堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决
从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”，请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回，二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来，这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：
一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部(当时国务院机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。
二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要包括三种行为方式：(1)采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；(2)擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的；(3)采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定，司法解释存在明确规定。需要明确的是，解释第5条规定，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，构成刑法理论上的想象竞合犯，宜依照处罚较重的规定定罪处罚。
五、非法传销行为的认定
传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式，它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销，我国政府先后采取了两种不同的态度：首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局第73号令《传销管理办法》)；之后鉴于“市场发育程度低，群众消费心理尚不成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较落后，一时难以对传销经营活动进行有效的监管”，故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是，我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益，破坏正常的市场经济秩序，影响社会稳定，但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。
一、非法经营罪之“堵截构成要件”
堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决
从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。
三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”，请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回，二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
论文摘要：非法经营同类营业罪，是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发，就非法经营同类营业罪试作论述，对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。论文关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。 我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：（一）、客体特征目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1 ）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。（二）、客观要件本罪的行为方式有以下特征：1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.（三）、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经 理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。（四）、犯罪主观方面犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。三、非法经营同类营业罪的司法认定（一）、罪与非罪的区分认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。2．关于非法利益的认定刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。（二）、此罪与彼罪的界限1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。 （ 三）、犯罪形态问题本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。四、非法经营同类营业罪的刑罚适用（一）、非法经营同类营业罪的法定刑犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（二）、应注意的相关问题1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。注释:（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。（5） 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。
