关键词：司法 规律 应用 价值
为全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，党的十七大报告提出，"深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度"。近年来，法院系统逐步落实该战略任务，在司法体制层面积极探索，锐意改革，"社会主义法治理念"、"能动司法"、"诉前调解、诉调对接"等一系统新理论、新提法、新举措不断涌现，并陆续加以推广。但也遭到理论界、实践界不同声音的质疑，是否有悖于客观的司法规律？应诟病的是制度本身，还是其推广过程的教条？因此，要理性看待或评价，必须要选择适当的角度切入--本文也提出了当前司法改革所透射出价值取向是否在适当衍用司法规律这一命题。而准确界定司法规律的含义和内容，揭示中国特色社会主义背景下司法规律的体现乃是首要之备。
一、司法规律的界定：从法制历史长河溯源
（一）规律与司法规律
规律是一个哲学概念，是指事物运动过程中固有的本质的必然的联系。司法活动作为人类社会实践的一项专业性活动，也必然有其规律性可言。首先，司法规律作为一种社会规律，具有客观实在性，它的存在和发生作用不以人的意志为转移。其实，尽管司法规律是客观存在的，但是人们能够发挥主观能动性去认识规律并且利用规律。"在不同的国度、不同的历史时期、不同的政治体制和文化传统之下的司法活动中，司法规律都有不同程度、方式的体现。" 因此，要研究某一事物的发展趋势，不仅要看到该事物外部发展的特殊性，更要揭示同类事物内部的普遍规律，只有辩证统一地把握事物，才能使普遍真理同具体实际结合起来。
司法规律受法律文化传统、司法体制、政治制度乃至国家的经济发展水平等因素共同影响。我国的社会主义司法实行时间不长，也未定型，受政治体制、机制、文化、经济、社会条件、法官素质、职业伦理等诸多内外部因素的影响和制约，呈现出独具一格的特征。要厘清我国社会主义司法规律的内涵，应先采取继承移植、去伪存菁的必要积累，再在建设具有中国特色的社会主义实践道路上进行改良或者创新。简言之，探寻司法规律，就是从司法工作的实践中去发现哪些因素是我们必须要考虑到的因素。因此，需要我们从法制历史的长河中去溯源司法规律的基本内涵。
（二）司法规律的基本内涵
就司法规律的内涵而言，司法规律是司法过程中不以人的意志转移的内在的本质的规定性，司法规律属社会规律的一种，它是司法权运作和司法组织设置中起决定性作用的基本准则，是对司法活动、司法权的内在联系的抽象概括。
普遍认为，司法规律的一般内容包括司法的独立性、公正性、公开性、效率性、消极性、专业性等。我们尤需解构以下几点：
1、司法的独立性。司法的独立性是司法活动的本质属性。一般而言，司法独立通常在两种意义上使用：一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此，司法独立是一种"国家权力的结构原则"；二是程序意义上，司法独立的意旨是在司法过程中保障法官司法以维护程序正当性和结果正确性，因此也被称为"技术性的司法规则。"
2、司法的公正性。司法的公正性既是司法活动的出发与落脚点，也是司法活动的价值特点。司法公正，作为诉讼活动正义的体现，其基本内涵就是要在司法活动的过程和诉讼结果中体现公平与正义的精神，包括实体公正和程序公正。只有司法活动的过程和结果都是公正的，才算是司法公正，二者缺一不可，因为实体公正是司法活动追求的根本目标，程序公正则是实现实体公正的措施和保障。
3、司法的效率性。司法的效率性则要求司法机关适当地加快诉讼的周期，加快审判活动的进程。自罗马法诞生以来，在很长的历史时期内，公正一直被法学家认为是法律的唯一价值，效率游离于法律价值之外。效率价值在法律领域得到确立，主要归功于美国经济分析法学的集大成者波斯纳。在波斯纳看来，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学。从这一意义上说，司法也是一种经济活动，这是因为司法是消耗社会资源的活动，而社会资源是有限的，因此现代司法也有一个理性选择的问题，即要求以最小的司法成本或司法投入获取的最大的司法效益。
4、司法的消极性。司法的消极性是司法活动的固有本性，也是司法节制主义所奉行的理念。司法消极主义，或称司法克制主义，是与司法积极（能动）主义相对的一个范畴，是一种司法哲学的概念。在司法权的行使上，司法官固守最核心的裁判权，在司法权的延伸（如诉讼指挥权、管理权等）与细化上，都要注意其行使的必要限度和被动因应性，避免过于主动而影响程序的中立。司法节制主义主张法院在行使司法审查权时应当遵循司法尊重原则，即在审查涉及有关实质问题争议时尊重立法机关制定的法律和行政机关制定的政策，否认法院拥有相对独立的价值判断标准。
（三）社会主义司法规律的新内容
司法规律具有特定的时代特征，并不断得到发展。司法一般规律的理念也体现了这种思想发展的轨迹。如现实主义的司法公正观代替了理想主义的司法公正观，经济分析原理与法律的融合导致了司法成本和效益观的产生。探寻司法规律，就是从司法工作的实践中去发现哪些因素是我们必须要考虑到的因素。作为现代文明法治社会的要求而言，作为实践中国特色的社会主义司法规律必然有着其独异的内容：
1、司法独立的正确定位。在现代法治国家，司法独立是其主要标志。但在我国谈司法独立，必须要建立在当前国情的基础之上，过分强调制度意义上的司法独立，如司法机关的独立性 等都是本文所不提倡的。我们主要探讨的是价值意义上的司法独立。它是指司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法以追求正义和理性为其目标，这是它的内在价值和冲动。独立的司法不应求助于外部监督，而应求助于司法官内心的独立意识和信仰，主要依赖于司法官的良心、对司法独立的信仰以及司法职业道德等。需要认识的是，司法独立并不是司法官的特权，而是政治民主、社会发展、权利保障、法治国家的基本要求，只不过司法官有幸成为这一要求的"载体"而已，对司法官而言，必须培养与独立相适应的品质，对政府而言，必须为司法官享受独立地位提供充分的保障，对社会而言，维护司法独立是权利与秩序的重要保障。
2、司法为民的强烈追求。与西方资本主义国家所不同的是，社会主义司法制度的本质性特征就是人民性。 人民性是"司法必须反映社会意旨的最高追求"这一司法规律在中国特色社会主义背景下的体现。从一般意义上来讲，司法权的人民性是指司法权在本源的意义上属于人民所有；在性质上应当并可以由人民直接或部分地直接行使；在现实的意义上需要人民直接参与司法权的行使。在我国，"司法为民"还表现在，司法本质上是为人民服务，保护最广大人民群众的根本利益。党中央在确立了"立党为公、执政为民"的执政纲领后。最高人民法院提出了落实司法为民的要求，地方各级法院纷纷出台相关具体的落实措施。
3、司法监督的有机互动。司法权是国家权力的重要组成部分，为了防止司法权的滥用，我国在构建政治制度和司法制度时，特别强调司法的监督性。实现司法监督的方式包括司法机关内部的监督和外部的监督。就司法机关的内部监督而言，我国宪法和刑事诉讼法都明确规定，公安机关、检察机关和人民法院之间是分工负责、相互配合和相互制约的关系，由此而形成了公检法三机关内部的互相监督机制。此外，我国宪法和三大诉讼法还明确了检察机关是我国的法律监督机关。检察机关有权对职务犯罪以及刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼活动进行法律监督。从司法机关的外部监督来讲，人大作为国家权力机关，有权对法院、检察院的执法活动进行监督；人民监督员有权对检察机关的办案活动进行监督。这些都充分反映了我国司法权来源于人民，也受到人民各种方式的监督。这些监督均体现了以权力和权利制约权力的理念，有助于防止司法权的滥用。
4、司法效果的多层统一。伴随着中国司法体制改革的逐步深入，我国司法机关愈益强调司法的效果性，即司法活动必须讲求法律效果与政治效果、社会效果的有机统一。要实现三者的统一，司法者不能仅仅是法律的"自动售货机"，简单套用法条，而且应当是"社会工程师"，在司法过程中，不仅应当考虑案件中的法律因素，还需要将案件放置在整个政治和社会环境中来予以考量，审时度势地权衡法外的因素，利用自由裁量权对各种利益进行比较和均衡。司法活动的法律效果与政治效果、社会效果是辩证统一的。司法实践中，必须克服两种倾向：一是法律机械主义，这种倾向过分注重司法的法律效果，忽视了司法的政治效果和社会效果，注重司法在形式上的合法性，忽视了其实质上的合法性；二是法律虚无主义，这种倾向打着实现所谓的政治效果和社会效果的旗号，来影响法律的正确适用，它实际上以政治效果和社会效果代替了法律效果，以合理性代替了合法性。这两种错误的倾向实际上都是对司法效果性的误解，不利于法治秩序的形成，无助于法律目的的实现、司法权威的树立。因为，法律效果与政治效果、社会效果可能体现在不同侧面，但是，它们在根本上统一于法的价值实现。司法活动必须以法律效果的实现为基础，在遵循实定法的前提下追求政治效果和社会效果的最大实现。绝对不可以为了实现所谓的政治效果、社会效果而超越法律、践踏法律。
探索我国社会主义司法规律内涵及其应用，既要坚持中国特色，即立足中国国情，在中国语境下研究问题、解决问题，创新性地继承和弘扬中国优良的司法传统；又要强调实用性，即将理论探索与我国的司法实践相结合，针对实践中亟待解决的问题，提出一系列具有合理性和可操作性的解决方案。
二、司法规律界定：从司法价值取向衡量
选取司法价值取向这一维度来探索司法规律，是因为司法活动将法律制度付诸实施，必然贯彻统治阶级的意志，维护统治阶级的利益。各国的司法实践都充分表明，包括法院和检察院的司法机关早已经不再是法律的自动售货机，他们在行使法律赋予的自由裁量权时，借助法律解释，渗入自身对国家和社会最高价值的判断。
（一）司法规律的遵循是实现公众司法价值的唯一路径。从司法的性质看，其社会功能是调整矛盾、解决纠纷，而其所蕴含的内在价值目标，更在于实现人们对公平、正义、自由、秩序等法律价值的期盼。这种期盼和追求由于司法活动主体的多元化也呈现出多元化的倾向，司法实践中，各主体往往按照自身的利益需求想象和设计司法活动应有的价值目标．并根据自身利益获得满是的程度对司法进行价值评价作为法官，必须对不同司法主体的期盼和诉求进行综合权衡，并作出最有利于司法公正和社会公正的判断，这需要一个适当的司法价值取向为支撑。确定正确的司法价值取向对司法社会功能的发挥意义重大，对一项司法改革举措是否契合司法的基本规律，能否赢得司法的最广泛社会认同至关重要。
（二）司法价值目标的取舍折射出司法规律的时代变迁。司法价值目标间的选择、取舍并不意味着被舍弃价值的不合理性。某种价值的暂时让步仅仅是阅为现实中的司法在面临价值选择时有其无法消除的限度。现实主义的司法公正观代替了理想主义的司法公正观，诉辩交易、司法成本和效益观的逐步认知，展示司法价值所掩藏的时代烙印。
（三）司法价值的目标追求不能背弃司法的基本规律。有限的现实条件对司法形成了种种制约，使得司法在面临价值冲突时无法均衡、无法找到一种任何一种价值都不会受到损伤的解决途径。一种价值目标的充分实现是建立在另一种同样可能具有合理性和正当性价值目标的牺牲上，这种价值的牺牲对该价值本身而言无疑是不合理的，它必将伤及部分主体的利益而遭到否定性的价值评价。法院的司法改革、司法作为可能会因为对单一司法价值的过度追求，而陷入彷徨的境地。
