一、指导思想和工作目标
拆迁专项执法监察按照落实科学发展观、构建和谐社会的要求，坚持着力治标与强化治本相结合，认真清理拆迁领域违法违纪问题，严肃处理拆迁领域违法违纪行为，深入研究拆迁领域腐败问题易发多发的原因，积极探索评估、谈判、补偿、安置等关键环节分权制约的工作机制，完善制度，堵塞漏洞，强化监管，促进建立公开公平、监督有效的拆迁工作模式和长效机制，切实维护国家、集体利益和当事人的合法权益。
二、检查范围和检点
（一）检查范围
1、时间范围：、年度实施的政府投资拆迁项目，并根据实际情况和专项执法监察的需要进行延伸。
2、项目范围：包括政府投资的城市房屋拆迁项目和征地房屋拆迁项目，重点是征地房屋拆迁项目。
（二）重点检查内容
依据《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）、《省城市房屋拆迁管理条例》（省人大公告第24号）、《市城市房屋拆迁管理办法》（市政府第227号令）、《市征地房屋拆迁补偿安置办法》（宁政发[]61号）及其相关法律法规和规定，重点检查手续资料是否齐全、工作程序是否规范、补偿资金的发放管理使用是否依法合规，包括以下具体内容：
1、拆迁前期管理方面：
（1）房屋拆迁许可证、征地房屋拆迁方案批准通知书的核况。
（2）相关部门和单位在日常行政管理中或拆迁、征地公告后，有无存在违反规定办理下列事项的：新批宅基地和其他建设用地；审批新建、改建、扩建房屋；房屋析产或者交易；批准房屋、土地流转；变更房屋、土地用途；办理入户或者分户；核发工商营业执照等。重点检查拆迁、征地公告后有无违规审批行为。
2、拆迁补偿安置方面：
（1）拆迁评估和征地房屋拆迁调查的相关资料是否完整、真实、有效；
（2）对拆迁房屋补偿面积的认定是否符合规定，重点检查对两证（土地证、房产证）面积不一致时、只有一证时、两证均无时的拆迁房屋补偿面积的认定，是否存在违规行为；是否存在违反规定给予违法建筑拆迁补偿的现象；
（3）对同一户籍家庭人口的认定是否符合规定，重点检查对不应计入人员的认定，是否存在违规行为；
（4）对拆迁项目的性质认定和补偿标准的认定是否符合规定，重点检查对拆迁非住宅房屋、拆迁营业用户、拆迁生产用房、拆迁个体工商户自有营业用房及连家店性质和补偿标准的认定，是否存在违规行为、是否存在滥用自由裁量的现象；
（5）住宅房屋被拆迁人申购拆迁安置房的，其申购面积、申购条件和申购程序是否符合规定；
（6）是否存在违反规定或者弄虚作假签订拆迁补偿安置协议的问题；
（7）是否存在其他超评估补偿、超标准补偿、违规补偿的问题。
3、拆迁补偿费用管理使用方面：
（1）拆迁补偿费用的拨付和管理情况，是否符合相关规定，是否存在弄虚作假套取拆迁补偿款的问题，是否存在截留、挤占、挪用、拖欠拆迁补偿款的行为；
（2）征地拆迁中农村集体公共设施、公共设备征地补偿费用的管理使用情况。
三、检查方式和时间安排
（一）检查方式
拆迁专项执法监察采取全市部署、区实施检查、市监察局抽查及督办整改、总结完善的形式开展，在检查、掌握年、年度区拆迁工作总体情况和相关数据的同时，选择1至3个拆迁补偿协议已基本签订完成的拆迁项目，进行深度检查和剖析，查找问题和原因，寻找对策，完善制度。
（二）时间安排
1、自查抽查阶段（年3至5月）。各有关部门、拆迁单位（公司）按照本通知明确的检查范围、内容、标准和要求进行自查，并进行相关资料准备和数据上报，区监察局根据工作进度安排开展拆迁专项执法监察。同时市监察局视情会同有关职能部门，对区自查情况进行跟踪了解和随机抽查。
2、重点督办阶段（年5至6月）。市监察局根据区检查和市抽查情况，酌情选择部分重点项目或重点事项，进行跟踪督办。
3、整改完善阶段（年6至7月）。针对区检查、市抽查和重点督办阶段发现的具体问题，督促相关部门、拆迁单位（公司）落实整改措施，并配合职能部门建立健全有关规章制度。
四、工作要求
1、提高思想认识，加强组织领导。各部门、单位、拆迁公司要从思想上高度重视本次关于开展拆迁专项执法监察的重要性，及时成立组织机构，切实加强领导，制订工作方案，明确专人负责，进行工作分工，将责任落实到人头。各单位于年4月15日前将组织机构及联系人人员名单书面报送区纪委执法监察室。