一、非法经营罪的定义
由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页。）（2）本罪是指“违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。（注：严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央党校出版社1997年版，第269页。）（3）本罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。（注：周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》（下册），中国方正出版社1997年版，第1008页。）（4）本罪是指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页。）（5）本罪是指“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页。）笔者认为上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前四种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人清楚地理解这一罪名的准确内涵。而且，“违反国家规定”或“违反法律、行政法规规定”与“非法”的含义基本相同，经营行为的非法在“违反国家规定”的表述中已经不言自明，无需将两者同时使用在一个定义项中；否则，即属于重复使用，违背了定义的简洁性原则。其次，在第一种定义中，“非法经营”的行为前面还应具有动词；否则不符合语言规范，而致该定义不完整。再次，第三种定义同时采用了两个“行为”，而第一个“行为”致使整个定义在此语义中断，因为实施什么行为就表明一个句子已经很完整，后面接着的行为就失去了存在的根基，但从刑法条文本身的表述来看，“扰乱市场秩序、情节严重”，即该定义后一行为的定语，又显然属于非法经营罪的固有内涵。如果从该定义字面上理解，前后两种行为属于非法经营罪所包含的并列行为，这又显然与条文主旨不相符合，因此，前面一个“行为”纯属多余，并易使人误解，应当予以删掉。再次之，“违反国家规定”的含义在新《刑法》第96条已有明确的界定，为了维护定义的简洁性，无需在定义项中再次予以明确。第四种定义将“违反国家规定”解释为“违反法律、行政法规”即是违反了这一原则，而且这种解释还排除了立法所规定的有关行政措施与决定、命令作为本罪违反的对象，同时又将地方性行政法规扩张解释为本罪违反的对象，显然与立法宗旨相悖，从而影响了定义的准确性。最后，第五种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义应有的科学性、简洁性原则。
通过上述分析，笔者认为，非法经营罪，是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。这一定义基本上克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。
二、非法经营罪侵犯的客体
刑法理论界对本罪客体的论述同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为四种不同的观点：一是“市场经济秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。（注：吴大华、谢玉童主编：《中华人民共和国新刑法实务全书》，红旗出版社1997年版，第328页。）二是“市场秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“市场秩序，也就是国家对市场交易行为的监督管理制度”。（注：高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第515页。）三是“市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述：（1）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”；（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页。）（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第489页。）四是“管理活动说”。该说认为本罪侵犯的客体是“国家对市场正常的管理活动”。（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页。）“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”（注：严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央党校出版社1997年版，第269页。）
“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，而没有进行具体的分析。这种观点把本罪侵犯的客体范围定得过宽，并没有充分揭示出本罪的本质特征。而且，该说前冠以“社会主义”也属多余。因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，勿需赘言。