1、涉诉上访的理性对待。制度从设计之初的收集和传达公众意见渠道，逐渐演变为化解纠纷、实现救济的途径，并已陷入"洪峰"的困境，不堪重负，而且正在以受改革开放以来不断推进的法制化进程的挑战。诉讼和同为纠纷解决机制，两者在我国特定的国情下不可避免地产了激烈地撞击，其直接后果的产物便是涉诉。据不完全统计，涉诉占总量的三分之二左右。最开始是作为国家对社会的一种控制手段出现的，服务于国家对社会的治理。这种控制既包括对民间社会的控制，也包括对基层行政体系的控制。国家允许基层社会通过这种方式将基层发生的矛盾和冲突向中央政权报告，再由中央作出针对性的决策，并最终反馈于基层以实现为政之目的。这种方式体现了"从群众中来，到群众中去"的群众路线，和"为人民服务"的意识形态的承诺。相对公民来讲，体现了公民的请愿权利，而这一权利是公民的一项基本政治权利，其表现形式为批评权、建议权、控告权、申诉权等等。但时至今日，已从最初"了解基层，服务民众"的功能逐步演变为"个人权利救济"的功能。制度以权力为核心，为行动者提供了一种亲近权力资源的可能，通过领导对具体问题的干涉和批示，把权力凌驾于法律之上。这导致了一些当事人一旦发现司法救济的结果不如己意，就开始寻找机会上访，希望规避法律得以寻求最满意的结果。这种情况背后的实质原因是对司法规律中司法公正性与独立性的毁弃。我们需要的是对司法的有效监督，而不是权利机关或个别领导的金口玉言。一味追求价值的正义目标，可能会抹杀个案的程序规则，乃至整个司法的公信力。各国家机关，尤其是政府机关应当带头尊重并执行法院判决，树立司法权威，将纠纷重新引导回诉讼机制加以解决。
2、审判考评体系的合理导向。对法官是否应该进行考评，从我国现实情况来看，答案当然是肯定的，而且已经实现了法官评价的法律化。虽然有学者认为，法官职业具有独立性，其独立性体现司法的独立性，法官只应服从法律。对法官进行考评，势必影响法官的独立性，从而影响司法独立。另有许多学者引用孟德斯鸠的论述认为，一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方才休止。尤其在我国，由于对担任法官的条件要求不高，因此法官队伍的整体素质还不高。就目前而言，对法官进行有效的监督是非常重要的，而对法官的考评是对法官进行监督的一种重要形式。哈耶克曾说，好的制度能让坏人做好事，坏的制度能让好人做坏事。因此，如何规制一个符合当前司法规律、审判规律的审判考评体系，至少需要具备对规律的准确认知以及价值的适当平衡的基础之上。一个错误的信号，可能导致整个战役的失败。考评指标的比重设计就是司法价值追求的风向标。
3、成功司法经验的切实推广。司法经验是特定的司法群体在某一地域、某一时期对司法规律的具体应用进行系统探索的成果。所谓"成功"，是指该司法经验具有较强的先进性与典型性，并能有效促使某一主流司法价值的实现。如我们江苏法院提倡的"陈燕萍工作法"、"诉调对结"，乃至当下最高人民法院提出的"能动司法"等，这些创造性的司法经验、鼓舞性的司法作为无疑经过了较深层次的理论考量，因此加已纵深的推广。本文所阐述的切实推广，实际包含两层涵义。一是不停留在理论的解读与吸收，更注重于实践的挂钩与贯彻，形成推广制度，反馈推广成效；二是必须因地制宜，因时制策，不机械、不教条，不迷信。司法经验推广的意义，不是让推广地来印证或完成它的实践步骤与显著成效，我们更希望听到不同花开的声音，这就是其价值所在。
（四）社会主义司法价值理论是当前司法规律的衡量起点。
1、社会主义司法理念是社会主义司法价值观的体现。"社会主义司法理念"包含超越时空的对司法一般规律性的认识，因而存在某些普适性的价值取向。社会主义司法理念并不一概排除中国古代的司法传统观念和西方的司法理念，如中国传统的息讼观念、西方司法中立的理念等我们同样接受甚至要坚持。但是传统的和西方的司法理念需要扬弃，不应当简单继承或拿来。司法理念是价值观，但不应当是功利主义的，相反应当是理性的。司法理念作为司法的理想和信念，是一个复杂的价值体系，是多样化的，包涵公平、公正、民主、文明、人权保障、中立、法官消极、司法透明、平等、自愿、效率等等内容。
2、 树立王胜俊院长提出的公正、廉洁、为民的司法核心价值观。正义是法律的基础价值，公正则是司法的灵魂所在。公正司法，不仅体现在实体上，更要在程序上实现司法公正，即"以看得见的方式实现公正"。 廉洁是人民法官基本的行为准则和重要评断标准，也是实现公正的基本保障。司法工作要廉洁，关键要求司法人员严格自律。为民是"三个代表"重要思想在司法工作的具体要求，是执政为民在司法的具体表现，也是"三个至上"指导思想的自然延伸。司法为民要求工作中常怀爱民之心，想为民之策和练为民之功。司法核心价值观的三个方面共同构成人民法官的精神品格与追求，成为推动人民司法事业不断发展的精神动力。
三、司法规律的衍用：从社会主义司法实践中探索
当前我国正处于社会转型关键时期，既是社会发展的黄金机遇期，又是社会矛盾高发期。经济发展中的不确定性、不可预料因素增多，社会价值日益多元、社会矛盾纠纷呈现多发多样态势。特别是近年来随着社会经济结构的深刻变化，社会阶层分化十分迅速，社会利益关系更为复杂，许多社会问题开始显现，新情况新问题层出不穷。面临上述严峻的社会形势，进行一系统谨慎、有序的司法改革迫在眉睫。探索是艰辛曲折的，但绝不是盲目、盲动的，必须紧扣司法的基本规律。而践行司法规律的过程正是认识并升华该规律内核之路，正是考量并平衡司法价值意义之梯。
（一）平民、亲民的司法作为（陈燕萍工作法）。总结陈燕萍同志的工作法，其思想核心就是新时期人民司法应当继续坚持走群众路线。按照"三个至上"的要求，满怀对人民群众的深情，将人民群众满意作为工作的最高要求，运用法律规则为人民群众提供好的司法服务，化解矛盾纠纷，维护人民群众的合法权益，使人民群众真正感受到司法的温馨，努力实现案结事了人和。陈燕萍作为身处基层的法官始终坚持在查明案件事实的基础上，悉心了解群众的诉求，向人民群众宣传法律、解释法律，对人民群众进行劝导，使群众理解法律，明晰自己要承担的责任，引导当事人自行协商解决纷争，从而消除人民群众内部之间的隔阂，维系人民群众之间的联系。在民事 审判中贯彻平民、亲民的司法作为，也要坚守司法的震慑功能。和风细雨的工作作风，不是解决一切纠纷的灵丹妙药。
（二）诉调对接。我国的法治进程起步较晚，司法资源相对有限，即使是合法正当的司法需求，也不可能完全满足，必须分清轻重缓急，依次依法加以满足。比如，涉及赡养、抚养的纠纷案件、涉及土地征收和房屋拆迁纠纷案件、涉及劳动争议的纠纷案件、以及涉及农民工工资和劳动报酬的纠纷案件等纠纷案件当中包含着人民群众关乎生存的、最切身的司法需求，因此人民法院对于这类司法需求应该提供更加便捷高效的司法服务。"诉调对接"机制中人民调解与诉讼的定位问题在司法实践中,存在混淆法院调解与其他非诉讼调解界线的现象。"诉调对接"不是几种权力交叉使用,而是有机的街接与整合。只有权力界线清楚,定位准确,诉讼系统和非诉调解系统才能各自发挥优势,在纠纷解决方面起到更大的作用
（三）能动司法。能动司法是2009年为应对全球金融危机而提出的重要司法理念。经过一年多的有益探索，能动司法已经超越了它被提出时的具体语境。王胜俊院长去年在江苏调研时指出："我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。""服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。"一年多以来，各地法院积极实践能动司法，特别是在在应对金融危机的过程中自觉而为，采取了许多好的做法，为服务大局、促进经济企稳回升作出了重要贡献。但能动司法不是随意司法、盲目司法，必须遵循司法工作客观规律，坚持司法的基本特征。司法具有很强的程序性，必须严格按照法定程序办事，不能轻易废弃和省略必经的法定程序等。
四、结语
遵循司法规律、合理探索社会主义司法规律的独有内核，是推进我国司法按照自身内在逻辑科学发展的必然选择，也是推进我国司法体制改革的路径选择。探索我国当前的司法规律，在司法改革中予以衍用，既不能机械硬套国外相对成型的司法理论，也不能沿袭早已不能适应社会需求的陈旧司法作为，更不能步入追求片面司法价值的异化之路，必须充分糅合已初步树立的社会司文秘站:法伦理、司法价值观念，为社会主义司法规律认识与运用作出指导性、方向性的界定标准。
参考文献：
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关键词：事实劳动关系劳动合同关系劳动关系权利义务
一、事实劳动关系概述
事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系”即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。
事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。
二、事实劳动关系的种类及法律规制
事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。
无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。
《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。
劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。
兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。
全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。
三、事实劳动关系的法律规制该如何完善
对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手：
确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。
整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。
完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。
注释:
①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。
②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。
1.案例概述
张先生某天接到一个陌生电话，对方称招商银行的工作人员，向张先生推荐一款赔偿金额为75万元的人身意外保险，声称只需要每月缴纳75元便可享受高达75万元的人身意外伤害理赔。张先生犹豫了一下说考虑一下，但对方声称只电话问询一次，否则将视为放弃。张先生问确认后可以看了合同再决定是否投保吗，对方说可以，于是张先生就进入了对方设置的陷阱中。电话挂机1分钟左右张先生就收到招商银行预付款扣费900元的短信，于是查账确实少了900元，于是打招商银行信用卡服务热线询问，对方告知先前的电话是招商银行信用卡理财保险中心电话，张先生要求取消该保险，对方表示尽快处理，但是，电话挂机后就石沉大海，直到一周后张先生收到一份保险合同。在这里，张先生并没有签字，但是保单却已经生效且信用卡被扣费。
2.案例分析
在本次案例中，可以看到，电话营销模式违背了客户真实意思的表达，剥夺了客户单方中止合同的效力，且保险公司未按照规定如实告知客户相关义务。从客户维权角度来说，在签订合同前，信用卡的扣款明细写的是“预付款”，不是保费，因此保险公司不存在未签订合同就擅自收取保费的过错；在保单送达后账单才注明“保费”。在这里可以明细看出，银行和保险公司均在逃避法律责任，不给客户留下的证据。从合同解除方面来讲，法律法规明细规定，合同解除需要通过法院、仲裁部门认定，且合同解除权的行使期限是自当事人知道之日起的一年。在本次案例中，考虑到诉讼成本以及时间，客户往往很少通过方式解除合同，且由于信用卡的使用频度高，消费额度大，客户发现该笔消费的时候可能已经过了一年的期限，而在行使该权利的同时，银行扣款在继续，这样就增加了客户的损失。在本次案例中，该保险业务是由招商银行与保险公司联合推出的，其侵犯了客户的某些权益，但客户缺乏有效的证据，维权难度大。因此，为了保证人们的正当权益，政府和有关部门应当采取相应的措施。而为了平衡两方的权利，就要制约主动营销者。这样才不会导致随意扰民的事件发生。所以必须对电话营销进行法律规制。
二、电话营销法律规制的正当性
为了保护电话用户不被骚扰，应当限制营销者的行为。但是如果过分限制营销者的权利，这又会损害营销者的利益。以电话销售假药为例，直接获取患者的电话号码给你推销；或是在网站、搜索引擎上非法广告，留下电话号码引诱患者上钩；或是利用通信软件随机拨号销售产品等。由于电话营销具有信息传递的模糊性，迷惑性非常高，普通人难辨真假，很容易上当受骗。所以一定要平衡两方的权益。
