针对母国控制原则在实践中表现出来的缺陷和不足,有学者认为,母国控制原则“作为一种分析工具,……在表明母国承担审慎监管职责方面似乎颇有价值。但是,这一原则的作用不过如此。”欧盟经济和社会委员会(EESC)则认为,在现阶段,成员国的“共同利益”观念“与‘欧盟的利益’(Europeaninterest)并不一致”;为了消除跨境金融服务的障碍,“有必要在欧盟层面上考虑共同利益问题”。欧洲委员会也承认,金融服务指令中有关“共同利益”例外的规定构成了一种“不合理的障碍”(unjustifiableobstacles),被成员国用来限制跨境金融服务的市场准入。[44]为了为跨境金融机构提供明确的法律指引,欧洲委员会还先后了两个解释性文件,全面地概括和总结了欧洲法院关于“共同利益”例外规则的司法实践。[45]

我们认为,只有加强母国控制原则在欧盟金融服务立法和司法实践中的作用,才能够从根本上消除欧盟内部跨境金融服务的法律障碍,建立公平竞争的市场环境。为此,切实可行的办法就是运用积极一体化模式,在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调。首先,从实践来看,在保护消费者利益、维护市场公正性和防止利益冲突方面,东道国控制本来就是不充分的。这是因为,上述问题涉及跨境金融机构的组织结构和经营活动的各个方面,对整个跨境金融机构而言具有普遍意义。并且,内部控制体系又是决定金融机构是否遵守行为规则的主要因素,日益全球化的市场环境也要求金融监管更多地以整个跨境金融机构的内部控制体系是否健全和完善为导向。然而,在实行东道国控制的情况下,东道国监管当局往往难以掌握整个跨境金融机构的内部控制结构和经营情况,不仅监管的有效性难以保证,而且其监管还有被边缘化(marginalisation)危险。

其次,国际金融监管惯例发展及其在欧盟成员国的实施也为在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调创造了必要的条件。近年来,为了推动国际金融监管标准的统一并促进监管合作,证监会国际组织(IOSCO)、巴塞尔银行监管委员会(BaselCommittee)和国际保险监管官协会(IAIS)等国际金融监管组织先后制定了大量的监管指南。这些指南既包括一般原则,也包括最低标准,其中有相当一部分内容涉及到了金融机构开展业务活动时必须遵循的行为规则。目前,上述原则和标准不仅得到了欧盟各成员国的普遍接受,而且其中有关行为规则的规定在欧盟金融服务指令中也已经部分地有所体现。[48]这表明,欧盟各成员国有关行为规则的立法和实践已经具备了实现协调所必需的共同基础。

此外,欧洲货币联盟(EMU)的建立和信息技术的飞速发展极大地改变了欧盟内部金融服务市场的面貌,各成员国金融市场一体化的趋势明显加强,网上银行等新的金融服务方式也层出不穷。新的市场环境需要一个更加有效的监管体制、更加协调的监管环境和统一的欧盟金融监管机构,而金融服务行为规则的全面协调将为这种监管模式的变革提供强有力的制度基础。

在金融服务行为规则的协调方面,《金融产品市场指令》已经迈出了重要的一步。为了“达到高水平的投资者保护所必须的协调”,该指令没有沿用其他金融服务指令对母国控制原则的适用范围进行模糊处理的做法,而是以一种“几乎是接近全面协调的方式”[50]对信用机构和投资公司开展投资服务时应当遵守的行为规则作出了详尽的规定。此外,《金融产品市场指令》还将直接提供的跨境金融服务完全纳入母国控制原则的适用范围;对于通过设立分支机构的方式提供的跨境金融服务,该指令则明确限定东道国只承担“本指令明文规定的监管责任”[51].可以说,这种协调行为规则,明确划分监管责任并扩大母国控制原则适用范围的立法实践也应当是欧盟银行和保险市场一体化立法的发展方向。

