（⒈江苏警官学院，江苏 南京 210012；⒉南京市公安局，江苏 南京 210000）
摘 要：储户隐瞒民间借贷事实，以存款账户资金丢失为由向银行诉讼索赔牟取不法利益，是现阶段出现的一种新类型案件，其与非法集资活动密切相关，并涉及其他类型犯罪。根据现行法律规定，公安机关在银行报案时对存款人的行为性质难以定性并查处，亦无法以虚假诉讼罪或者金融诈骗罪作为立案的案由。本文分析了此类案件的特征及发案规律，认为公检法机关、银行等相关部门应紧密协作，防止非法集资活动向银行领域蔓延，建议完善相关司法解释，在刑法条文中增加相应的罪名，以打击利用银行账户进行违法犯罪活动的行为，维护金融秩序有序发展。
关 键 词：银行账户；非法集资；虚假诉讼；民间借贷；存款纠纷
中图分类号：D924．35 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）03－0074－10
收稿日期：2014－12－12
作者简介：何小勇（1972—），男，广东茂名人，江苏警官学院副教授，江苏现代警务研究中心副研究员，研究方向为经济法、民商法、经济刑法；邢鸿翔（1975—），男，江苏南京人，南京市公安局经侦支队大队长，研究方向为经济犯罪侦查。
基金项目：本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目；江苏省法学会法学课题“民间借贷、非法集资的衍变与规制探讨”的阶段性成果，项目编号：SFH2014D17；江苏省社会科学基金项目“我国金融市场发展与民间金融的法律规制研究”的阶段性成果，项目编号：14FXD002。
2014年4月21日，在银监会举行的新闻会上，处置非法集资部际联席会议负责人透露：当前非法集资形势严峻，并且不断地向新的行业、领域蔓延，很多非融资性担保公司、投资咨询等中介机构、小额贷款公司、私募股权投资等融资性机构涉嫌非法集资，严重扰乱了国家经济、金融秩序。非法集资如何向新领域、新行业蔓延？其产生背景及行为方式有何特点？公安机关打击非法集资活动时应怎样有针对性地查处和防范？笔者以2013年底中国工商银行在南京召开的“关于民间借贷引发的被诉案件管理工作会议”中各地分行法务部门提交的50多起研讨案例为研究对象，［1］并结合近年公安机关经侦部门查处非法集资案件的经验，对发生在金融领域中以存款合同为表现形式的非法集资活动进行了探讨，希望能引起有关部门的重视，有针对性地打击发生在金融领域的违法犯罪活动。
非法集资活动表面看起来与银行正常经营无关，但是，银行作为为企业、个人资金往来提供存储、结算服务的专门金融机构，其银行账户便有可能成为犯罪分子进行非法集资活动的介质。即犯罪分子在银行开立账户，与银行建立存款合同关系，利用银行账户进行资金存储、调拨等活动，从而达到逃避金融部门监管，掩盖行为人从事非法集资活动的真实目的。在银行工作人员参与的情况下，存款人、资金掮客、用资人相互勾结、串通，蓄意造成银行业务办理流程存在违规或瑕疵情形，当民间借贷或非法集资活动资金链条断裂产生风险时，存款人便以银行账户内的资金失踪、银行存在过错为由，利用现行法律及司法解释有利于保护存款人的规定，向法院提起诉讼索赔，从而使非法集资风险向银行领域传导、扩散。从目前掌握的资料研判，这种趋势呈蔓延之势，因此，必须引起足够的重视。
一、银行向公安机关举报储户
金融诈骗的案件特征
储户向法院起诉称其银行账户内的资金丢失，要求银行承担赔偿存款本金及利息损失责任时，银行通常是对其开户资料进行审核，对其信用卡、网银业务办理流程进行追查，在调查其账户资金流向分析等基础信息后，如果发现存在异常情况，通常会选择在民事诉讼程序进行期间向公安机关举报储户涉嫌诈骗银行金融资产。银行此举的目的，一是希望通过公安机关的立案查处，中止民事诉讼程序的进行，查清事实真相；二是借助公安部门的刑事侦查手段，以获得有利于银行诉讼的证据材料，为其下一步采取相应的应对措施作准备。
根据对现有案例的整理，此类案件一般具有以下特征：⑴存款人一般为个人，但与非融资性担保公司、小额贷款公司等从事资金融通活动的非金融企业存在千丝万缕的关系。例如，经镇江市中级法院和江苏省高级法院于2014年初二审审结的张某某诉工商银行镇江市扬中支行赔偿900万元存款及相应利息存款纠纷一案，经审理查实，存款人张某某的另一身份为浙江台州某担保公司的工作人员（以下简称镇江案）。［2］⑵存款人开立银行账户时，大多同时申领信用卡，开通网银对外转账功能、电子商务功能等服务，以利于用资人对账户内的存款资金支配使用。镇江案中，张某某在开户办理银行卡、设置密码并开通网银后，即将银行卡、密码等资料交付给原工行扬中支行负责人何某，由其实际控制账户内的资金并支配使用。⑶存款人与用资人通常约定在开户存入资金的约定期限内，存款人对银行账户内的存款不查询、不提前支取、不挂失。为此，存款人除获得银行支付的正常利息收入外，还同时获得由用资人通过其他账户划转或者其他隐蔽方式支付的约定高额利息。⑷当银行内部人员或者存款关系之外的案外人被公安部门立案侦查后，对涉及账户存款来源、使用的相关信息，存款人往往不予配合调查取证，也不向公安机关提供相关的原始凭证资料，致使侦查工作难以开展。⑸在存款人要求银行赔偿其账户内的存款损失民事诉讼遭遇困境时，往往会通过多种手段、方式施压，迫使法院作出有利于己的民事判决。镇江案中，张某某通过浙江省的两名全国人大代表向最高人民法院写信申诉，同时通过新浪、人民网等多家国内门户网站发贴：《储户900万存款不翼而飞 疑为工行职工盗转》、《工商银行的柜台还安全吗》等向银行及受理法院施加压力。⑹在银行内部人员参与的案件中，为了确保银行承担赔偿责任，存款人有时会持有加盖银行印鉴的还款承诺函等类似书证材料，但函件记载内容与银行正常业务范围明显无关。镇江案中，张某某持盖有工商银行扬中市支行业务公章的还款承诺函和存折保管单；而在黄某诉工商银行厦门分行前埔支行等八被告4487万元人民币本息连带赔偿责任纠纷案中（其余七个被告为前埔支行行长黎某、非法集资人李某某及其作为实际控制人的五家企业，其中有三家为当地的投资公司，一家为四川的融资担保公司），原告黄某即持盖有“中国工商银行厦门前埔支行业务公章”印纹的《借款延期还款承诺书》作为其向银行索赔的重要依据。该案一审福建省高级法院判决银行向黄某承担赔偿责任，但是，2013年11月最高人民法院二审终审判决，以经检察院查明李某某从原告黄某手中非法集资9355万元为由，撤销福建高院的一审判决，驳回黄某诉讼请求。［3］⑺存款人虽然对实际用资人为何人、采取何种方式转移其账户内的资金等情形并不完全知情，但对账户内的资金将被他人使用是知情的，然而，仍然以银行存在严重过错为由提起民事诉讼索赔。例如姜某诉工行长沙市营业部金鹏支行500万元存款丢失一案，存款人姜某对用资人章某承诺银行账户内资金由章某使用，并保证三个月对该账户资金不查询、不提前支取，并从章某处获得150万元的利息。姜某起诉银行索赔，经银行报案，公安机关以诈骗罪立案，存款人姜某作为犯罪嫌疑人之一被调查，但最终检察机关以其情节轻微、危害不大不构成犯罪为由，作出不予起诉决定（长岳检刑不诉［2011］45号）。该案所涉民事诉讼经长沙中级法院、湖南省高级法院两级法院审理，法院以姜某与银行的储蓄合同关系成立，姜某存款的目的是为了转嫁风险，追求高额利息，主观上存在重大过错，然而银行工作人员与章某勾结，利用职权之便截留姜某的信用卡和密码，因此银行管理上存在较大漏洞，最终判决金鹏支行赔偿姜某存款损失140万元。⑻一些案例反映用资人、资金掮客与存款人相互勾结，存款人开立银行账户的目的就是为了日后向银行提起民事诉讼索赔。例如，在青岛某公司诉工行青岛分行四方二支行存款合同纠纷案中，用资人单某与资金掮客项某、王某、于某等预谋通过“活扒款”方式融资：即先与存款人商定借款金额、利息、使用期限后，存款人到指定银行开立账户将钱存入，然后由犯罪分子采用违法方式将钱转入用资人指定的银行账户内归其使用，并商定存款人在借款期限内不能到银行提款；若用资人到期不能偿还资金，存款人则佯装不知情而向银行提出索赔。⑼蓄意制造银行业务办理存在过错。其手段通常包括：存款人办理开户手续后，用资人在存款人的协助下，以伪造的印章或者文件、身份证件等冒充存款人，并以存款人的名义开通网银或者办理挂失手续，以达到支配占用存款人账户资金的目的。在银行内部人员参与时，则采用案外人以存款人的身份证复印件办理挂失手续、账户资金划转等明显违反银行业务操作规程的方式，为日后追究银行法律责任预先埋下伏笔。⑽涉案金额巨大，通常数额在百万乃至千万人民币。并且，涉案存款人如为企业的，所开立的账户往往为临时账户而非企业的基本账户，涉案存款人为个人，也非其平时使用的银行账户。存款人存入大笔资金后往往便不再查询、使用该银行账户内的资金，而存款人查询使用之时，即为账户资金已流失殆尽之时。
二、相关主体利用银行账户从事非法
集资或者民间借贷的原因分析
上述案件就民事关系而言，涉及两重法律关系：一是存款人与银行之间构成存款合同关系；二是存款人与用资人之间构成民间借贷关系，该法律关系发生在暗处，难以查证，并且往往与非法集资活动密切相关。由于存款人与银行之间存在存款合同关系，因此容易演变成当存款人的民间借贷出现风险时，为转嫁风险损失，存款人恶意向银行提起民事诉讼索赔。该判断是基于涉案的存款人、用资人、融资中介人等主体通常均为公安机关查处非法集资时的主要涉案群体。例如工商银行厦门分行前埔支行被诉案中的原告黄某，在当地是出名的职业放贷人，在福建地区，有多家企业因不能归还高利借款而被黄某起诉，执行和查封的资产超过20亿，［4］而实际用资人李某某则被厦门检察机关认定为其行为构成非法集资；镇江案中的原告张某某的另一身份为浙江台州某担保公司工作人员，而用资人何某被公安机关查实以类似手段吸收公众资金用于当地的高利放贷。
为何在我国经济生活中会存在此类现象，笔者以公安机关的经侦实践、银行处理银储纠纷的衍变以及相关立法、司法解释规定为视角，解读如下：
⒈银行对银储纠纷的应对不当助长了此类案件的发生。储户因账户内的存款丢失向银行索赔并不鲜见，但是，在信用卡普遍使用和网银业务普遍开通后，此类案件所涉标的金额越来越大，而相关司法解释规定及判例处理对银行有效抗辩非常不利，因此，民间借贷或者说非法集资活动也开始利用银行账户为掩护，当资金链条断裂时则以存款丢失为由向银行公开诉讼索赔，以达到转嫁风险目的。此类案件成为银行法务部门近年来疲于应对的一种被诉案件类型。但是，此类案件一直不为社会公众所了解，在某种程度上也与银行为了维护本行声誉，特别是在存款丢失与银行工作人员有关，或者是与银行业务操作流程存在失误、过错的情形下，银行往往选择息事宁人，内部处理，私下与客户达成赔偿协议，不予对外声张。但其另一后果却造成了公安、检察机关和法院对此类案件的形成机理、发案规律缺乏深入了解，习惯将其视为普通银储纠纷予以处理并适用法律。这也是2013年中国工商银行不得不召集全国各地分行法务部门对此类案件集中研究，找寻应对措施的根本原因所在。
