关键词：行政法发展：行政法币构
一、当前中国行政法的新气象
传统的行政法是以法院的司法审查为中心的，采取的是一种隔岸观火的态势。但这而临着一些困境：传统的行政立法似乎越来越容易被规避，如我国的行政许可法以及先前的行政处罚法实施的具体情况步{不理想;法院传统的程序化审查，也容易被形式化所规避。在这样的背景下，当前行政法的触角开始有限度的进入行政过程，即使这可能被灌以“僧越行政”的骂名。
当前，公共服务理念得到宣扬。公产理论，特许经营，重新进入人们视野。对行政过程的适当关注开始导致了管制或者规制研究的兴起。许多人开始各自关注公共行政中的某一个方而。这大大增强了行政法的现实活力，让行政法变得不那么虚无缥缈，而显得鲜活起来。
二、各国行政法近年的发展
中国行政法的这些新气象有自身因素，但更多的是受到来自世界范围内行政法一些重大发展的影响，因此，很有必要对行政法制发达国家行政法发展中一些重要的动向加以关注。
(一)美国行政法
在美国，行政不再仅仅是传统的“传送带’，角色，而罗斯福时代的“专家模式”现在也存在着很多疑难。美国行政法发展的一个新趋势是：“行政法的功能不再是保障私人自，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”也就是利益代表模式。行政自由裁量的泛滥，以及行政法传统模式在控制自由裁量行为上的软弱与失利，是行政法利益代表模式兴起的重要原。利益代表原则被视为一种解决具体行政正义问题的技术之一[’[。戴维斯认为美国行政法正进入发展的第四、第五阶段，人们把关注点集中到了非行政机关作出决定的程序的公正性、效率性和效力问题;关注规章的制订过程的技术性和民主性的融合，特别是近年来一些管制机关为了宣布它们是新政府管制部门的一员而过分依赖规章的制定程序。但内斯特认为美国己经经过了第五阶段，而进入第六阶段，即是对现代管制政府的随处可见的管制现象的反应[2]。
(二)英国行政法
在整个20世纪.英国都否认存在一个独特的行公法体系。但是.近年来.法院在公法事务和私法事务之间从概念上作出了明确的区分.许多欧n[法律都建立在承认公法与私法之分的基础上。不过.有观l从认为.公法迄今仍然躲在私法的夹缝中生存.公法应当表述出自己独特的法律科学基础。
英国行政法领域存在着两种风格。一种风格是规范主义。规范主义风格的根源在于分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。另一种风格是功能主义。它将法律视为政府机器的组成部分.体现着一种进化式变迁的理想。能动的国家往往被视为对不断增长的社会道德化的一种表达。
应该说功能主义是一种当代视角。在20世纪开始.行政法正从契约迈向公共行政。似乎意味着关注点应该从个人则产保护迈向公共行政。功能主义思想都试图把行政法的主要关注点从控制和权利引向功能和效率。新近的公共选择理论主张政府失灵是和市场失灵一样普遍的现象。功能主义风格有时候也会迷失方向。自由规范主义开始有了市场[3[。现在.英国行政法也开始从传统的红灯理论转向绿灯理论。防火比灭火更加“有效率，[l4]
(三)法国行政法
日前在法国.传统的理论现在开始遭到了严厉的质疑和批评.法国著名的行政法学家莱昂·狄骥宣称：理论己经破产.概念己经为公共服务的观念所取代。现代行政法的基础开始变化。行政法的基础不再是命令而是组织。行政法己经逐渐变得相对的客观.政府的权力实际上得到了加强.不过.权力的这种强化是通过分散化的趋势而得到了平衡。某些情况下.可以将公用事业的运营委托给某一位在政府控制下的活动的个体公民。与公共服务的分散化趋势相步{行.另一种相类似的发展趋势是政府活动的产业化一也在不断拓深.在某些领域可以授子一个特别产业组织以特许经营权。公共服务的概念和制度保障了私人特许行业为满足公共需求而提供的正常服务.也保障了政府直接提供的公共服务[s在法国理论界.公产理论独树一帜开始引起越来越多的人的进一步关注[6]
二、中国行政法的重构
近年来.行政法在世界范围内的发展也深刻影响了中国行政法的发展。我们必须把这些发展成果纳入到我们的行政法框架之中。行政法由于它如迷宫一般的复杂性.当前无法制定出一部行政法法典。但在理论上.我们可以有法典式的框架思维.让它显得相对地清晰起来。本文把中国行政法的传统结构划入总则部分.新的发展划入分则部分。
(一)主流传统上的结构(总则部分)
1.行政法的初步宏观阐释一一动态的平衡而非机械的排序
我国行政法的基本理论经历了“管理论一一控权论一一平衡论”这么个发展过程。
罗豪才先生的平衡论试图以一种平衡来结束行政主体和行政相对人之间的“在水一方’，的分离.推动行政过程从权威型行政到服务型行政[7]。但这种平衡是我们难以以一种统一的标准说清楚.所以也就有了理论的纷争与现实的质疑。但解决问题的最终途径只能是基本的共识。现代行政法不对自由与秩序在总体上作简中一机械的直观排序.而是在许许多多的个案中.行政法灵活的达到了一种动态的平衡。案例与潜规则的研究就很重要。
2.行政法的中观阐释一一合法合理原则下的人文精神
行政法的中观层而在于行政法的原则。行政合法性原则也可以归结为行政法治原则。可以包括二个原理：法律的保留，法律的优先，司法审查[8[。行政法最重要的努力是把行政尽可能地置于法治之下，以警惕行政权的过分强大，保护相对人的权益，注重以人为本。行政法的第二个基本原则是行政合理性原则。它要求行政机关在自由裁量作出行政决策的时候，至少是谨慎的。
3行政法的微观阐释-一追求完备而不封闭的具体制度系统
行政法具体的制度在微观上更进一步的实现着行政法的追求，即尊重行政效率的同时，最大可能的保护相对人的权益，也实现着社会秩序的要求。目前具体制度的框架为：行政组织法，行政程序法，具体行政行为法，行政救济法。现在我国相关的行政立法发展很快，但相关的立法实效值得检讨。仅仅靠一部立法就解决某个领域所有问题的思路也值得商榷。
(二)中国行政法新的突破(分则部分)
1.分则的内容
分则部分讨论的是公共服务主要部门的具体行政法问题。比如水资源的利用，电力系统，铁路系统等公用事业的行政法的贯彻、知识产权领域行政法的规制等等。在这些具体的领域，传统上虽有涉及但不够深入，部门之间的特性彭显不够。现在，在具体的研究路径上，我们开始更好切入行政过程，传统隔岸观火的行政法考察方式己经不能适应当前行政发展的需要。
2.具体的研究方法
这时候的考察遵从一种以问题为导向的思维。在选择切入的方法时，行政法不再画地为牢，政府规制理论，制度经济学的理论中的分析方法一定程度上得到应用。在这个意义上讲，它的行政法律性质似乎从传统的角度看，就不那么纯粹了。但从另一个意义上讲，这难道不是行政法的一个新的动力与活力所在吗?
3思维范式的改变
对具体部门的研究以现实主义为导向，表现出一种更加务实的态度，行政法学人要求对中国行政法治的进一步发展做出更加积极的贡献。而传统的行政立法在现实中经常受到各种形式的规避的情况，如行政许可法施行后，以内部审批规避行政许可;行政处罚法施行后，以收费规避处罚等。所以以中一纯的不断立法是无法有效解决现有问题的，而目前对行政法律实效的考察彭显了它的极度重要性。在这个具体的考察中，那些原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则，即“软法”也被纳入了我们考察的视野。
参考文献：
[1][美理查德·B斯图尔特.美国行政法的重构[M[.北京：商务印书馆，2002
[2J[美】肯尼思·F沃伦.政治体制中的行政法[M】北京：中国人民人学出版社，2005.
[3][英马J·洛克林.公法与政治I[.论[M[.郑戈‘译.北京：商务印书馆‘200
[4][英】卡罗尔·哈洛I[.查德·罗林斯.法律与行政[M[.杨伟东，等译.北京：商务印书馆，2005.
[5][法莱昂·狄骥.公法的变迁[M[.郑戈，译.辽海出版社倦风文艺出版社，1999
[6]王名扬.法国行政法[M[.北京：中国政法人学出版社，1997.