「注释

[1]本文涉及三个领域的金融服务指令:1.证券和投资服务市场一体化框架性指令,包括《共同投资机构指令》(Directive85/611/EEC)、《投资服务指令》(Directive93/22/EEC)、《投资者补偿计划指令》(Directive97/9/EC)和《金融产品市场指令》(Directive2004/39/EC);2.银行服务市场一体化指令框架性,包括《第一银行指令》(Directive77/780/EEC)、《第二银行指令》(Directive89/646/EEC)、《信用机构重组和清算指令》(Directive2001/24/EC)、《存款保险计划指令》(Directive94/19/EC)和《银行业务综合指令》(Directive2000/12/EC);3.保险服务市场一体化指令框架性,包括《第三寿险指令》(Directive92/96/EEC)、《第三非寿险指令》(Directive92/49/EEC)、《保险公司的重组和清算指令》(Directive2001/17/EC)和《寿险业务综合指令》(Directive2002/83/EC)。目前,《投资服务指令》已经被《金融产品市场指令》废止,《第一银行指令》和《第二银行指令》已经被并入《银行业务综合指令》,《第三寿险指令》已经被《寿险业务综合指令》废止。

[2]C-233/94FederalRepublicofGermanyv.EuropeanParliamentandtheCounciloftheEuropeanUnion,[1997]ECRI-2405,para.126.

[3]CompletingtheInternalMarket:WhitePaperfromtheCommissiontotheEuropeanCounil,COM(85)310final(June14,1985),para.103.

[4]E.W.Warner,“MutualRecognition”andCross-borderFinancialServicesintheEuropeanCommunity,L.Contemp.Probs.,Autumn,1992,p.8.

[5]事实上,调整跨境金融服务的实体法包括公法规范(如许可和审慎监管规则)、强行性私法规范(如保险合同法)和任意性私法规范(即根据当事人意思自治原则或者最密切联系原则确定的跨境金融服务合同的准据法)。目前,欧盟各成员国任意性私法规范之间的冲突主要适用1980年的《关于合同义务法律适用的罗马公约》(RomeConventionontheLawApplicabletoContractualObligations)来解决。就跨境金融服务而言,该公约的某些规定也反映了母国控制原则的要求。例如,按照该公约第4条的规定,对于商务合同(commercialcontract)或者非消费者合同(non-consumercontract),如果当事人没有选择合同的准据法,应适用与合同有最密切联系的国家的法律。在直接提供跨境金融服务时,合同的特征性履行由提供服务的金融机构实施。因此,“与合同有最密切联系的国家”就是金融机构的管理中心(centraladministration)所在国,即母国。但是,在通常情况下,只有不同成员国公法规范和强行性私法规范的冲突才能构成欧盟内部跨境金融服务的法律壁垒。因此,本文在讨论调整跨境金融服务的实体法时不涉及任意性私法规范。此外,本文还将调整跨境金融服务的公法规范和强行性私法规范统称为跨境金融服务的监管规则,因为它们都具有强制适用的特点。

[6]A.Gkoutzinis,EuropeanBanksandtheCross-borderProvisionofServicesviatheInternet:CommercialPracitcesandRegulatoryConcerns,J.ofInt‘lB.Reg.,Vol.3,No.3,p.222.

[7]A.M.CorcoranT.L.Hart,TheRegulationofCross-borderFinancialServicesintheEUInternalMarket,Colum.J.ofEuro.L.,Spring,2002,p.266.

[8]E.Lomnicka,TheHomeCountryControlPrincipleintheFinancialServicesDirectivesandtheCaseLaw,Euro.Bus.L.Rev.,Sep./Oct.2000,p.324.

[9]SeeC-33/74VanBinsbergenv.BestuurvandeBedrijfsvereniging,[1974]ECR1299;C-2/74JeanReynersv.BelgianState,[1974]ECR631.

[10]SeeC-233/94Germanyv.EuropeanParliamentandtheCounciloftheEuropeanUnion,[1997]ECRI-2405,para.127.

[11]本文第三部分将详细分析有关共同利益例外规则的问题。

[12]A.Gkoutzinis,Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision,J.ofInt‘lB.Reg.,Vol.5,No.1,p.85.

[13]SeeA.Gkoutzinis,Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision,J.ofInt‘lB.Reg.,Vol.5,No.1,p.85.

[14]A.M.CorcoranT.L.Hart,TheRegulationofCross-borderFinancialServicesintheEUInternalMarket,Colum.J.ofEuro.L.,Spring,2002,p.236.

[15]例如,欧盟框架性金融服务指令都强调,指令的有关规定仅仅为各成员国金融服务监管制度设定了最低标准,成员国可以针对本国金融机构制定更加严格的监管标准。

[16]A.Gkoutzinis,Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision,J.ofInt‘lB.Reg.,Vol.5,No.1,p.85.

[17]A.Gkoutzinis,Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision,J.ofInt‘lB.Reg.,Vol.5,No.1,p.92.