⒉相关法律、司法解释规定及司法裁判结果使银行在诉讼中处于被动地位。为保护存款人的资金安全，我国《储蓄管理条例》第14条规定，储蓄机构应当保证储蓄存款本金和利息的支付，不得拒绝支付；我国《商业银行法》针对存款人的利益保护，特别是存款资金安全作出了专门规定。1997年最高院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》指出：法院在审理存单纠纷案件时，如果存款人的存单、进帐单、对帐单、存款合同等凭证真实，且存款人与金融机构间存在真实的存款关系，金融机构应当承担兑付存款本息的义务。同时还规定，如果存款人持有的存单等凭证为真实凭证，即使其与金融机构底单的记载内容不一致，或者存单的样式、印鉴、记载事项上有别于真实存单，存在某些瑕疵，但金融机构无充分证据证明系伪造或变造的，法院应认定存款人与金融机构间的存款关系成立，金融机构应承担兑付义务。因此，当存款人与银行建立存款合同关系并实际将资金存入银行账户后，在存款人向银行提起账户内的存款丢失要求索赔时，银行根本无法找到予以对抗的免责理由和法律依据。
信用卡的推广及网银的普遍使用使储蓄存款丢失的风险责任承担进一步向银行倾斜。在大多情况下，银行只能主张存款人对存款的丢失也存在一定过错：譬如信用卡保管不慎，密码或者U盾保管不严，户名、银行账号等账户信息泄露被非法分子利用等等，但均难以从根本上避免败诉的风险。由最高院审判监督庭审理的两起同类案件中（最高院［2003］民二提字第23号、第25号），对银行与储户应如何分担存款丢失的责任问题，两起案件一致判决：由银行承担赔偿责任。两起案件同样涉及经济诈骗犯罪问题，而法官认为：“要准确判定在明显处于优势地位一方的主导下形成的合同、协议其对方意思表示的真实性，依法保护存款法律关系当事人的合法权益，公平、公正地解决争议。”［5］于是，银行作为存款合同的优势地位方，其对储户存款丢失的责任衍变成为绝对的赔付责任。
⒊公安机关在银行报案或者法院移送涉嫌经济犯罪案件材料时，予以立案侦查的证据材料不足，法律依据欠缺。当存款人提起索赔诉讼后，银行经查证发现存款人的银行账户资金活动存在异常而向公安机关报案时，案由通常为银行人员与他人内外勾结诈骗银行资产，或者为存款人隐瞒民间借贷的事实，提起虚假民事诉讼诈骗银行金融资产。法院在审理该类诉讼过程中，对涉案事实、证据发现疑点却依职权难以查证时，也会依据相关法律规定向公安机关移送案件材料，要求公安机关对与民事诉讼有关的相关事实真相予以查明。
如果存款人与他人存在非法集资问题，根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担；非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。因此银行可以依据公安机关对存款人的行为定性而使其得以免责。但是，对于存款人行为性质是否涉嫌非法集资，根据《取缔办法》规定，应由人民银行调查、核实，初步认定后，由其提请公安机关立案侦查。即人民银行对非法集资行为予以定性及作出取缔决定后，公安机关才能介入立案侦查，并据此决定侦查方向。否则，对于一般性的报案，依据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，对受害人报案，公安机关经审查发现案件事实或者线索不明的，只能采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。实际上，不管是银行主动向公安机关报案要求立案查明有关当事人的违法犯罪事实，还是在案件进入民事诉讼程序后，法院以发现经济犯罪嫌疑线索、材料为由向公安机关移送案件材料，大多的材料经公安机关审查后，仅仅是构成经合理怀疑存在违法犯罪的可能性，但均难以有直接证据来证明存款人的违法犯罪事实，因达不到刑事案件的立案标准，故公安机关往往作出不予立案的决定。另外，即使公安机关对犯罪嫌疑人采取询问、查询、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施，由于对方的不配合而难以展开深入调查。由于确凿的能证明存款人等违法犯罪的证据材料无法获取，而现有的证据又指向存款人与银行存在存款合同关系，与刑事案件无关，因而，公安机关即使勉强立案，最后也只能是以证据不足为由不得不撤销案件。
⒋小额贷款公司、担保公司等主体参与民间借贷或者非法集资的原因。在存款人诉银行存款丢失赔偿案件中，一些存款人为自然人，但其真实身份存疑。例如，2013年8月工商银行无锡某支行行长因涉嫌非法集资，在资金链条断裂后向无锡市公安机关自首，随后，在其任职的银行开户的两名上海籍父子俩分别持两张总金额为6000余万元的银行存折向无锡中院起诉，要求开户银行予以赔偿。该案因与自首的银行行长的违法犯罪行为相关，被法院中止诉讼，以待公安经侦部门查清有关事实后再进行审理。个人持巨额资金异地开户存储，并在相当时期对账户内的资金不闻不问，其资金存储目的成疑，其资金真实来源及存款人的真实身份也存在诸多疑问。根据法院的调研报告显示，民间借贷与非法吸收公众存款行为往往相互交织，借款人和贷款人的身份复杂，一起诉讼中的借款人同时也是另一诉讼的贷款人或是担保人，而很多担保人本身又从民间融资机构借贷了大量资金；一些以自然人名义出借的款项，但实际上是担保公司、地下钱庄等在背后操作。［6］因此，存款人涉及民间借贷时，其真正身份究竟属非法集资人？高利放贷人？资金掮客？不仅法院司法审判时难以对其身份定性，公安机关立案侦查时，因相关民事法律关系的存在，也难以追究其行为的刑事责任。
典当行等主体以各种隐蔽方式进行民间借贷或非法集资，其原因与相关法律、政策对其资金来源、资金使用的限制规定密切相关。例如《典当管理办法》对典当行的典当利率规定按银行机构6个月期的法定贷款利率及典当期限折算后执行，典当综合费用（月）费率分别为不超过当金的42‰、27‰和24‰；小额贷款公司规定应与正规金融机构经营金融业务类似，须计提呆账准备金，资产损失准备充足率保持在100％以上，贷款利率不得超过银行同类贷款利率的四倍；如要改制为村镇银行，须符合最近四个季度贷款余额占总资产余额的比例不低于75％，且贷款全部投放所在县域；涉农贷款余额占全部贷款余额的比例不低于60％等强制性条件。融资性担保公司法律规定只能从事融资性担保业务，禁止从事吸收存款、发放贷款的活动；非融资性担保公司禁止从事非法吸收存款、非法集资、高利放贷活动。［7］因此，上述非金融企业虽然法律规定可以从事一定范围内的资金融通活动（担保公司除外），但却一概被严厉禁止向社会公众吸纳资金用于放贷，而其资金用途、资金投向地域、利率等也受到相关法律的诸多限制。因此，以自然人身份并借助民间借贷的名义隐蔽从事资金借贷活动，不但可以规避法律对其经营活动的限制，并且还可以此来逃避营业税、企业所得税等税收的征缴，一举数得。因此，不论是法院审理民间借贷案件，还是公安机关查处非法集资活动，上述主体总是一而再再而三的出现，便不足为奇了。
三、公安机关查处该类案件的
法律应对措施探讨
⒈公安机关应与银行、法院等机构紧密合作，协同打击利用银行账户为平台非法从事资金融通的违法犯罪活动。在存款人提起索赔的民事诉讼中，银行通常只能就银行业务在经办过程中所涉及的相关书证材料举出详实的证据，但是，对存款资金在不同户名的账户内流转过程中，相关账户所有人彼此之间的社会关系和资金流转原因却难以查证。因此，公安机关应主动与银行合作，对存款人在异地临时开户并存入大笔资金的账户实施监管，或者对本地企业在主办行之外的金融机构开设临时账户并存入大笔资金的，或者是企业、个人账户内的资金短期内频繁发生巨额资金往来等异常交易活动的，实施实时监督并主动向银行提供异常交易账户当事人的相关信息。对辖区内的小额贷款公司、融资性担保公司、典当行、担保公司、投资咨询公司等金融中介机构及其工作人员的相关信息，包括曾被举报或者曾涉嫌从事非法集资、诈骗犯罪活动的相关企业、个人的信息资料，公安机关应与银行在不违背法律规定的前提下实现信息互通与资源共享。另公安机关与法院也相应地建立信息共享机制，对常在该省或者该地区各级法院以借款人、贷款人或者担保人等多重身份起诉或者应诉的企业与个人，列入重点监测对象。同时，还应充分利用人民银行征信系统的信息资料，使其与公安机关对重点监测对象的管控、法院对民间借贷等商事案件当事人可疑情况的汇报等信息相互比对，多管齐下，及时觉察违法犯罪苗头，协同打击包括非法集资在内的违法犯罪活动。
⒉公安机关、法院、检察院、银监会、处置非法集资部际联席会议等机构在查处、认定非法集资活动时的地位、职责。如上所述，存款人起诉银行存款丢失赔偿案中，存款人与案外人存在隐蔽民间借贷关系，而该类型的民间借贷又往往与非法集资活动有千丝万缕的联系。但是，如以非法集资作为案件的侦破方向，受案件定性必须由银行予以事先行政认定的前提条件限制，无形中给公安机关的查处、发现违法犯罪造成障碍。2003年，银监会成立后，非法集资活动的性质改由银监会认定。2005年，中央编制办《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》对认定、查处非法集资分工如下：银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作；人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府密切配合银监会开展有关工作。涉及银行业金融机构的，由银监会负责；涉及证券期货、保险机构的，由银监会会同证监会、保监会以及有关部门负责；涉及工商企业的，由银监会会同工商总局以及有关部门负责。即公安机关的职责为配合地方政府、银监会等部门开展工作。