“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，其明显的缺陷有二：（1）市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，而不是一种监督管理制度；（2）监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段，而非市场调控手段的全部内涵，而且即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，而不能从整体上反映其本质特征。
“市场管理秩序说”中的第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别，在此笔者不对其一一评述。笔者认为此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标——稳定、有序的市场运行状态或经济状态作为非法经营罪的直接客体有些不妥。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。
“市场管理制度说”也存在两种缺陷：（1）国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度没有涵盖本罪所违反的全部法律、法规。本罪所违反的法律、法规还应当包括有关专营、专卖物品法律、法规，对外贸易管理法规以及有关其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的管理法律、法规；（2）市场管理制度只是破坏社会主义市场经济秩序罪的特定犯罪前提，而本罪的特定犯罪前提则是市场交易的管理法规及其形成的管理制度，但犯罪前提并非其侵犯的客体，不能将两者混淆起来。
“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。
笔者认为，“市场管理活动说”较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标——市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。
三、非法经营罪的客观方面
新《刑法》第225条规定了本罪在客观方面的3种表现行为，但由于所规定的3种非法经营行为与原投机倒把行为一样，需要依靠其他法律、法规的确认才能具体化，因而极易形成一个新的口袋罪。为了避免这种情况造成司法实践的混乱而违反罪刑法定原则，需要从理论上对本罪的3种非法经营行为进行探讨。
1.未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性，其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用，有时还从关系国计民生的需要出发，参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域（即交易市场），即是对市场经济微观活动的干预，这种干预对于稳定国民经济秩序，促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言，国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活（如烟草、药材）、国家生产管理秩序（如农药、化肥、兽药、种子、农用药膜等重要农业生产资料）、金融管理制度（如金银及其制品）等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度，即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证；否则，这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品，只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特定物品的具体种类，是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期，不同的经济状况，国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。
另外，我们还需要注意这样一个问题，凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说，凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品，均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票（第227条），人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械（第281条），窃听、窃照等专用器材（第283条），文物（第325、326、327条），国家机关以及武装部队的公文、证件、印章（第375、280条），国家档案（第329条），武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志（第375条第2款），等等。同样，非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、爆炸物、核材料、及原植物、物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品，由于立法已将其独立定罪，也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲，非法买卖（主要表现在倒卖上）上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象，属于特别法条立法现象，自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。