[18]C-25/88CriminalProceedingsv.Wurmser,[1989]ECR1105,para.18.

[19]Directive77/780/EEC,Recital(10)。

[20]Directive77/780/EEC,Recital(3)。

[21]E.Lomnicka,TheHomeCountryControlPrincipleintheFinancialServicesDirectivesandtheCaseLaw,Euro.Bus.L.Rev.,Sep./Oct.2000,p.324.

[22]M.Hoskins,EECBankingLaw:PluggingtheGaps,J.ofInt‘lB.L.,1992,p.57.

[23]C-120/78Rewe-Zentralv.BundesmonopolverwaltungfürBranntwein,[1979]ECR649.这是一个关于货物自由流动的案件。原告系一家德国企业(Rewe-Zentral),拟从一家法国企业(CassisdeDijon)进口一种法国利口酒。被告德国联邦酒类产品垄断管理局(BundesmonopolverwaltungfürBranntwein)允许进口这种酒,但禁止其在德国销售,理由是德国《酒类产品垄断法》第100条第3款规定了利口酒的最低酒精含量标准,而CassisdeDijon生产的这种酒并未达到上述标准。原告不服,向德国财政法院(HessischesFinanzgericht)提讼,后者遂请求欧洲法院就德国法律的上述规定是否符合《罗马条约》第30条和第37条的规定作出预先裁决(preliminaryruling)。欧洲法院判决认为,德国法律中有关货物自由流动的限制性措施并不符合公共利益的要求。

[24]C-120/78Rewe-Zentralv.BundesmonopolverwaltungfürBranntwein,[1979]ECR649,para.8.

[25]CompletingtheInternalMarket:WhitePaperfromtheCommissiontotheEuropeanCouncil,COM(85)310final,paras.102-103.

[26]SeeDirective85/611/EEC,Art.4(关于母国承担许可责任的规定)andArt.5d(关于母国承担审慎监管责任的规定)。值得注意的是,在《1985年白皮书》之后制定的框架性金融服务指令中,只有《共同投资机构指令》没有明确使用“母国控制原则”一词。

[27]SeeDirective92/96/EEC,Recital(6);Derective92/49/EEC,Recital(5);Derective93/22/EEC,Recital(3);Directive2001/17/EC,Recital(11);Directive2001/24/EC,Recital(6)。

[28]SeeDirective94/19/EC,Art.4(1)andDirective97/9/EC,Art.7(1),para.1.

[29]SeeDirective94/19/EC,Art.4(2)andDirective97/9/EC,Art.7(1),para.3.

[30]SeeDirective2000/12/EC,Recital(7);Directive2002/83/EC,Recital(7);Directive2004/39/EC,Recital(23)。

[31]A.Gkoutzinis,Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision,J.ofInt‘lB.Reg.,Vol.5,No.1,p.87.

[32]A.Gkoutzinis,Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision,J.ofInt‘lB.Reg.,Vol.5,No.1,p.85.

[33]在欧盟金融服务法中,“共同利益”一词是一个纯粹的司法概念,泛指极为重要的公共利益要求(imperativepublicinterestrequirements)。二十世纪七十年代,欧洲法院为了通过判例法补充《罗马条约》第30条关于数量限制例外的规定,在有关货物自由流动案件的判决中创设了这一概念。后来,鉴于《罗马条约》没有关于“提供服务的自由”的例外规定,欧洲法院在有关金融服务的案件中也广泛地使用了这一概念,以判断成员国国内法中限制“提供服务的自由”和“设立机构的自由”的措施是否合理。SeeT.R.F.Sexton,EnactingNationalEnvironmentalLawsMoreStringentthanotherStates‘LawsintheEuropeanCommunity:ReDisposableBeerCans:Commissionv.Denmark,CornellInt’lL.J.,Vol.24,p.578.SeealsoS.K.Schmidt,TheImpactofMutualRecognition:InbuiltLimitsandDomesticResponsetotheSingleMarket,J.ofEuro.Pub.Pol.,Dec.,2002,pp.937-938.