2014年3月25日，高法、高检、公安部联合《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），第1条规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”根据该规定，今后在查处可能涉嫌非法集资犯罪的案件时，银监部门对非法集资性质的行政认定意见不再作为公安机关介入及查处此类案件的先决条件，同时，法院、检察院也可依职权根据案件事实及法律规定直接认定案件性质是否属于非法集资。这似乎是放松了对非法集资案件性质认定的限制，使相关行政执法、司法机关能充分发挥主观能动性，依法行使职权，更有利于打击非法集资犯罪活动。但是，非法集资犯罪属于涉众型经济犯罪，根据以往工作经验，常常是非法集资人因为资金链条断裂后出现支付危机，无法向出资人按约定利率兑付本息引发群体性事件，最终导致非法集资活动的暴露而被查处。在非法集资人支付危机尚不明显时，出资人往往凭合同、借据等证据向法院提起民事诉讼，对非法集资人主张权利，而根据《取缔办法》规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。因此，公安机关一旦立案查处，将导致众多非法集资参与人权利落空，由此迁怒于公安部门，引发群体事件。同时，在非法集资人被查处后清理资产、清退财产时，参与人所能获偿非常有限，导致集体上访事件频频发生。例如，2010年南京市公安机关在查处南京润在公司非法集资案中，非法集资额40多亿元，参与人达13万，仅济南一地参与人就达万余名，造成损失12亿元，经公安机关全力追缴，仅挽回损失不到1亿元。非法集资人被移送起诉后，济南受害群众先后共12次来南京集体上访，总人数达7000余人。之后，为化解矛盾，南京市政府拨款2．2亿元用于发还润在非法集资案件参与人的经济损失，但受害群众由于对发还比例不满，坚持集体上访。非法集资案件的定性与查处涉及多方利益，不是哪一个部门或者机构能够单独作出性质认定并能够承担起由此产生的一系列后果的。
我国目前打击和处置非法集资工作的总原则为：省级人民政府负总责、行业主管监管部门一线把关、部际联席会议组织协调。［8］实际上，根据法律规定，不管是小额贷款公司、典当行还是融资性担保公司，此类具有资金借贷经营范围的商业企业的设立批准、经营监管及风险处置责任均由地方政府负责，公安机关不过是地方政府负责非法集资查处工作的一个职能部门。即使上述司法解释赋予公安机关直接对非法集资活动进行性质认定，那么，如何协调其与地方政府、银监部门、处置非法集资联席会议等机构的关系？在对非法集资性质认定产生异议时应如何处理？以哪一个部门的意见为主导意见？毕竟，认定为非法集资性质与定性为合法民间借贷，在处理上区别迥异，且与政府维稳工作密切相关。目前，在我国对民间金融活动的监管呈放松规制的态势下，要求公安机关依据司法解释规定赋予的职权承担起认定非法集资活动的性质并自行查处实在有点强人所难。非法集资犯罪客观上是一种变异的经济活动，其发案的过程、环节和阶段涉及行政执法和行业管理等多个部门，而各部门也均负有相应的监管职责。然而实际的情况是，各部门在处置非法集资活动过程中，往往各自为阵、多头管理，防范、打击难以形成合力，公安机关的角色更多被定位为承担维稳任务。
另外一个实务问题是，不论是法院受理存款人对银行提起的索赔诉讼，还是公安机关受理银行报案，所接触的材料仅仅为个案材料，而仅凭有限的个案材料是无法准确推断出行为人的行为性质是否构成了涉众类型的非法集资犯罪。由于此类民事案件通常与非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪活动相关，根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）规定，非法集资犯罪嫌疑人的行为须同时具备：非法性、公开性、利诱性和社会性四大犯罪构成要件。但是，非法集资人以银行账户为平台，对资金提供人进行针对性的筛选，隐蔽地进行非法集资活动，这种行为特征与司法解释所规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”、“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”等情形相差甚远。因此，如果没有掌握足够充分的案件材料进行汇总分析，仅凭个案推断相关主体的行为性质构成非法集资，根本不具有操作性。
最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释［1998］7号）明确指出：法院在审理案件时，发现与案件有牵连，但不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，依职权将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察机关查处。《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释［1997］8号）第3条也有类似的规定：法院在受理存单纠纷案件后如发现犯罪线索，应及时书面告知公安或检察机关。但根据中国工商银行“关于民间借贷引发的被诉案件管理工作会议”中各地银行反馈的情况，法院中止诉讼的原因均是由于银行已向公安机关报案且已被立案侦查，或者是因为民事诉讼当事人因涉嫌违法犯罪活动正在被公安机关或者检察机关介入侦查，而没有一例是法院依职权主动移送所致。对此，《意见》第7条规定：人民法院在审理民事案件中发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。规定法院采取以裁定方式驳回起诉的手段，而不是以往通常采取的中止诉讼措施，并且，法院对诉讼当事人的行为性质也不承担最终认定的职责，这无疑对防止存款人以银行账户存款丢失为由提起恶意民事诉讼，对银行利益保护更为有利。但是，该规定在实践中能否真正发挥作用，既取决于法院是否具有对非法集资行为予以准确界定的法律素养与灵敏嗅觉，还取决于其是否有敢于承担因驳回起诉而引发的系列后果的勇气。毕竟在证据材料充分、法律关系明确，且相关证据均对存款人有利的情形下，要求法院作出驳回存款人诉讼请求的裁定不是一件容易作出的选择。公安机关、检察机关能否及时跟进，以及能否查明有关犯罪事实后作出与法院同样的非法集资性质认定结论，是《意见》规定能否在司法实践中的得到切实实施的关键。
⒊完善立法，严厉打击存款人利用银行账户从事违法犯罪活动。相对于查证存款人等利用银行账户从事非法集资活动，查证存款人与他人存在民间借贷关系，对于公安机关而言要容易得多。并且，非法集资案件牵涉人员多、地域分布广、涉案金额大，从公安机关侦办案件结束到移送检察机关提起公诉，再到法院作出刑事判决，通常需要两年甚至更长的时间。因此，不论是法院采取中止民事诉讼或者驳回起诉的做法，对及时处理银储纠纷，化解社会矛盾而言，均非最好解决办法。鉴于此，在公安机关受理银行报案时，建议采取以下处理方式：⑴根据《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”恶意诉讼指诉讼当事人为谋求不正当利益，无事实依据和正当理由而启动民事诉讼程序，损害他人合法利益的诉讼行为，包括虚假诉讼、诉讼欺诈和滥用诉讼权利三种形式。根据《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件 促进经济发展维护社会稳定的通知》（法［2011］336号）第7条规定：法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相；经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，公安机关受理银行报案或者法院移送案件时，应以涉嫌虚假诉讼立案，侦查的方向为查明存款人是否与他人存在民间借贷关系。为此，需要重点查明实际用资人与存款人是何种社会关系，存款人的账户资金来源等详细资料。如能证明存款人与他人相互串通，在双方存在民间借贷关系的情形下，隐瞒账户资金的真实使用情况，为转嫁资金使用风险，或者为非法侵占银行资产而提起民事诉讼，则构成虚假诉讼罪。立案案由的改变将使公安机关侦破工作由被动变为主动，而相应地对犯罪嫌疑人强制措施的运用也更有利于对案件事实的查清。但应注意的是，虽然我国《民事诉讼法》对虚假诉讼行为规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是刑法条文及相应的罪名种类中，虚假诉讼或者恶意诉讼并未被规定为独立罪名。为此，建议在今后的刑法修订中，对虚假诉讼或者恶意诉讼应单独规定罪名及相应的犯罪构成要件。⑵在存款人参与非法集资活动较难查证的情形下，公安机关也可以以存款人以非法占有为目的，隐瞒相关事实证据，通过提起虚假诉讼方式诈骗银行资产，构成我国《刑法》第266条中规定的诈骗罪，予以立案。我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第五节规定了“金融诈骗罪”，而存款人行为特征、犯罪客体也符合金融诈骗罪的相关规定，但是，《刑法》对金融诈骗罪仅规定八种类型的犯罪：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪，以上类型均无法适用存款人利用存单或银行账户提起虚假诉讼诈骗银行资产的行为。因此，公安机关直接以涉嫌诈骗罪为由立案，是目前可以考虑的一种变通的处理方式，但从长远看，将此类犯罪行为归属“金融诈骗罪”并在刑法中增加新的罪名种类似乎更为妥当。⑶为减轻公安机关查处此类案件时来自法律规定方面的阻力，建议最高院对其1997年颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》进行必要的修订。因该司法解释针对的是我国电子银行尚未普及前的银行传统柜台业务，在因特网技术大量在银行业务中普遍采用的情况下，对利用银行账户进行交易的主体身份识别、交易记录保存、交易风险分担、举证责任合理配置等方面，应重新予以审视并作出合理规定。例如，应加大存款人的举证责任和说明义务，规定存款人对账户账号、信用卡卡号、密码等信息应负有合理保密义务，对账户资金变动应负有及时对账义务，对账户异动资金的来源及资金往来的基础关系，应负有合理解释的义务等等。存款人不予配合举证的，或者不能给予合理解释的，或者所作出的解释明显欠缺说服力的，应规定其承担相应的不利后果。
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Abstract: This article summarized the origin which the folk gathers capital, the present situation and the difficult position, and aimed at its standard and the development put forward the related policy-type proposal.