关键词：现代行政法、福利国家、地方自治、正当法律程序、司法审查
一、引言
“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于上个世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白的。[1]改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”[2]到上个世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为一门独立的法学学科，虽然它不太成熟但有“显学”之趋势。尽管如此，21世纪的今天现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展与社会变迁中行政法的任务以及实现这一任务的路径是什么？
二、当下现代行政法面临的新问题
虽然在20世纪100年的历史中，中国现代行政法历史是短暂的，但是西方国家以及1949年延续了大陆行政法的台湾地区行政法学在1979年改革、开放之后对中国大陆的影响，催生了中国现代行政法快速又有点畸形地长大。面对急剧转型的中国社会，先天不足的中国现代行政法常常显得不知所措。尽管如此，它仍然需要面对不断出现的问题。这些问题大致有：
（一）行政合法性危机
在人民代表大会制度下，各级政府产生于本级人民代表大会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。这里的“法”除了人民代表大会所立的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为充分以予体现，旨在落实“人民当家作主”的根本政治原则。
通过民意机关的立法约束政府的行政活动，是构成自近代以来西方法治国家基本框架的法治理念。从20世纪初的辛亥革命后建立中华民国到1949年后的中华人民共和国，我们的先辈和我们也都以此思想构建了国家的政治体制。但是，近一个世纪的法治实践使我们无法否认的事实是，这种“传送带”理论在日益复杂的现代社会已突现其重重危机。“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义’。仅强调是否有通往国会的‘传送带’，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。当今行政权实态，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或仅能勉强找到丝缕关联。在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定、甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。在此时，传送带理论用国会控制行政权以建立行政权正当性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。”[3]
在代议制度极为发达的西方国家中，议会传向政府的民意之路已经出现断层与短路，更何况在代议制并不成熟的当下中国，这种情况更为严重：人民代表和人大常委会组成人员选举程序的不科学产生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委员”，民意无法通过正常的管道如实地到达政府。有相当比例的法律尤其是地方性法规都是政府或者政府的职能部门负责起草的。这种浓缩了政府部门利益的法律草案往往是在人民没有实质性参与讨论的情况下，由人民代表大会以法定程序的方式照单全收；基本失控的政府预决算与流于形式的人事任免程序，使政府获得了足以支配一切的财政权和人事权。在缺乏有效的制约机制下，这种权力完全有可能被滥用，成为部分人假公济私的工具。近几年在“旧城改造”的名义下发生的大规模拆迁，偏面追求GDP引发日益恶化的生存环境，在“公共利益”需要下征用农村集体土地产生大量失地的农民，以及极不公正的义务教育体制等严重的社会问题，与之相伴随的是政府官员严重的腐败，都使政府的行为合法性受到了人民普遍的怀疑。也就是说，政府就其作出的行政活动难以陈述理由，以获取社会公众的信任，以至于许多政策、决定出台之后引起了受其影响的个人或者组织明里暗着的抵制，如集团性的行政诉讼大量增加，拆迁户的上访甚至在公共场所自杀等。这种抗争所产生的社会力量重挫了政府的行政效率，使政府日益感到行使权力外在的重重阻力与内在的力不从心。[4]尽管如此，政府仍然必须应对社会发展过程中产生的种种问题，以回应人民对其行政行为合法性提出的挑战。
（二）多元利益主体的组织化
个人利益只有依托于某一组织并通过该组织诉求于国家，才能使个人利益更好地获得保障。通过组织表达利益的需求与个人诉求所产生的力量相比，前者更容易达到目的。专制体制下禁止个人结成组织，是因为组织化了的利益主体对国家的影响力可以公式化为1+1＞2。因此，严防组织化的利益主体往往成为专制国家的要务之一。二千多年的中国古代社会历史可以佐证这一点。1979年之后，因改革开放带来的经济发展催生了多元的利益主体，在并不那么完善的市场规则和法律制度下展开博弈，从而引发了此起彼伏的利益冲突，成为当下社会秩序不稳定的经济根源。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单极结构’正在向三个领域分享权力的‘多极结构’转变，这是1978—1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”[5]
中国经济的发展模式是以最大限度利用有限资源为基本特征的。因追求近期经济效益的明显增张作为各级政府的施政目标，结果是经济获得了巨大的发展，可用自然资源却日益稀缺。“这种短缺型发展之路，注定会加剧利益主体的分化，而当利益主体分化到一定的程度时，各利益主体对自我权利的意识和主张，就会发生各种方式和程度的冲突。这样，就需要一种社会秩序，这种秩序的核心内容应该是能够保证各利益主体的利益需求在博弈中保持平平衡，其形成则最终要以组织化的方式表现出来。”[6]于是，政府面对的主体是从“散沙一盘”的个体渐渐地发展到被组织化的群体。虽然在严格的行政管制下，结社并不是一种人人可以尽情享受的、并受法律保障的自由，但是在各种利益关联下（如老乡关系、宗族关系等或者失地的农民、进城找工作的民工甚至老户）结成的群体，已渐渐浮出水面，有的甚至获得了合法认可，如外地民工协会。[7]所以，外国学者怀特（G．White）曾在上个世纪90年代初对浙江省萧山市的民间社团进行个案研究中发现，在经济改革与社会发展中，没有纳入官方控制系统的、也没有正式组织体系的民间经济组织正在形成，逐渐成为一种与国家组织完全不同的利益组织体。[8]
面对多元利益主体组织化的趋势，行政机关传统管制优势渐渐丧失，简单的命令与服从的管制方式已经影响到了行政实效，组织化的利益主体在一定程度上牵制着行政机关的决策走向。在这个博弈过程中，行政机关意识到如果在决策中能够较好地回应组织化的利益主体诉求，可以使其决策获得更有力的支持，提升政治层面的合法性。因为“管制者通常偏重于组织性较好的利益集团，以便取得更强的政治力量，并让这些利益集团通过优惠的管制政策取得一定的额外利益，以诱使它们愿意在对管制者的政治支持方面进行投资。”[9]但是，在这样的政治架构下，行政机关行使的行政权是否会失去其公共性而成为组织化利益主体服务呢？行政法又应当如何实现其控制权力功能呢？
（三）个人福利及其保障
在世界范围内，现代意义上的福利国家始于第二次世界大战之后的英美国家，后影响到法德等欧洲大陆许多国家，成为西方国家摆脱经济、政治危机的基本策略。“福利国家大量使用组织力量（政治和行政）努力，至少在三个方向上努力纠正市场作用。第一个方向是保证个人和家庭的最低收入，不管他们的工作和财产的市场价值如何；第二个方向是使个人和家庭能够应对某些导致个人和家庭危机的‘社会突发事件’（如疾病、老龄和失业），缩小其不安全程度；第三个方向是不歧视公民地位或等级，确保他们在人们认可的一定社会服务内获得可得的最好水平的服务。”[10]这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。时至21世纪，福利国家的政策虽然也产生了若干消极作用，但是许多国家如北欧的瑞典、荷兰等仍然把它当作一项重要的国策，以降低经济发展中对个人产生的风险。
当下中国已进入一个风险社会。之所以称之为“风险社会”，是因为不完善的市场经济对个人产生的种种不可预期的风险，因政府没有一套较为完善的社会保障体系，使个人对所从事的职业稳定性普遍产生一种焦虑不安的情绪；而没有职业的人如失地的农民、下岗的职工和没有及时找到职业的大学毕业生对未来更是感到前途眇茫。正如毛雷尔所说：“‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。”[11]如果个人的生存风险不能通过制度获得转移、消解，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价。这几年全国各地发生的农民抗拒国家征收土地和城市下岗职工结队上访等事件，已经成为社会秩序不稳定的主要根源。同时，因经济与社会发展所产生的“外部性问题”引发的环境、地质、流行疾病等灾害，也使得个人在抗拒这样的灾害面前显得无能为力。如果没有国家事先或者事后提供有效的福利保障，则许多人往往会成为这种灾害的牺牲品。
以干预行政为中心的中国行政法，一直是国家干预社会和个人活动的重要工具。“行政法调整方法是以当事人不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。”[12]现有的法律、法规和规章中大量罚则的存在，也可以充分说明这一点。当然，干预行政并不是品质不良的行政活动，在整合社会秩序方面干预行政是必不可少的，且中国转型时期社会秩序可能更需要干预行政来整合不稳定的秩序。但是，以保障和提供个人福利为中心的给付行政应是现代行政这枚硬币的另一面，正是给付行政为个人提供一个福利保障系统，从而可以消解个人在当今社会所遇的各种风险，成为一个真正自由的人。面对这样的现实要求，中国现代行政法需要反思现有的理论体系，发展给付行政理论，以满足现实的需要。
二、作为回应现代社会需求的行政法
在过去的一个多的世纪中，许多国家的行政机关通过强调其在处理国家和社会中的地位和作用，逐渐完成了从立法机关到了行政机关的国家权力中心转移，从而在相当程度上决定立法和司法机关的若干重要事务，也在一定程度上使这两个国家机关称臣于行政机关。因体制的差异性导致行政权在国家权力架构中运用的方式、走向、功能等中国与西方国家之间表现不尽相同，所以，简单地搬用西方国家行政法理论来解释中国行政权的问题，有时并不能够获得正确的答案。“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论”。[13]当下中国现代行政法所面临如此多的新问题，究竟应该如何革故鼎新以回应社会的需求？以下三种方式是否可以作为一种尝试：
（一）以适当扩权推进治理
“立法至上”原则下的行政权必须恪守“法律保留”和“法律优位”两大基本原则，其实也只有在“立法至上”原则下才有此两基本原则的存在空间。我国人民代表大会制度奉行“立法至上”原则，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律高于法规和规章。“一元多层次”的立法体制由此得以形成。因此，虽然中央有关行政机关有权制定行政法规、部门规章，但它们必须从属于法律，不得与法律相抵触；虽然有关地方人大和行政机关可以制定地方性法规和地方政府规章，但它们必须从属于中央立法。这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的“依法行政”与现实脱节也是一个今天已不能回避的重大问题，它导致了行政权无法及时回应社会的需求。《立法法》顽固地限制地方立法权、司法解释权，固守已没落的立法权至上之观念，在当今中国政治生活中产生了巨大影响。过分地推崇中央集权固然可以确保国家法制统一，但未必能换得社会的久安。“一刀切”的中央立法在信息不对称的情况下，使许多法律、行政法规和部门规章脱离地方实际，而地方因没有独立的立法权解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法之风险制定大量的“红头文件”来依法行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。
中国幅员辽阔，区域之间经济、政治和文化差异之大，使许多行政管理事务难以用统一的标准加以治理。一个由中央制定的1000元罚款必须听证的规定，对于上海和来说1000元的意义是截然不同的，即使在同一省份中经济相对发达的城镇与相对落后的山村也是如此。所以，那些主要由“城里人”组成的最高立法机关制定统一实施于基本上还是“农村社会”的全国各地法律，致使许多法律条文基本处于被虚置的状态。它表现为法律被地方立法架空，或者在地方无法执行而被实践所变通。这种立法上的“致命的自负”是导致行政权不能有效回应现代社会需求的根本原因，由此产生的行政合法性危机成了中国现代行政法所必须化解的一个难题。
在人民代表大会制度之下行政体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须以如下几个方面作为切入口：（1）以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关作细则性立法的权限。中央立法机关可以通过完善审查制度的方式，对地方立法机关的立法行为予以监督。（2）承认地方性“其他规范性文件”（即“红头文件”）在不抵触前提下的法律效力。针对大量的地方性“其他规范性文件”已作为行政机关依法行政的依据之一的现实，与其无法否认它们在行政活动的依据功能，不如认真地对待它们的实际效力。在它们与上位法不具抵触的前提下，法院应当承认它们具有法律效力。中国现代行政法任务的巨大变化，“依法行政”之原则是否仍然需要僵硬恪守，这是令人困惑的问题。（3）扩大公众参与行政过程的路径与方式。行政机关无论作制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为可社会可接受性程度。
（二）以规制缓和实现善治
以规制（Regulation）为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。西方国家的规制受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其规制费用高，程序不公正、复杂而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。[14]于是规制缓和成了上个世纪60、70年代之后行政改革的主题。
中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央政府，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。国家权力过度介入民间，必然会打破民间通过协议形成的秩序。在历史上，欧洲封建社会过程中“协议”随处可见，多少限制了国家权力的四处扩张。我国改革、开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到来自市场经济的强烈冲击，不得不将部分资源交给市场分配。“随著社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。”[15]于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退，把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。[16]
政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”[17]一个善治的政府必然是有限政府。然而在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。因为有限政府需要成熟的地方自治作匹配，否则有限政府是不可能实现的。在没有成熟的地方自治下大幅度的缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。因此，培植社会自治力量应是规制缓和题中应有之义。