2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）的规定，国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度，对于维护国家在对外贸易方面的整体利益，避免各行其事而造成不必要的国家损失，维护公平、自由的对外贸易秩序，对于处理国与国之间的外贸关系，都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易，我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度，而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时，国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证，是指由国家许可对外贸易经营者进出口某种货物或技术的证明。它是对外贸易经营的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此，进出口许可证必须是真实有效的，不允许伪造、变造，也不允许进行买卖。买卖进出口许可证，必然会扰乱国家的对外贸易秩序，因而必须予以惩治。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证。它是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为，都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏，具有一定的社会危害性，必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前，侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为，都是根据《对外贸易法》第38条的规定，比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时，考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动，破坏的是市场经济秩序，因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚，这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品，国家均实行经营许可证制度，或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为，必然会扰乱市场经济秩序，引起经营贸易秩序的混乱。因此，新《刑法》将此类行为，作为非法经营罪的客观行为方式的一种。
3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如何认定这种非法经营行为，需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。笔者不同意把非法经营罪制造成一个新的“口袋罪”，那种把原投机倒把罪所涵盖的各种行为全部视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点也是值得商榷的。如有人认为，这类非法经营行为主要包括：“垄断货源，哄抬物价，囤积居奇；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从事传销活动、交易；倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍稀野生动物、珍稀植物，国家统一收购的矿产品；等等。”（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第489页。）笔者认为该观点所列举的上述行为有些不可能属于这一类非法经营行为，如倒卖国家禁止或限制进口的废弃物、倒卖国家统一收购的矿产品、倒卖金银及其制品等行为就应当属于本罪的以特定物品为犯罪对象的非法经营行为的范畴，即属于新《刑法》第225条第1项所列行为。另外，如果国家把倒卖汽油、珍稀植物作为犯罪处理，这两种行为也属于此类非法经营行为。而倒卖特定许可证、执照的行为显然属于本罪的第二种行为方式，即属于非法买卖“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”这类行为。而对于珍贵野生动物的非法收购、出售行为，新《刑法》第341条已明确规定了独立的犯罪，不能再以非法经营罪论处。至于倒卖有伤风化的物品行为性质的认定，也是值得研究的。什么是“有伤风化的物品”，其含义十分含糊。物品是主要的有伤风化的物品，但有关物品的犯罪已在新《刑法》中规定为独立的罪名，显然不在本罪的犯罪对象之列。而对物品之外的有伤风化的物品的认定是十分困难的，既然新《刑法》没有明文将与这种有伤风化的物品有关的违法行为规定为犯罪，就应当严格依照罪刑法定原则，不能将其认定为犯罪，倒卖这类有伤风化的物品行为当然也不能构成非法经营罪。
笔者认为，本罪的这类非法经营行为可以包括：（1）垄断货源、囤积居奇、哄抬物价的行为。这类行为属于原投机倒把行为的一种。新《刑法》没有将其规定为一种独立的犯罪，是基于中国经济的实际现实，但并非意味着这类行为不能作为犯罪处理，如果扰乱市场秩序，情节严重的，即可以非法经营罪论处。（2）非法倒卖外汇的的行为。将其作为犯罪行为予以考察的理由与上述理由一样。但外汇又不能以普通物品来认定，即不属于本罪第一类行为的犯罪对象，倒卖外汇行为自然应归入此类行为。（3）制作、倒卖非法出版物的行为。这里的非法出版物限于物品之外的非法出版物。由于非法出版物泛滥于市场之后必然会扰乱文化市场特别是图书发行市场的正常秩序，因此对情节严重的此类行为应当给以严厉打击。在新《刑法》没有将其规定为独立的犯罪的情况下，将其归入非法经营罪的此类行为范畴是合乎情理的。
四、认定非法经营罪应当注意的问题
认定本罪涉及许多问题，本文只讨论其中的两个主要问题。
[关键词]：高利贷社会危害性刑事责任非法经营罪
一、高利贷的概念