关键词:民间集资现状困境建议
key words: The folk gathers capital the present situation difficult position to suggest
一、 民间集资现象的成因
(一)银行惜贷。由于私营企业可评估性差,大多数银行对中国经济中最活跃的中小企业前景不乐观,对于新兴起的一些投资概念也不敏感,尤其是亚洲金融风波以来,国有商业银行进一步强化了金融风险意识,金融市场中“ 难贷”与“ 惜贷”矛盾日见突出。
(二)国内信贷机构的贷款潜规则使企业贷款成本过高。国内许多信贷机构的贷款业务人在贷款过程中藉此敛财,严重扰乱金融市场的秩序,使原本资金困难的私营企业更难实现贷款。
(三)民间资金过剩,利息偏低。据统计,截止到2009年1月,仅中国建设银行个人储蓄本外币存款余额就达到三万零五十六亿元。
(四)目前有关民间集资的相关政策不够健全。目前我国还没有颁布专门的具有权威性法律条款来对民间集资进行界定和规范。
二、 民间集资的现状和相关法律
近年来,我国民间集资的发展势头迅猛,集资规模在社会总集资中所占比例不断提高,就全国来看,根据《中国地下金融调查》测算,2007年中国地下信贷规模介于7405亿元至8164亿元之间,相当于正规途径集资规模的28.07%。全国从事证券、期货等私募基金的规模大概有6000亿元至7000亿元,相当于地下金融规模的近九成。就集资规模来看,借贷双方对借贷资金的安全性和偿债能力较为乐观,诱发了借贷金额的不断扩大。
关于民间集资的相关法律有:1999年1月26日的《最高人民法院关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复》,其中规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”而1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定,“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资系非法金融业务活动。”第十八条还规定,“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。” 可以看出,对于相同的民间融资问题,两部法律明显存在定性不一致,而国内也没有明确统一的法律条例。因而,制定统一明确的法律是规范民间集资亟待解决的问题。
三、 规范民间集资面临的困境
(一)法律困境。法律制定的不明确导致对民间集资的性质很难断定,一些合法民事行为在国务院的《取缔办法》中就可能变成了非法。如孙大午通过民间集资的方式解决了企业内部资金周转不足的困难,农民得到的利息也远高于银行同期利率,可谓是双赢,但由于违反相关法律而被禁止;同时也有不法分子利用集资的幌子进行非法侵占他人财产,如广州“蚂蚁养殖”集资大案、内蒙古“万里大造林”等非法集资大案等。
(二)制度困境。对于民间集资中存在的非法集资,现行刑法没有设立“非法集资罪”,非法集资不是规范的法律术语,认定标准不很明确,这是非法集资屡禁不止的重要制度原因。
(三)监管困境。在理论上,只要是以广告等方式公开筹集资金,都必须获得政府批准。尽管国务院已明确由银监会负责对非法集资的认定、查处和取缔等进行组织协调,但什么样的集资行为、哪些集资行为需要批准,集资范围到什么程度、集资金额多大就需要批准,由哪个部门批准,法律法规至今没有对此做出明确规定。各地银监局明确的监管权力限于辖区银行业金融机构,检查非银行业金融机构的企业实有困难,对民间集资的具体数据、动态走向难以监测、监管。
四、 规范和治理民间集资的建议
(一)创新融资机制,拓展投资领域。大量的民间资金缺乏投资渠道,才被非法集资所利用,因而创造适合于公众的新型投资工具,才契合于资金逐利性的本性,才能满足企业发展和公众财富增值的需求。
(二)建立健全民间集资相关法律,出台专门的民间集资法律、法规。目前我国有关民间集资的立法层级较低,多为部门性规章及规范性文件,缺乏专门的民间集资法律法规。应该尽快制定和出台专门的民间集资法律法规,明确界定非法集资和合法集资的标准,引导民间集资公开登记,规范民间集资合法运行。
(三)政府部门应贯彻政令畅通,创新监测机制。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于坚决制止以“集资”为名向企业商业单位和个人乱摊派》中规定“有些与民有利,急需办理,群众能够负担而又自愿集资办理的事情,必须在所集资的范围内,交由有关单位和群众民主讨论决定,并由相应的地方立法机构立法,或由相应的地方政府机构制定法规,公布实行”,从而赋予了地方政府规制民间集资的权力。地方政府则应对其进行规范和引导;建立有效的监测系统,定期采集有关数据;积极协调银监、央行、工商和公安等部门做好有关金融法律法规的宣传教育,为群众提供必要的法律咨询和保护。
(四)银监部门应明确职责定位,履行监管职能。在现有法律框架和职能分工下,银监部门对非法集资的监管要在明确自身定位的基础上,做到“有所为,有所不为”。对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的非法集资活动,依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》予以认定、查处和取缔;对于企业、事业和机关团体等单位的内部集资,依照《行政许可法》,在没有行政许可的前提下,不属于银监部门监管的对象;对于涉及证券期货、保险业务等类别的非法集资,银监部门应协调证监、保监和工商部门认定、查处并予以取缔,同时配合政府做好民间集资的政策法规宣传、案件监测和风险提示,引导群众规避民间集资的各种风险。
(五)银行应改变服务观念,增进市场营销民间借贷的增量发展。近几年私营企业发展已经证明了中小企业和农户并不是“无肉的骨头”。金融机构应积极开发适合中小企业和农户等客户群体的特色金融产品,切实解决中小企业开户难、结算难和贷款难等问题。
合理规范和治理民间集资活动,不仅有利于进一步深化金融改革,规范金融市场,维护金融秩序;而且也能满足私营企业的资金需求和公众财富增值的需求,对促进经济良性发展有着重要意义。
参考文献:
[1]李建军.中国地下金融调查[M].上海:上海人民出版社. 2004
关键词：非法集资法律规制透析
一、非法集资犯罪法律规制的历史溯源
在从传统的计划经济向社会主义市场经济转轨的过程中，各种新兴的个体、集体、合资企业迸发了对资本血液的极度渴求，由于当时金融领域奉行的身份差异对待，民营企业难以从国营金融体制内获得必要的资金，只能各显神通自筹资金，这在客观上催生了各种自发的集资活动，“非法集资活动最早出现在改革开放不久的江浙，后呈散点状蔓延至全国” 。
进入上世纪90年代，随着社会主义市场经济逐渐深化，一些企业和个人出于各种目的，开始打国家金融管制的“球”，或者钻国家金融政策的空子，以各种手段试图突破既有金融管理法律法规的框架，利用群众渴望早一点富裕起来的心理，擅自许诺高额利息回报，从社会上吸收群众的资金， 严重扰乱了国家金融秩序。“我国非法集资现象开始大量涌现，1993年北京沈太福非法集资11亿元、1994年无锡邓斌非法集资32亿元，这是我国最早的两起非法集资案。” 由于各种民间集资往往是由企业或个人发起，一般先在熟人之间进行，再逐渐扩大到社会人群，整个运作过程由点及面，由少聚多，由明变暗，具有较大的欺骗性和传导性，缺乏完善的管理监督机制和必要的经济保障，加之整个集资行为可以规避政府的介入，既有的公民权益救济机制难以覆盖，集资人的资金安全和经济利益很可能得不到有效保证，一旦集资链拉长，注资来源枯竭，资金链断裂，就非常容易造成集资资金失控，引发一系列犯罪问题和社会问题。因此，国家立法机关在一系列集资犯罪大案的刺激下，开始关注民间集资领域，尝试通过立法手段予以规范整顿。
在我国股市刚刚起步，全民炒股热潮初现，市场交易十分不规范的背景下，1993年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议通过《公司法》，第210条即规定，“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额1%以上5％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”，即试图借助立法来有效遏制当时因股票市场火爆带来的非法股票初现的迹象。由于当时立法的思想是“宜粗不宜细”，不仅国家颁布的法律比较少，尤其是涉及经济领域的法律更少，而且在刑事法律方面更没有形成一定的层次和体系，只要依赖改革开放后颁布的首部刑法典。局限于当时的立法水平，据此构筑的法网比较粗疏，针对单一的非法集资犯罪缺乏相应的刑法规制，并没有设立相应的专门罪名，因此“在上世纪90年代的几起大案件中，最后对于案件的主要负责人也都是以投机倒把罪来定罪量刑的”。
二、非法集资犯罪法律规制的刑法实践
刑法规制的滞后，客观上削弱了司法机关对非法集资犯罪的打击力度。与蓬勃发展的市场经济大潮同步，经济领域对资本的需求愈加强烈，兼有当时政府逐渐加强整顿国有银行放贷，开始打破传统的政策性、行政性贷款模式，转而重点强调贷款的安全性和收益率，在客观上也压缩了金融市场的自由度和整顿了金融秩序的混乱，逼迫更多的企业，甚至是一些国有企业转而寻求集资等自救途径，以缓解资金流动环节的问题，此后非法集资犯罪呈现出愈演愈烈的趋势，引起社会公众的普遍关注。
为回应广大群众要求加强对集资行为立法管制、确保集资资金安全的强烈吁求，1995年5月10日第八届全国人大常委会第十三次会议通过《商业银行法》，首次提出“非法吸收公众存款”的概念，第76条、第79条对此进行了相关规定，确立了行政取缔与刑事惩罚的双重规制的基本原则。同年6月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，以特别法的形式，明确将非法吸收或者变相吸收公众存款和集资诈骗的行为纳入了刑事制裁范围，正式确立了“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”的罪名。这可谓是我国非法集资犯罪入法的第一步，在很大程度上体现了国家对金融领域加强规范化管理的力图，其直接效果就是很多形式的民间集资活动包括政府出面组织的集资被禁止，基本退出了金融领域。