在利益组织化趋势日益显眼的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的开阔地带——社会。在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。所以，它是国家与个人之间的‘社会’，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。”[18]今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。
（三）以多元行政回应实践
传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。”[19]如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生巨大的冲突，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立，立法优位、司法审查等开始发生动摇，对上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”[20]单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。
以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。“行政契约之大量被使用与行政冲突之复杂化及社会之变迁有重大关系，盖行政机关为了解决这种冲突的挑战，必须在传统的高权行为之外，另辟溪径，寻找一些弹性的手段，尤其是人民之‘参与’与‘协商’，被认为是解决冲突的重要方式时，行政契约即符合了这些种种的要求，而且依据实际上之操作经验，行政契约也能善尽其‘解决冲突’的功能。”[21]从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。[22]
从世界范围看，“行政法发展的趋势是朝民主、法治、福利的方向前进；政府要负起充实国民社会权并积极兴利的责任，而非仅是消极的排除社会病态而已；正因为如此，所以，行政活动方式及行政的法律形式就纷纷呈现了多样化的选择态样，致行政法发展益形错综复杂。”[23]中国现代行政法虽然还没有发展出成熟的型式化行政行为理论，但是随着福利国家时代的到来，也必须作出及时的回应。目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩，正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。”[24]然而，在今天强调“依法行政”这一强大的政治正确的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的，如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。”[25]
所以，中国现代行政法理论体系应当作出必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系基点，去除“行政行为”中心论，代之以行政过程论，惟有如此，行政多元的理论格局方可成形，从而解脱现代行政法在当下所遇的窘境。[26]
三、现代行政法实现任务的方式
现代行政法任务的嬗变必然需要实现方式作出相应的回应。对于中国现实而言，一方面因为传统行政遗留的、尚未形成服从法律习惯的行政权需要进一步强化各种控制机制，以减少其滥用权力的个案，另一方面在“丛林法则”下的市场经济中行政权应具有较为广宽的裁量空间，以满足个人化解生存危机的需要，同时消除市场经济所造成的各种外部性问题。所以，中国现代行政法所面临的处境是曾以时间先后的线性特征出现于西方社会中的行政法问题，今天则以同时以平面特征出现在当下中国社会，致使中国现代行政法陷于旧情未了，又遇新恋之境地。不过，我认为，以下三种方式可以使中国现代行政法较好地回应现实需求。
（一）以正当法律程序调控行政过程
以正当法律程序作为控制行政权的手段，以实现行政法的任务，这是传统行政法的一种常规武器。“传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政裁量于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。设计这些程序的目的就在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。”[27]在行政权需要适当扩大的今天，正当法律程序仍是一种较好的控权机制。从行政法发展背景看，当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，“良好的行政优于不当行政事后救济”之认识就把人们寻求控制行政的目光前移至行政过程，当行政实体规则无法解决裁量行政的合理性问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。以1946年美国联邦行政程序法为肇始的行政程序法典化运动，正是这一行政法史变迁的硕果。如果说传统行政法下正当法律程序着眼于控制行政，那么现代行政法下的正当法律程序应当转为关注于行政决定作出的过程，在一个可控的程序过程中协调行政关系，以实现现代行政法的任务。
中国现代行政法大约自上个世纪90年代开始受正当法律程序理论的影响，行政程序法理论研究迄今已成为行政法研究中的“显学”。以《行政处罚法》为立法标志，中国最高国家立法机关正式接受正当法律程序之法治理念，并试图以此来消除长期以来人们对行政处罚权的诟病。行政诉讼中睿智的法官们已经在不动声色中完成了多次正当法律程序的移植，而本世纪初来自学者群体中的“中华人民共和国行政程序法（试拟稿）”的形成并提交最高立法机关，则更显中国现代行政法关注重点的转移。应该说，在以正当法律程序调控行政过程这一点上，立法机关、司法机关和学者们已经达成了基本共识，那么处于行政过程两边的行政机关和行政相对人的态度是什么呢？
当下我们整个行政机关系统从总体上说仍然是传统的，尽管其办公设施是现代的，但其组织成员的观念、知识结构、行为方式等还没有走出传统行政的樊蓠。而绝大多数行政相对人的“青天大老爷”情结即使在“依法行政”口号处处可见的今天，仍然难以释怀。以“下跪”为主要行为模式特征的群体能获得一般民众的心理认同，则是实践正当法律程序的重大社会心理障碍。面对如此严峻的现实，以正当法律程序调控行政过程实现现代行政法的任务是相当艰巨的，但是，我们必须认真对待这个问题。我以为当下解决这个问题可以考虑以下几个大思路：（1）以《国家公务员法》实施为契机，逐渐改造现有的国家公务员观念、素质与行为模式，使其在行政过程中找到一个恰当的定位，即是服务者而不是统治者。[28]（2）推动“行政程序法典化”的进程，实现正当法律程序理念的规则化，旨在通过适当的国家强制力提升正当法律程序的地位，成为凌加于行政机关和行政相对人之上的、不可冒犯的“天条”。（3）以兑现现有立法中有关“正当法律程序”之承诺，让行政相对人拥有站着而不是跪着与行政机关说话的充分理由，主动参与行政过程，讨论与己有关的事务或者大家都在关心的公共事务。
（二）通过私法方式实现行政目的
行政目的必须借助于公权力实现，这是传统行政法恪守的戒律。之所以实现行政的目之手段限于公权力，是因为以干预行政为核心的传统行政法必须借助于强制力，即采用命令的形式，必要时采取强制的措施才能产生干预社会秩序的力量。也正为如此，传统行政法的体系是围绕着干预行政这一核心展开的。然而，面对着行政任务的变迁，现代行政法在保留干预行政的同时，容纳了几乎与之具有同等重要地位的给付行政。
如前所述，这种通过行政活动向人民提供福利、服务以满足人民生存和发展的需求，已经成为现代国家责无旁贷的任务。“基于现代行政需求之复杂、多样及其专门技术性之要求，此等生活照顾任务之提供，由受严格预算会计制度及僵化人事制度制约之国家机关为之，并不合适。将之委由国家或地方公共团体以外之公社、公团、事业团等独立于国家机关之外并受国家一定程度监督之特殊法人来执行之倾向，已成为各国共通之现象。”[29]为了及时、有效履行现代国家的责职，通过私法方式实现行政目的而发展起来的一系列法律制度在德国行政法上称之为“行政私法”，即“除以私法上形式所为之行政辅活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。”[30]英美法系国家虽然没有这样的称谓，但行政私法的现象却是非常普遍，如自上个世纪60-70年代源于英国的民营化浪潮，在一定程度上缓和传统行政法管制方式的弊端。“民营化”（privatization）作为公共行政改革的一个趋势，“若从国家的角度观察，民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象。”[31]虽然传统行政法在司法审查等领域中仍在明里暗中排斥行政私法方式，但也正如学者所说：“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进。”[32]由此可见，这种行政活动方式在现代行政法中已经获得了其应有的法律地位，在行政实践中也显示出了自身的优势。
行政机关在给付行政中的行政活动方式应当具有更大的裁量空间，除命令、强制措施等方式外，更可以采用合同、委托、协商等非权力性的私法方式，实现行政的目的。这种方式既有利于大幅度减少公共财政开支，又可以避免因强制、高压的行政活动方式与人民之间产生心理上的对抗情绪，不利于社会秩序的稳定。至于行政机关何种情形下可以采用私法方式实现行政目的，学理上通说是如无法明文规定必须使用公法手段时，那么行政机关可以选择适当的私法手段，但这种行政私法活动仍需要受行政法一般原则之拘束。与行政机关纯粹的私人活动不同，在行政私法关系中，行政机关仍然具有行政主体的法律地位，也就是说在处理与私人之间的关系时，行政机关具有私人一方所不对等的行政职权。而前者的行政机关则是一个民事主体，如行政机关发包由他人承建办公大楼，如发生争议时应当通过民事诉讼解决。
在公共财政巨额负担的中国推行以私法方式实现行政目的是极有意义的。单纯的公法方式在如此复杂、多变的行政任务面前有时显得非常笨拙，而灵活的私法方式则在一定程度上可以满足这一现代行政需要。虽然私法方式呈多元化，但国家与私人之间形成的法律关系应当不是纯粹意义上的私法。如当下行政治理中治安责任协议、门前三包协议、提供经济适用住房等行政契约形式，也有委托私人提供服务的，如国有民办学校、委托公司拖吊违规车辆等。这种以私法实现行政目的方式目前游走于公、私法两域的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的“流浪儿”。从发展趋势上看，通过私法向个人提供的公共服务与生存照顾的行政活动方式将成为现代行政法中与干预行政并列的两个中心内容，在重要性方面可能会超越干预行政。因此，一方面立法机关在立法时应当为行政机关通过私法方式实现行政目的提供足够的裁量空间，另一方面将这种行政活动中引起的争议全部纳入行政诉讼，以防止行政“遁入私法”而失去监督。
（三）扩展法院的司法审查范围
以事后监督为特征的司法审查尽管具有自身难以克服的消极、被动功能，但是其对个案监督所反射出的法律效果仍是其他监督机制所无法替代的。所以，现代行政法中不仅以法院为中心的司法审查仍然是它极其重要的组成部分，而且司法审查的功能也将会发生变革。Smith教授1959年在其第一版的《行政行为的司法审查》中说：“在行政过程这一广宽的背景下，司法机关的角色不可避免的是分散的、边缘的。”但到了1995年该书第5版时，他则声称：“对于权力的实际运作来说，有效的司法审查现在已经是经常的、主要的。”[33]这种制度性的变迁结果为现代行政法进一步发展司法审查提供更为充足的理由。
扩展法院的司法审查范围是司法审查制度发展过程中的一个基本规律，与之相关的事实则是国家行政任务的不断拓展过程，而行政任务的变化是行政为了适应经济、政治和文化发展的需要。因为“行政——正如本身那样——也是由其所在时代的社会、政治、经济、技术和文化状况决定的。不仅行政的现实状况及其发展，而且对行政的期望和研究都是如此。行政必须对时代的要求作出反应，并且借助当时的技术条件。除此之外，还存在为行政所特有、独立于时代的任务和结构。行政和行政法与对其起决定性作用的是并存并且与所在环境相协调的制度。”[34]在英国到1988年，公法领域已经完全确立了这样的原则，所有公法领域的案件都是可以审查的，任何人或者机构只要行使制定法所授予的影响公民的权利或者合法期待的权力，并且这种权力是法律要求其按照自然公正的原则行使的，那么法院就享有对该权力的行使的司法审查权。[35]
以普通法院为心的中国司法审查正式确立于上个世纪90年代初，虽然时常有人对它不能公正审理案件提出许多批评，但至今它通过几百万案件的审理所产生的正面效应必须肯定。中国行政法从传统转向现代的过程中，司法审查所起的推进作用是巨大的，这种作用甚至波及到行政法律、法规和规章的制定。然而，面对当下中国现代行政法所遇的任务，从司法体制、法官素质到现有法律规定，现有的司法审查处处显出捉襟见肘的窘境。越来越多人加入上访队伍寻求有效的法律救济之路，反衬出现有的司法审查制度进行变革的必要性。
中国现代行政法所面临的任务中许多是当年司法审查制度设计者所没有预料的，因此今天司法审查所显现出的不足之处也是在所难免。为了解决我们所面临的问题，司法审查在完善诉讼机制的同时必须扩大其审查范围：（1）将所有的公法争议都纳入司法范围，并尽快构建宪法诉讼，与现有行政诉讼共同分担司法审查之职。（2）除行政行为之外，其他行政活动方式，如行政契约、行政指导和行政事实行为等纳入司法审查范围。（3）取消部分由行政机关终局裁决的行政行为不受司法审查的规定。（4）通过改革法官诠选方式，培养具有行政经验的法官，为扩大合理性司法审查的范围提供条件。
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[1]1983年由《行政法概要》编写组编的《行政法资料选编》（法律出版社1984年版）中，这12年竟然没有有关行政法资料可以入编，可见当时国家的行政管理秩序之混乱。
[2]王珉灿主编：《行政法概要》之“说明”，法律出版社1983年版。
[3]叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，三民书局1997年版，第15页。
[4]现实生活中公民提起明显不可能胜诉的行政诉讼以及无休止的申诉、，可以反映出社会确实存在着对政府行政行为合法性的不信任的心理。虽然这种诉讼行为显得不那么理性，费时花钱，但是仅仅以“不理性”、“不懂法”来解释显然是苍白无力的。又如整治交通秩序的专项执法往往被社会认为交警没有钱发奖金或者为了完成上级下达的罚没款指标。所以，哈贝玛斯说：“获取合法化的方式一旦被看穿，对合法化的追求便会不战自败。”哈贝玛斯：《合法化危机》，刘北成译，台湾桂园图书1994年版，第95页。
[5]康晓光：《权力的转移》，浙江人民出版社1999年版，第1—2页。
[6]于建嵘：《岳村政治——转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆2001年版，第441页。
[7]在浙江和苏南地区，外来民工协会替民工合法维权的作用日益凸现。单个企业的劳资纠纷，地方政府往往请协会参与协调。农民工工资集体谈判作为合法维权新举措，最早出现于浙江，但最初的推广并不顺利，自从有了外来农民工协会的参与，情形就大不一样了。总体上，浙江一带民营经济背后的劳资关系（主要从拖欠工薪的角度观察）要明显好于国内多数地方。参见鲁宁：《正视“新工人阶级”的出现》，《农民日报》2004年9月4日。
[8]GordonWhite,ProspectsCivilSocietyinChina:ACaseStudyofXiaoshanCity,AustralianJournalofChineseAffairs,No.29,1993.