1.保证用户隐私很多用户经常会接收到不需要的营销电话，这种电话直接影响到的是关于用户电话号码的隐私权，又间接的侵犯了用户的其它隐私权。在美国通过有关专家的长期探讨，最终大部分的人认为电话号码也应当是个人隐私权，也应当受到法律的保护。现如今，电话号码已经成为人际交往的重要工具，是传播信息的重要途径，所以应当跟其他的隐私权一样，受到保护。
2.保护国家和公众利益电话营销的目的是取得一定的商业利益，而这种商业利益归根结底是个人利益。而我国法律明确提出，当个人利益与公众利益和国家利益发生冲突时，国家利益和公众利益要高于个人利益。如果有多数人收到电话骚扰、电话诈骗，这显然已经侵犯到了公众的利益。所以要保护广大电话用户者的权益，不受到电话营销的侵犯。要保证电话营销法律规制的正当性就必须要切实保证国家和公众的利益。
3.不能让营销者转移成本电话营销是为了盈利的商业活动，所以这些成本应当由营销者自己负责。然而事实却是，部分电话用户接到电话时可能需要收取漫游费用。这些费用均由自己承担，而且对自己毫无益处。所以必须要采取措施不能使营销者盈利，却使电话用户承担一定的成本和费用。因此要保证电话营销法律规制的正当性，就必须防止营销者将自己的营销资金和成本转嫁到电话用户者身上。
三、结束语
关键词：发起人；实质标准内涵说；形式标准内涵说；股东
中图分类号：DF411.91 文献标识码：B
任何公司的设立都离不开发起人，然而我国现行《公司法》只是提到发起人，并没有以立法的形式界定发起人的内涵。有些学者认为由于发起人内涵没有法定化，就不可避免地导致了人们在理论上对发起人认识模糊，从而引起司法实践中判断结果的差异。因此，学者们从不同角度尝试着对《公司法》的发起人内涵进行界定，但对发起人的理论解释总是批判和超越的，并且不具备法律拘束力。为此，我国《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称司法解释三）第一条①就对发起人的内涵进行法定化，但这种法定化解释在一定程度上不但没有廓清发起人的边界，反而引起理解的争议。
一、从学理解释角度解读发起人内涵
对于发起人的内涵，由于没有法定概念界定，学者们基于其各自理解做出的学理解释也存在较大的差异，归纳起来有三种学说：实质标准内涵说；形式标准内涵说；形式标准与实质标准结合考察内涵说。
（一）实质标准内涵说
实质标准内涵说认为，发起人是参与公司设立的策划，并且为公司的设立尽主要义务的人。朱羿锟（2006）曾给予此学说精确的概括：发起人（promoter）是指负责筹办组建公司的人［1］。该学说主要从发起人字面意思作为内涵界定的切入点，这种界定方式的优点是从权利义务对等角度而言，由于发起人较一般的股东有很多特殊的权利，如拥有实物出资的权利以及请求报酬的权利等等，那么作为这些权利的对价，发起人就要具有承担参与公司设立事务的义务。这种实质标准内涵说动态地保护了债权人的利益，只要债权人能够证明与其交易的人是公司事务的主要参与者，那么该交易方就是发起人，可以增强债权受偿可能性。但这种界定也有其本身难以克服的缺陷，此内涵的外延边界过于模糊，扩大了发起人的范围，有些负责筹办公司事务的人并不一定是公司的发起人，例如参与公司筹办事务的律师或注册会计师，他们并没有成为公司股东的意思，而是出于职业本身属性参与到公司的筹建过程中，这种主体是不可能成为发起人的。如果股份有限责任公司以募集方式设立，创立大会选举产生的董事会则向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员不一定均为发起人。再有，实质内涵说无法克服的固有障碍是实际上是否真正参与了公司设立事务，因缺乏公示而无法由第三人准确知晓，为此在实践中可行性较差，正如黄铭杰教授所言，实质标准在司法实践中如被适用，定会增加不少交易及社会成本［2］。
（二）形式标准内涵说
形式标准内涵说主张，发起人者为首创设立公司并订立章程，于章程上签名之人［3］。该学说在台湾成为通说，台湾地区学者柯芳枝给予明确的强调，故凡在章程签章之人，即为发起人，至于实事上是否参与公司之设立，则非所问［4］。赞成形式标准内涵说的学者主要是从商法外观主义为出发点，为此，形式标准内涵说有其突出的优势，即：一是确定责任承担者比较一目了然，易于保障社会交易的安全。二是能够将发起人与参与发起活动的主体区别开来，使法律关系明确化。三是兼顾章程制定者的自由意志和章程本身的公示力。但形式标准也存在不足，公司章程虽有公示性，但与公司交易的主体往往不会主动查阅公司章程，这在一定程度上使公司章程的公示力被交易主体旁落了，在这种情况下，片面强调公司章程的外观效力也会为那些恶意发起人打开规避法律之门，从而忽视法律实质正义的遵循。
综上分析，我们不难看出，这两种内涵说都有其独特的价值，但又都不同程度地存在着瑕疵，那么，立法应采取哪种学说，更有效的界定发起人内涵，从而保护交易安全和公司债权人利益，于是，学者们尝试着将两种学说相结合，来界定发起人的内涵。
（三）实质标准与形式标准内涵说
1．以形式标准为主实质标准作为补充的内涵说。从形式和实质两方面确认发起人身份，凡是在公司章程上签名的人即可推定为发起人。但是，如果有证据表明有人确实实际参与了公司的发起设立工作，也应当确认其发起人身份［5］。该学说并不是简单地将实质标准与形式标准内涵说揉捏堆砌到一起，而是突出形式标准内涵说的优势的同时，以实质标准弥补了形式标准的不足，但这种内涵说也会遇到难解的实践问题，有些律师或会计师也会实际参与了公司的发起设立工作，但我们不能因其职业行为而认定其是发起人。
2．形式标准与实质标准并存内涵说。所谓发起人，是指为设立公司，缴纳出资，在公司章程上签字盖章，并对公司设立承担相应责任的人［6］。这种形式标准与实质标准并存内涵说，从理论上综合了形式标准与实质标准的所有要件，似乎厘清了发起人内涵轮廓，但从公司法的实用主义精神角度而言，这种标准无形中也抬高了发起人的准入门槛，使一些主体逃避了发起人应有的法律责任，如有些主体缴纳出资，但并没有在公司章程上签字，那么，按形式标准与实质标准并存内涵说，该主体显然不是公司发起人，则该主体就可以依据此内涵说，而逃避《公司法》对发起人的一些限制或法律责任②。为此，该种内涵说不但没有达到突出两种学说的优势而互通有无，反而使发起人的范围大为减缩，其结果可能使得有些主体不能享有自己应得的利益，同时，也可能使得另一些主体借助设立公司攫取不当利益，而试图逃避其应负的法律责任。
二、从法律解释角度来界定发起人内涵
（一）对现行《公司法》字面解释的分析
1．有限责任公司的发起人的字面解释分析。我国现行《公司法》有限责任公司设立一节并没有提到发起人，而是直接使用“股东”这一称谓，虽然有学者解释，之所以这样规定，是因为在有限责任公司，发起事宜直接由将来股东承办；而在股份有限公司，由于所涉人数众多，股东成员不确定，因而，法律往往对发起人予以特别规定。我国公司法正是基于这一考虑，仅针对股份有限公司规定了发起人，而没有规定有限责任公司的发起人［7］。笔者认为，这种解释有些牵强，在公司没有成立之前，无论是股份有限责任公司，还是有限责任公司，均不能称公司的发起人为股东，股东是对已合法成立的公司的投资主体的称谓，现行《公司法》对有限责任公司成立前股东的称谓，给人以“皮之不存，毛之焉附”的感觉，同时，也不符合法律本身的告示、指引、评价、预测等规范作用的属性。
2．股份有限责任公司的发起人的字面解释分析。对于股份有限责任公司的发起人的内涵，我国现行《公司法》股份有限公司这一章并没有明确规定，为此，我们可以追溯到1992年的中央法规《股份有限公司规范意见》第十条规定，“公司发起人，是指按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。”根据这一规定，我们可以看出，我国不但强调发起人应在发起人协议上签名，还强调发起人应当实际参与公司之设立行为。这无疑将那些只出资并没有提出设立公司申请之人排除发起人主体之外，这种概念的界定显然使发起人的问题复杂化了，由于概念是解决法律问题所必需的步骤，如果不能完成这个步骤，我们就不能清楚和理性地思考问题［8］。对于股份有限责任公司发起人的理解，我们更多的是从发起人权利义务和责任中推定，如果在公司设立中，某人的义务是签发起人协议，筹办公司事务，制订公司章程并签署章程，认购出资等等我们就认定其为发起人，这种逆向推理显然不符合法律逻辑思维，法律逻辑思维顺序应是先设定主体的范围，然后再规定这些主体不履行这样或那样的义务，我们需要追究其何种责任，为此，发起人内涵的界定不得不提到立法日程上来。
（二）对司法解释三第一条规定文义解释的理解
如果某主体欲成为公司的发起人，根据司法解释三对发起人的定义，其应具备的基本条件：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。从内涵表象上来看，发起人轮廓似乎很清晰，但仔细推敲起来，还有一点不是很明确，其中的顿号是“且”还是“或”？有的学者认为是“或者”的关系［9］，也有的学者认为顿号具有分割句子的功能，在句子内部并列的词语之间的停顿，如正方形是四边相等、四角均为直角的四边形，显然，在这里的顿号具有同时并列的功能［10］，那么，在法律条文中顿号的功能是什么，没有相关法律对此给予说明，为此，我们则对司法解释三中发起人的内涵的描述有两种理解：一是同时并列关系；二是分别并列关系。
如果是前一种理解，那么，此司法解释三草案是采纳形式标准与实质标准结合说来界定发起人的内涵，而且，比照我们前面所述形式标准与实质标准结合说而言，司法解释三的内涵似乎更严格一些，只有同时具备上述所有要件才能够成为公司的发起人，这种内涵的界定大大限缩了发起人的范围，将很大一部分主体排除发起人主体之外：如仅为设立公司而制订或者签署公司章程的主体；仅向公司认购出资或者股份的主体；仅履行设立职责的主体，如负责公司资本的筹集，或支付法律文件的起草所支出的费用、公司注册所花费的费用以及签订公司设立之前的契约所花费的费用等等。
如果是第二种理解，那么，此司法解释三是采纳形式标准和实质标准分别考察来界定发起人的内涵，只需满足一个顿号的要件即可，如为设立公司而签署公司章程并履行公司设立职责的人就可以成为发起人，或者为设立公司向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人，这种界定与前者相比，能够扩大发起人的范围，有些主体因此理解可能会成为发起人，如能力欠缺者为上述某一事项也是公司发起人，同时第一种理解排除的主体，按照第二种理解也没有将其囊括进来，究其原因，前两种理解都有个并列因素――履行公司设立职责，何谓履行公司设立职责？积极参与公司设立的各种活动？抑或是签章、出资，如果是前者，则产生新的问题，公司设立的各种活动又是什么？如果是后者，内涵前段本身也要求这两项行为，后段又强调，岂不是同语的反复，这又有何意义？也有的学者将履行公司设立职责理解为对公司设立行为承担责任，笔者认为这种理解有些“画蛇添足”之嫌，这里的责任应该是法律责任，那么，从法律责任的法理角度来讲，法律责任是由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务［11］。也就是说，这种责任即使不在发起人内涵中强调，只要法律规定、公司章程规定或发起人协议约定，发起人就必须承担责任，而不会随发起人的主观意愿有所改变。
由于这两种不同的理解，会引起能够成为发起人的主体范围不同，究竟哪种理解更合理些呢？在这种情况下，依理论与实践的通常作法，人们往往追本溯源――探求法律解释者的真意，然而，从公司法司法解释本身的行为性质而言，就是使法条中抽象的不易明白的法律问题解释清楚，从而具有可操作性。现在，我们又反过来寻求法律解释者的真意，无异于以问答问，导致一种逻辑循环错误，显然，这种行为不可取。那么，现在看来，公司法的司法解释三中对发起人的定义不但没有起到定纷止争的作用，反而使发起人再次陷入繁杂的争议之中。
三、从比较法视角反思司法解释三对发起人内涵的规定
（一）各国及地区关于发起人内涵的态度