1997年第八届全国人大第五次会议对《刑法》进行大幅修订，开启了非法集资犯罪立法趋向规范和严密的新时代。新刑法典中专门增设了“破坏金融管理秩序罪”一节，及时总结司法实践经验，不仅全盘接收《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”纳入刑法典，还适应经济发展新情况，增加了第160条“欺诈发行股票、债券罪”，第179条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，从此刑罚的利刃开始向非法集资犯罪挥去，彰显了国家高度重视和严厉打击非法集犯罪的强烈意愿和坚定决心。
三、非法集资犯罪的法律规制正在完善
进入21世纪，自2003年起我国全面启动金融体制改革，中国银监会正式成立，承接了中国人民银行对银行等金融机构的监管职责， 开始承担取缔非法集资的职能。2003年12月27日，第十届全国人大常委会第六次会议对《商业银行法》进行了较大的修正，第81条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”不过由于相继颁布的法律条文都疏于设计精确界定非法集资犯罪的标准，此时一些地方花样翻新、难于识别的新型集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪活动已经再度猖獗，大案要案接连发生，严重扰乱金融市场秩序。2004年11月15日，最高人民法院发出《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》，要求统一对非法集资的认定标准，依法从严审理此类案件。2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议修订了《证券法》，第188条规定，未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，并处以罚款。
尽管国家立法机关将越来越多的注意力投向非法集资，但在国内经济快速发展的大背景下，一方面是民间闲置资本越来越多，纷纷寻找各种投资生财之道，国家也开始提倡增加民众的财产性收入，群众自有积蓄的投资增值冲动越来越强烈；另一方面是立法对合理融资需求的集资活动没有预留合法化空间，各类企业、个人在寻求国家融资渠道时受限，不得不尝试混淆非法集资与合法融资的界限，不通过正规渠道集资的活动愈演愈烈。“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集资案……，重大非法集资刑事案件屡屡发生，显示出非法集资犯罪重新抬头，并向多领域和职业化发展的势头。为切实加大打击力度，2007年1月8日，国务院下发文件 ，决定由银监会牵头，共18个部门参加，组成处置非法集资部际联席会议，并颁布了《处置非法集资部际联席会议制度》和《处置非法集资部际联席会议工作机制》，开始建立“疏堵并举、防治结合”的非法集资综合治理长效机制。随即又下发《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(明电[2007] 34号) ，要求省级人民政府切实担负起依法惩处非法集资的责任，建立起银监会监管间接融资市场，证监会监管证券市场，公安、工商、林业、教育、土地、建设、民政等部门分别在各自职权内开展工作的监管体系。“根据部际联席会议成立4年来所掌握的案件初步汇总，非法集资案件涉及全国29个省、区、市，涉及全国超过80%的地、市、州、盟，并且有10个省份地(市)级涉案面达到100%。行业涉及农业、林业、房地产、采矿、制造、服务、批发零售、建筑、金融、食品加工、旅游、医疗卫生和教育等，一些个案甚至涉及多个行业。”
近年来，各种名目的民间金融野蛮生长，特别是随着互联网金融的崛起，网络借贷迅猛发展，规模迅速扩张，各种因素交互作用，致使非法集资形势日益严峻，案件高发势头不减，已影响到了社会的稳定。那么，当前非法集资的形势究竟如何、相关权威机构都开展了哪些治理工作？网络借贷涉嫌非法集资问题日益严重，监管及相关法律有哪些针对性的跟进？防范、打击和处置非法集资，权威部门都有哪些具体的工作部署？日前，处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君接受了本刊记者的专访，并对上述问题一一予以解答。
《中国农村金融》：刘主任，您好！感谢您接受我们的采访。首先，请您介绍一下当前非法集资的严峻形势。
刘张君：当前，非法集资形势严峻。一是发案数量、涉案金额、参与集资人数继续处于高位，达历年来第二峰值。二是发案区域广泛，重点地区集中，跨省份案件突出。截至目前，非法集资案件涉及全国31个省（区、市）、87%的市（地、州、盟）和港、澳、台地区。新发案件更多地集中在中东部省份，跨省案件增多，影响较大。三是不断向新的行业、领域蔓延。很多非融资性担保公司、投资咨询等中介机构公开“代人理财”大肆非法集资；许多小额贷款公司、私募股权投资等融资性机构超范围经营涉嫌非法集资；一些农业专业合作社以入股分红为诱饵吸收农民资金投资异地或放高利贷；网络平台打着“民间借贷”旗号非法集资风险也日渐凸显。非法集资严重损害了人民群众的利益，扰乱国家正常经济金融秩序，影响社会稳定。
《中国农村金融》：为防范、打击和处置非法集资，部际联席会议各成员单位开展了一系列卓有成效的工作。请您谈谈最新工作进展情况。
刘张君：防范、打击和处置非法集资是一项长期、复杂、艰巨的工作任务。去年以来，在党中央国务院的正确领导下，按照“打防并举”“防治结合”的工作思路，部际联席会议各成员单位和地方政府共同努力，卓有成效地开展了一系列工作。一是研究完善司法政策，起草出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，对非法集资行政认定、“向社会公开宣传”和“社会公众”的认定以及涉案财物的追缴和处置、跨区域案件的管辖等问题作了进一步明确规定。这是继《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台以来又一个重要司法文件。二是加强宣传教育工作，组织开展全国防范打击非法集资宣传月活动和涉嫌非法集资广告资讯信息排查清理活动，增强公众的风险防范意识，促进市场经济环境的净化，从源头上遏制非法集资。三是大力协调、督导和推动一些重大跨省案件的查处，防范、打击和处置非法集资工作取得了积极成效。在案件处理方面，全国公安机关2013年侦破非法集资案件3700余起，挽回经济损失64亿余元，一批重大跨省案件得到有力查处。
《中国农村金融》：随着互联网金融“龙卷风”渐起，P2P网络借贷乘势迅猛发展，一些不法分子以开展P2P网络借贷等众筹融资业务为名实施非法集资行为，造成大量投资者的财产损失。请您谈谈网络借贷涉嫌非法集资的情况。
刘张君：目前P2P网站借贷发展迅猛，新开设的P2P借贷网站数量和贷款规模迅速飙升，已屡屡出现兑付危机，倒闭、卷款跑路频现，有的已涉嫌非法集资。具体而言，网络借贷涉嫌非法集资主要有三种情况。一是搞资金池。一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人，或以先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台账户，产生资金池。二是一些P2P网络借贷平台经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务，有的甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义大量虚假借款信息，形成借款标的，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等；有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差。三是个别P2P网络借贷平台经营者虚假的高利借款标的募集资金，采取借新还旧的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金，有的用于自身生产经营，有的甚至卷款潜逃。
《中国农村金融》：对于P2P、众筹等互联网金融形态存在涉嫌非法集资问题，处置非法集资部际联席会议高度重视，目前，国务院已明确由银监会牵头监管P2P网贷平台，同时两院一部最新下发的《意见》也已绷紧了法律“红线”。请您谈谈其别具有针对性的内容。 刘张君：最近，一些P2P公司出现贷款坏账，甚至发生案件，暴露出P2P模式的风险。网络借贷带来效率，将来仍会有发展，但它不可能脱离金融的本质。目前由银监会牵头的P2P监管研究相关工作已经开始。2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部近日联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）明确，《解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。《解释》列举的途径包括“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，《意见》则强调“各种途径”，这就意味着，互联网不再是法律规制的空白地带或灰色地带。司法机关注意到，互联网已成为非法集资案爆发的新的集中领域，《意见》出台的针对性很强。
《意见》的出台，有利于社会公众更好地理解非法集资有关法律政策规定和把握非法集资特点，有利于行业主管监管部门进一步做好监测预警工作，有利于公安司法机关正确适用法律、严厉打击非法集资犯罪，对遏制非法集资犯罪蔓延势头、震慑犯罪分子、维护国家正常经济金融秩序和群众合法权益均将发挥积极作用。