一、城市房屋拆迁的现行法律规定及法律性质 城市房屋拆迁，是指建设单位根据规划要求和政府批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的一系列法律行为。需注意的是，一般意义上的拆迁，是指国有土地上的拆迁，同时拆迁的进行必须以取得拆迁许可证为前提条件。 长期以来我国在城市房屋拆迁过程中一直沿用《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》），其中最大的诟病是对于征收方式上没有区分政府征收行为与开发商的商业拆迁行为，以至于被拆迁人的切身利益得不到有效的保护。《物权法》的出台无疑使《城市房屋拆迁管理条例》中所确定的城镇房屋拆迁模式得到新的审视与修正。最终使得政府的行政征收行为与开发商的商业拆迁行为得以区分并适用不同的规则与标准。前者恪守公共利益原则，后者则贯彻契约自由的精神。 对于“城市房屋拆迁是一种什么性质的行为”这一问题，历来存在不同的观点。主要有：第一，拆迁是平等主体之间就财产权益的发生、变更、消灭而产生的民事法律行为，因拆迁而引发的纠纷由民事法律规范进行调整；第二，拆迁是国家基于公共利益目的而进行的一系列具体行政行为，拆迁人是行使行政职权或经法规授权的行政主体，拆迁权在本质上属于公权力，应适用行政法调整与拆迁有关的法律关系；第三，将与房屋拆迁有关的一系列行为实行“两分法”，即在拆迁安置完成前，取得房屋拆迁许可证的建设单位或个人，以自己的名义进行的拆迁行为，实质上是实施法律法规授权的职权行为，建设单位或个人独立承担由此产生的法律责任，在拆迁行为中成为授权性行政主体；拆迁任务完成以后，建设单位或个人就成为完全的民事主体，负责进行以盈利为目的的开发建设。 二、房屋拆迁的法律关系 判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位：若在主体之间的地位是平等的，都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制，则该法律关系是民事性质；若主体之间地位不平等，一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务，则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言，城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先，在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中，行政机关作出的具体行政行为，其意志对相对人有支配性和强制性，此类关系属于行政法律关系性质。其次，拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质，因为双方地位是平等的，依据意思自治原则来进行协商。 拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系，但在政府主导拆迁的条件下，行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的，具有从属性。 房屋拆迁过程中涉及的民事法律关系主要有： （1）拆迁人与被拆迁人因房屋拆迁补偿、安置而发生的民事法律关系。在房屋拆迁管理部门公布的拆迁期内，拆迁人应当在房屋拆迁主管部门公布的的拆迁期内与被拆迁人就补偿、安置等问题签订书面协议，协议应当规定补偿方补偿金额、安置用房、安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过度期限等事项。（2）拆迁人与房屋拆迁单位因委托拆迁而发生的民事法律关系。当事人因民事法律关系而引起的争议，应当依法申请仲裁或向人民法院。向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。 房屋拆迁过程中涉及的行政法律关系主要有：（1）拆迁许可法律关系。包括房屋拆迁管理部门与拆迁人之间因房屋拆迁许可证的审批颁发而发生的行政法律关系；拆迁人与有关管理部门或被拆迁人因房屋或地面附着物是否应当拆迁，而发生争议引起的法律关系。从实质上讲，这一关系是有权决定拆迁的当地县级以上房屋拆迁管理部门和被拆迁人之间因拆迁引起的行政法律关系。（2）房屋拆迁主管部门与被拆迁人之间因房屋拆迁公告发生的行政法律关系。房屋拆迁许可证一经发放，房屋拆迁管理部门应当将拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等房屋拆迁公告或其他形式予以公布。房屋拆迁公告公布后，拆迁人、被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。