1．英美法系国家立法对于发起人内涵的态度。对于发起人的内涵，英美法系国家法律鲜有给出明确定义，其不愿意对公司发起人这一词语做出明确说明的主要原因是：如果法律对公司发起人做出明确的规定，或者如果司法对此种词语做出明确的说明，则那些非常希望发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立［12］。但由于英美法系属于判例国家，法官在审判中具有创设法律的职能，法官可以在判例中对发起人内涵进行有针对性的界定，如库克宾大法官（lord Cockbum）在《特维克劳斯诉格兰特（Twy Cross V.Grant1877）》一案中，把发起人描述为“一个从事于按特定计划组织公司，并使其进行活动，和采取必要的步骤来达到其目标的人”［13］。从法官的对发起人内涵的界定可以看出英美法系的国家主要从实用主义出发，多采用实质内涵说。如美国证券交易委员会的405规则明确指出：发起人是指那些单独或与一人或者数人联合直接或间接地带头组建商事组织或某一发行人企业的人［14］。甚至美国的《布来克法律词典》（Black’s Law Dictionary）界定发起人内涵时，主要描述发起人是如何努力使公司成立，即，发起人是指从事推动、推进、发动、促进、促成等等活动的人，是指促进某一计划，并希望确保其创办的企业、举办的表演会、创办的事业等等成功的人，是指为他们自己或他人采取初步措施组建一个公司的人。他们为了组建公司的目的先自身联合在一起，发行募股书，落实股票的认购，并为公司获得执照等等。从这些描述中，我们没有看到是否对签章这一形式要件的考察。
2．大陆法系立法对发起人内涵的态度。大陆法系基于成文法的特点，对待发起人的态度多采纳形式内涵说，例如，台湾地区公司法第129条规定，发起人应以全体的同意订立章程还要在章程上签名盖章。韩国对形式内涵的内容则给予了更为具体的规定，韩国商法第289条规定，发起人为拟定章程并签章或署名，并在该章程中作为发起人记载其姓名、居民身份证号和住所者［15］。有的学者认为日本也是形式内涵说，《日本商法》第165条规定，设立股份有限责任公司，须有发起人制定章程。同时，第169条又对发起人进一步规定，设立股份有限公司，各发起人须以书面形式认股［16］。笔者认为，日本没有在立法上规定发起人内涵，只不过规定了发起人的义务，至少我们从字面上看不出《日本商法》有规定发起人内涵的立法意图，这一点我们可以对比德国的相关规定，《德国股份公司法》第28条规定，确定章程的股东为发起人。第29条规定，发起人应认购公司全部股份［17］。对此，有学者认为《德国股份公司法》的发起人为形式内涵说与实质内涵说相结合，笔者不是很赞同此说法，《德国股份公司法》第29条的规定是建立在确定发起人内涵之后，规定发起人义务是认购公司全部股份。为此，德国立法对发起人的内涵也是采取形式内涵说。
当然，大陆法系国家为了弥补形式内涵界定的不足，有的国家创制了“类似发起人”制度，如韩国商法第327条规定，在认股要约书上及其他有关股份募集的书面文件上记载其姓名，并承诺记载赞助公司设立之意思者，虽然不是发起人，但是从实质上已具备了参与设立的外观，为保护信赖其外观者，规定承担与发起人同样的责任，称其为类似发起人③。笔者认为，从类似发起人的概念来看，无论是韩国还是日本，这种规定只是形式标准的延伸，是对公司章程以外的外观要件的扩展，仍属于形式标准内涵界定方式。
（二）反思司法解释三对发起人内涵的规定
反思一：司法解释三对发起人内涵界定的价值取向。由上述分析，我们可以看出，人们对于司法解释三发起人的内涵有不同的理解，这就使得我们不得不反思司法解释三解释者的价值取向，只有探求其价值取向，才会理解司法解释三解释者所欲达到的目的或追求的社会效果，司法解释三之所以专条对“发起人”进行定义，是为了避免法官审判中由于对发起人的不同理解，作出不同的判决，导致当事人相同事由承担责任的不一致，损害了人民法院判决的权威和尊严④。也就是说，司法解释者欲以界定发起人内涵的方式减少不必要的争辩，但是，事实上，由于司法解释三对发起人内涵表述标点符号的不当运用，促进人们对发起人的内涵产生了两种不同的理解，而且这两种不同的理解不能兼顾和平衡发起人内涵法定化的多元目标和价值取向，反而会引起某些情况下的顾此失彼，徒增误解。这与其他国家的相关法律相比，我们“糅合”的发起人内涵，不但没有完全体现或突出形式标准内涵或实质标准内涵的优点，而且还夸大了形式标准内涵或实质标准内涵的不足。
反思二：内涵界定不清可能引起的法律后果。司法解释三在界定发起人的内涵的基础上，有24处提到“发起人”三个字，而且在解释中扩大发起人的法律影响效力及法律责任，如果我们对发起人内涵理解有争议，必然会引起发起人的主体范围不同，那就可能会在司法实践中，难以推断出承担法律责任的主体，这与当初公司法司法解释者的价值取向是背道而驰的――不但没有廓清发起人内涵界限，反而更加“雾里看花”。
反思三：司法解释三对发起人内涵规定与《公司法》没有做到完美地对接。我们注意到，司法解释三对发起人内涵规定后，有这样一句话：“包括有限责任公司设立时的股东和股份有限公司的发起人。”然而对于设立时的有限责任公司而言，由于处于设立时，其是否能够通过法律的准入门槛而成立有限责任公司，还处于未知状态，公司主体资格尚未确认，何谈“股东”？显然，这种法律措词的不具有对接性，使得司法解释三的发起人的内涵的界定，对于有限责任公司而言，有种“空穴来风”之感，同时，也不能体现《公司法》与其司法解释条文之间的和谐自洽。
（三）对发起人内涵的建议
建议一：简化发起人内涵的考察标准。从各国及地区对发起人内涵的态度，我们可以看出，各国及地区都尽可能的简化发起人内涵的考察标准，或坚持形式标准考察，或坚持实质标准考察，虽然人们都清楚这两种考察都会有不可避免的缺陷，但正如有的学者所言，公司发起人仅仅是一个商事术语而不是一个法律上的问题［18］，所以，笔者认为，如果我们在司法解释中要廓清发起人的内涵，依我国现在的司法实践基准，最好也像其他国家地区的立法一样，采取易判断的标准和符合公司价值需求的标准来界定发起人的内涵，首先，易判断角度考察――外观标准，即：公司章程的签署或认缴公司资本，至于履行公司设立职责，实难界定，而且法官们见仁见智，例如，提出设立公司的想法而签订发起人的协议是不是履行公司设立职责？决定公司法律文件的内容和信息是不是履行公司设立职责？以专业人员身份为设立中的公司从事某种专业服务是不是履行公司设立职责？等等，单凭履行公司设立职责这几个字就足以使发起人的内涵虚化而不再有清晰的界定标准，从而实现不了公司法司法解释者的解释初衷，为此，笔者建议这个标准暂不放到内涵中规定。其次，符合公司价值需求的标准考察，公司设立，必须具备发起人、资本、章程之要件［19］。而资本与章程之要件需借助于发起人之手完成，公司发起人认缴出资的行为本身，表明公司股东具有设立公司的主观意图，并使公司具有从事商事活动的能力［20］。为此，笔者建议在发起人内涵中突出认缴出资或者制定或签署公司章程的考察因素。最后，将两种考察标准对比取交集，抽象出两者的共性，笔者认为，司法解释三中对发起人的内涵应如此界定，即：为设立公司而制订或签署公司章程，或者向公司认购出资或股份的人为公司的发起人。
建议二：在上述概括规定之上，用列举发起人主体资格的方式结合，以弥补发起人内涵本身的缺陷。如上段所述，从客观主义解释方面简化了发起人的内涵，但无法克服客观立法的弊端――法条本身缺乏柔韧性，为此，笔者建议以列举的方式进行补充说明，具体如下：
1．积极资格――可以成为公司发起人的主体：（1）该主体为与公司设立相关的法律上和经济上之必要的行为以及开业准备行为，如做成章程、受取股份、支付股金等，以及股票证书印刷，租借设立事务所等等［21］。（2）承诺在股票认购证、募股说明书、募股广告及其它有关募股的文书上签自己的名字，或在发起人协议上签字，以及做出文字承诺将赞助公司设立的人。（3）其他法律法规规定可以成为发起人的主体；
2．消极资格――不能成为公司发起人的主体：（1）募集设立的股份有限责任公司的认股人；（2）某主体仅以专业人员的身份筹办公司设立事务，如律师和会计师等；（3）无民事行为能力人或限制民事行为能力人⑤；（4）其他法律法规规定的不能成为发起人的主体；
建议三：司法解释三中对发起人的规定与现行《公司法》的衔接。司法解释三是对现行《公司法》进行解释，如前所述，在有限责任公司发起人方面，司法解释三的解释没有与有限责任公司设立一节的股东完成“概念的对接”，笔者认为，司法解释应理顺其与现行《公司法》的关系――解释与被解释的关系，而不是司法解释者根据自己理解偏好的应景之作，那么，司法解释三就应把“包括有限责任公司设立时的股东和股份有限公司的发起人”这句话改为：“包括有限责任公司成立时的股东和股份有限公司的发起人”，这样的描述更精准一些。
四、小结
公司法的司法解释相当于为公司法配套设置了一根弹力十足的弓弦，以增加其实施性，使公司法在实践中“有所为”，而不是理论立法化升华的自说自话，但就解释本身而言，应更倾向于易懂，并简化公司法，以确保公司法不会成为投资者开展公司业务的“法律障碍”，为此，司法解释三中对发起人内涵的界定还需进一步明晰化和简单化，以便使设立公司的主体不仅能够享受发起人的特殊法律利益，而且也能够有效地追究欲利用发起人逃避法律责任的主体的法律责任，更好地维护市场交易的安全，并从发起人这个公司设立的“源头”来保证公司设立过程中或公司成立后具有“经济和责任活水”。
注释：
① 《公司法司法解释三》第1条，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
② 现行《公司法》有许多条款规定了发起人的义务和责任，如责任，第95条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。再如义务：第142条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
③ 在日本商法中称这种“类似发起人”为拟制发起人，如日本商法第198条规定：不是发起人却承诺在股票认购证、募股说明书、募股广告及其它有关募股的文书上签自己的名字，以及做出文字承诺将赞助公司设立的人，与发起人负相同责任。
④ 最高人民法院公司法司法解释三解读，在此解读第一段是这样写的，《公司法》在有限公司的设立章节中并没有“发起人”一词，在股份有限公司章节中，虽使用了“发起人”一词，但没有对“发起人”进行定义。在《公司法》第十二章“法律责任”里，又规定了“公司发起人”应承担的法律责任。这样，由于没有对什么是“发起人”给出明确的定义，对于“发起人”出现了多种理解和解释，其后果是导致人民法院在审理涉及公司发起人的案件中出现不同的认定，做出不同的判决，损害了人民法院判决的权威和尊严。省略/_d270385627.htm.访问时间：2010-06-20。
⑤ 对于行为能力欠缺者是否具有发起人资格，各学者的看法不一，蒋大兴教授认为，从效率及资源闲置和浪费角度而言，不能简单地否定行为能力欠缺者的公司发起人资格，蒋大兴：《行为能力欠缺者的公司发起人资格――基于法解释学的一般套路》，《甘肃政法学院学报》，2005年第3期，第54-62页。而施天涛教授却则相反意见，从交易安全和未成年人保护及发起人责任角度，认为能力欠缺者不能具备发起人的主体资格，施天涛著：《公司法（第二版）》，法律出版社2006年版，第100页。笔者赞成后者的说法，如果欲使能力欠缺者所有的资产“动起来”，可以让他们成为股东，而不必要一定成为发起人。
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关键词：WTO协定；非WTO国际法规则；直接适用
文章编号：1008-4355（2011）02-0024-06
收稿日期：2010-08-20
基金项目：广东省哲学社会科学“十一五”规划2009年度项目“WTO争端解决中的法律适用问题研究”（09G－14）
作者简介：许楚敬（1971-），男，汉族，广东省饶平人，华南师范大学法学院副教授，法学博士。
中图分类号：DF96
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.04