[9]王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第58-59页。
[10][英]阿萨·布里格斯：《历史视野中的福利国家》，丁开勇译，载丁开杰等选编的《后福利国家》，上海三联书店2004年版，第1页。
[11][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。
[12][苏]瓦西林科夫：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1995年，第3页。
[13]PeterLeyland&TerryWoods,TextbookonAdministrativeLaw,ByBlackstonePressLimited,p.3.1999
[14]杨建顺：《规则行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。
[15]叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》，元照出版公司2002年版，第128页。
[16]2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》可说是政府管制从社会领域撤退的象征，虽然它的实际效果有待于检验，但事情总是在向好的方向发展。
[17]俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第8-9页。
[18]葛兆光：《古代中国社会与文化十讲》，清华林学出版社2002年版，第45页。
[19]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，翰芦图书出版社有限公司2002年版，第241页。
[20]黄锦堂：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生编《行政法》（上），翰芦图书出版有限公司2000年版，第49页。
[21]林明锵：《行政程序法草案之重要内容（二）——行政契约与行政指导》，载台湾大学法律学系编：《行政程序法草案研讨会论文集》（自印），第55页。
[22]参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第1-26页。
[23]城仲模：《二十一世纪行政法学发展的新趋势》，载《法令月刊》第52卷。
[24]李惠宗：《行政法要义》（增订二版），五南图书出版股份有限公司2004年版，第16-17页。
[25]郭道晖：《法治行政与行政权的发展》，载《现代法学》1999年第1期。
[26]关于这个问题，可以参阅赖恒盈的《行政法律关系论之研究》，元照出版社2003年版。
[27][美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1-2页。
[28]《中华人民共和国公务员法》于2006年1月1日实施。
[29]刘宗德：《日本公益法人、特殊法人及独立行政法人制度之分析》，载《法治与现代行政法学》（法治斌教授纪念论文集），元照出版社2004年版，第388页。
[30]刘宗德：《行政私法》，载台湾行政法学主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2001年，第231页。
[31]许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年，第582页。
[32][英]卡罗尔·哈洛等：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第479页。
[33]PeterLeylandandTerryWoods,AdministrativeLawFacingtheFuture:OldConstraintsandNewHorizons,byBlackstonePressLimited,p.30.1997
一、行政法的主要职能是控权，而不是保权
西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。
那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。
从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。
有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其，以维护公民和组织的合法权益。
行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。
二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题
“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。）平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）
笔者认为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。
行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个政府和公民之间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。
三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具
持“管理论”观点者认为，行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。）管理论是从一种管理层面来概括行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政管理应法制化，行政活动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回避了行政法的根本性质。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位，以管理为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主社会的发展不相适应。因此，管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作人员行为的法，是保障公民和组织合法权益的“护民法”。
关键词：法治宪法修改公民权利
依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治建设的引擎，保障我国改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。
一、宪法修改的价值
在思潮波及全球，各国竞相重视建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[1]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[2]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[3]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[5]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的1法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法律之治”。[7]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。
宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[8]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[9]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[10]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。
要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[11]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。
在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[12]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[13]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[14]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[15]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[16]促进了社会的发展。
二、科学客观地评价“八二宪法”，正确选择修宪方式
宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。从理论上讲，学界认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[17].
一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。
立宪技术是科学修宪的重要环节。我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。
（一）现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想
现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词，[“八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性，在一定程度上已成为中国建设不可逾越的障碍”[18]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。
首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事；一是关于真理标准的讨论，确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点；二是中国共产党召开十一届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务；三是中国共产党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的许多重大问题进行反思和总结；四是中国共产党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时展的产物，她深刻的蕴含了人民的价值取向和与时俱进的实践要求。
其次，从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物，是在打破“”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民等内容做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[19]
最后，从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[20]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[21]
（二）频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和意识
自80年代学界就展开了人治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日，要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得到足够的重视，民众的法治和意识依旧十分薄弱。包括中国建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[22]法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治，[23]因此，法治要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪法的权威，削弱公民薄弱的法治和信仰。[24]
第一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和信仰的心理积淀。
第二，宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。
第三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和信仰的冲击，自然可想而知。
第四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？
三、宪法修改的内容和规范设计
八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[25]纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足；二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导致修宪。宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。同时鉴于我国制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[26]以及十六大报告在诸多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利保护制度和部分国家制度的完善。
（一）公民权利的宪法修改
多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来，学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权与我国宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权出入明显，但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权的承诺义务，我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[27]我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高层次的权利。因此，对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[28]
第一、关于财产权利宪法保护的完善
在现行宪法中，第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上；二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位；三是宪法对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位，得不到宪法的保护。现行宪法中财产权保护制度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财产权宪法保护体系时，必须注意如下几点。
首先，将财产权保护规范置于“公民的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容，而不是不可剥夺的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。