《中国农村金融》：P2P网络借贷平台等众筹融资如何尽可能减少非法集资的法律风险？
刘张君：众筹融资作为当前互联网金融创新的重要形式之一，对经济增长和金融创新起到了一定的作用。当前国家对互联网金融采取积极开放、鼓励发展的态度，但任何创新都必须在现行法律规制的范围内进行，不能超越法律红线。我国众筹刚刚起步，由于初期没有监管，以至于行业发展门槛较低，只能依靠自律进行约束，面临的法律风险可能还是比较大的。而众筹具有向大众集资的行为特征，必然要受到现行防范非法集资有关规定的约束。由于众筹的类别不同，面临的法律风险也不同，如债权类众筹中典型的P2P模式，就要充分把自己定位为中介平台，合理设定业务的边界，回归平台类中介的本质，提供点对点的服务，不直接吸收公众资金，不提供担保，不建立资金池等等，这样才能有效远离非法集资风险。另外如股权类众筹、回报类众筹等业务都有相关规定，开展业务时必须遵守相关规定。只要严格坚守法律红线，合规合法地开展经营活动，就能减少众筹涉嫌非法集资等的法律风险。
《中国农村金融》：处置非法集资部际联席会议对于2014年防范、打击和处置非法集资工作有何具体安排？
刘张君：根据国务院的工作部署，按照“打防并举、防治结合”的工作思路，2014年，处置非法集资部际联席会议将继续强化宣传教育，强化预警防范，强化打早打小，强化大要案处置，通过多层面、全方位的工作，多渠道、立体化的宣传，增强社会公众“理性投资、风险自担”的理念，提高社会公众识别能力，引导社会公众自觉远离非法集资。重点做好以下几方面工作：一是进一步完善工作机制，积极推动地级市及以下建立健全处非工作机制。二是加强监测预警机制建设，督促、指导和协调省级人民政府和行业主监管部门加强本地区、本行业非法集资监测预警，建立健全本地区、本行业监测预警制度和防范预警体系。三是全面启动防范打击非法集资宣传教育活动，紧密结合各地实际，继续组织各省（区、市）于5月份集中开展防范打击非法集资宣传月活动，于8月至10月开展涉嫌非法集资广告资讯信息排查清理活动，更加注重面向基层、突出重点，更加注重以查促整、协同联动，全面推动防范、打击和处置非法集资工作向纵深发展。四是加大打击、整治及处置工作力度，及时推动查处一批重大案件，服务和保障金融改革创新；与案件高发重点地区建立定期联系制度，积极促进地区整治工作；推动稳妥高效处置相关案件，积极回应群众挽损诉求；组织各省（区、市）和重点行业开展非法集资风险专项排查，积极推动防范和化解风险。
《中国农村金融》：民间集资是当今社会普遍存在的经济现象，有些是合法的，有些则属非法。对各种社会融资行为应如何进行规范管理？
刘张君：合法的借贷关系是受到法律保护的，但对于非法集资必须坚决打击，在这方面我们的态度是鲜明的。对合理合法的融资行为我们要进行规范管理，防范风险，使其在阳光下运行。社会集资管理是一个涉及多部门、多方面的工作，也是一个长期的系统工程，不可能简单地一蹴而就。全社会要加大对打击非法集资以及社会集资管理政策的宣传，使社会公众充分认识到，参与非法集资风险自担、相关利益不受法律保护。对于非法集资，国家将从严坚决进行打击。
刘张君
当前，非法集资不断向新的行业、领域蔓延。很多非融资性担保公司、投资咨询等中介机构公开“代人理财”大肆非法集资；许多小额贷款公司、私募股权投资等融资性机构超范围经营涉嫌非法集资；一些农业专业合作社以入股分红为诱饵吸收农民资金投资异地或放高利贷；网络平台打着“民间借贷”旗号非法集资风险也日渐凸显。
当前国家对互联网金融采取积极开放、鼓励发展的态度，但任何创新都必须在现行法律规制的范围内进行，不能超越法律红线。众筹具有向大众集资的行为特征，必然要受到现行防范非法集资有关规定的约束。
链接
NO.1：
非法集资
非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，并同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征及要件：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
NO.2：
集合资金，就是使资金聚集，即我们通常所说的“集资”。广义的集合资金包括物资和货币的聚集，狭义的集合资金则专指货币的聚集，物资的聚集则称为集合资产。
集合资金又有法律未明确规定的集合资金和法律明确规定允许的集合资金。法律未明确规定的集合资金即是民间特定人之间的集资。按照民事活动“法无禁止即允许”法理，法律对于民间向特定人进行的集资因对金融市场不构成冲击，对社会经济秩序没有威协，因而法律并不禁止也即允许。目前我国法律明确规定允许的集合资金分为券商集合资产管理计划和集合资金信托计划。券商集合资产管理计划实际上是私募基金，而证券投资基金是公募基金。集合资产管理业务与基金业务在客户群体、信息披露要求、监管程度、产品形式等方面的区别，都是直接或间接建立在公募与私募的差别的基础之上。“集合资金信托计划”是由多个投资人（委托人）基于对信托投资公司的信任，将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司，由信托投资公司集合管理、运用于某一信托计划项目，为投资人获取投资收益的一种信托投资工具。它是有风险识别能力、能自我保护并有一定风险承受能力的特定人群或机构作为委托人，以签订信托合同作为委托方式，由受托人集合管理信托资金的业务。简言之，集合资金信托计划就是一种非公募的投资基金。
我国金融市场中出现的“私募基金”，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。私募基金在中国作为重要的机构投资人，简单地说，是集富人之财。私募基金组织形式，可以采取三种方式：集合信托计划或集合资产管理的契约型、合伙型和公司型。私募是相对于公募而言，从组织形式上看，集合资金的实质就是契约型私募基金，属于私募性质。
二、集合资金与非法集资的分野
集资有合法与非法之分。集合资金私募行为是指由一定的机构发起设立，募集社会上闲散的资金，是一种面向特定投资人的权益融资行为，这种行为在不违反法律禁止性规定的情况下就是合法行为。法律明确规定禁止的集合资金，即非法集资。与非法集资有关的罪名有：是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发［1999］41号)规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资，在集资目的、程序和结果上表现为非法性。“非法集资”表现形式主要有以下几种：(1)通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金；(2)对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资；(3)利用民间会社形式进行非法集资；(4)以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资；(5)以发行或变相发行的形式集资；(6)利用传销或秘密串联的形式非法集资；(7)利用果园或庄园开发的形式进行非法集资；（8）借鉴非法传销活动的方式，设立特许加盟配送站、专卖店、店，大力发展会员，高价销售商品，上下形成网络，按“业绩”提成；（9）以支持生态环保、发展绿色产业等为幌子变相吸收公众存款；（10）以支付高息、红利或给予定期分配实物为诱饵，使部分群众获得暂时实惠，进而利用其进行宣传，扩大非法集资活动规模；（11）以返租产权式商铺的名义，蛊惑低风险高回报，非法吸收公众存款；（12）以出售内部职工股、原始股、投资基金等名义，擅自公开或者变相公开发行证券进行非法证券业务活动。非法集资的对象是社会公众，手段大多为诈欺，以许诺高回报率和高利息率欺骗公众诱使其投资，欺诈性是其被法律禁止最重要的原因。一般而言，集合资金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益，当然也包括风险。
事实上，对于“非法集资”，社会公众并不陌生，依照国务院1998年施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，凡未经相关部门依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资，都属非法集资。
三、投资集合资金的法律风险及防范
投资项目自身的风险是集合资金的最大风险来源之一，包括项目的市场风险、财务风险、经营管理风险等。
第一，在已经发行的集合资金信托产品中，多数是依靠项目自身产生的现金流或利润作为还款来源，因此项目自身的风险是集合资金的最大风险之一；第二，多数项目是由不同的主体(法人)发起的，由该主体负责项目的实际操作和管理，因此该主体的经营管理能力、财务状况以及还款意愿或道德风险将很大程度上影响到集合资金的安全程度；第三，来自信托公司本身的风险,主要包括项目评估风险和集合资金信托产品设计风险两方面。集合资金信托产品信托公司对投资项目评估之后，根据特定项目的自身特点进行信用加强，使之成为风险较小的投资品种，但信托公司项目评估能力的高低和集合资金信托产品设计水平将直接决定集合资金信托产品的风险大小；第四，集合资金存在制度性的缺陷,集合资金信托产品流动性差，缺少转让平台，存在较大的流动风险。第五，集合资金不够“阳光”，产品不成熟、市场风险高。信托产品是向特定数量的、特定人群发行的金融产品，带有明显的私募性质。信托热的一个根本原因是其较高的预期回报。但“预期回报”并不等于实际的回报，实际回报有多少还需要实践证明。几年来，集合资金信托规模在不断累积增大，到期“兑付”风险在不断增加。第六，法律法规不健全。集合资金信托不是一般民事信托，而是商事信托；但以一般民事信托的法律关系机械地套在商事信托上，导致集合资金信托出现前述不正常状态。2001年的“信托法”只是规范了一般民事信托的法律关系，即委托人与受托人之间的“一元信托”法律关系，并没有涉及商事信托或“二元信托”的法律关系。2002年出台的“信托投资公司资金信托暂行管理办法”中设立了集合资金信托这一创新金融产品，但并没有将集合资金信托作为商事信托，以区别于“信托法”上的一般民事信托，因此也就没有界定出商事信托的法律关系，只是机械地搬照“信托法”规定的一般民事信托的法律关系来规范集合资金信托。