在WTO争端解决中，如何处理那些既非WTO涵盖协定，又未被纳入WTO文本的其他有关国际法规则（本文称为“非WTO国际法规则”），是一个跨越国际公法和国际经济法的重要理论与实践问题。关于专家组和上诉机构是否可以直接适用非WTO国际法规则作为裁决争端的法律依据，本文所称的“直接适用”，是指在争端解决中作为法律适用，而非作为解释的补充资料。 即非WTO国际法规则是否可以成为专家组和上诉机构裁决案件时可适用法律的一部分，主要有两派观点：其一，专家组和上诉机构可适用的国际法是没有限制的，除了WTO涵盖协定，还包括其他所有的国际法，除非WTO协定明确排除其适用；其二，专家组和上诉机构只直接适用WTO涵盖协定的现有规定。上述两派观点各执一词，莫衷一是。
一、法理剖析：直接适用非WTO国际法规则缺乏充分的法理依据
在WTO争端解决中，非WTO国际法规则的直接适用，缺乏充分的法理依据。具体而言，国内合同法中“不完整合同”的分析理论无法为直接适用非WTO国际法规则提供理论支撑；适用于各国行为的法律不同于WTO争端解决中可适用的法律；没有明确排除非WTO国际法规则的适用并不意味着默示接受其为可适用的法律；适用非WTO国际法规则可能违背WTO成员方的意图并给多边贸易体制增加负担。
（一）不完整合同的分析理论无法应用于条约
有学者探讨了国内法中不完整合同的分析理论可否应用于条约。关于不完整合同的理论，参见：Gillian K. Hadfield.Weighing the Value of Vagueness:An Economic Perspective on Precision in the Law［J］. California Law Review, Vol. 82, No. 3, 1994:547. 条约可能是最典型的“不完整合同”，因为它们包含决策者在特定情况下完成“合同的适当指示”［1］。 按照这一理论，私人合同自动产生于国内法律制度，许多私人合同不需要为它们列出适用于合同的所有有关国内立法和行政规定。同理，条约自动产生于国际法律制度，因此条约不需要为它们明确规定适用于条约的一般国际法规则（例如，不必附加《维也纳条约法公约》文本，条约法的一般国际法规则自动适用于新条约）。任何新条约不仅包含一般国际法，而且是在更广泛的国际公法领域内创制的，其中包括先前存在的条约。这些先前存在的条约，因为它们涉及到新条约，自动与其相互影响［2］537。
国内的法律背景非常明确，有着丰富的经验和立法，它反映了一个复杂和比较完整的社会的选择。国内的制度背景具有相对密集的一致性，并提供了一种可靠的、可预见的机制来完成合同。在国内法中，每个制度都存在于一个更广泛的制度背景中。此背景渗透入制度的各点以完成合同，并在适当情况下提供更广泛的制度规则［1］347。但是，与国内背景相比，主要由条约和国际习惯法构成的国际法律环境是薄弱的。由于这种“薄弱”，国际条约往往受到不完整问题的限制，而这是国内合同并未遇到的［1］349。在国际法中，虽然国际公法提供了一些有关法律的形成及其解释、适用和执行的有限的规则，可以作为条约和其他各种各样的习惯国际法的背景规范，但是，可用来完成条约的制度和法律的结构较少。这是因为：第一，在国际法中没有一个非常完整的习惯或其他一般法律，可为不完整的条约提供其缺少的条款。第二，与WTO体制相反，在一般国际法中，通常没有行使强制管辖权的争端解决法庭。因此，往往缺乏通过争端解决机制完成条约的能力［1］349-350。而且，在法律适用方面，WTO裁决机构并不需要WTO体制之外的非WTO国际法规则来“完成”WTO条约，相反，它不允许WTO体制以外的“规范”被适用。因此，不完整合同的分析理论无法为直接适用非WTO国际法规则提供理论支撑。
（二）适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律不同
有学者认为，WTO条约和WTO争端解决机制都是国际公法的组成部分，它们不是“封闭的”或“自给自足的”制度，而是在更广泛的一般国际法以及其他条约的范围内创制的。一般国际法尤其是条约法关于国家责任以及争端解决的规则，是以条约为基础的制度（如WTO）的“动态引擎”。这些规则对确保包括WTO法律制度在内的国际公法的一致性和完整性是必不可少的。如果WTO忽视了其他国际法规则，不仅会使WTO法律制度变得“贫瘠”，还会威胁到国际法的统一性［2］577-578。这些非WTO国际法应继续在WTO争端解决中适用，除非WTO条约已明确排除了它们。因此，在WTO争端解决中可适用的国际法是没有限制的［2］577，可能包括所有的国际法规则。在实践中，这种包容性意味着一个被诉方应被允许援引非WTO规则（比如人权）作为其违反WTO规则的抗辩理由，即使WTO条约本身并没有规定这样做的理由。然而，只有在争端双方都受该非WTO规则约束，并且按照国际公法的冲突规则，该规则优先于WTO规则，这种理由才应被承认。因此，国际公法填补了WTO条约留下的空白。更重要的是，在某些情况下，非WTO规则实际上可能被WTO专家组适用，并WTO规则［2］578。
上述观点混淆了适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律之间的不同。国际法的一般制度适用于各国行为，除非它已被有效排除在外，这种观点是正确的。但是，如果认为由于各国都受到传统的、习惯的国际法律义务全面约束，WTO争端解决必须适用所有国际法律义务，除非它们被明确地排除，这种逻辑就是根本不正确的，因为这是一个不合理的推论。国际法庭只被授权：（1）审理案件；（2）根据其具体的、明确的职权适用法律。无论是关于可受理的案件，还是可适用的法律，它们都不是具有普遍管辖权的法院［3］。国际法院也只能在授权范围内适用法律。比如，在石油平台案中，国际法院仅为解释其被授权解释的一项条约的例外这一目的小心谨慎地适用关于使用武力的法律，法院拒绝适用关于使用武力的法律（Iran v. United States, Int’l Ct. Justice Nov. 6, 2003.）。 WTO专家组和上诉机构只限于适用实体的WTO法，而并未被授权适用一般的实体国际法或其他传统国际法［1］348-349。总之，约束各国行为的国际法并不能当然成为WTO裁决机构可适用的法律。
（三）没有明确排除非WTO国际法规则不可视为默示接受
也有学者认为，DSU明确承认专家组只具有有限的管辖权，只能受理以涵盖协定的规定为依据的争端。在另一方面，DSU并没有包含先验地排除任何可适用于争端的国际法渊源的规定，这意味着国际法的所有渊源应被接受为WTO争端解决程序中潜在的、可适用的法律［4］。DSU第3.2条不能作为WTO条约已排除所有其他国际法规则的证据。在WTO条约中，任何对一般国际法规则的明确确认，都应被看作是为格外谨慎起见而作出的。条约必须以一般国际法原则为背景加以适用和解释，如果没有明确加以排除，必须被视为是对一般国际法规则的默示接受。而且，在国际法中，有这样一个不冲突的推定：如果一项条约没有排除一个已经存在的规则，则该规则将继续存在。只有当它可以证明新条约的确与一般国际法规则相抵触或者旨在排除一项一般国际法规则，原有的规则才不适用于有关条约。因此，除了条约解释的国际法规则，在WTO条约中没有明确确认的一般国际法的许多其他规则必须适用于WTO条约；也就是说，只要它没有排除这些规则［2］542-543。
但是，没有明确排除（即规定不适用非WTO国际法规则）并不意味着非WTO国际法在WTO争端解决中可作为法律而被适用，更不能推定为允许执行非WTO的规定。如果WTO的规定被非WTO的规定取代，并强制执行非WTO的规定，将增加或减少WTO涵盖协定甚至修改它。没有任何证据表明，在乌拉圭回合期间，WTO条约的起草者曾想过要给予非WTO规范WTO法的直接效力，并允许成员方受益于免费使用WTO的救济机制，以强制执行WTO条约以外的权利和义务［5］。在法律适用方面，国际法庭明确和通常的作法，是把可适用的法律限于其具体职权规定的范围内。例如，根据《联合国海洋法公约》第293（1）条的规定，国际海洋法法庭适用“与本公约不相抵触的其他国际法规则”。 在DSU的情况下，例如，DSU第7条和第11条。 WTO裁决机构的权限明确限于适用WTO涵盖协定。从原则上讲，至少就解决争端而言，WTO法之外的国际条约不是WTO法的渊源。为什么WTO法与其他国际公约，如《联合国海洋法公约》第311条的规定相反，不明确规定其与有关的其他国际条约之间冲突的一般规则，是一种可能的解释［6］。因此，WTO专家组和上诉机构被授权（直接）适用的法律只是WTO法。总之，专家组和上诉机构的职责是确定的、有限的，它们只有权解释、适用和执行WTO法。
（四）直接适用非WTO规则可能违背WTO各成员方的意图
将WTO法纳入实体的非贸易的国际法可能违背WTO各成员方的意图，对实现人权和环境的目标而言，可能适得其反。WTO各成员方可能允许依照一般国际法解释WTO协定的用语，而拒绝给予审理非WTO法事项的权限［7］。因此，明智的政策反对WTO专家组和上诉机构执行外部的义务。尽管WTO应确保其规则的解释和适用符合国际公法，但有迹象表明，为违反国际公法的行为
提供救济，允许它执行外部的规则，将给多边贸易体制增加负担［8］111。国际法律制度之间并不存在完美的一致性，面对国际责任不完善的承担，提升WTO专家组和上诉机构成为世界统治者，具有讽刺意味［5］77。总之，WTO条约的谈判者并没有意图在WTO争端解决中适用非WTO国际法， 在WTO争端解决中直接适用非WTO国际法规则，可能违背WTO各成员方的意图。此外，适用非WTO国际法规则存在破坏WTO制度的风险。如果裁决是以WTO明确的权限之外的协定为根据，它们不太可能得到遵守，因为各成员方可能会认为这些裁决缺少合法性，并且不再把申诉提交WTO［9］。
二、法条辨析：DSU的规定排除了非WTO国际法规则的直接适用
关于在WTO争端解决中能否直接适用非WTO国际法规则的问题，学者们都不约而同地援引《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的有关条款为其主张“辩护”。不同学者对这些相同规定的解读相去甚远，甚至得出截然相反的结论。笔者对DSU进行的法条辨析表明，非WTO国际法规则不能直接被适用。
（一）“直接适用”的解读
1. DSU第7条原则上是《国际法院规约》第38条的替代
有学者认为，WTO协定的文本并没有穷尽潜在的相关法律。与此相反，《国际法院规约》第38（1）条规定的国际法都是WTO争端解决中可依据的潜在法律。虽然在DSU或者任何涵盖协定中都没有明确等同于第38（1）条的规定，但该条款已被DSU第3.2条和第7条纳入WTO。DSU第3.2条规定，争端解决的目的是“依照解释国际公法的习惯规则”澄清WTO协定的现有规定；第7条规定，专家组的职权范围应为“按照（争端各方引用的涵盖协定名称）的有关规定，审查提交争端解决机构（DSB）的事项”，并且“处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”。这项规定原则上是《国际法院规约》第38条的替代。从这个角度看，WTO协定的文本、解释这些协定“有关规定”的专家组和上诉机构报告、习惯、权威国际公法学说、一般法律原则，以及其他国际文书都是WTO争端解决中潜在的法律［10］。
2. 专家组拥有适用非WTO国际法规则的权力
也有学者认为，当涉及到WTO申诉的实质性评估时，DSU的两个条款表明，WTO专家组可适用其他国际法规则和提出调查结果。首先，DSU第11条规定专家组有作出“客观评估……有关涵盖协定的适用性……” 的义务，可能要求专家组参考和适用其他国际法规则；与此相反，不考虑这些其他规则将阻止“客观评估……有关涵盖协定的适用性……”。第二，DSU第7.1条规定专家组的职权范围是“提出调查结果以协助DSB提出建议或作出该协定规定的裁决”，这项规定进一步承认WTO专家组可能需要诉诸和适用除WTO涵盖协定以外的国际法规则，只要它有助于DSB解决其受理的WTO申诉［11］。
3. DSU本身并没有限制专家组裁决争端时可适用的法律