其次，在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素：一是财产权不可侵犯的概括式规定；二是对财产权行使的限制性规定；最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该包含这三部分内容。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定，我国的财产权宪法保护规范可由两款组成，即财产权不得侵犯；财产只有在正当补偿下方能收为公用。
最后，由于现行宪法财产保护的条款在“总纲”部分，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。
第二、关于迁徙自由权利的宪法保护
从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[29]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[30]，都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上，至少要包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款，当然的包含在现行宪法第51条中。
（二）国家制度的完善
在十六大报告中，指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”，并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”；在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[31]这些精辟论述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出如下修改。
第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的程序化政治。[32]政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述，可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。
第二，将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实，十六大报告提出要改善和提高党的执政和领导水平，并提出要“依法治政，实施党对国家和社会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标，建议在宪法序言第七自然段后加上“中国共产党在社会生活和国家生活中坚持依法领导，依法执政”的内容。[33]
第三，十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”，这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的社会主义国家，而工人阶级又是通过其先锋队中国共产党来实现对国家的领导和政权的享有，所以当其他阶级的先进分子加入到党内，中国共产党成为中国人民和中华民族的先锋队时，这必将改变我们党的社会基础和阶级基础，现有政权的主体和国家的领导者也会发生变化，进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主，实质是无产阶级”的内容删除。第一章总纲的第一条第一款也应作适当的修改，可以修改为“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主的社会主义国家。”
第四，在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。在十六大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设，并强调要将党的领导、人民当家作主和依法治国结合起来。但在现实中，人民当家作主所要求的民主选举受到了不同程度的侵犯。比如最近在岳阳的市长选举中，唯一的市长候选人未获得人大半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法，就严重侵害了人民当家作主的宪法原则。[34]所以，建议在宪法第101条加上一款，“以上规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导人的选举，都必须以无记名投票方式表决，并在选举现场设立秘密投票处；选举地方国家机关正职领导人，候选人不得少于两人，一律实行差额选举。”
（三）宪法监督保障制度的创新
法之不行，不如无法，宪法尤其如此。我国现行宪法第67条规定由全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施。从理论上说这种体制似有较多优越性，它合乎全国人民代表大会一元化的领导体制，能保证监督机关的权威性。但从实际运作的角度而言，由于这种制度的内在缺陷使其难以如意运转：1）人大常委会作为代议机关的常设机关担负着繁重的立法任务和其他工作，时间、精力都受局限；制定法律是立法功能，解释法律和适用法律属于司法功能，从发展社会学的观点来看，为了吸收和应付各种问题，如此重大的功能必须分化，这是一条客观规律。2）法治的基本要求之一，就是任何权力都必须有适当的分工和制约。对人大常委会行使权力予以监督也是人民原则的应然之义。3）从孙志刚案件所引起的要求启动立法法所规定的法律审查机制的呼声一浪高过一浪，但立法法的有关规定既缺乏宪法规定的权威性支撑，同时其规定本身也缺乏严密性和可操作性，因此为了保证立法法与宪法的有效衔接，也有必要实现我国宪法监督保障制度的创新。4）我国宪法没有明确规定最高法院和最高检察院有解释宪法和法律的权力，我国制定法系的特点也不允许最高法院象美国的最高法院那样通过司法判例来创制自己的“违宪审查”权，而我国实践普遍存在的“法官造法”现象既破坏了我国法制的统一，又更加突显了现有宪法监督保障制度的弊端，因此，建议在宪法第七十条增加规定“全国人民代表大会设立宪法委员会。宪法委员会在全国人大的领导下，研究、审查和处理有关宪法监督的事宜。宪法委员会的职权及其行使程序，由全国人民代表大会以法律特别规定之。”建议在宪法第七节增加规定：最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。各级人民法院和各级人民检察院在审理案件的过程中涉及到宪法解释的，应由最高人民法院或最高人民检察院提请全国人大宪法委员会做出解释。
（四）、关于“三个代表”的入宪问题35
“三个代表”的思想是当代中国的马克思主义，是中国集体智慧的结晶，是对思想和邓小平建设有中国特色社会主义的继承和发展。为了用“三个代表”的思想来指导社会主义现代化建设和中华民族复兴的伟大事业，强调马克思主义与时惧进，不断创新的理论品德，建议将宪法序言的第七自然段或宪法修正案第十二条的最后一句修改为：中国各族人民将继续在中国共产党的领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想的指导下，坚持人民民主。坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，保障人权，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。36
四、结语
从世界各国和法治建设的经验来看，法治和建设后跟进的国家，应该有一部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时，不固守宪法的刚性特征，依照法定程序实现宪法的变迁，也是国家留给我们的经验和启示。而宪法修改，则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后，中国的经济改革、政治体制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪法的拖后可能造成社会变革的合法性危机时，修改宪法是必然的选择。在采取何种方式修改及修宪内容众说纷纭时，我们以为部分修改可以克服全面修改和重新制宪所造成的种种弊端，维护宪法的权威，延续并加强人们初步建立的法治和意识；在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利保护不足这一宪法缺陷，当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。
[1]韩大元：《修宪价值与宪法实践》载《法商研究》1999年，第3期。
[2][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版，第59页。
[3]参见何华辉：《比较宪法学》武汉大学出版社1988年版，第73页。
[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译商务印书馆1997年版，第154页。
[5]《潘恩选集》商务印书馆1982年版，第25页。
[6]同上引[5]。
[7]荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行，第179页。
[8]同上引[11]，第3页。
[9]舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3期。
[10]吴家麟：《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。
[11]同前引[2]，第137－167页。
[12]参见秦前红：《宪法变迁与市场经济发展的非对应性》载《法学评论》1996年第4期。
[13][美]E·博登海默：《法理学法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版，第402-404页。
[14][英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编译首都经济贸易大学出版社2001年版，第441-459页。
[15]：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。
[16]参见莫纪宏：《改革开放是宪法修改的核心精神》，载《宪法学习》。王叔文：《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠：《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。
[17]参见杨海坤：《跨于新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版，第646页。
[18周叶中江国华：《82年宪法与中国——写在82年宪法颁布实施20周年之际》载《法学评论》2002年第6期。
[19]参见许崇德：《坚持“三个代表”深化学习宪法》载《新视野》2002年第3期。
[20]：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。
[21]同前引[26]。
[22]参见文勇：《制度决定论的贫困：对近代中国立治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。
[23]著名思想家亚里士多德在论述法治时有一句名言：法治包含两层含义，即已通过的法律获得人们的普遍遵守，而人们所遵守的法律又是良法。
[24]参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第213-215页。
[25]参见杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》（下）中国人事出版社2000年版，第652-657页。李龙：《宪法修改与宪法权威》载《法商研究》1999年第3期。
[26]根据我国法理和原则，以及惯常的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，公民不得享有。参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219页。
[27]参见刘连泰：《<国际人权>与我国宪法的相关比较》载《中共浙江省委党校学报》1999年第5期。
[28]鉴于学界对这两种权利宪法保护的必要性基本达成共识，本文只对有关的宪法规范设计略加探讨。
[29]参见蔡定剑：《中国宪法精释》中国民主出版社1996年版，第157页。周叶中：《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年版，第284页。
[30]秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219-220页。
[31]：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》。
[32]周永坤：《政治文明与中国宪法发展》载《法学》2003年第1期。
[33]参见童之伟：《与时俱进完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》载《法学》2003年第1期。
[34]参见童之伟：《岳阳市长“二选”风波的启示》载《法学》2003年第2期。
[关键词]修宪民主财产权迁徙自由权公民基本权利宪法解释制度
一、修宪的价值
亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[1]（第119页）这句至理名言提示了法律的本质要求：即良法至上。纵观世界上法治建设比较成功的国家，不论他们人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大差异，他们都有一个共同特征：有一部良法并赋予其至高无上的权威。而宪法权威的确立又有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定性，不能朝令夕改。如果频繁的行使修宪权和制宪权，就无法保持宪法的应有稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。但我们必须认识到,“宪法的稳定性与宪法的权威不一样,后者是绝对的,而前者则只能是相对的。”[2]所以宪法规范又必须有适应性。“经验知识告诉我们，法必须受到人民的尊重，然后才有尊严，然后才会发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[3]（第179页）换言之，即科学的宪法是宪法权威确定的前提。一部科学的宪法能够完整的反映人们的宪法观念和价值追求。而使宪法科学性的一个重要途径就是修改宪法。正如有的学者所言，宪法必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变,就会因其不变而为社会所。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[4]世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有7条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后成文宪法国家就相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册收录的各国共80余部宪法中,就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。”[5]世界上几乎没有不被修改的宪法，“修宪”的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法的权威，实现宪法价值，这也就是修宪的价值。因此建立一套完善的宪法修改机制并保障修宪权的恰当行使，是社会主义民主建设和我国现代建设的必然要求。
那么,什么是修宪呢？修宪,即宪法修改,是指在新的宪法产生后,由于社会的发展和变化而需要对宪法规范做出适当变更的宪法创制活动。修宪的对象是宪法规范,它包括两方面内容,一方面是变更宪法形式,如宪法规范的构成方式；另一方面是宪法规范的内容。宪法规范的内容可以通过修宪予以废除、改变或者增加。这也是当
今各国修宪的主要方面。从各国宪法创制实践看,修宪都以不改变原有宪法规范所赖以存在的基本社会制度条件为限。