（3）房屋拆迁管理部门因处罚拆迁当事人违法行为而发生的行政法律关系。（4）拆迁人与被拆迁人因达不成房屋拆迁协议被经当事人申请，由房屋拆迁管理部门进行裁决而产生的行政法律关系。当事人对房屋拆迁过程中的具体行政行为不服时，可以申请复议或向人民法院提起行政诉讼。 三、城市房屋拆迁过程中的法律困境 （一）开发商与被拆迁人主体法律地位不平等。要保证拆迁补偿公平合理，前提是要保证拆迁人与被拆迁人的法律地位平等。 《条例》规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁，其目的就是为了防止拆迁主体不平等。但2001年《条例》规定的法定拆迁事由是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保证建设项目顺利进行”。这与2004年宪法修正案关于“公民合法的私有财产，非为公共利益并给予补偿不得予以征收”的原则精神相违背，而且人为地使土地一级市场的开发商得到高于普通居民的法律保护。《城市房地产管理法》同时规定，开发商依照土地使用权出让合同得到的土地出让权除非因公共利益不得收回。这说明，中国十多年来房屋拆迁法律对土地开发市场中开发商的土地出让权和土地转让市场中房地产买受人的使用权之间一直存在“双重标准”和权利歧视，其救济效果大相径庭，开发商和居民们的利益不能得到同等保护。如此缺乏公正的立法取向，直接导致了行政执法和司法实践中的不平等。 （二）行政权力过度介入减损了行政机关的公信力。《条例》中赋予政府权力过大，监督条款则失之阙如。该法规涉及政府职能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38条，其中第34-37条是规定政府对其他拆迁主体的违法监督的。唯一规定政府责任的条款（第38条），也是概括性的，缺乏现实约束力。与此相反，该法规赋予给政府的权力却相当大。诸如：管理部门有权决定是否允许拆迁，一旦批准某块地的拆迁，就意味着这片土地的使用权已被收回，被拆迁人在前提上就已经失去和开发商讨价还价的余地（见5、6条）。再如第16条：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”第17条：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”根据这两条之规定，政府部门可以直接干涉拆迁纠纷，决定拆迁补偿的合理与否，并主宰了被拆迁房屋的存续命运。而有关房产价格的评估条款以及搬迁补偿等项由地方立法机构规定的条款也等于明文限定了补偿的项目和数额，从而使拆迁补偿协议往往徒具民事协议之名而无平等协商之实。#p#分页标题#e# （三）民事救济手段难以有效维权。按照一般法学理论，房屋拆迁过程中存在的法律关系主要应包括行政法律关系和民事法律关系两种。前者包括：拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系；行政裁决形成的裁决机关与申请人、被申请人之间的法律关系；强制拆迁及拆迁中的行政责任。 后者包括：拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系；被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼；拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。但在我国司法实践中，根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复》中规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议，就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”（四）强制拆迁法定前置程序及法律监管机制不完善。其一，房屋是附着于土地上的不可移动物，其建成后即具有长久的居住和其他使用价值。事实上，除危房外，大部分房屋在其所附着土地的使用权期限届满后仍是很完好的，而一旦被拆除，则不论是墙壁斑驳还是崭新的红砖绿瓦，都没有完全恢复从前的可能。基于此，应该有一套更为严谨、慎重的制度设计和法律程序予以规范才公正、公平。从中国现行法律规定来看，尽管《拆迁条例》规定需在给予了货币补偿或安置新用房后才可强制拆迁，但缺乏细化规定。