在界定高利贷的概念之前，有必要首先明确如下观点（因为这一观点不仅关系到高利贷概念的界定，而且全文所论述的高利贷行为的刑事责任也以此为基础），即此文所讨论的高利贷不同于民事法律规范中的民间借贷。第一，国务院于1981年5月8日颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中明确规定“必须严格区别个人之间的正常借贷与农村高利贷活动。”这是高利贷与民间借贷之间存在差别的法律依据。第二，虽然在我国的民事法律规范中对于高利借贷行为有许多详细的规定，但并不能因此而推出高利贷就是一种民事行为、高利贷的性质就是一种民事法律关系。这其中的道理其实很简单，马克思主义哲学的量变与质变原理告诉我们，当量变超出一定的度，那么就会发生质变。对于民间借贷行为也是如此，当民事法律规范所调整的民间借贷超出一定的度之后，就会发生质变，那么这种高利借贷行为就属于其他法律规范的调整范畴了。例如，我国的宪法规定公民有言论的自由，但是，这种言论的自由也必须符合一定的度，如果某人因行使自己的此种权利而侮辱了他人的人格，那么他（她）的这种言论权就不再受法律的保护了，情况严重的，则必须接受刑事法律规范的调整了。
高利贷，目前我国对此没有一个明确的界定。从字面上理解，就是借贷利率明显高于正常利率的资金借贷。在法律上，我国也只是对民间借贷行为有明确的规定。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”另外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”由此可以看出，我国法律对借款合同当事人双方事先约定的合理利息（不高于同期银行利息的四倍）予以确认和法律保护。也就是说，高于同期银行利息四倍的民间借贷是不受法律保护的。
通过上述民事法律规范对民间借贷的界定可以看出，高利贷与民间借贷是存在很大区别的。二者的区别主要如下：1、性质。民间借贷是属于互质的行为，通常属于私人之间的单独交往。虽然放贷者也从中牟取利益，但其利息一般不高，并且最多只能为银行利息的四倍，超出四倍的部分则不受法律的保护。而高利贷的放贷者则是以牟取暴利为其唯一的目的，放贷者把放贷当做一种商业行为，其行为发挥着银行的职能，通常利息畸高，而不只是略超出银行利息四倍。2、规模。民间借贷的规模一般较小，其借贷对象一般只针对特定的个人和单位，并且放贷的次数较少。而高利贷则规模较大，通常是向不特定的多数人、多次发放贷款。
结合上面的分析，为了正确区分高利贷与民事法律规范中的民间借贷，我们可以对高利贷定义如下：个人或者非金融机构以牟利为目的，利用非银行借贷资金，通过约定的方式，向不特定的多数人，以高于银行同期利率四倍(不包括四倍)的利率多次放贷给他人的行为。高利贷具有以下特征：
1、主体。高利贷的主体为一般主体，可以是个人，也可以是单位，不过不能是金融机构。2、客体。高利贷所侵犯的客体为多重客体。既侵犯了市场的准入、竞争、交易等秩序，又侵犯了国家对于金融业务的监管制度。3、主观。主观上必须是故意，并以牟取暴利为目的。4、客观。客观上表现为主体实施了以非银行借贷资金，向不特定的多数人，以高于银行同期利率四倍(不包括四倍)的利率多次放贷给他人的行为。
二、刑法规制的必要性
刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为。[1]关于犯罪的概念，马克思、思格斯在《德意志意识形态》一书中曾经给出了明确的定义：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”[2]犯罪是对统治关系的破坏，国家通常采取最为严厉的制裁手段打击犯罪。因此，刑法与民法等其它部门法所调整的对象是不能混淆的，只有犯罪行为，才应该用刑法去打击，否则就不能实现刑法的目的，就会损害人民的权益。
犯罪具有三个重要的特征，分别是社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。如果说，犯罪的社会危害性作为犯罪特征是划分罪与非罪的标准，体现了犯罪和其他危害社会行为的内部联系，那么，社会危害性作为犯罪的本质特征，则体现了犯罪三个特征之间的内部联系。社会危害性是第一性的，是起决定作用的，而刑事违法性、应受惩罚性是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。[3]高利贷行为是否值得用刑法来打击呢？关键就看这一行为对于社会的危害性有多大。笔者通过Google搜索引擎共搜得与“高利贷的危害”有关的网页约计176000个。高利贷的主要危害表现如下：
（一）高利货危害社会经济秩序
目前我国在银行贷款方面存在门坎过高、手续过多等弊端，合法筹资渠道的不通畅迫使一些个人和单位以高于银行几倍、十几倍的利息去借高利贷。虽然高利贷有时确能解决一些个人和单位的燃眉之急，但从长远来看，这种借贷行为不仅会损害国家的金融市场秩序，而且会损害国家经济的发展。一方面，国家对于金融市场实行严格的监管，任何主体都必须具备法定的资质才能从事借贷等金融业务活动。而高利贷则违反了国家的金融监管制度，扰乱了国家金融市场的准入、竞争、交易等秩序。另一方面，由于高利贷的利息太高，往往使个人和企业背上过于沉重的利息负担而导致资金周转更加的困难，其后果必然是饮鸩止渴，一些家庭和企业就是因为利息负担过重而家破人亡和企业破产。如果放任这种趋势蔓延，必将破坏社会的生产力和影响整个国民经济的健康发展。
（二）高利货危害人民生活的安定
有句俗语说得好：高利贷，阎王债，陷进去，出不来。在著名歌剧《白毛女》中，杨白劳因高利贷被逼得家破人亡，高利贷祸害百姓的本性得到了充分的体现。然而，在人民权利得到充分保护的今天，因高利贷而被逼家破人亡的事实依然存在。笔者通过百度搜索引擎共搜得与“高利贷自杀”有关的网页约计281000个。血淋淋的事实迫使我们必须对高利贷破坏人民生活安定的现实给予高度的关注。以致于有人发出这样的呼喊：祖国啊，莫让高利贷害国害民了，不要让老人失去儿女，不要让儿女失去父母。让儿女无忧无虑地成长。让老人幸福地度过晚年。穷不可怕，总比生活在恐惧中幸福多了。[4]
（三）高利贷诱发其它刑事犯罪