在改革开放的今天，“修宪”对中国具有极为重要的现实价值。从1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，中国现行宪法颁布施行至今已20年了。在随后的实践中，在1988年、1993年、1999年，中国又对现行宪法进行了必要的修改和补充。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新知识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求与时俱进的宪法。特别是八二年以来的三次修宪，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[6]促进了社会的发展。但是，纵观这三次“修宪”，也有种种缺陷：其一，是修宪的内容集中在经济制度方面，三次修改共通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度的完善关注不足；其二，是修改后的宪法规范仍纲领性有余而规范性不足。[7]因此，中国宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因。其三，修宪过于频繁，削弱了宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪法意识。一部法律之所以被百姓信仰，就是因为它在司法实践中不断的被应用，不断的被认可和遵守。但我国现行的司法体制中，宪法却被人为地长期“虚置”，让它处在一种高高在上的地位。很多时候，人们几乎忘记了宪法的存在，忘记了自己本该享有的宪法规定的权利。因此我们在取得巨大经济建设成就的同时，又不得不承认：中国宪法权威不高，作用有限。这固有宪法实体内容与现实不协调的原因，更关键的在于宪法运行实施的程序安排及不合法。这就是为什么在依法治国的文明社会的今天会有“宪法司法化第一案”的齐玉苓案，[8]会有“中国违宪审查第一悬案”的孙志刚案件，[9]还会有“不明不白被关十二年”的杨志杰案。[10]
宪法的精神和内容本身不允许宪法经常被修改。什么是宪法？“宪法就是国家的根本大法。”[11]宪法根本性质就在于它调整社会关系的根本性。它主要调整政府和人民的关系，实质上是人民授予政府权力的契约。没有稳定性和权威性，宪法难以为“宪”，契约也就无法保障，也就会出现无数个孙志刚案件。一部宪法一旦制定，靠它的权威性得以实施是第一位的，而权威性又需要稳定性来维护。怎么才能解决宪法为了追稳定性而产生的滞后性、保守性的矛盾呢？对此学者们的观点不一。一种观点认为，改革是一个循序渐进、不断探索、逐步深入的过程，我们不可能对今后社会发展做出全面的规划。因此目前只能对宪法进行部分修改；另一种观点则认为现行宪法问题太多，小修小补无济于事不能从根本上解决宪法规范与社会现实之间的矛盾。如莫纪宏博士认为，应对现行宪法所确定的基本原则和制度基于所提出的“三个代表”的精神和要求做全面、系统的修改，使宪法担负起承上启下、继往开来的历史使命。杨海坤教授则认为应该为全面修宪做好重复的理论准备。还有一种观点认为对现行宪法的零打碎敲式的修补，由于缺乏长期的通盘考虑，使人愈加感到宪法思路的杂乱无章，与其如此“还不如另起炉灶，缜密论证，尽快制定一部符合要求的新宪法”。[12]除此之外也有人认为应完善我国的宪法解释体制，充分发挥这一宪法变迁的优势。
我想，在“制宪”还不成熟的现在，广义的“修宪”是可行的。对于广义的“修宪”，我认为主要有以下四点：
（1）可改可不改的就不改，以维护宪法的稳定性。
（2）能通过实践本身解决的就让实践去解决。“如宪法司法化可以解决许多违宪的问题”。
（3）根据1982年宪法第67条明确的规定（全国人民代表大会常务委员会具有解释宪法和监督宪法实施的职权。）[13]启动至今尚未建立具体配套的操作程序和机制的宪法解释制度，在改革开放的精神指导下，对之加以扩大解释，“逐渐的将现行宪法关于宪法解释的规定制度化和具体化。”[14]在“修宪”条件不具备的情况下，用宪法解释代替大部分“修宪”，以保障宪法的稳定性和权威性。
（4）如果宪法的规定妨碍必要的制度建立和制约社会发展，在结合宪法解释及成熟的思想理论的条件下，可以部分修宪，条件成熟时可以全面修宪。
这四点并不是各自孤立的,而是有着密切联系,有机统一的。但在民主与法治日益深入人心的今天，广义的“修宪”应该被人民所重视，并且广义的“修宪”也是较为切实可行的。
二、关于我国修宪的设想。
修宪”是“宪法制定者或者是依宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定的主题对宪法规范中不符合宪法指定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。”[15]各国修宪的主体不同，代表的阶级利益也有很大的差别。
我国修宪的主体是全国人民代表大会，而全国人民代表大会制度的首要原则是民主集中制原则，因此我国的修宪体现了人民民主的要求。我国现行宪法第六十四条规定，“宪法的修改由全国人民代表大常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会的代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”[16]（第64条）这样规定就将宪法修改的合理性和现实性紧密结合起来，使我国“修宪”能够准确的反映人民的利益和要求，体现人民民主。
中国宪法内容庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权利两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。八二宪法颁布至今，已经有过三次的部分修改，可修改的内容集中在经济制度方面。而对于民主主体的广大公民的基本权利保护不足。我认为以后的重点应放在公民权利方面。保障公民的基本权利不仅是追求的目标，也是社会主义民主的要求。[17]（第2页）我国法学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷,认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。联系我国的基本法和我国对已加入的两个人权公约（《公民权利和政治权利国际公约》和《社会权利、经济权利与文化权利国际公约》）承诺的义务，我国宪法目前应该增添的公民权利只有迁徙自由权和生命权两项。对生命权的保护是基本的，在宪法中明示即可，而我国历来主张的生存权和发展权则是更高层次的权利。根据理论准备的成熟程度并结合我国的生活实际，我认为公民基本权利中的财产权和迁徙自由权应成为以后“修宪”的重点。
第一，关于财产权宪法保护的完善。
现行宪法仅第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。第十三条第一款规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，”同时还规定保护城乡劳动者个体经济（第十一条第一款）、私营经济（1988年修正案第一条）以及外国的企业和其他经济组织或个人（第十八条第一、二款）[18]的合法的权利和利益。随着改革开放的深入以及社会主义市场经济的形成和发展，现行宪法之中有关私人财产权保障的规范体系也显示出明显的内在局限性，主要体现在以下三个方面：
（1）保障对象的局限性，即基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权的保障，也就是主要偏重于对公民生活资料的保障，而民间掌握的大量生产资料尚未得到合法地位，得不到宪法保护。
（2）规范体系的不完整性，体现在财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺少损害补偿条款。
（3）保障对象法律性质的不确定性，表现在有关公民财产权保障的规定，置于第一章总纲部分，融入宪法有关社会经济制度中。
这三方面同时构成了我国财产权的宪法保护的致命缺陷，所以在“修宪”时必须注意以下几点：首先，将财产权置于“公民的基本权利与义务”一章中，作为公民基本权利加以保护。其次，在程序规范设计中，应遵从现代国家的通常做法。现在财产权的宪法保障制度的规范内容主要蕴含了三重的结构，即不可侵犯条款；制约条款和征用补偿条款。三层结构相辅相成，环环相扣，不可分割。我国的财产权宪法保护体系也应该含概这三部分内容。
第二，关于迁徙自由权的宪法保护
从《公民权利和政治权利公约》第12条规定看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际迁徙自由和归国自由。我国五四宪法也曾赋予公民迁徙自由权，但现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。实际上，我国国民经济已逐步发展壮大，类似孙志刚案件的层出不穷，已成为国民经济发展的严重障碍。并且迁徙自由权本应就是公民享有的宪法权利，在民主法治日益深入人心的今天，不应该漠视这一权利。（根据我国法理和原则,以及惯常的司法实践,公民应当享有,而宪法没有规定的权利,公民不得享有。）[19]（第219页）在修宪规范设计上，至少应包括以下内容：公民有迁徙自由，不得侵犯。
三、修宪是我国实现的需要。
“是什么呢？就是民主的政治。”[20]（第732页）
《宪法词典》认为，“，以宪法为中心的民主政治。即民主和法制的结合，构成政权的组织形式。”[21]（第351页）“没有宪法的存在是谈不上的。”[22]（第90页）“以宪法为起点”，“宪法是的前提”[23]（第160页）我国著名宪法学家张友渔曾经对概念作过精确的表述：“所谓就是拿宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式。”[24]（第100页）具体是干什么的呢？一方面是要保障公民基本权利；另一方面要制约公共权力，包括政党权力、立法、司法、行政权力都应受到制约。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”“若防止滥用权力就必须以权力约束权力”。[25]（第154页）保障公民基本权利、制约公共权力，说到底就是要有一部科学的良法并赋予其绝对的权威，使宪法付诸司法实践。而在现行宪法还不完善的情况下，实现这两个方面的一个重要途径就是“修宪”。
第一，从理论上分析：“修宪”能加强宪法的正当性、确定性、功能性和调整性。而这也正是“现代应当具有的四个基本内容：宪法的正当性、宪法的确定性、宪法的功能性和宪法的调整性。”[26]（第19页）
（1）宪法的正当性是宪法的产生应有充分的理由，是正当的，符合一般正义原则的要求。宪法的正当性要求宪法必须是人民的产物，创制宪法的目的必须立足于更好的为人民服务，最大程度实现人民利益。宪法的正当性还应包括“制宪”的正当性和“修宪”的正当性。
（2）宪法的确定性是指处于实践状态的宪法规范本身具有肯定的特征。内容模糊的宪法规范是无法予以实施的，因而也就不可能通过实施宪法来达到实现的目的。我国现行宪法的确定性不是很完善，在全面“修宪”时机不成熟的情况下，部分“修宪”及启动宪法解释制度无疑是最好的途径。
（3）宪法的功能性是指宪法规范具有比较明晰的规范作用和社会作用。宪法规范应当是最基本的法律规范，任何普通的法律规范的产生，其内容必须以宪法规范的要求为前提，并不得与宪法规范相抵触；宪法规范必须在实践中能够对现实的国家事务和社会事务发挥社会行为规范的调整作用。现代的一个根本原则是“一切权力都是有限的，权利原则上是无限的。”（特殊限制除外）因此我们要通过“修宪”实现一个“有限政府”：“一个某些领域永远无权做出决定的政府；一个像普通公民一样手法和负责的政府；一个内部有分权和制衡制度的政府。”[27]因此政府职能和权利是有限的，只有这样宪法对国家权力以及其他公共权力的运作、对公民基本权利的实现、能够起到现实有效的调整作用。一个不能在实践中对一个国家的国家权力的行使，公民权利的实现起到现实的保护作用的宪法，是不符合现代的基本要求的。而要想符合现代的基本要求也只有“修宪”。
（4）宪法的调整性，是指一个在实践中对国家和社会事务起到现实的调整作用的宪法，必须具有与实施宪法要求相适应的监督、评价、调整和制裁手段。没有这些必要的实施宪法的调整手段，就无法对违宪事件加以违宪追究。值得注意的是作为最高领导人第一次提出“违宪审查”，强调健全宪法监督机制，宪法解释机制，及时纠正一切违宪行为。因此，我们可以以当今“违宪审查”第一悬案为契机，激活中国违宪审查制度，并同时推动宪法实施监督制度及宪法解释制度。
第二，从历史角度考虑,百年一直是中国人的梦想。回顾历史，吸取历史经验教训，我们以后“修宪”的重点也应放在保障公民的基本权利上。这是因为公民基本权利的实现程度是宪法转为的关键，而公民的基本权利的保障则是的核心价值和指导思想。[28]但是中国百年之路从一开始就偏离了方向，从清末立宪至孙中山的五权宪法；从中国第一部宪法颁布到1999年宪法修正案“依法治国”这一治国方略的制定与实施，百年，跌宕起伏。虽然我们“有理由相信自己已经站在的路口”[29]（第41页）但毕竟“中国还没有实现”。仍然仅仅“是中国为其完全实现而为之奋斗的目标和理想”。[30]（第589页）在中国一开始就是被作为一种富国强兵的工具而不是人们普遍的价值认同；[31]宪法本身更多的是被用作一种政治策略，而不是一种实质意义上的法律；而对工具化的理解和接受，在亚洲国家中相当具有普遍性。[32]（第64页）这就是我们一直所走错的方向，因此我们也不难理解百年之梦为什么还那么遥远！
以前文反复所提议的修宪以及今后修宪的重点放在公民的基本权利上，不仅是完善现行宪法的需要，也是在现行宪法的前提下实现我国的需要。
依法治国，建设法治国家，是我们一个多世纪以来的梦想。不知是历史戏弄我们还是社会进步和成长的代价，一个世纪过去了我们的民主建设和追求仍旧处于起步阶段。今天我们又站在历史的关节点上，市场经济的发展对国家权力提出新的变革要求，公民的权利和民主自由需进一步保护，解决这些问题不能只靠“修宪”，走之路是必然。正如在报告中所言，“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”中国在迈向市场经济以后,首先应通过“修宪”型塑一部科学的宪法,然后有步骤地推进建设,限制公共权力,保护公民权利,将以保障个人权力利核心的理论与民主理论结合起来。就有可能开启宪法时代,实现百年。也就是民主和结合起来，因为是民主的最根本方式，也是中国的必经之路。
20世纪初，孙中山先生说：“事有顺乎天理，应乎人情，适乎世界之潮流，合乎人群之需要，而为先知先觉决志行之，则断无不成者也。”
百年后的今天，再重温这段话，诚哉斯言。
参考文献
【1】[古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1965年版（第199页）。
【2】吴家麟：《宪法之上使建设法治国家之关键》载《法商研究》1998（第3期）。
【3】荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行（第179页）。
【4】舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999（第3期）。
【5】姜士林陈玮：《世界宪法大全》（上册）中国广播电视出版社1998版。
【6】参见：《人民日报》（海外版）（2002年12月5日）《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实行二十周年大会上的讲话》。莫纪宏《改革开放是宪法修改的核心精神》载《宪法学习》。王叔文《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年（第3期）。孙丙珠《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年（第3期）。
【7】范思信认为三次修宪最大的缺陷之一是“没有把修宪的中心放到公民直接权利的宣言和保障上，而只是在权利原则甚至国策方针的宣示上做文章”。林来梵认为修改后的宪法规范“仍纲领性有余，规范性不足。”参见：范思信《直接权利与修宪》载《法商研究》1999（第3期）。林来梵《为宪法呼唤规范性》载《法学研究》1999（第3期）。
【8】《21世纪环球报道》2002年12月30日（第7版）。
【9】《南方周末》2003年5月15日第一千零五期（第1版）。
2003年5月22日第一千零六期（第4版）。
【10】《南方周末》2003年1月29日（第7版）。