那么在集合资金投资活动中如何防范风险呢？我们认为应当做到以下几点：
（一）投资者要增强风险防范意识
1.正确识别和防范非法集资。 一要认清非法集资的本质和危害，提高识别能力，自觉抵制各种诱惑；二要结合非法集资的基本特征，主要看主体资格是否合法，以及其从事的集资活动是否获得相关的批准；是否承诺回报，非法集资行为一般具有许诺一定比例集资回报的特点；三要增强理性投资意识。心勿存贪念、头脑莫发热。虽然非法集资活动的手段不断翻新，但它们都有一个共同的特点，那就是向投资者声称在短期内会得到高额的回报。在集资初期，组织者一般都能向参与集资的投资者兑现承诺的高额回报，以后来参与集资者的钱来滚球，骗取群众的信任，把更多的人引入集资陷阱。高收益往往伴随着高风险，不规范的经济活动更是蕴藏着巨大风险。因此，一定要增强理性投资意识，依法保护自身权益；四要增强参与非法集资风险自担意识。非法集资是违法行为，参与者投入非法集资的资金及相关利益不受法律保护。因此，当一些单位或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、债券、基金和开发项目时，一定要认真识别，谨慎投资。
2.进行投资优化分析。在掌握大量信息的基础上，投资者应依靠经验或技术方法进行风险分析，优化投资策略，最后确定适合投资者的最佳方案。在现行法律约束不完备的情况下，投资者投资前应多方调研，尽可能多地获得集合资金项目的相关信息。
3.采取组合投资与联合投资策略。由马克-伟兹提出的“投资组合理论”,有助于投资者的投资操作。“投资组合理论”是以分散投资来降低投资风险的。该理论认为,当几种投资组成一个投资组合时,其组合的投资报酬率是个别投资的加权平均,几个高报酬的投资组合在一起仍能维持高报酬。但其组合的风险却因为个别投资之间的不同涨跌的作用而抵消了一部分,因此能降低整个投资组合所具有的风险。组合投资是投资者按照内部资本的组合原则进行的投资，而联合投资则是投资者按照外部资本的组合原则而进行的投资。通过实施组合投资与联合投资，保持资本的流动性和快速变现能力，可以有效地规避投资的流动性风险。
4.合理安排投资期限，加强资金的流动性。任何资金在投资时，都要遵循收益性、流动性及安全性原则。因此投资者在对投资集合资金时应合理安排投资期限，确保资金的流动性。
5.强化过程监管。集合资金属于私募性质，其信息披露要求相对低一些，通常无需向证券监管部门进行登记，且其不透明的管理模式，也使投资者丧失部分监控权。在这种情况下，投资者本身就需要主动定期、不定期地要求披露信息，增加其透明度，以最大限度防范潜在风险，保障投资者权益。投资者监测的方式有：（1）参加企业董事会；（2）查阅企业财务资料、产品资料、生产设备资料及经营计划；（3）向会计师、律师事务所等中介机构咨询并委托会计师事务所对企业财务报告进行审计；（4）了解宏观经济及行业竞争情况以及产品发展潜力；（5）了解企业管理者团队及员工素质；（6）向科研机构了解企业创新情况；等等。
（二）有关部门要加强对非法集资犯罪行为的打击。相关部门应合力围剿公安部门要对涉嫌进行非法集资的组织者实施布控；工商部门要对涉嫌非法集资的单位或个人的从业执照进行审查；金融单位不得为非法集资者提供开户、办理结算和提供贷款等服务；纪检监察部门要加强对党员干部、国家工作人员遵纪守法的纪律约束；新闻媒体要加强宣传教育和风险提示。
关键词：非法集资；非法经营；表现形式；法律规制
一、非法集资行为的司法认定
如今非法集资行为规避法律对集资活动的管制，对我国法律监管秩序形成严峻挑战。从目前我国司法判例的情况来看，非法集资花样繁多，却不能形成有效规制，非法集资大体上可分为债权、股权、商品营销、生产经营等四类。其中，非法公开发行股票、债券或非法吸收公众存款集资的行为，根据现有的有关规定都比较容易定性。但随着市场经济的多样化发展，非法集资活动的形式也越来越多样化，为了规避法律监管，往往表现为：披上了合法的外衣，大多采用商品营销（有实质商品或无实质商品）、生产经营活动等形式，以此合法形式来掩盖其非法目的，这也使得非法集资的行为认定比较困难，与合法融资的行为缺少明确的界限，这也是非法集资行为广受争议的原因之一。
现阶段下我国对非法集资行为的法律规制不甚完善，罪名相对单一，一般适用“非法吸收公众存款罪”处理多数的非法集资活动。
《中华人民共和国刑法》对非法集资适用的罪名大体上有三类：
1、非法吸收公众存款罪
“此项罪名是指违反国家金融管理法规，非法或者变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序的行为”。
2、集资诈骗罪
集资诈骗罪也是我国刑法明文规定的一项罪名，此项罪名的特征是：以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规，进行非法集资的方式多为诈骗，不仅扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，并且还数额较大，造成严重后果。是否“以非法占有为目的”是判断集资活动是否非法的标准，该罪要求必须证明被告非法集资者是否具有占有的故意，这一点构成了能否适用本罪的关键点。
3、擅自发行股票、公司、企业债券罪
《中华人民共和国刑法》第179条规定，不可擅自发行股票或者公司、企业债券，倘若数额巨大、后果严重或者造成其他严重情节的，将承担刑事责任。在实践运用中，该罪较为严格的地方是对于犯罪的客体这个方面，必须是股票、公司、企业债券等形式作为非法集资的工具，方可构成本罪。
二、非法集资行为的法律规制
对于非法集资行为法律责任的法律规制方面，我国法律比较分散，主要分布于《民法通则》、《刑法》、《合同法》、《商业银行法》、《证券法》等的相关条文中①。主要有民事责任、行政责任、刑事责任，但是大多数的此类案件都以刑法规制，且以非法吸收公众存款罪居多。
1、民事责任
我国合同法第58条、《民法通则》106条、108条以及近期最高法、最高检、公安部对“非法集资”的最新解释都规定了追缴财物、证据收集等相应的民事责任及诉讼程序。
2、刑事责任
《刑法》第176条、179条、192条分别规定了非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪。依目前情况来看，刑法并没有对非法集资行为做出明确的规定，其他法律也没有确切的定论，非法集资的罪名适用的规定也比较分散，除了上述罪名外，非法经营罪、欺诈发行股票、企业、公司债券罪等也同样属于非法集资的范畴，学界观点不一。
3、行政法律责任
非法集资行为的行政法律责任包括调查、取缔与清退以及处罚。需要指出的是行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资做出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、和审判。
三、我国现有制度下对非法集资行为的理性思考
（1）我国法律对非法集资犯罪行为的法律规制极其单一
实践中，将非法集资与非法吸收公众存款混为一谈存在着逻辑性缺陷，越是用非法吸收公众存款罪来遏制不正当集资行为却越扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，违背了刑法基本的罪刑法定原则，原因在于盲目地将非法吸收公众存款罪僵硬地应用于绝大多数的非法集资类犯罪中去。
（2）非法集资行为法律规制倾向的偏失
非法集资是随着我国改革开放的历史进程出现在公众生活中的，金融市场的开放与深化与集资类犯罪范围的扩大密不可分。当构建市场经济体制的实践逐步取代计划经济体制时，资金成为了企业的血液，不可避免的成为市场主体激烈争夺的稀缺资源，由于政府政策导向的原因，国有经济、国有企业凭借其企业性质获得了资金争夺战的胜利，更是凭借着与政府之间的先天利益联系，确定了自己在政府构建的金融体系中合法融资的优势地位，此种情形下非公有制经济就面临着这样一个困境：无法公平地享受到政府主导下体制融通的资金，为了解决资金短缺的问题，继而转向民间融资，却无奈发现头上已然扣上了非法集资的帽子。
（3）法律规制的不规范导致刑法对正常民间融资活动的打击面扩大
金融业是国民经济的重要领域之一，建国以来的很长一段时间，一直是被国家当作一项特许经营的行业存在，现实中存在着大量的民间个人和机构，它们打着“私募基金”的旗号从事公开募集投资资金的活动，或是披着“私募股权基金”外衣从事非法集资行为。针对这类情况，一旦其行为具备了较为严重的情节，依照我国刑法适用刑罚制裁理论上是成立的。②但是，考虑到目前我国刑法规定的非法集资犯罪行为仅包括非法吸收公众存款罪、擅自发行股票债券罪以及集资诈骗罪，因此，将一些情节恶劣的民间集资行为纳入非法集资的范畴予以制裁，从某种程度上来说是法律规制不健全下的次优选择。
四、小结
资金是企业的命脉，合理有效的融资制度是为企业增长流通基金的重要渠道。在经济已经飞速发展的中国，建立一个合理有效的处理非法集资活动的法律框架具有重要的时代意义，是促进民营经济发展的重要途径。对非法集资活动如何给予刑法规制的讨论，虽然只涉及对非法集资罪名范围的调整，却事关民营企业发展与壮大，关乎中国经济的持续增长，应慎之又慎。
法律要基于过去着眼未来，需要预见未来可能发生的这些情况，现代社会发展变化速度极快使刑法修改跟不上，因此法律总是有部分粗糙和不足的地方。由此可见，法律制度的规范与健全是完善法制社会的系统工程，我们如果缺少了制度的配合和协助将会使法制建设难以为继，更难以想象会存在一部独立于其它法律规范之外的法律。（作者单位：西北政法大学）
注解：
① 彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载于《清华法学》，2009年第3期。
② 黄韬：《刑法完不成的任务――治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，载于《中国刑事法杂志》，载于2011年第11期.