例如：拆迁的货币补偿是提供一个总的拆迁资金银行账户的证明即可，还是每分钱都彻底落实到户？是对被拆迁户的总体补偿还是个别被拆迁户的实足补偿？拆迁安置新房应该达到什么样的标准？这些都需要细加斟酌。其二，城市规划调整随意，造成大量不必要的拆迁和浪费。一些城市在推进城市化进程中，不切实际地加快城市基础设施建设，超越经济承受能力建设劳民伤财的形象工程，降低补偿标准，侵害被拆迁人的合法权益，导致纠纷不断，甚至出现大规模的群体上访事件。其三，拆迁评估随意性大、损害被拆迁人的合法权益。由于新旧《条例》的补偿安置标准不一，被拆迁人对新《条例》实施后，仍按旧《条例》补偿安置反映强烈，引发大量的群体性上访。其四，房屋拆除缺乏监管，存在严重的安全隐患。其五，某些地方的行政主管部门突击发放拆迁许可证，人为造成拆迁矛盾。 四、《物权法》的法律补位 《物权法》对房屋拆迁的模式进行了全新的定位与规制，清晰界定了商业拆迁与征收行为的界限。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这一规定，明确了以下几个最基本问题： 第一，土地上房屋补偿和土地补偿的关系。这个问题长期以来是模糊不清的，《条例》当中也没有明确的表述。土地是国家的，土地上的个人住宅是谁的？根据《物权法》可以看出：私房私有，土地上的房屋应归具体的产权人所有。国家有土地所有权，私人有房屋所有权，国家有收回土地使用权，但并不能剥夺私人的房屋所有权。因此，在拆迁的时候，对于房屋所有权必须给与补偿。绝不能因为被拆迁人的土地使用权是无偿取得的，就对其地上物不予补偿。 第二，拆迁的主体及程序。对于公民的不动产，谁有权拆除，需要怎样的程序才能拆除。从理论上说，要求拆除公民不动产的只能有两种办法：公权利的强制征收或私权力的平等协商。根据《宪法》规定，只有国家可以进行征收，通常就是政府征收。因为征收权是一个公权力，私主体是不可以进行征收的。《物权法》改变了《条例》所确定的公权力由开发商行使的错误模式，理顺了基本的法律关系。《物权法》同时明确了征收的目的只为公共利益。如果不是基于公共利益，仅为商业开发则不能适用《物权法》该条的规定，不能进行征收。如果开发商需要进行商业开发，看中了的地段，只能通过平等协商的手段与原土地使用人商谈。能谈成则通过合同进行补偿并转移土地使用权，不能谈成则开发商就无法取得该土地使用权。这样，政府得以从民事行为中退出，而不必要再扮演其不应该扮演的角色。 第三，房屋拆迁时物权如何变动。城市房屋拆迁中，拆迁人的主要目的在于取得被拆迁房屋占地范围的国有土地使用权。但是，在现行的城市房屋拆迁制度下，被拆迁房屋的土地使用权及房屋所有权的变动时间却没有规定。《物权法》28条规定：“第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此，物权法中因物权公示需要而制定的物权变动规则对于城市拆迁产生了同样的约束作用，而这对于构建城市房屋拆迁中明确的物权变动法律规则有着非常重要的积极意义。
大规模的城市房屋拆迁目前处于无序状态，引发诸多恶性事件，已成为严重的社会问题。通过法律解释的方法，可以认定现有规制拆迁的文本规则本身违宪违法，对“公益性”拆迁和“商业性”拆迁不加区分，规则内部矛盾重重，使得难以做到依法拆迁。地方政府和开发商往往利用制度上的缺失强制拆迁，联手侵吞公民的土地使用权和房屋的价值，获取暴利。权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够以及思维方式上的错觉是导致这种状况的制度和心理原因。因此必须将城市房屋拆迁行为纳入法治轨道，这有利于化解拆迁中的利益冲突，加强对人权、财产权的保护，规制政府行为，推动社会经济的发展。
城市房屋拆迁制度的指导原则至少应包括法律至上、法律公开、司法独立、保障法律的稳定性、平等保护、公平补偿、自愿协商等几项。
“公益性”房屋拆迁的首要在于把握“公共利益”的内涵，准确界定。现行法则对不论何种性质的拆迁都未有“公共利益”的要求，应对此进行修改并对“公共利益”做出比较清晰的规定，发生争议时当事人有要求举行听证会和申请行政复议、提讼的权利，法院应是最后的裁定者。对被拆迁人必须给予公平、足值的补偿。所谓的“强制拆迁”也只能适用于“公益性”拆迁。
“商业性”拆迁属于平等民事主体之间的契约行为，应遵循诚实信用、意思自治的原则。实践中存在拆迁双方当事人地位失衡、行政权力非法介入、补偿标准欠公平、强制拆迁制度的非法适用等问题。对“商业性”拆迁的合法程序本文提出了相应的观点。