[34]具体地讲,行为规则包括市场行为规则(rulesofmarketconduct)和商业行为规则(conductofbusinessrules)。其中,市场行为规则是指“防止滥用市场行为的法律和监管规则”,这些规则旨在通过禁止滥用内幕信息、制裁市场欺诈和市场操纵行为来保护金融服务消费者的利益以及市场的公正性;商业行为规则是指调整金融机构与客户关系的法律规范。通常,这些法律规范表现为一系列“基本的法律原则和详尽的监管规则”,用来确保金融机构能够诚实地管理客户的资产、恰当地执行客户的指令以及避免或者合理地处理利益冲突问题。从法律性质上讲,市场行为规则属于公法性质的法律规范,适用时不以事先存在合同或者受托关系为前提;而商业行为规则既包含公法性质的法律规范,也包含私法性质的法律规范。在实践中,准确区分上述两类行为规则是很困难的,欧盟金融服务指令也没有将两者截然分开。SeeE.Avgouleas,TheHarmonizationofRulesofConductinEUFinancialMarkets:EconomicAnalysis,SubsidiarityandInvestorProtection,Euro.L.J.,Vol.6,No.1,p.74.

[35]C-384/93AlpineInvestmentBVv.MinistervanFinancien,[1995]ECRI-1141.

[36]例如,在通过设立分支机构的方式提供跨境金融服务的情况下,有关利益冲突的规则就兼具审慎监管规则和行为规则的特点。

[37]例如,《银行业务综合指令》前言第7段指出:“在相互承认的范围内,如果信用机构在东道国开展业务活动的方式与母国相同,那么东道国不应限制这些业务活动,但东道国保护共同利益的法律另有规定的除外。”第20条第4款规定:“东道国可以采取适当措施,阻止或者惩处其境内违反有关共同利益的法律规定的违法行为。”第22条第5款规定:“在必要的情况下,东道国应告知信用机构为了维护共同利益而必须遵守的规定。”该条第11款规定:“信用机构可以在东道国境内对其业务进行广告宣传,但是应遵守东道国基于共同利益而对广告的形式和内容作出的规定。”另外,《寿险业务综合指令》前言第46、47、49和53段、第33条、第40条第4款以及第47条,《第三非寿险指令》前言第19、20、24和29段、第28条、第32条第4款、第41条以及第54条第1款也有类似的规定。

[38]SeeA.Gkoutzinis,OnlineFinancialServicesintheEuropeanInternalMarketandtheImplementationoftheE-commerceDirectiveintheUK,Int‘lRev.ofL.,Comp.Tech.,Vol.17,No.3,p.326.

[39]

[40]C-220/83CommissionoftheEuropeanCommunitiesvFrenchRepublic,[1987]ECR3663.

[41]C-205/84CommissionoftheEuropeanCommunitiesvFederalRepublicofGermany,[1987]ECR3755.

[42]A.Gkoutzinis,OnlineFinancialServicesintheEuropeanInternalMarketandtheImplementationoftheE-commerceDirectiveintheUK,Int‘lRev.ofL.,Comp.Tech.,Vol.17,No.3,p.324.

[43]E.Lomnicka,TheHomeCountryControlPrincipleintheFinancialServicesDirectivesandtheCaseLaw,Euro.Bus.L.Rev.,Sep./Oct.2000,p.331.

[44]SeeInsurance:SupportforClearRulesonCross-borderServiceandGeneralGood,EuropeanReport.,Sep12,1998,p.1.

[45]SeeCommissionInterpretativeCommunicationontheFreedomtoProvideServicesandtheInterestoftheGeneralGoodintheSecondBankingDirective,SEC(97)1193final,Jun.20,missionInterpretativeCommunicationonFreedomtoProvideServicesandtheGeneralGoodintheInsuranceSector,O.J.oftheEC,Feb16,2000.

[46]SeeJ.J.Norton,APerceivedTrendinModernInternationalFinancialRegulation:IncreasingRelianceonaPublic-PrivatePartnership,Int‘lL.,Vol.37,pp.46-47.

[47]See,forexample,IOSCO,ObjectivesandPrinciplesofSecuritiesRegulation,May,2003;TechnicalCommitteeoftheIOSCO,InternationalConductofBusinessPrinciples,Jul.,1990;BaselCommittee,CorePrinciplesforEffectiveBankingSupervision,Sep.,1997;IAIS,PrinciplesforConductofInsuranceBusiness,Dec.,1999;IAIS,InsuranceCorePrinciplesandMethodology,Oct.,2003.

[48]SeeE.Avgouleas,TheHarmonizationofRulesofConductinEUFinancialMarkets:EconomicAnalysis,SubsidiarityandInvestorProtection,Euro.L.J.,Vol.6,No.1,p.77.