由于高利贷是本身是不受法律保护的，为了夺取更多的利润，放贷人员在借贷者无法支取高额利息或者本金时往往会采取以暴力相威胁的手段来维护自己的非法利益。因此，高利贷行为通常与非法暴力是相互依存的。据人民法院网报道：2006年以来，安吉县法院受理非法拘禁案件8件16人，其中6件12人是由于受害人未及时归还高利贷债务而造成的民转刑案件。[5]另据新华网报道：2002年4月28日，山阳县农民姜某因办砖场资金周转困难，借了陕西省山阳县公安局原副局长何奇5万元高利贷，2个月后因无钱清息，何奇指使人用大马刀、钢筋对姜某威逼，并以注射丧失的药物进行恐吓；何奇甚至用手枪指着姜某的脑袋追讨高利债，逼姜某共归还高利贷本息及“罚款”67万元。[6]通过上面两则报道，可见高利贷诱发其它严重刑事犯罪的作用之大。
概而言之，高利贷的社会危害之大，已完全符合犯罪的本质特征，足以值得用刑法来规制这一行为，对于高利贷应以法律严惩也成为全社会之共识。例如，在全国政协十届四次会议期间，在湘全国政协委员胡旭晟建言，要明确规定高利贷行为违法，禁止民间高利借贷，建议在《刑法》中增设“民间高利放贷罪”。[7]
三、以非法经营罪规制的合法性
当然，高利贷行为的社会危害之大，完全符合犯罪的本质特征，只是证明高利贷行为值得用刑法来规制，并不等于高利贷就是犯罪。高利贷行为要构成犯罪，而必须具备犯罪的法律特征，即法律规定该行为违法和应受处罚。然而，纵观我国刑法规范，却根本找不到“高利贷”这三个字，那么是否就意味着对于高利贷行为的刑事打击就是于法无据呢？下面笔者将通过解答两个方面的疑问来论证以非法经营罪规制高利贷的合法性。
（一）是否有违罪刑法定原则
罪刑法定是现代刑法的生命力所在，它也是我国刑法的一项基本原则。我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从此条文可以看出，法律规范的明确性是罪刑法定的应有之意。在将明确性原则作为罪刑法定原则的派生内容的时候，我们所面临的问题是，如何既坚持明确性原则，又使现实存在的刑法法规免除因内容不明确而要被废除的厄运。在这一方面，日本法院的审判经验，即通过合理解释，使表面上看起来不明确的刑法规范变得明确的做法，值得我们借鉴。[8]因此，罪刑法定并不排斥刑法解释。罪刑法定与刑法解释是对立统一的关系。刑法解释只要遵循一定的原则，就不会损害罪刑法定的原则。
罪刑法定它体现了国家专制力量对于民主和人权价值的充分尊重和保护，它禁止事后法、禁止类推解释等有损国民预测可能的刑事司法行为。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是同一含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提，是事先有成文法的规定，这便是法律主义(或成文法主义)；事后法不能使国民具有预测可能性。[9]因此，要判断以非法经营罪规制高利贷行为是否违背了罪刑法定的原则，关键看适用刑法时对刑法规范的解释是否超出了国民的预测可能性。
我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该条列举了四类可以认定为非法经营罪的行为，但是根本没有高利贷的规定。是否意味着非法经营罪不能规制高利贷呢？其实不然，因为高利贷行为就属于《刑法》第二百二十五条所列举的第四项非法经营行为，即“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
高利贷违反国家规定了吗？我国《刑法》第九十六条对“违反国家规定”有明确界定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”因此，高利贷所违反的规定至少是国务院以上（包括国务院）机关所的规范性文件。事实上，高利贷是违反上述规范性文件的。第一，国务院于1981年5月8日颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中明确规定：“对那些一贯从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的高利贷者，要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理。”由此可以得知，我国不仅对民间借贷超过银行同期利率四倍的超出利息不予保护，而且对于高利贷要按情节和国家法令与规定追究责任。换言之，国家在此已明确规定高利贷是违法的，对于这种违法行为，必须按照国家的相关规定进行处理。虽然此条没有明确是否应该追究刑事责任，但从其表述“要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理”可以得知，对触犯国家刑事法律规范的高利贷追究刑事责任应该是此条文的应有之义。第二，1998年6月30日国务院第5次常务会议通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”该《办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”结合上面所说的“违反国家规定”的定义，从以上两条规定可以看出，高利贷就是该《办法》第四条第一款第三项所规定的非法贷款行为，也就是说高利贷是违反国家规定发放贷款的行为。当然，在认定高利贷就是该《办法》所规定的非法贷款行为时还有必要解答以下疑问：因为该《办法》第四条与第五条均有“未经中国人民银行批准”的限制条件，而民间借贷是不需要经过中国人民银行批准的，所以高利贷是否符合此处所称的非法金融业务的限制条件呢？笔者认为这种担心是不必要的。产生这种困惑的根源是由于混淆了民间借贷与高利贷之间的区别（二者的区别在前文已详细论述）。情节严重的高利贷，其实质就是放贷者经营银行所从事的借贷业务、充当银行的角色，经营性质明显。而国家对于金融业务是实施严格管制的，任何单位和个人未经中国人民批准而从事金融业务都是非法的，都将破坏国家关于金融业务的市场准入制度和竞争秩序。因此，高利贷就是一种未经中国人民银行批准的非法金融业务。