参考文献：
[1] 刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载于《公安研究》，2010年第3期。
关键词：民间借贷 法律 监管
引言
整体来讲，目前我国民间借贷市场有的借贷行为不够规范、借贷法律程序不够完善、有的借贷资金用途不够正确，状态较为盲目且毫无秩序的状态。可是，面对民间借贷的监管非常薄弱。当前，专门的法律只有最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，而该规定对于民间借贷的作用十分有限，没有给民间的借贷起到良好的规范作用。
1、我国民间借贷法律监管存在的问题
1.1、民间借贷法律制度不健全
1.1.1、民间借贷专项法律规范不够健全
因为我国金融市场不健全的原因，金融法律主要将正规金融部门为对象，没有专项的民间借贷法律规范。民间借贷的立法层次不够，无操作性可言，无法对我国民间借贷进行合理的规范，无法符合经济发展以及金融制度的改革需求。民间借贷立法零星的出现在《民法通则》、《合同法》、《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间贷款行为效力的批复》等相关法律，并没有制定出民间借贷的定义、范围、主体以及法律地位。
1.1.2、民间借贷立法协调性差
因为宜粗不宜细的立法引导思想、缺乏立法技术等原因，法律之间的协调性不够，统一性和逻辑性较差。在《中华人民共和国宪法》的修正案第13条制定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处理自己的合法财产，包含了借贷的自由货币资金以及获得相关的利益。可是国务院在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里的第4条中，以及人民银行颁布的《贷款通则》里的第61条中，面对民间借贷的行为提出了严谨性的规定。因为法律制度相互间具有一些冲突，不同的司法机关对于民间借贷的合法性具有相反的结论，对于我国的民间借贷规范化发展非常不利。
1.1.3、民间借贷立法十分落后
我国民间借贷法律法规主要零星出现在民法范围，民间借贷立法长期比民间金融发展的需求落后。民间借贷对于我国当前的法律体系里是否被全面保护？民间借贷是否处在合法的边缘？其合法以及非法边界究竟在何处？虽然《国务院对于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的推出，令非公有资本可以迈进金融服务业，民间借贷的重要作用被再次认同。面对《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》颁布之后，国家对于民间资本进入了金融服务领域的鼓励以及引导程度的强化。可是因为立法思维、立法技术等原因，民间借贷法律规范体现出操作性较弱、判断标准模糊的特征，使得民间借贷主体的利益的不确定性较强。
1.2、民间借贷同民间非法融资行为界限模糊
1.2.1、鉴于我国民间融资的立法
虽然在《刑法》的第176条里对于非法吸收公众存款罪进行了规定，在第192条里对非法集资罪进行了规定，可是并没有界定出非法吸收公众存款与非法集资。分别对于非法吸收公众存款以及变相引进公众存款罪进行规定，对于集资诈骗罪、对股票、公司、企业的股票债权擅自发放罪，非法经营罪和虚假广告罪等相关犯罪行为做出了限定，对如何划分非法集资以及合法融资的界限进行回应，对非法集资手法和非法集资活动涉及道德虚假广告所承担的责任等相关行为进行回应。
1.2.2、民间借贷与民间融资非法行为界限模糊
我国没有准确界定出民间借贷与非法经营、非法吸收公众存款以及非法集资的界限，面对非法民间借贷的限定以及利率并没有明显的进行界定。对于大面积生产性借贷的法律地位、各种借贷关系的法律责任的区分、有偿借贷以及无偿借贷的出借人所担负的义务是否相同？商事借贷以及民事借贷的差别、出借人的瑕疵担保责任等相关问题，法律法规都没有进行明确的界定。因为民间借贷交易相对隐蔽、监管不到位等因素，而对于非法集资、洗钱行为市场出现于民间借贷市场中，特别是高利贷对社会的影响逐渐加大。
1.3、民间借贷监管机制不完善
1.3.1、民间借贷监管主体不够明确
因为我国金融业通过混合经营、分开监管的方式，使得民间借贷的监管没有专门的部门，民间借贷监管主体不够明确。我国政府已经提出了一些关于政策性的安排，银行监管会也对风险进行了提示，可是从何处进行实施，从何处实施方案，还没有具体的规定。《民间借贷管理办法》把民间借贷监管主体体现到国务院相关部门以及升级人民政府，可是没有具体制定出国务院具体部门执行监管。监管主体长时间不够明确，使得公众对于社会集资风险无法正确做出判定，令社会集资的存在形式大多为非法形式。
1.3.2、民间借贷监管对象模糊
我国面对该历代、非法集资、抬会以及地下钱庄的非法民间金融长期使用严格掌控以及打击的状态。可是源于对民间借贷意识的区别，长时间以来缺少对民间借贷相应的监管，没有对私人钱庄、抬会、企业相互间的借贷监管的规定，特别是对民间借贷中介部门、小额贷款企业之外的社会集资人和专业放贷人等其余民间借贷主体都没有相应的监管。
1.3.3、民间借贷利率规定模糊
利率的转变体现在市场的供求方面
民间借贷利率能够适当高出银行的利率，可是不可以超出银行同类贷款利率的四倍。一旦超过这个限度，就不会对超出的部分进行保护。民间贷款利率的四倍上限限定并没有相关的实践以及理论的根据，没有仔细考量到各区域的市场供求关系和经济发展水准，无法正确的引导社会资源的分配。
1.3.4、民间融资市场退出机制不充分
因为民间借贷市场不健全、法律法规不完善，我国缺乏对于民间借贷援助、清算、推出等相关的市场机制。如果民间的融资机构没有偿还到期债务，不仅放贷人的债权无法获得保障，并且无法处理市场推出问题造成的金融风险，对于金融市场的稳定非常不利。民间借贷市场机制不完善，使得民间融资无需推出，具有隐性的范围性、系统性的金融风险，对经济金融的稳步发展有着较大的影响。
2、民间借贷法律监管制度的对策
2.1、明确合法借贷以及非法集资的限定
因为我国民间贷款制度的建设较为滞后，使得民间借贷形式长时间处在非法与合法的相互模糊的状态。所以，我国需要对民间借贷的立法监管工作进行监督管理。对于民间借贷行为要不断强化法律方面的规范及引导，对于法律方面需要界定出合法性的范围以及非法性的范围，面对资金的来源以及合法性进行规范。民间借贷的规范化发展还需要通过判断民间借贷真正的合法地位来进行。所以，对于法律明确给出的合法借贷以及非法集资界定成为了民间融资发的中心思想。当前面对非法集资的限定主要通过《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中的第四条进行限定，可是此项规定值关注由客观形态来限定民间融资的合法性与非法性，而把大批正常的民间借贷活动归纳到非法集资方面，这同目前社会集资诈骗等非法融资形式的日渐增多紧密相连。民间融资主要主要是通过一些无法及时、充足获取银行机构信贷支持的中小企业为主，而这些企业只可以通过民间借贷的平台为企业的发展筹集资金。并且不论是通过《合同法》还是通过最高人民法院的相应司法进行解释，我国对于民间借贷活动还处在默认的态度。由法律层面来看，我国对于企业、个人或者组织自行吸取资金而不是进行严禁的方法，知识对于个人或者其他组织没有通过政府审批的金融机构禁止吸收资金来发放贷款，进行资本运转与货币经营来获取利益。只有通过这层理念来理解国家的金融政策，才可以区分民间贷款以及银行吸收存款业务的区别，正确掌握合法的民间借贷同非法吸收公众存款的脉络。对于制定民间融资法律规范时，要通过主观与客观相协调、实质要件与形式要件相融合的原则，判断民间融资行为的合法性。正确规定集资活动的企业、个人以及组织进行非法经营，需要个人、企业或者其他组织通过民间贷款想社会筹集发展资金具有良好信誉与盈利能力的，需要提供真实的申请材料，这样才能够合理进行监管。而且，筹集到的资金一定要使用在国家扶持的项目上，绝对不可以使用在国家反对的项目方面。
2.2、规定和健全民间借贷的法律法规
通过我国民间借贷的客观现实以及发展形势来看，一定要不断完善同民间借贷行为相符的法律法规，例如规定和制定《民间融资法》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》等相关的法律条例。只有进行详细的规范，才能够让民间借贷行为更加趋于正规化。只有具备完善的规范民间贷款行为的相关条例，才能够构成民间借贷行为崭新的法律监管环境，只有民间贷款的资金来源符合法律规定，也用于合法项目中，且可以真正为私人、中小企业的融资提供帮助，能够给地方经济的发展提供帮助，才可以给予相应的合法地位，而且通过法律对其进行扶持。
2.3、完善民间借贷的法律监管体制
完善民间借贷法律监管制度，才能够有效保护金融投资者的权利，主要在于提高对放贷人的登记管理以及对民间借贷广告宣传方面的监管，通过相应法律管理，经由工商管理部门进行负责，银监会主动对非法集资以及非法吸收公众款项的时间进行打击和防范，并且要逐渐创建起合理、有效的民间借贷监测预警制度，不断指出中国人民银行对民间金融业发展的监测范畴，创建完善的民间借贷信息的及共享机制以及将信息机制进行规范，监管部门要尽快把相应的信息公布到社会投资人员处，这样才可以让民间贷款的主体进行自主投资决断。
结束语
只有不断完善当前的监管制度，让立法及时更新，并同当前的监管制度进行有效结合，来顺应当前全球化条件下对于民间借贷方式监管的要求，如此才能令我国社会主义市场的经济获得有效的发展。
参考文献：
[1]周弘.民间借贷现状及完善对策探析――以浙江富阳为视点[J].法制与经济（中旬）.2012.（06）.
[2]钱彬雪.民间借贷与民间资金投资――由吴英案引发的思考[J].现代物业（中旬刊）.2012.（07）.