[49]Directive2004/39/EC,Recital(2)。

金融服务法论文第5篇

为各位提供大量的免费管理论文下载,更多免费管理论文下载不断更新中... 20世纪90年代,葡萄牙 金融 服务业就进行了管理 会计 运用的尝试,尤其是对作业成本法(ABC)运用的尝试,虽不成功,但也会给予我们一些有益的启示。本文以Lusitano金融集团所属银行为例,对其运作过程作一简要回顾。 一、葡萄牙金融服务业体制的演变 20世纪60年代以前,葡萄牙银行业相对不发达。进入60年代后,银行的活动范围有所扩展,成为支配着国家 经济 的主要的私营机构,直到萨拉扎政权垮台之时,政府都是银行业的主要参与者。随着政权的更迭,银行经历了由私有到国有再到私有的历程,为了适应这种体制的变化,其管理理念和管理方式也在不断地变化。 1.1975年~1983年,银行国有化。葡萄牙1974年革命后,大多数金融机构都国有化了,其结果之一是银行的活动自由减少,其对经济的 影响 力也在下降。那些年,由于低效率扩张,各方的储蓄汇集于银行,使之业务持续增长。银行不像其他国有部门存在私有公司,国有化后国家在银行的垄断地位得到了进一步巩固。虽然商业银行和保险业的竞争在一定程度上还保留着,但这并不是纯粹的商业竞争。因为软预算政策的存在, 社会 政治 目标给予银行以超越市场标准的优先贷款地位。根据相关 法律 ,银行必须以优惠条件接受非营利公共机构的存款,也必须以低于市场的利率为政府的财政赤字筹资。政府干预影响了银行的偿付能力,导致银行不良贷款的增加和银行资本的不足。在这种情况下,中央银行不得不以低于市场的利率为商业银行提供流动资金。到20世纪80年代中期,银行累积了大量中央银行提供的资金。 2.1984年~1990年,银行私有化。20世纪80年代中期,随着政府的更迭,葡萄牙银行业发生了实质性的变化,金融领域进行了自由化改革。葡萄牙成为欧共体成员,在新的中央集权制下,以经济的更大自由化为目标,一系列新的政策措施被采用:证券市场实现 现代 化,推行新的金融交易工具;允许在国外建立私有银行,银行的数量迅速增加,存款数量的限制被废除;已经国有化的公共部门银行被私有化。 3.1991年以来。金融机构是葡萄牙最大的私营机构,因而它成为投资和利息的主要来源。在自由化的初期阶段,它的活动和收益在20世纪90年代初期大幅度增加。金融业对GDP的贡献达到8.5%,与国际同业相比是相当高的。然而,虽然其活力增强了,但因国内外竞争加剧,边际利润却下降了。 二、Lusitano的成本管理改革之路 20世纪90年代,葡萄牙银行重新私有化。Lusitano金融集团(该集团是一个家族 企业 ,1975年其控制的银行优先实现国有化)获得50%的银行股和银行董事会50%的投票权。在葡萄牙银行部门新的经济气候下,银行业者都在寻找新的竞争优势,并通过并购实现服务和增长的多样化,以适应国际化变革的需要。这些都是为了届时能拿出像样的资产负债表和损益表,对这种目标的追求持续到现在。Lusitano银行保持了它作为国家主导银行的地位及其在海外的利益,它在葡萄牙的主要城市都设立了分支机构或代表处,并且进入西班牙和巴西市场。该集团的业务已涵盖银行业、房地产、设备租赁、保险、投资、养老金管理、信用卡、股权经纪及其他业务。 为各位提供大量的免费管理论文下载,更多免费管理论文下载不断更新中... 20世纪90年代,葡萄牙 金融 服务业就进行了管理 会计 运用的尝试,尤其是对作业成本法(ABC)运用的尝试,虽不成功,但也会给予我们一些有益的启示。本文以Lusitano金融集团所属银行为例,对其运作过程作一简要回顾。 一、葡萄牙金融服务业体制的演变 20世纪60年代以前,葡萄牙银行业相对不发达。进入60年代后,银行的活动范围有所扩展,成为支配着国家 经济 的主要的私营机构,直到萨拉扎政权垮台之时,政府都是银行业的主要参与者。随着政权的更迭,银行经历了由私有到国有再到私有的历程,为了适应这种体制的变化,其管理理念和管理方式也在不断地变化。 1.1975年~1983年,银行国有化。葡萄牙1974年革命后,大多数金融机构都国有化了,其结果之一是银行的活动自由减少,其对经济的 影响 力也在下降。那些年,由于低效率扩张,各方的储蓄汇集