还有学者认为，似乎这项规定（DSU第7条）就此尚无定论。这项规定根本没有明确要求，在专家组程序中适用的法律仅限于涵盖协定的范围。按照第7.1条，专家组按照涵盖协定的有关规定审查申诉方提交给DSB的事项。“按照”这一措辞并不限制审查“事项”中可能的法律渊源。第7.2条（处理申诉方和被诉方提出的主张）可以按照同样广泛的方式解释，该条要求专家组“处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”，这一规定并不阻止专家组在裁决争端的过程中“处理”其他法律。最后，第7.1条（与第7.3条一并理解）为设立一个非标准的职权范围的专家组提供了可能性。如果专家组的职权范围决定专家组的管辖权，则似乎也可以这样认为，专家组可以由DSB授权适用涵盖协定以外的法律。非标准的职权范围的可能性因此为第7条本身并没有限制专家组在DSU下裁决争端可适用的法律这一观点提供了有力的支持［4］504-505。DSU第11条规定，“……专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关涵盖协定的适用性和与有关涵盖协定的一致性的客观评估……。”同样，尽管这项规定只提到涵盖协定，因此可能引起只有这些协定是专家组“可适用的法律”的推论，但它没有提到不适用于案件事实的来自其他渊源的法律。事实上，如果它有提到的话，这一规定意味着，国际法一般原则的适用对于确定涵盖协定是否可适用，将是必要的［4］505-506。
（二）“非直接适用”的解读
1. DSU第3.2 条、第7条和第11条限制专家组和上诉机构适用的法律
有学者认为，如果WTO争端解决中可适用的法律是无限制的，就把WTO变成如国际法院那样具有普遍管辖权的法院了。这一结果似乎难以与DSU的明确规定和现有的上诉机构裁决调和。DSU第7条和第11条表明，WTO争端解决机制只具有有限的职权。DSU 第7.1条允许争端各方另有议定，但是，该措辞并没有给各方留下援引非WTO协定的可能性，因为DSU第7.2条规定专家组限于处理涵盖协定的有关规定；第7.2条似乎把专家组的职权范围限于“涵盖协定”，DSU附件一确定的涵盖协定仅包括WTO协定，而WTO法以外的其他国际公约或条约则不包括在内。DSU第3.2条和第11条也规定专家组和上诉机构可适用的法律限于WTO涵盖协定。DSU第11条也证明了专家组有限的管辖权。因此，并非所有法律都可以被WTO裁决机构适用或执行。即使是WTO成员方之间的案件，这些国家在它们之间也不能同意授予WTO专家组审查非WTO问题的权力。总之，DSU第3.2条 、第7条和第11条不仅规定专家组和上诉机构的管辖权，即它们仅执行涵盖协定的实体职权，而且还限制它们适用的法律。参见：Gabrielle Marceau. A Call for Coherence in International Law-Praises for the Prohibition Against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement［J］. Journal of World Trade, Vol. 33, No. 5, 1999:110-111; Gabrielle Marceau. WTO Dispute Settlement and Human Rights［J］. European Journal of International Law, Vol. 13, No. 4, 2002:776-777. 专家组的职责是协助DSB履行其职责，不能被理解为允许专家组适用非WTO国际法。
2. DSU并未表明可以把非WTO义务引入WTO框架
也有学者认为，DSU第3.2条认可一般国际法作为解释的指南表明，如果没有这一规定，《维也纳条约法公约》的规则将不适用，但也可以得出相反的主张：DSU把之前已经形成的、本来应该这样理解的规则编纂了。DSU（第3.2条）接受一般国际法，是以使用该法律指导WTO协定的解释的条款表达的，而不是独立于或优于WTO协定强加额外的义务。很显然，DSU本身的条款是明确的，一般国际法是一个有效的解释工具，但DSU并未表明，可以把非WTO义务引入到WTO框架中。在WTO协定的文本中，没有任何支持适用非WTO国际法规则以对抗WTO义务的规定。主张WTO一般应该是一个国际法庭的模式，可能是没有道理的［9］126。把 DSU第3.2条理解为一个规定在WTO法与其他国际公约冲突的情况下WTO法享有优先权的解决规则冲突的规则，意味着专家组和上诉机构可适用WTO法以外的国际法。然而，这种理解并不符合DSU第7.2条的规定，因此必须予以拒绝。直接适用WTO法以外的国际条约也可能减少或增加涵盖协定的权利和义务违背DSU第3.2条［6］193。
3. WTO裁决机构的任务是直接适用WTO法
还有学者认为，WTO专家组、上诉机构和争端解决机构的任务是明确的：只（直接）适用WTO法，DSU的若干条款规定了此限制。比如，第3.2条规定，争端解决机制“适于保护各成员方在涵盖协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有规定。”第3.2条接着规定，“DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务。”如果DSB可以适用产生自其他国际法的权利和义务，这种规定将是荒唐的。第7条规定的专家组的标准职权范围，仅提到适用由WTO协定所产生的法律。最后，DSU第11条规定专家组的职能是评估有关涵盖协定的适用性和一致性。在WTO争端解决中有如此多的规定明确提到涵盖协定作为可适用的法律，如果成员方还希望适用非WTO法，这将是异常的［1］342-343。其实，DSU第3.2条规定的是一项解释WTO协定的职权，且根据该条的规定，WTO成员方的条约义务，不须由源于习惯国际法的其他义务补充。争端解决不能增加各项涵盖协定规定的WTO成员方的义务［12］。习惯国际法的原则并不给这些条约制度增加实体义务。它们与实体条约规则并存，并且与实体条约规则的解释和适用是有关的［12］715。
（三）评析
上述学者引用的涉及WTO裁决机构适用法律的DSU条款，归纳起来主要有第3.2条、第7条、第11条等。首先，关于第3.2条，“依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有规定”的目的是要确认：在解释和适用WTO涵盖协定时，WTO裁决机构依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定现有的规定；“DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定规定的权利和义务”这项规定（类似的还有DSU第19.2条），其目的在于强调WTO裁决机构在解释和适用涵盖协定时，作出的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务，体现了一种司法克制的要求，因为涵盖协定是WTO各成员方经过谈判精心构筑的权利义务之间的平衡，WTO裁决机构必须予以尊重，不得抵消或减损成员方根据涵盖协定应当享有的权利。因此，援引DSU第3.2条作为WTO争端解决中直接适用非WTO国际法规则的法律依据，是不妥当的，属“适用法律错误”。
其次，关于DSU第7条，其中最重要的是第7.1条，该条规定专家组按照争端各方引用的涵盖协定的有关规定审查申诉方提交DSB的事项，这一条款在明确规定专家组职权的同时也限定了专家组行使职权时必须适用的法律――“涵盖协定的有关规定”，从而也符合其他国际法庭明确和通常的作法――把可适用的法律限制在它们的具体职权中规定的范围内，因此也就排除了直接适用非WTO国际法规则的可能性。第7.2条进一步规定专家组应处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定；其实，这项规定的立法原意应该是防止专家组只审查一部分各方引用的涵盖协定的有关规定就作出建议或裁决，不能从该款得出除了涵盖协定以外专家组还可适用非WTO国际法的推论。这里用的措辞是“处理（address）”，不是“适用（apply）”，即使按照此款可处理（或审查）与争端有关的非涵盖协定的规定，也不等于“适用”这些规定。至于第7.3条，其规定的是专家组非标准的职权范围，应理解为申诉方与被诉方可以就请求专家组审查的具体事项达成一致协议。但是，在WTO争端解决中最终具体适用哪些涵盖协定的规定，仍必须由专家组决定，也就是说，可直接适用的法律仍然限于涵盖协定。
最后，关于DSU第11条，笔者以为，这项规定是专家组可适用法律的范围仅限于涵盖协定的最重要的一项规定。该条仅提到客观评估“有关涵盖协定的适用性”以及“与有关涵盖协定的一致性”，显然排除了涵盖协定之外的非WTO国际法规则的直接适用。至于该条提到的“作出可协助DSB提出建议或提出涵盖协定所规定的裁决的其他调查结果”，也不能理解为默示地授予专家组适用非WTO国际法规则的权力，这是因为作出“其他调查结果”这个用语过于笼统，无法优于DSU限制专家组和上诉机构仅适用“涵盖协定”的更具体的规定。
三、判例分析：非WTO国际法规则只是解释WTO协定的有用工具
关于WTO争端解决中非WTO国际法的直接适用，学者们除了从法理上“挖掘”理由、从DSU的法条“发现”依据以外，还引用WTO判例来“捍卫”他们的立场。经常被引用的主要有两个案例，分别是韩国－采购案和欧共体－家禽案。主张WTO裁决机构可适用的法律包括非WTO国际法规则的学者经常引用前者，而主张WTO裁决机构只能适用涵盖协定的学者往往引用后者。
在韩国－采购案中，专家组的观点经常被学者们引用：DSU第3.2条要求我们在某一争端中寻求按照解释国际公法的习惯规则澄清WTO协定的现有规定。然而，WTO协定与习惯国际法之间的关系比这更为广泛。习惯国际法普遍适用于WTO各成员方之间的经济关系。这种国际法在WTO协定没有“排除”它的范围内适用。换句话说，只要没有冲突或不一致，或在WTO涵盖协定中没有不同的暗示，国际法的习惯规则适用于WTO条约和WTO下条约的形成过程。Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,96.在该案中，专家组采用了“关于条约谈判中的善意和错误的习惯国际法的一般规则”，Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,101.
特别是《维也纳条约法公约》第48条。专家组还指出，“其职权范围的目的是，恰当地确定当事方的申诉，并因此确定专家组的审查范围。我们看不到主张职权范围是为了在正确解释专家组审议的申诉时排除参考更广泛的习惯国际法的任何根据。”Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,101.
在欧共体－家禽案中，上诉机构指出：没有必要诉诸《维也纳条约法公约》第59（1）条或第30（3）条……。因此，它（欧共体减让表） 构成《WTO协定》下多边义务的一部分。相反，《油籽协定》是欧共体与巴西根据GATT1947第28条谈判的一个双边协定，并非一项依照DSU第1条和第2条的“涵盖协定”。《油籽协定》也不是按照1995年1月1日生效的《WTO协定》被巴西和欧共体接受的多边义务的一部分。《油籽协定》也没有被《WTO协定》的任何附件引用。虽然按照《WTO协定》附件1A的规定，根据GATT1947生效的某些法律文书的规定成为GATT1994的一部分，但《油籽协定》并非这些法律文书之一。EC-Measures Concerning Meat and Meat Products, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para.79.不是《油籽协定》，是《第80号减让表》规定《WTO协定》下欧共体的有关义务。因此，不是《油籽协定》，是《第80号减让表》构成了这一争端的法律根据，必须“依照解释国际公法的习惯规则”加以
解释。EC-Measures Concerning Meat and Meat Products, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para.81.