（二）是否有违罪刑相适应原则
我国《刑法》第五条规定了罪刑相适应的原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”按照罪刑相适应原则的要求，罪行的轻重应该与刑罚的轻重成正比，不同罪名之间的刑罚也应该保持总体的均衡。简而言之，就是应该做到重罪重罚，轻罪轻罚。作为现代刑法的一项基本原则，罪刑法定不仅对于立法具有重大的指导意义，而且也是司法过程中解释法律规范时必须遵循的一个原则。如果解释法律时违背了这一原则，司法的结果就必然是不公正的。那么以非法经营罪规制高利贷行为是否会违反罪刑相适应的原则呢？鉴于罪刑相适应主要包括两个方面，一是同罪名内部不同情节的罪刑是否相适应，二是不同罪名之间在刑罚上是否保持均衡。而前者只有在具体个案的司法过程中才会遇到，对于此文所讨论的非法经营罪名的成立没有影响，所以此处仅讨论以非法经营罪规制高利贷行为时是否造成与其它罪名之刑罚的不均衡。下面笔者将主要比较高利贷的刑罚与高利转贷谋利罪、罪的刑罚之间是否均衡。[10]
1、根据《刑法》第一百七十五条的规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，可处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑。而《刑法》第二百二十五条的非法经营罪规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。显然，非法经营罪的刑罚比高利转贷谋利罪的刑罚要重。同样是以高利息贷款给他人而牟取利益的行为，仅仅只是放贷的资金来源不一样。高利贷行为放贷的资金一般都是自有资金，高利转贷谋利行为只能是套取国家金融机构的信贷资金。从这方面来看高利转贷谋利行为的社会危害是大于高利贷行为的。这似乎说明以非法经营罪规制高利贷行为是违反罪刑相适应原则的。其实不然，理由有二：（1）判断行为的社会危害性并不能仅看行为本身所造成的直接危害，应该全面考察，还应考察行为所带来的间接危害。前面已经详细论述了高利贷所带来的社会危害，其中就包括高利贷的间接危害，高利贷是滋生其他严重刑事犯罪的温床。它不仅危害了国家金融业务的市场秩序，增加了金融风险，破坏了金融信用，而且引发其它犯罪而严重扰乱了社会的正常运作秩序。因此，如果全面地考察，高利贷的社会危害要大于高利转贷谋利罪。（2）不同行为社会危害的评估其实也是变化的和相对的，没有一个精确的和绝对的评价标准。要想精确地比较某两种行为的社会危害的大小事实上也是不可能的。社会生活千变万化，评价标准各有千秋。因此，简单地断定高利转贷牟利行为的社会危害大于高利贷的社会危害是缺乏科学根据的。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于输案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以罪的共犯论处。”按照这个司法解释，为提供资金的行为应该按照罪的共犯论处。那么放贷者明知他人是借钱用于而为其提供高利贷款的行为是否符合此解释所说的提供资金的行为呢？如果是，那么就会出现罪刑不相适应的情况。因为向非者发放高利贷款的行为构成非法经营罪，而向者发放高利贷款的行为却只构成处罚较轻的罪。笔者认为，在放贷者向者发放高利贷时并不会违反罪刑相适应原则。因为此解释第四条中的“提供资金”应当做限制解释。限制解释也称缩小解释，一般是指刑法条文所使用的文字失于宽泛，不足以表明刑法的真实含义，于是限制其含义，使其符合刑法的真正意义的解释方法。[10]其实限制解释在我们适用刑法时常会用到，例如，我国《刑法》第111条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，最高人民法院就采用了限制解释的方法，“刑法第一百一十一条规定的‘情报’，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。”[11]，假如我们按通常含义理解“情报”，而不是做此限制解释，则必然导致刑法适用的不公正，阻碍刑法目的的实现。因此，为者“提供资金”不应该包括发放高利贷的个人或者单位为者所提供的资金，应该仅限于以高利贷以外的形式所提供的资金。如果以高利贷的形式向者提供资金的行为，情节严重的，则应该以非法经营罪追究其刑事责任。只有这样，才能实现刑法的正义，实现真正的法治，而不只是形式法治。超级秘书网
综上所述，对高利贷这种社会危害极大的行为，虽然在我国的刑事法律规范中根本找不到“高利贷”这三个字，但不能说我国刑法在规制高利贷时就是存在立法空白的。由于刑法法规不可能做到绝对明确具体，因此，明确性原则不可避免地有其局限性。如果说刑法法规不明确就无效的话，则我们现实中的刑事法规的绝大部分都要面临因无效而要被废除的厄运。[12]对法规明确性的过份要求其实就是对实质法治的损害，事实上，在坚持刑法的基本原则的前提下解释法条，我们可以肯定地得知：用刑法规制高利贷是合理合法的，以非法经营罪打击高利贷也是有法可依的。
参考文献：
[1]张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社，2003年版，第29页。
[2]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集第三卷》，人民出版社，2002年版，第379页。
[3]陈兴良：《刑法哲学（修订三版）》，中国政法大学出版社，2004年版，第155页。
[4]林然郑奇：《高利贷，阎王债》，百度贴吧，/f?kz=124460212，2006年8月17日。
[5]余建华、王亚萍、胡忠诚：《民间借贷请勿光顾高利贷》，人民法院报，/public/detail.php?id=115238，
2007年12月17日。
[6]陶勇：《高利贷猛于虎农村金融“红”“黑”谁主沉浮?》，新华网，/newcountryside/2006-11/14/content_5325872.htm，2006年11月14日。