关键词：城市房屋拆迁；“公益性”拆迁；“商业性”拆迁；法律规制
一、 城市房屋拆迁的理论与现状
（一）城市房屋拆迁的产生和发展
从原始社会开始，房屋便成为人类生活资料的重要组成部分。从古至今，从城市到乡村，乃至整个世界而言，人们都本能地将一生的大部分积蓄投入到房屋这种具有特殊价值的不动产上。对于那些可以被称之为“芸芸众生”的人们来说，房屋已经是他们人格权、生存权不可或缺的构成 。 然而，社会是要继续向前发展的，各国的城市化进程也在不断加速，近代工业的发展使城市人口集中、城市内容丰富、城市规模迅速扩大，但同时也使城市的功能布局混乱起来，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住区和舒适的环境了。
为解决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设活动。就全球范围而言，二次大战后日本和欧洲的一些国家就开始有步骤有计划地对本国有畸形发展的大城市，进行城市房屋拆迁活动，包括旧危房改造、空间结构调整以及基础设施建设等，主要目的是对城市进行功能区划，根据不同区域的功能进行不同的建设活动，工厂集中在工业区，居住区只供人们日常居住，使城市的环境更加适宜于人们的居住和生活 。 这样，城市房屋拆迁运动就成为必经的阶段。
对于我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城市房屋拆迁也是在所难免的。城市房屋拆迁在建国后就已经开始，真正大规模的旧城改造和城市扩张却始于二十世纪九十年代。目前，违法、强制拆迁在全国各地蔓延开来，愈演愈烈，已经成为规模性、颠覆性破坏宪法和我国其他基本法律以及严重损害公民的基本权利的一大社会公害，笔者认为，我们必须将拆迁行为纳入法治，也即“规则之治”的轨道了。
（二）现存规制拆迁的法律依据
提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》（后文简称《条例》）。它是整个“拆迁法” 的主干，与实际操作结合得最紧密。但《条例》远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。
（三）对城市房屋拆迁实务的分析
我国各城市现在进行的大部分拆迁并不是用于公共利益，而是出于商业目的。各国法律对此有严格规定：商业目的不允许通过国家强制征收的手段实现，它应该按照市场规则来谈判，通过《合同法》解决出现的问题。房屋拆迁不能用国家征收、行政干预来实现市场行为下的商业目的。目前我国最“流行”的做法是一些地方政府强制从产权人手中低价或无偿取得土地使用权，再出让给开发商进行商业开发。从利益横向转移的眼光来看，政府如果再以市场价格出让给开发商，那么这中间巨大的差价就落在了政府手中；而政府如果以低于市场的价格或者无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。不管政府用何种价格进行出让，这种做法都严重背离了公共利益的本质，最终的结果是居民只能得到很少或者没有补偿，而开发商和贪污犯从中牟取了暴利。即便是修建公共基础设施等出于公共利益所为的拆迁，也大量存在程序不合法、补偿过低等现象。
出现大范围的非法拆迁状况，除了我们熟知的宪法权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够、经济发展的迫切需要等原因外，还有一个重要原因即是思维方式上的错觉。一个看起来不大相关、事实上却至关重要的原因是，政府是城市改造的主导者。地方政府之所以总是盲目扩大城市建设规模，是因为存在着一种“理性的自负”：城市是一个可以由政府任意塑造的东西，就像一台机器一样，想设计成什么样子就是什么样子。某些政府官员也毫不怀疑，只有他们自己最清楚什么城市规模、城市形象、产业结构——当然，规划专家、经济专家、工程专家等等可以为他们提供所需要的一切科学论证。每一届新上任的政府，普遍都有一套关于城市建设与改造的宏伟蓝图，而且都自信，这是本市、本区通往现代化的惟一正确道路，最有利于城市的经济建设，最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整体利益。这就是他们所理解的“经营城市”，而现有的制度安排，也让政府有权力实现自己的雄心，施行自己的蓝图。