金融服务法论文第6篇

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金融服务法论文第7篇

20世纪90年代,葡萄牙金融服务业就进行了管理会计运用的尝试,尤其是对作业成本法(ABC)运用的尝试,虽不成功,但也会给予我们一些有益的启示。本文以Lusitano金融集团所属银行为例,对其运作过程作一简要回顾。 一、葡萄牙金融服务业体制的演变 20世纪60年代以前,葡萄牙银行业相对不发达。进入60年代后,银行的活动范围有所扩展,成为支配着国家经济的主要的私营机构,直到萨拉扎政权垮台之时,政府都是银行业的主要参与者。随着政权的更迭,银行经历了由私有到国有再到私有的历程,为了适应这种体制的变化,其管理理念和管理方式也在不断地变化。 1.1975年 ~ 1983年,银行国有化。葡萄牙1974年革命后,大多数金融机构都国有化了,其结果之一是银行的活动自由减少,其对经济的影响力也在下降。那些年,由于低效率扩张,各方的储蓄汇集于银行,使之业务持续增长。银行不像其他国有部门存在私有公司,国有化后国家在银行的垄断地位得到了进一步巩固。虽然商业银行和保险业的竞争在一定程度上还保留着,但这并不是纯粹的商业竞争。因为软预算政策的存在,社会政治目标给予银行以超越市场标准的优先贷款地位。根据相关法律,银行必须以优惠条件接受非营利公共机构的存款,也必须以低于市场的利率为政府的财政赤字筹资。政府干预影响了银行的偿付能力,导致银行不良贷款的增加和银行资本的不足。在这种情况下,中央银行不得不以低于市场的利率为商业银行提供流动资金。到20世纪80年代中期,银行累积了大量中央银行提供的资金。 2.1984年 ~ 1990年,银行私有化。20世纪80年代中期,随着政府的更迭,葡萄牙银行业发生了实质性的变化,金融领域进行了自由化改革。葡萄牙成为欧共体成员,在新的中央集权制下,以经济的更大自由化为目标,一系列新的政策措施被采用:证券市场实现现代化,推行新的金融交易工具;允许在国外建立私有银行,银行的数量迅速增加,存款数量的限制被废除;已经国有化的公共部门银行被私有化。 3.1991年以来。金融机构是葡萄牙最大的私营机构,因而它成为投资和利息的主要来源。在自由化的初期阶段,它的活动和收益在20世纪90年代初期大幅度增加。金融业对GDP的贡献达到8.5%,与国际同业相比是相当高的。然而,虽然其活力增强了,但因国内外竞争加剧,边际利润却下降了。 二、Lusitano的成本管理改革之路 20世纪90年代,葡萄牙银行重新私有化。Lusitano金融集团(该集团是一个家族企业,1975年其控制的银行优先实现国有化)获得50%的银行股和银行董事会50%的投票权。在葡萄牙银行部门新的经济气候下,银行业者都在寻找新的竞争优势,并通过并购实现服务和增长的多样化,以适应国际化变革的需要。这些都是为了届时能拿出像样的资产负债表和损益表,对这种目标的追求持续到现在。Lusitano银行保持了它作为国家主导银行的地位及其在海外的利益,它在葡萄牙的主要城市都设立了分支机构或代表处,并且进入西班牙和巴西市场。该集团的业务已涵盖银行业、房地产、设备租赁、保险、投资、养老金管理、信用卡、股权经纪及其他业务。 1.对成本管理的初步探索。业务的扩大和竞争的加剧,迫使Lusitano银行致力于提高效益和控制成本。最早引起关注的是营业网点的数量和布局,并进行了大量的改革,主要是减少营业网点和提高成本收益率。随着国际化的财务评价体系的采用,成本收益率逐渐变成银行和金融人士关注的主要指标。作为以盈利为目的的金融企业,Lusitano银行采取了一系列以提高效率为目的的计划,这些计划于1993年开始执行,到1998年初步完成后,银行营业网点的数量由1992年最多时6 325个,减少到1998年的4 962个;同时成本收益率也提高了,成本收益率从1995年的67.7%下降到1998年的57.7%。与此相适应,财务管理更加强调效率、单位成本、降耗、品质、合理化。这在1998年的