[7]储文静、刘勇：《政协委员胡旭晟：法律应明确高利贷行为违法》，法律教育网，/news/21605/9300/96/2006/3/
zh35561135341413600211067-0.htm，2006年3月9日。（此处引用只是为了说明人民群众对高利贷应负刑事责任的强烈呼声，对于是否应该增加新的罪名来规制高利贷行为，笔者将在后面的篇幅中予以论述）
[8]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社，2003年版，第19-20页
[9]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第6页。
[10]高利贷与高利转贷牟利、行为的联系最为紧密，并且目前反对以非法经营罪规制高利贷的论述中认为此种定罪会导致与高利转贷牟利罪、罪的罪刑不均衡。因此，笔者着重比较高利贷与高利转贷牟利、之间的罪刑均衡问题。
[10]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第20页。
前两项为列举行为,后一项为概括行为,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。正是由于后一项的兜底条款使得该罪立法时形成的“口袋”特征,这就使得在司法实践中对于任何严重扰乱市场秩序的违法行为都可以依据该款定罪处罚。从法理角度而言,我们都知道法律规定应该具有明确性,尽量减少司法工作人员的自由裁量权,只有这样才能实现真正的司法公正,但该款的口袋罪确给司法机关以大量的自由裁量权。规范内容的过于笼统性和不确定性,不利于保护公民的合法权益,不能达到法律的可预测性的效果,同时也不利于市场经济的有序发展。
(一)有违背罪刑法定原则之嫌
我国刑法规定了罪行法定原则,即什么是犯罪,有那些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑法度如何等,均由法律加以规定。用一句话来说就是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。意思是只要刑法分则的条文中没有规定为犯罪,国家司法机关就不应当给予处罚,这项原则规定的目的是为了限制司法人员的自由裁量权的滥用,以及为了充分保障公民的自由和人权。但是《刑法》第255条第3款规定确有违背最刑法定原则之嫌,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”拥有的范围超过国民预测的可能性,它几乎能触及到所有的违法经营性的行为,使得市场经济的主体无法把握立法的意旨处于一种不安定的状态,不能通过刑法的规定来预测自己行为的合法与否。从这个角度来说,该款的规定有违罪刑法定原则设立的目的,没有起到保护人们自由的效果,也不利于市场经济的稳定发展。
(二)导致司法人员自由裁量的滥用
根据《刑法》第225条第三项和《刑法》第96条的规定,确定一个行为是否构成非法经营罪(符合该条第一、二项除外)关键有两个要件。一是行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。但是我国法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。二是行为是否“违反国家规定”,即行为是否具有违法性。但是具体指的是那些国家规定呢?除了法律、法规之外,是否也包括一些规范性文件,乃至规章呢?由于法条中没有明确的规定,这就使得参照的规范性文件要由司法机关及司法工作人员来自行决定了。这种规定的广泛性,使得只要司法人员依据的是“国家规定”进行的处罚行为,都被认为是合法的。司法机关对这种模糊的规定进行司法解释,对于何种违法行为构成犯罪由司法机关自己决定,但是事实上违法、违规行为并不就等于犯罪行为,在我国一个行为是否构成犯罪应当由立法机关决定的,这显然会造成司法权超越立法权的严重后果,司法机关本应是依法行使司法权,但非法经营的不明确性使得司法机关可以自己划定行为违法性的范围,这种行为严重违反了罪行法定原则,以及不符合《立法法》第八条第四项的规定。同时从司法实践上看,大量的自由裁量权会造成司法擅断,滥用司法权的现象会增多,不能保障公民的自由和人权。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.（三）、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。（四）、犯罪主观方面犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。三、非法经营同类营业罪的司法认定（一）、罪与非罪的区分认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。2．关于非法利益的认定刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。（二）、此罪与彼罪的界限1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是 指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。 （三）、犯罪形态问题本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。四、非法经营同类营业罪的刑罚适用（一）、非法经营同类营业罪的法定刑犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（二）、应注意的相关问题1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。注释:（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。（5） 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。