应该说，韩国－采购案专家组关于习惯国际法在WTO各成员方之间的经济关系中的“适用”，其观点是值得商榷的。在WTO争端解决实践中，专家组和上诉机构经常提到《维也纳条约法公约》的一些规定，如关于条约不溯及既往的第28条、关于先后所订条约的第30条、关于条约修改的第41条、关于错误（error）的第48条、关于因缔结后订条约而终止或停止施行的第59条、因违约而终止的第60条以及关于条约终止后果的第70条。不过，所有这些条款更多地涉及条约的形成和适用。这些被编撰在《维也纳条约法公约》中的习惯国际法规则，可为WTO法的运作或执行提供解释性指导，这是因为WTO法是在国际公法的大背景中创制的，WTO法不可能脱离一般国际法，成为一个自给自足的法律制度，WTO法无法提供其运作的所有条件，其运作始终离不开国际公法的支持。WTO上诉机构承认，“不应在与国际公法临床隔离中解读”WTO协定。（参见：US-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R; US-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R.）但是，如前所述，适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律是有区别的，而“适用于各国行为的法律”当然包括适用于各国之间经济关系的法律。也就是说，适用于WTO各成员方之间经济关系的法律并不能当然构成WTO争端解决中可适用的法律的一部分。其实，这些习惯国际法规则在WTO争端解决中是一种解释WTO协定的补充资料，它们对争端各方在WTO涵盖协定下的实体权利和义务并没有实质影响，更不能产生实质影响。韩国－采购案专家组后面这句话“国际法的习惯规则适用于WTO条约和WTO下条约的形成过程”，更是表明了习惯国际法在WTO条约中实际上所起的上述作用。这种作用与适用WTO涵盖协定的有关规定以解决有关实体权利和义务争端的情形不可混为一谈、相提并论。相比之下，在欧共体－家禽案中，上诉机构采用的方法无疑更具有说服力，且符合DSU的有关规定。在该案中，虽然《油籽协定》与该案有关，但由于它不是WTO涵盖协定的一部分，不能作为法律适用，只能作为澄清WTO义务的有用工具。
因此，那种认为WTO争端解决中可以适用实体的非WTO国际法规则，并将其作为裁决依据的主张，不仅难以与WTO裁决机构的职权相符，而且也难以与上诉机构在欧共体－荷尔蒙案中的裁决相一致。如果专家组和上诉机构的义务是适用所有的国际法，这一义务当然包括如下内容：确定一项被主张的国际法规则存在与否。在欧共体－家禽案中，上诉机构断然拒绝适用双边《油籽协定》，因为它不是一项涵盖协定，进一步证实了这一点［3］858。
四、结 语
在WTO争端解决中，直接适用非WTO国际法规则缺乏充分的法理依据，适用于各国行为的法律不等同于WTO争端解决中可适用的法律。DSU的有关条款如第7条和第11条也排除了直接适用非WTO国际法规则的可能性。DSU第7条规定了专家组的职权范围，同时也限定了专家组行使职权时必须适用的法律――“涵盖协定的有关规定”，那种认为WTO争端解决中可以适用非WTO国际法规则的主张难以与WTO裁决机构的职权相符；而DSU第11条仅提到客观评估“有关涵盖协定的适用性”以及“与有关涵盖协定的一致性”，而没有提到评估非WTO国际法规则的“适用性”和“一致性”。此外，不宜对韩国－采购案专家组的观点做过多的解读，适用于WTO各成员方之间经济关系的法律并不当然构成WTO争端解决中可适用法律的一部分。无论如何，非WTO国际法规则只可以作为解释WTO涵盖协定的有用工具，其本身不能被任何WTO裁决机构执行，除非WTO另有明确规定。
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［2］ Joost Pauwelyn. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go［J］.American Journal of International Law, Vol. 95, No. 3, 2001:537.
［3］ Joel P. Trachtman. Book Review of Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law by Joost Pauwelyn［J］. American Journal of International Law, Vol. 98, No. 4, 2004:858.
［4］ Lorand Bartels. Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings［J］. Journal of World Trade, Vol. 35, No. 3, 2001:518-519.
［5］ Gabrielle Marceau & Anastasios Tomazos. Comment on Joost Pauwelyn’s Paper: How to Win a WTO Dispute Based on Non-WTO Law［G］//Griller Stefan. At the Crossroads: The World Trading System and the Doha Round. Vienna: Springer, 2008:77.
［6］ Wolfgang Weiss. Security and Predictability under WTO Law［J］. World Trade Review, Vol. 2, 2003:193.
［7］ Francesco Francioni. WTO Law in Context: The Integration of International Human Rights and Environmental Law in the Dispute Settlement Process［G］//Giorgio Sacerdoti, Alan Yanovich & Jan Bohanes. The WTO at Ten: The Contribution of the Dispute Settlement System. Cambridge: Cambridge University Press, 2006:143-145.
［8］ Gabrielle Marceau. A Call for Coherence in International Law Praises for the Prohibition Against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement［J］. Journal of Word Trade, Vol. 33, No. 5, 1999:111.
［9］ William Thomas Worster. Competition and Comity in the Fragmentation of International Law［J］. Brooklyn Journal of International Law, Vol. 34, No. 1, 2008:126-127.
［10］ David Palmeter & Petros C. Mavroidis. The WTO Legal System: Sources of Law［J］. American Journal of International Law, Vol. 92, No. 3, 1998:399.
［11］ Joost Pauwelyn, How to Win a World Trade Organization Dispute Based on Non-World Trade Organization Law？ Questions of Jurisdictions and Merits［J］. Journal of World Trade, Vol. 37, No. 6, 2003:1020.
［12］ Donald M. McRae. Claus-Dieter Ehlermann’s Presentation on “The Role and Record of the Dispute Settlement Panels and the Appellate Body of the WTO”［J］. Journal of International Economic Law, Vol. 6, No. 3, 2003:713.
Direct or Indirect Application:Non-WTO Rules of International Law in WTO Dispute Settlement
XU Chu-jing
一、民商法中诚实信用原则的内涵
我国民商法将诚实信用作为基础原则之一。随着我国市场经济体制改革不断的深化，市场经济活动日益频繁，而在进行经济活动时，必须要拥有一个道德标准和行为规范来作为经济活动的约束。在我国民商法的建设过程中，最早诚实信用原则只是一个简单且模糊的概念，并没有通过实际的法律制度来表现出来。但随着我国经济的不断发展，民商法中诚实信用原则需要具体到实际的法律条例中，从而有效的约束经济活动，才能保证市场经济活动有条不紊的开展。而目前，我国国家政府逐渐加大了对于民商法诚实信用原则的重视，同时也在立法过程中完全贯彻并落实诚实信用原则。在诚实信用原则下，我国市场主体的行为得到了有效的规范，并提高了市场主体的道德意识，避免了一些违背诚实信用原则的事件发生，保护了交易双方的合法权益，同时也促进了我国经济的发展和市场经济活动的稳定。而诚实信用原则在经济活动中的落实一般都体现在交易双方对于合同的遵守，在民商法诚实信用原则下， 交易双方必须严格遵守合同上的约定，不能作出背信弃义的行为，否则就需要承担法律责任。随着我国民商法的不断成熟和完善，学术界对于诚实信用原则的研究也在不断的深入，而在研究过程，也诞生了很多对于诚实信用原则内涵的不同解析 。 而认可度最高的，且最具有权威性的则是说，诚实信用原则是用于约束经济活动中各方的行为，以诚实信用作为各方的行事准则。当然在这一基础上，诚实信用原则更加解决了在法律实践中存在的问题和矛盾。如在民商法中未能明确规定的行为活动，可以通过诚实信用原则来进行科学合理的判决，提高法律判决的公平公正性。
二、诚实信用原则在我国民商法中的缺陷
( 一)内涵不明确
目前，我国民商法中诚实信用原则的内涵并没有得到明确，虽然有关诚实信用原则内涵的研究正在不断的深入，到仍然并未形成一个统一的概念。目前，我国民商法诚实信用原则内涵的研究具体可分为以下几种类型：
1.语义说，顾名思义，指的是在民商法诚实信用原则，任何经济活动中的主体都必须遵守诚实信用这一规范，不能以任何形式来进行欺诈或违背合约的行为。
2.条款说。 该学派认为诚实信用原则的内涵在于诚实信用本身就是一种法律条例，虽然诚实信用原则作为法律条例来说太过于模糊和笼统，但在实际法律实践中，却可以用其来解决民商法存在的漏洞和矛盾，并以诚实信用来作为衡量民事活动的依据，从而作出最公平公正的判决 。
3.持有立法者意志说。该学派认为，诚实信用原则的内涵在于它本身是用于维护整体市场秩序的，是贴切立法者的意志。
4.双重功能说。该学派认为，诚实信用原则在具备一定刚性的基础上，也具备一定的调节能力，即在法律判决过程中，可以诚实信用原则作为准绳来调节道德以及法律。 总之，上述几种是当前主流的诚实信用原则的研究学派。 虽然这些学派都提出了一些十分具有价值的理论看法，但目前我国民商法中诚实信用原则的内涵仍然没有进行明确。而这一不明确性，必然加大了在实际法律实践运用中的难度，甚至会出现一些矛盾和问题。
( 二)诚实信用序位较低
上文说到，诚实信用原则是民商法的基础原则之一，除了诚实信用原则，还有自愿原则以及公平原则以及等价值穿鉴原则。虽然从理论上出发，诚实信用原则是我国民事立法的最高准则，但在实际的序位中，却并非如此。纵观我国的民商法以及其他民事法律法规，都没有将诚实信用原则作为第一序位，而现有的民法基本原则的排序，诚实信用原则是在最末位置。这样极不符合我国诚实信用原则的理想地位。
( 三)缺乏保障制度
缺乏保障制度具体指的是在法律法规中并没有制定出较为全面的关于诚实信用的下位原则，而下位原则又是诚实信用原则的具体应用，缺乏下位原则必然会使诚实信用原则变得模糊，不利于法律实践。而随着我国民商法的各项法律规定不断完善，诚实信用原则也同样贯穿并落实到很多法律制度中。但实际上，诚实信用原则的贯彻并没有具体到各项法律细节上。这样一来，诚实信用原则的贯彻及落实就缺乏强有力的保障，在很多法律实践中也成为一项空谈。同时，随着我国市场经济体制改革的不断深化，市场环境发生了翻天覆地的变化，市场环境的变化必然会对经济活动产生一定的影响。在目前的逐利风气日益蔓延的背景下，社会上各类违背诚实信用原则的事件层出不穷，不法商家欺骗消费者，向消费者隐瞒商品事实，不仅损害到消费者的合法权益，更有甚者对消费者的人身健康带来一定的危害。同时，在交易过程中，如果交易双方违背了诚实信用原则，就必然会造成一方的利益受到损坏，或直接导致交易行为无法正常开展下去，对我国经济的发展和市场秩序的稳定带来了很大的消极影响。而上述现阶段的市场现状，都是由于我国尚未行为诚实守信原则的保障制度导致的，法律法规的不具体化为不法分子带来了可乘之机，钻法律漏洞的情况需要及时遏制。