【11】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第12页）。
【12】参见：莫纪宏《制定一部继往开来的新宪法》载《人民法院报》2001年7月30日（第二版）。杨海坤《应为全面修改现行宪法做充分的理论准备》载《法学家》2000年（第3期）。苗连营《关于制宪权的行而下思考》载2002年中国法学会宪法学研究会学术研讨会所编制的论文汇编（第72页）。
【13】《宪法》条文1982年（第67条）。
【14】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第35页）。
【15】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第32页）。
【16】《宪法》条文1982年（第64条）。
【17】李步云在《中国》一文中认为,应该包括三个基本要素,即民主、法治和人权。民主是基础，法治是它的重要条件,人权保障是的目的。参见：《宪法比较研究文集Ⅱ》（第2页）中国民主与法制出版社1993版。
【18】《宪法》条文1982年（第11条、第13条）。《1988年宪法修正案》（第1条）。
【19】参见：秦前红《宪法变迁论》武汉大学出版社2000年版（第219页）。
【20】《选集》（第2卷第732页）。
【21】《宪法词典》吉林人民出版社1988年版（第351页）。
【22】莫纪宏：《政府与公民宪法必读》1999年版中国人民公安大学出版社（第90页）。
【23】周叶中：《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年。
【24】张友渔：《宪争论丛》上册（第100页）北京群众出版社1986。
【25】[法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译商务印书馆1961版（第154页）。
【26】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第19页）。
【27】《南方周末》2003年3月13日第九百九十六期（第1版）《从尊重宪法开始——百年反思》。
【28】的基本价值应当包括人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调等，但毫无疑问，在这个价值序列中，人权保障居于核心地位，而维护秩序，权力制约和利益协调等则居于从属或次要地位。参见：《基本价值论》载《社会科学研究》1998年（第6期）。
【29】蔡定剑：《中国之路——百年回眸与未来之路》载于刘海年主编《人权与》中国法制出版社1999年版（第41页）。
【30】李步云：《与中国》载于李步云张文显主编《法理学论丛》（第一卷）法律出版社1999年版（第589页）。
[关键词]修宪民主财产权迁徙自由权公民基本权利宪法解释制度
一、修宪的价值
亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[1]（第119页）这句至理名言提示了法律的本质要求：即良法至上。纵观世界上法治建设比较成功的国家，不论他们人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大差异，他们都有一个共同特征：有一部良法并赋予其至高无上的权威。而宪法权威的确立又有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定性，不能朝令夕改。如果频繁的行使修宪权和制宪权，就无法保持宪法的应有稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。但我们必须认识到,“宪法的稳定性与宪法的权威不一样,后者是绝对的,而前者则只能是相对的。”[2]所以宪法规范又必须有适应性。“经验知识告诉我们，法必须受到人民的尊重，然后才有尊严，然后才会发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[3]（第179页）换言之，即科学的宪法是宪法权威确定的前提。一部科学的宪法能够完整的反映人们的宪法观念和价值追求。而使宪法科学性的一个重要途径就是修改宪法。正如有的学者所言，宪法必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变,就会因其不变而为社会所。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[4]世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有7条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后成文宪法国家就相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册收录的各国共80余部宪法中,就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。”[5]世界上几乎没有不被修改的宪法，“修宪”的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法的权威，实现宪法价值，这也就是修宪的价值。因此建立一套完善的宪法修改机制并保障修宪权的恰当行使，是社会主义民主建设和我国现代建设的必然要求。
那么,什么是修宪呢？修宪,即宪法修改,是指在新的宪法产生后,由于社会的发展和变化而需要对宪法规范做出适当变更的宪法创制活动。修宪的对象是宪法规范,它包括两方面内容,一方面是变更宪法形式,如宪法规范的构成方式；另一方面是宪法规范的内容。宪法规范的内容可以通过修宪予以废除、改变或者增加。这也是当
今各国修宪的主要方面。从各国宪法创制实践看,修宪都以不改变原有宪法规范所赖以存在的基本社会制度条件为限。
在改革开放的今天，“修宪”对中国具有极为重要的现实价值。从1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，中国现行宪法颁布施行至今已20年了。在随后的实践中，在1988年、1993年、1999年，中国又对现行宪法进行了必要的修改和补充。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新知识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求与时俱进的宪法。特别是八二年以来的三次修宪，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[6]促进了社会的发展。但是，纵观这三次“修宪”，也有种种缺陷：其一，是修宪的内容集中在经济制度方面，三次修改共通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度的完善关注不足；其二，是修改后的宪法规范仍纲领性有余而规范性不足。[7]因此，中国宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因。其三，修宪过于频繁，削弱了宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪法意识。一部法律之所以被百姓信仰，就是因为它在司法实践中不断的被应用，不断的被认可和遵守。但我国现行的司法体制中，宪法却被人为地长期“虚置”，让它处在一种高高在上的地位。很多时候，人们几乎忘记了宪法的存在，忘记了自己本该享有的宪法规定的权利。因此我们在取得巨大经济建设成就的同时，又不得不承认：中国宪法权威不高，作用有限。这固有宪法实体内容与现实不协调的原因，更关键的在于宪法运行实施的程序安排及不合法。这就是为什么在依法治国的文明社会的今天会有“宪法司法化第一案”的齐玉苓案，[8]会有“中国违宪审查第一悬案”的孙志刚案件，[9]还会有“不明不白被关十二年”的杨志杰案。[10]
宪法的精神和内容本身不允许宪法经常被修改。什么是宪法？“宪法就是国家的根本大法。”[11]宪法根本性质就在于它调整社会关系的根本性。它主要调整政府和人民的关系，实质上是人民授予政府权力的契约。没有稳定性和权威性，宪法难以为“宪”，契约也就无法保障，也就会出现无数个孙志刚案件。一部宪法一旦制定，靠它的权威性得以实施是第一位的，而权威性又需要稳定性来维护。怎么才能解决宪法为了追稳定性而产生的滞后性、保守性的矛盾呢？对此学者们的观点不一。一种观点认为，改革是一个循序渐进、不断探索、逐步深入的过程，我们不可能对今后社会发展做出全面的规划。因此目前只能对宪法进行部分修改；另一种观点则认为现行宪法问题太多，小修小补无济于事不能从根本上解决宪法规范与社会现实之间的矛盾。如莫纪宏博士认为，应对现行宪法所确定的基本原则和制度基于所提出的“三个代表”的精神和要求做全面、系统的修改，使宪法担负起承上启下、继往开来的历史使命。杨海坤教授则认为应该为全面修宪做好重复的理论准备。还有一种观点认为对现行宪法的零打碎敲式的修补，由于缺乏长期的通盘考虑，使人愈加感到宪法思路的杂乱无章，与其如此“还不如另起炉灶，缜密论证，尽快制定一部符合要求的新宪法”。[12]除此之外也有人认为应完善我国的宪法解释体制，充分发挥这一宪法变迁的优势。
我想，在“制宪”还不成熟的现在，广义的“修宪”是可行的。对于广义的“修宪”，我认为主要有以下四点：
（1）可改可不改的就不改，以维护宪法的稳定性。
（2）能通过实践本身解决的就让实践去解决。“如宪法司法化可以解决许多违宪的问题”。
（3）根据1982年宪法第67条明确的规定（全国人民代表大会常务委员会具有解释宪法和监督宪法实施的职权。）[13]启动至今尚未建立具体配套的操作程序和机制的宪法解释制度，在改革开放的精神指导下，对之加以扩大解释，“逐渐的将现行宪法关于宪法解释的规定制度化和具体化。”[14]在“修宪”条件不具备的情况下，用宪法解释代替大部分“修宪”，以保障宪法的稳定性和权威性。
（4）如果宪法的规定妨碍必要的制度建立和制约社会发展，在结合宪法解释及成熟的思想理论的条件下，可以部分修宪，条件成熟时可以全面修宪。
这四点并不是各自孤立的,而是有着密切联系,有机统一的。但在民主与法治日益深入人心的今天，广义的“修宪”应该被人民所重视，并且广义的“修宪”也是较为切实可行的。
二、关于我国修宪的设想。
修宪”是“宪法制定者或者是依宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定的主题对宪法规范中不符合宪法指定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。”[15]各国修宪的主体不同，代表的阶级利益也有很大的差别。
我国修宪的主体是全国人民代表大会，而全国人民代表大会制度的首要原则是民主集中制原则，因此我国的修宪体现了人民民主的要求。我国现行宪法第六十四条规定，“宪法的修改由全国人民代表大常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会的代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”[16]（第64条）这样规定就将宪法修改的合理性和现实性紧密结合起来，使我国“修宪”能够准确的反映人民的利益和要求，体现人民民主。
中国宪法内容庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权利两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。八二宪法颁布至今，已经有过三次的部分修改，可修改的内容集中在经济制度方面。而对于民主主体的广大公民的基本权利保护不足。我认为以后的重点应放在公民权利方面。保障公民的基本权利不仅是追求的目标，也是社会主义民主的要求。[17]（第2页）我国法学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷,认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。联系我国的基本法和我国对已加入的两个人权公约（《公民权利和政治权利国际公约》和《社会权利、经济权利与文化权利国际公约》）承诺的义务，我国宪法目前应该增添的公民权利只有迁徙自由权和生命权两项。对生命权的保护是基本的，在宪法中明示即可，而我国历来主张的生存权和发展权则是更高层次的权利。根据理论准备的成熟程度并结合我国的生活实际，我认为公民基本权利中的财产权和迁徙自由权应成为以后“修宪”的重点。
第一，关于财产权宪法保护的完善。
现行宪法仅第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。第十三条第一款规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，”同时还规定保护城乡劳动者个体经济（第十一条第一款）、私营经济（1988年修正案第一条）以及外国的企业和其他经济组织或个人（第十八条第一、二款）[18]的合法的权利和利益。随着改革开放的深入以及社会主义市场经济的形成和发展，现行宪法之中有关私人财产权保障的规范体系也显示出明显的内在局限性，主要体现在以下三个方面：
（1）保障对象的局限性，即基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权的保障，也就是主要偏重于对公民生活资料的保障，而民间掌握的大量生产资料尚未得到合法地位，得不到宪法保护。
（2）规范体系的不完整性，体现在财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺少损害补偿条款。
（3）保障对象法律性质的不确定性，表现在有关公民财产权保障的规定，置于第一章总纲部分，融入宪法有关社会经济制度中。
这三方面同时构成了我国财产权的宪法保护的致命缺陷，所以在“修宪”时必须注意以下几点：首先，将财产权置于“公民的基本权利与义务”一章中，作为公民基本权利加以保护。其次，在程序规范设计中，应遵从现代国家的通常做法。现在财产权的宪法保障制度的规范内容主要蕴含了三重的结构，即不可侵犯条款；制约条款和征用补偿条款。三层结构相辅相成，环环相扣，不可分割。我国的财产权宪法保护体系也应该含概这三部分内容。
第二，关于迁徙自由权的宪法保护
从《公民权利和政治权利公约》第12条规定看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际迁徙自由和归国自由。我国五四宪法也曾赋予公民迁徙自由权，但现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。实际上，我国国民经济已逐步发展壮大，类似孙志刚案件的层出不穷，已成为国民经济发展的严重障碍。并且迁徙自由权本应就是公民享有的宪法权利，在民主法治日益深入人心的今天，不应该漠视这一权利。（根据我国法理和原则,以及惯常的司法实践,公民应当享有,而宪法没有规定的权利,公民不得享有。）[19]（第219页）在修宪规范设计上，至少应包括以下内容：公民有迁徙自由，不得侵犯。
三、修宪是我国实现的需要。
“是什么呢？就是民主的政治。”[20]（第732页）
《宪法词典》认为，“，以宪法为中心的民主政治。即民主和法制的结合，构成政权的组织形式。”[21]（第351页）“没有宪法的存在是谈不上的。”[22]（第90页）“以宪法为起点”，“宪法是的前提”[23]（第160页）我国著名宪法学家张友渔曾经对概念作过精确的表述：“所谓就是拿宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式。”[24]（第100页）具体是干什么的呢？一方面是要保障公民基本权利；另一方面要制约公共权力，包括政党权力、立法、司法、行政权力都应受到制约。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”“若防止滥用权力就必须以权力约束权力”。[25]（第154页）保障公民基本权利、制约公共权力，说到底就是要有一部科学的良法并赋予其绝对的权威，使宪法付诸司法实践。而在现行宪法还不完善的情况下，实现这两个方面的一个重要途径就是“修宪”。
第一，从理论上分析：“修宪”能加强宪法的正当性、确定性、功能性和调整性。而这也正是“现代应当具有的四个基本内容：宪法的正当性、宪法的确定性、宪法的功能性和宪法的调整性。”[26]（第19页）