三、完善民商法中诚实信用原则的路径
( 一)明确诚实信用原则的内涵
明确诚实信用原则的内涵对于诚实信用原则在民商法的应用具有十分重要的意义。根据上文所述，由于诚实信用原则内涵的不明确，导致在实际法律实践中存在很多问题的发生，原则内涵的模糊也为实际的司法过程带来一定的困扰。而明确诚实信用原则的内涵，可加强人们对于诚实信用原则的认知，是原本较为抽象的诚实信用原则更加具象化，有利于法律实践的开展。而诚实守信原则的内涵及概念，在实际法律研究中具有十分重要的意义。一方面，人民群众和市场经济活动的主体通过了解民商法诚实信用原则内涵和概念，可对自身行为进行更好的控制，才能做到知法、懂法，并积极遵守法律制度。而司法者通过了解民商法诚实信用原则的内涵和概念，可更加准确的作出司法判决，更加公平公正的分析经济活动主体行为是否违背了诚实信用原则。而这些作用，都促就了我国市场秩序的稳定，为我国经济的发展提供了良好的环境。而想要明确民商法诚实信用原则，还需要各界共同的努力，改善争议、混乱的局面，针对诚实信用原则实际的应用情况以及法律需要，来对诚实信用原则的内涵及概念进行明确的界定。
( 二)提高诚实信用原则的序位
自我国建国以来，法律体系就一直在不断的建设中，并随着我国社会主义的不断发展，法律体系也在不断完善，并不断的适应我国经济发展及社会和谐稳定的需要。而在我国中，虽然诚实信用原则拥有法律最高行为准则的这一称号，但其实在实际中，诚实信用原则的地位以及序位并不是很高。在这一现状下，就需要在我国民商法中，赋予诚实信用原则最高的序位，改善过去最低序位的局面，从而避免最低序位下存在的问题。同时，仅仅是赋予最高序位还是不够的，还需要出台相应的法律规范，明确以诚实信用原则作为最高行为准则的这一法律规定。
( 三)完善诚实信用体系
想要完善我国民商法中诚实信用原则，还需要不断完善保障体系。首先，把诚实信用原则落到实处，在各项民商法律中做好具体的规定。 按照实际需求，建设好诚实信用原则的下位原则，从而为实际的法律实践带来可靠的依据。其次，建立好相应的社会信用体系，解决我国现阶段市场经济体制改革深化下存在的矛盾及问题。如消费者和商家的矛盾，商家不允许欺骗消费者或隐瞒商品事实。再如商家和商家之间的矛盾，在逐利的基础上必须遵守诚实信用原则，不得违背双方或多方之间的协议及契约。建设好市场信用体系，做好市场信用排查工作，对不诚实、不守信的市场活动主体进行有效的整顿。出台相应的法律制度，尤其是惩戒制度，对违法诚实信用原则的个体或团体进行合理的处罚，从而形成一定的约束力，从而优化市场环境。
( 四)加强诚实信用原则的执行力度
根据上文所述，过去中由于没有明确诚实信用原则的内涵及概念，所以在法律实践过程中，仍然存在很大的测量空间。而这样的问题，会造成诚实信用原则执行力度差的现状。在实际的过程中，并没有较为完善的标准来作为司法活动的依据，同时也没有丰富的经验来作为参考，这就造成了诚实信用原则难执行的局面。而加强诚实信用原则的实行力度，就需要从明确诚实信用原则的内涵及概念出发，只有明确了诚实信用原则的内涵及概念，才能让司法者更好的进行行为判断，同时作出更加公正的裁决。除了明确内涵及概念，还需要不断的对诚实信用原则的衡量标准进行明确，针对不同市场活动主体存在的差异，制定不同的衡量标准，从而使实际的法律实践拥有完善的参考依据。
( 五)加强信用建设
1.加大法律约束力的发挥。 法律是市场主体保护自己权益的工具，同时也可用于约束、规范市场主体的行为。通过法律，市场主体可以明确的认识到自己什么该做、什么不该做，做了什么事需要承担什么样的责任与后果，只有不断完善法律制度，才能为市场信用建设提供良好的现行条件。
2.而诚实信用原则的遵循者是市场主体，想要加强市场信用建设，还需要不断提高市场主体对于诚实信用原则的认知，培养市场主体良好的思想意识和道德品质。政府方面要加强对于诚实信用原则的宣传力度，加强法律普及工作，开展对市场主体的思想政治教育工作，提高市场主体的觉悟。 同时，政府还需要不断加强监管力度，严厉打击违背诚实信用原则的行为。同时，市场主体之间也需要进行互相的监督，优化举报渠道，增加诚实信用监管的透明度，加强社会各界对于市场主体诚实信用监管的参与度。
一、民商法中诚实信用原则的内涵
我国民商法将诚实信用作为基础原则之一。随着我国市场经济体制改革不断的深化，市场经济活动日益频繁，而在进行经济活动时，必须要拥有一个道德标准和行为规范来作为经济活动的约束。在我国民商法的建设过程中，最早诚实信用原则只是一个简单且模糊的概念，并没有通过实际的法律制度来表现出来。但随着我国经济的不断发展，民商法中诚实信用原则需要具体到实际的法律条例中，从而有效的约束经济活动，才能保证市场经济活动有条不紊的开展。而目前，我国国家政府逐渐加大了对于民商法诚实信用原则的重视，同时也在立法过程中完全贯彻并落实诚实信用原则。在诚实信用原则下，我国市场主体的行为得到了有效的规范，并提高了市场主体的道德意识，避免了一些违背诚实信用原则的事件发生，保护了交易双方的合法权益，同时也促进了我国经济的发展和市场经济活动的稳定。而诚实信用原则在经济活动中的落实一般都体现在交易双方对于合同的遵守，在民商法诚实信用原则下，交易双方必须严格遵守合同上的约定，不能作出背信弃义的行为，否则就需要承担法律责任。随着我国民商法的不断成熟和完善，学术界对于诚实信用原则的研究也在不断的深入，而在研究过程，也诞生了很多对于诚实信用原则内涵的不同解析。而认可度最高的，且最具有权威性的则是说，诚实信用原则是用于约束经济活动中各方的行为，以诚实信用作为各方的行事准则。当然在这一基础上，诚实信用原则更加解决了在法律实践中存在的问题和矛盾。如在民商法中未能明确规定的行为活动，可以通过诚实信用原则来进行科学合理的判决，提高法律判决的公平公正性。
二、诚实信用原则在我国民商法中的缺陷
(一)内涵不明确
目前，我国民商法中诚实信用原则的内涵并没有得到明确，虽然有关诚实信用原则内涵的研究正在不断的深入，到仍然并未形成一个统一的概念。目前，我国民商法诚实信用原则内涵的研究具体可分为以下几种类型：
1.语义说，顾名思义，指的是在民商法诚实信用原则，任何经济活动中的主体都必须遵守诚实信用这一规范，不能以任何形式来进行欺诈或违背合约的行为。
2.条款说。该学派认为诚实信用原则的内涵在于诚实信用本身就是一种法律条例，虽然诚实信用原则作为法律条例来说太过于模糊和笼统，但在实际法律实践中，却可以用其来解决民商法存在的漏洞和矛盾，并以诚实信用来作为衡量民事活动的依据，从而作出最公平公正的判决。
3.持有立法者意志说。该学派认为，诚实信用原则的内涵在于它本身是用于维护整体市场秩序的，是贴切立法者的意志。4.双重功能说。该学派认为，诚实信用原则在具备一定刚性的基础上，也具备一定的调节能力，即在法律判决过程中，可以诚实信用原则作为准绳来调节道德以及法律。总之，上述几种是当前主流的诚实信用原则的研究学派。虽然这些学派都提出了一些十分具有价值的理论看法，但目前我国民商法中诚实信用原则的内涵仍然没有进行明确。而这一不明确性，必然加大了在实际法律实践运用中的难度，甚至会出现一些矛盾和问题。
(二)诚实信用序位较低
上文说到，诚实信用原则是民商法的基础原则之一，除了诚实信用原则，还有自愿原则以及公平原则以及等价值穿鉴原则。虽然从理论上出发，诚实信用原则是我国民事立法的最高准则，但在实际的序位中，却并非如此。纵观我国的民商法以及其他民事法律法规，都没有将诚实信用原则作为第一序位，而现有的民法基本原则的排序，诚实信用原则是在最末位置。这样极不符合我国诚实信用原则的理想地位。
(三)缺乏保障制度
缺乏保障制度具体指的是在法律法规中并没有制定出较为全面的关于诚实信用的下位原则，而下位原则又是诚实信用原则的具体应用，缺乏下位原则必然会使诚实信用原则变得模糊，不利于法律实践。而随着我国民商法的各项法律规定不断完善，诚实信用原则也同样贯穿并落实到很多法律制度中。但实际上，诚实信用原则的贯彻并没有具体到各项法律细节上。这样一来，诚实信用原则的贯彻及落实就缺乏强有力的保障，在很多法律实践中也成为一项空谈。同时，随着我国市场经济体制改革的不断深化，市场环境发生了翻天覆地的变化，市场环境的变化必然会对经济活动产生一定的影响。在目前的逐利风气日益蔓延的背景下，社会上各类违背诚实信用原则的事件层出不穷，不法商家欺骗消费者，向消费者隐瞒商品事实，不仅损害到消费者的合法权益，更有甚者对消费者的人身健康带来一定的危害。同时，在交易过程中，如果交易双方违背了诚实信用原则，就必然会造成一方的利益受到损坏，或直接导致交易行为无法正常开展下去，对我国经济的发展和市场秩序的稳定带来了很大的消极影响。而上述现阶段的市场现状，都是由于我国尚未行为诚实守信原则的保障制度导致的，法律法规的不具体化为不法分子带来了可乘之机，钻法律漏洞的情况需要及时遏制。
三、完善民商法中诚实信用原则的路径
(一)明确诚实信用原则的内涵
明确诚实信用原则的内涵对于诚实信用原则在民商法的应用具有十分重要的意义。根据上文所述，由于诚实信用原则内涵的不明确，导致在实际法律实践中存在很多问题的发生，原则内涵的模糊也为实际的司法过程带来一定的困扰。而明确诚实信用原则的内涵，可加强人们对于诚实信用原则的认知，是原本较为抽象的诚实信用原则更加具象化，有利于法律实践的开展。而诚实守信原则的内涵及概念，在实际法律研究中具有十分重要的意义。一方面，人民群众和市场经济活动的主体通过了解民商法诚实信用原则内涵和概念，可对自身行为进行更好的控制，才能做到知法、懂法，并积极遵守法律制度。而司法者通过了解民商法诚实信用原则的内涵和概念，可更加准确的作出司法判决，更加公平公正的分析经济活动主体行为是否违背了诚实信用原则。而这些作用，都促就了我国市场秩序的稳定，为我国经济的发展提供了良好的环境。而想要明确民商法诚实信用原则，还需要各界共同的努力，改善争议、混乱的局面，针对诚实信用原则实际的应用情况以及法律需要，来对诚实信用原则的内涵及概念进行明确的界定。
(二)提高诚实信用原则的序位
自我国建国以来，法律体系就一直在不断的建设中，并随着我国社会主义的不断发展，法律体系也在不断完善，并不断的适应我国经济发展及社会和谐稳定的需要。而在我国中，虽然诚实信用原则拥有法律最高行为准则的这一称号，但其实在实际中，诚实信用原则的地位以及序位并不是很高。在这一现状下，就需要在我国民商法中，赋予诚实信用原则最高的序位，改善过去最低序位的局面，从而避免最低序位下存在的问题。同时，仅仅是赋予最高序位还是不够的，还需要出台相应的法律规范，明确以诚实信用原则作为最高行为准则的这一法律规定。
(三)完善诚实信用体系
想要完善我国民商法中诚实信用原则，还需要不断完善保障体系。首先，把诚实信用原则落到实处，在各项民商法律中做好具体的规定。按照实际需求，建设好诚实信用原则的下位原则，从而为实际的法律实践带来可靠的依据。其次，建立好相应的社会信用体系，解决我国现阶段市场经济体制改革深化下存在的矛盾及问题。如消费者和商家的矛盾，商家不允许欺骗消费者或隐瞒商品事实。再如商家和商家之间的矛盾，在逐利的基础上必须遵守诚实信用原则，不得违背双方或多方之间的协议及契约。建设好市场信用体系，做好市场信用排查工作，对不诚实、不守信的市场活动主体进行有效的整顿。出台相应的法律制度，尤其是惩戒制度，对违法诚实信用原则的个体或团体进行合理的处罚，从而形成一定的约束力，从而优化市场环境。
(四)加强诚实信用原则的执行力度
根据上文所述，过去中由于没有明确诚实信用原则的内涵及概念，所以在法律实践过程中，仍然存在很大的测量空间。而这样的问题，会造成诚实信用原则执行力度差的现状。在实际的过程中，并没有较为完善的标准来作为司法活动的依据，同时也没有丰富的经验来作为参考，这就造成了诚实信用原则难执行的局面。而加强诚实信用原则的实行力度，就需要从明确诚实信用原则的内涵及概念出发，只有明确了诚实信用原则的内涵及概念，才能让司法者更好的进行行为判断，同时作出更加公正的裁决。除了明确内涵及概念，还需要不断的对诚实信用原则的衡量标准进行明确，针对不同市场活动主体存在的差异，制定不同的衡量标准，从而使实际的法律实践拥有完善的参考依据。
(五)加强信用建设
1.加大法律约束力的发挥。法律是市场主体保护自己权益的工具，同时也可用于约束、规范市场主体的行为。通过法律，市场主体可以明确的认识到自己什么该做、什么不该做，做了什么事需要承担什么样的责任与后果，只有不断完善法律制度，才能为市场信用建设提供良好的现行条件。
2.而诚实信用原则的遵循者是市场主体，想要加强市场信用建设，还需要不断提高市场主体对于诚实信用原则的认知，培养市场主体良好的思想意识和道德品质。政府方面要加强对于诚实信用原则的宣传力度，加强法律普及工作，开展对市场主体的思想政治教育工作，提高市场主体的觉悟。同时，政府还需要不断加强监管力度，严厉打击违背诚实信用原则的行为。同时，市场主体之间也需要进行互相的监督，优化举报渠道，增加诚实信用监管的透明度，加强社会各界对于市场主体诚实信用监管的参与度。