（1）宪法的正当性是宪法的产生应有充分的理由，是正当的，符合一般正义原则的要求。宪法的正当性要求宪法必须是人民的产物，创制宪法的目的必须立足于更好的为人民服务，最大程度实现人民利益。宪法的正当性还应包括“制宪”的正当性和“修宪”的正当性。
（2）宪法的确定性是指处于实践状态的宪法规范本身具有肯定的特征。内容模糊的宪法规范是无法予以实施的，因而也就不可能通过实施宪法来达到实现的目的。我国现行宪法的确定性不是很完善，在全面“修宪”时机不成熟的情况下，部分“修宪”及启动宪法解释制度无疑是最好的途径。
（3）宪法的功能性是指宪法规范具有比较明晰的规范作用和社会作用。宪法规范应当是最基本的法律规范，任何普通的法律规范的产生，其内容必须以宪法规范的要求为前提，并不得与宪法规范相抵触；宪法规范必须在实践中能够对现实的国家事务和社会事务发挥社会行为规范的调整作用。现代的一个根本原则是“一切权力都是有限的，权利原则上是无限的。”（特殊限制除外）因此我们要通过“修宪”实现一个“有限政府”：“一个某些领域永远无权做出决定的政府；一个像普通公民一样手法和负责的政府；一个内部有分权和制衡制度的政府。”[27]因此政府职能和权利是有限的，只有这样宪法对国家权力以及其他公共权力的运作、对公民基本权利的实现、能够起到现实有效的调整作用。一个不能在实践中对一个国家的国家权力的行使，公民权利的实现起到现实的保护作用的宪法，是不符合现代的基本要求的。而要想符合现代的基本要求也只有“修宪”。
（4）宪法的调整性，是指一个在实践中对国家和社会事务起到现实的调整作用的宪法，必须具有与实施宪法要求相适应的监督、评价、调整和制裁手段。没有这些必要的实施宪法的调整手段，就无法对违宪事件加以违宪追究。值得注意的是作为最高领导人第一次提出“违宪审查”，强调健全宪法监督机制，宪法解释机制，及时纠正一切违宪行为。因此，我们可以以当今“违宪审查”第一悬案为契机，激活中国违宪审查制度，并同时推动宪法实施监督制度及宪法解释制度。
第二，从历史角度考虑,百年一直是中国人的梦想。回顾历史，吸取历史经验教训，我们以后“修宪”的重点也应放在保障公民的基本权利上。这是因为公民基本权利的实现程度是宪法转为的关键，而公民的基本权利的保障则是的核心价值和指导思想。[28]但是中国百年之路从一开始就偏离了方向，从清末立宪至孙中山的五权宪法；从中国第一部宪法颁布到1999年宪法修正案“依法治国”这一治国方略的制定与实施，百年，跌宕起伏。虽然我们“有理由相信自己已经站在的路口”[29]（第41页）但毕竟“中国还没有实现”。仍然仅仅“是中国为其完全实现而为之奋斗的目标和理想”。[30]（第589页）在中国一开始就是被作为一种富国强兵的工具而不是人们普遍的价值认同；[31]宪法本身更多的是被用作一种政治策略，而不是一种实质意义上的法律；而对工具化的理解和接受，在亚洲国家中相当具有普遍性。[32]（第64页）这就是我们一直所走错的方向，因此我们也不难理解百年之梦为什么还那么遥远！
以前文反复所提议的修宪以及今后修宪的重点放在公民的基本权利上，不仅是完善现行宪法的需要，也是在现行宪法的前提下实现我国的需要。
依法治国，建设法治国家，是我们一个多世纪以来的梦想。不知是历史戏弄我们还是社会进步和成长的代价，一个世纪过去了我们的民主建设和追求仍旧处于起步阶段。今天我们又站在历史的关节点上，市场经济的发展对国家权力提出新的变革要求，公民的权利和民主自由需进一步保护，解决这些问题不能只靠“修宪”，走之路是必然。正如在报告中所言，“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”中国在迈向市场经济以后,首先应通过“修宪”型塑一部科学的宪法,然后有步骤地推进建设,限制公共权力,保护公民权利,将以保障个人权力利核心的理论与民主理论结合起来。就有可能开启宪法时代,实现百年。也就是民主和结合起来，因为是民主的最根本方式，也是中国的必经之路。
20世纪初，孙中山先生说：“事有顺乎天理，应乎人情，适乎世界之潮流，合乎人群之需要，而为先知先觉决志行之，则断无不成者也。”
百年后的今天，再重温这段话，诚哉斯言。
参考文献
【1】[古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1965年版（第199页）。
【2】吴家麟：《宪法之上使建设法治国家之关键》载《法商研究》1998（第3期）。
【3】荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行（第179页）。
【4】舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999（第3期）。
【5】姜士林陈玮：《世界宪法大全》（上册）中国广播电视出版社1998版。
【6】参见：《人民日报》（海外版）（2002年12月5日）《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实行二十周年大会上的讲话》。莫纪宏《改革开放是宪法修改的核心精神》载《宪法学习》。王叔文《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年（第3期）。孙丙珠《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年（第3期）。
【7】范思信认为三次修宪最大的缺陷之一是“没有把修宪的中心放到公民直接权利的宣言和保障上，而只是在权利原则甚至国策方针的宣示上做文章”。林来梵认为修改后的宪法规范“仍纲领性有余，规范性不足。”参见：范思信《直接权利与修宪》载《法商研究》1999（第3期）。林来梵《为宪法呼唤规范性》载《法学研究》1999（第3期）。
【8】《21世纪环球报道》2002年12月30日（第7版）。
【9】《南方周末》2003年5月15日第一千零五期（第1版）。
2003年5月22日第一千零六期（第4版）。
【10】《南方周末》2003年1月29日（第7版）。
【11】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第12页）。
【12】参见：莫纪宏《制定一部继往开来的新宪法》载《人民法院报》2001年7月30日（第二版）。杨海坤《应为全面修改现行宪法做充分的理论准备》载《法学家》2000年（第3期）。苗连营《关于制宪权的行而下思考》载2002年中国法学会宪法学研究会学术研讨会所编制的论文汇编（第72页）。
【13】《宪法》条文1982年（第67条）。
【14】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第35页）。
【15】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第32页）。
【16】《宪法》条文1982年（第64条）。
【17】李步云在《中国》一文中认为,应该包括三个基本要素,即民主、法治和人权。民主是基础，法治是它的重要条件,人权保障是的目的。参见：《宪法比较研究文集Ⅱ》（第2页）中国民主与法制出版社1993版。
【18】《宪法》条文1982年（第11条、第13条）。《1988年宪法修正案》（第1条）。
【19】参见：秦前红《宪法变迁论》武汉大学出版社2000年版（第219页）。
【20】《选集》（第2卷第732页）。
【21】《宪法词典》吉林人民出版社1988年版（第351页）。
【22】莫纪宏：《政府与公民宪法必读》1999年版中国人民公安大学出版社（第90页）。
【23】周叶中：《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年。
【24】张友渔：《宪争论丛》上册（第100页）北京群众出版社1986。
【25】[法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译商务印书馆1961版（第154页）。
【26】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第19页）。
【27】《南方周末》2003年3月13日第九百九十六期（第1版）《从尊重宪法开始——百年反思》。
【28】的基本价值应当包括人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调等，但毫无疑问，在这个价值序列中，人权保障居于核心地位，而维护秩序，权力制约和利益协调等则居于从属或次要地位。参见：《基本价值论》载《社会科学研究》1998年（第6期）。
【29】蔡定剑：《中国之路——百年回眸与未来之路》载于刘海年主编《人权与》中国法制出版社1999年版（第41页）。
【30】李步云：《与中国》载于李步云张文显主编《法理学论丛》（第一卷）法律出版社1999年版（第589页）。
引言
行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。
取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]
一、行政法制观念的进一步更新
行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。
1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。
由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。
二、行政法价值取向更加合理
行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制发展的基本趋势之一。
1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的社会关系，还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括电子空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。
2、公平与效率
行政法内的公平，其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。
谈公平无法回避效率问题，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]
3、自由
自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。
我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序
三、行政法权利（力）结构趋向平衡
在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。
改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。
尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常发展，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民社会的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的法律地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]
四、行政管理方式趋向多样化
传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制方式的重要性，并非意味着强制性行得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]
五、行政程序价值的日益重视及其法典化
世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。
美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要影响，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。
我认为，现代行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。
通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的发展。我国目前的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]
六、行政法机制更趋完善
平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。
在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。
行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。
由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。
应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同历史时期的不同形势，有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。
七、权利救济方式趋于多样与实效性
我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。
但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。
1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。
就我国目前而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。
2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。
第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。
第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。
第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着经济、文化、教育的发展，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。
八、行政法制方法更加丰富
就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。
我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。
注释：
[1]在历史上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的趋势，虽然立足于中国，但并不限指中国。
[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。
[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。
[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。
[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。
[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。
[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱，不正当竞争严重，社会治安状况恶化等。
[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。
[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。
[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。
[11]需要注意的是，由于行政机关在非强制性行政中也有可能要、或者无法行使职权，从而违反行政法治原则，因此，现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》（1998），第100页以下。