因此，我们务必彻底批判这种盲目的自信心，对于何为“公共利益”，如何作为方有利于城市建设，政府决不是唯一的“智者”，必须有充分的公共讨论和公开决策程序，并辅之以种种制度上的保证，使得在拆迁过程中，由当事各方严格地按照公正的规则进行讨价还价，而政府需摆正自己的位置，仅作为公正的裁判，对利益冲突做出不偏不倚的裁决，方能使城市房屋拆迁走上法治轨道，既满足城市发展之需，又有裨益于居民福利之增进。
二、城市房屋拆迁制度的指导原则
在实际的拆迁行为中，往往是政府不同时期的所谓“政策”发挥了更大的作用，而不论是拆迁中的当事人还是媒体甚至司法机关都会自觉使用“政策”这一字眼以作为支持自己行为的理由，宪法和法律的重要性只被一小部分人认同。具体而言须秉持如下原则：
（一）法律至上
、法治首先要求宪法和法律的至高无上，行为人必须遵守严格的法律和规则，这就要求在城市房屋拆迁中要遵守宪法和有关法律的规定，要法治而不要长官意志，更不要在私利趋动下权力与金钱结盟之治。
（二）法律公开
公开的法律规范和实际的法律规范之间有很强的张力，表面上规定的东西有很多，但是实际操作的规范也有很多。在拆迁中，一定要公开所有的法律规范，不能进行暗箱操作，不得搞“神秘主义”，诸如内部操作手册之类。
（三）司法独立，司法机构和非司法机构须界定清楚
从法学原理而言，除了司法机构没有任何人有权剥夺一个人的自由和私有财产，而在拆迁实务中，政府往往行使了司法机构的某些职能。因此对房屋拆迁尤为重要的一点就是所要求的司法独立性，只有法院才有权对具有司法性质的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法性质的纠纷做出判断，这就是司法权独立的一个基本内容。
（四）保障法律的稳定性
在国家秩序和自由都可以得到保障，因为法治要求政府不可以任意变更、修改法律，人们可以通过研究法律来预测自己行为的法律效果，因而房屋拆迁所适用之法必须有稳定性，不得朝令夕改。
（五）平等保护原则
“平等保护”作为宪法性原则在整个房屋拆迁的过程中是举足轻重的，市场经济要求身份平等，不能允许有特权者存在，规则必须平等地约束所有的市场参与者。在拆迁中贯彻这一原则就是要求对拆迁双方当事人平等对待，在法官面前所有的诉讼参与人都是平等的，适用相同的法律原则。
（六）公平补偿原则
这个原则主要体现在给予被拆迁人的补偿方面，是整个房屋拆迁中的焦点之一。就此应当明确房屋所有权人对房屋的所有权及对房屋所占土地的使用权，补偿必须体现其财产属性，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。
（七）自愿协商原则
在拆迁过程中，任何强迫交易都不符合我国民法中有关平等、自愿和协商的基本原则。这一原则尤其体现在补偿价格方面，补偿价格的确定不应当是由单方面决定的。各级政府制定土地开发规划，应当重视百姓的知情权和基本利益，要避免不征求民意的黑箱操作。应该以法律的形式规定其进行公开的社会听证，规定必要的“专家论证”，防止垄断权力和长官意志的滥用。这样，才能充分体现拆迁过程的公开性和透明度，充分尊重被拆迁人的合法权利。
三、“公益性”城市房屋拆迁及其法律规制
“公益性”的城市房屋拆迁是指出于公共利益对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。
（一）城市房屋拆迁中“公共利益”的界定
拆迁行为中，不同的拆迁项目所指向的公共利益当然会有所不同，在具体界定时应把握几点：
首先应明确，公共利益不是政府意志，它不是行政概念而是法律概念，并非任何机构、任何人都可以任意指定公共利益，公共利益应当通过公共意志的表达进行确定；
其次，公共利益不是简单个体利益量的累加，亦即并非一群较多数量的个人的利益在较少的一群面前就是公共利益。
再次，公共利益不仅仅是物质利益或经济利益，文化需求、价值观念、道德准则也是其内涵，可以说公共利益也就是公共物质和精神权利。
第四，公共利益与个人利益处于平等地位，只是在两种利益的冲突面前对前者作优先选择，而绝不是前者对后者的排挤、削夺和否定，如果因选择公共利益而无限制和无原则地侵害个人利益，公共利益凌驾于个人利益之上，则公共利益将因此不具备正当性而不再是真正的公共利益，公共利益理所当然地要对向其出让权利的个人作公平而对等的救济以维护其价值含义。
第五，公共利益应通过真正代表公共利益的组织和机构去实现，这种组织和机构应是为公共服务的，并且不通过这种服务而为组织本身谋取利益、与公共或个人没有具体利害冲突和利益关联，因而具备中立性和公共性。
最后，也是最重要的，那就是我们务必明白，利益的得失只能由构成集体的个人来衡量，拆迁是否有利于公共利益，没有任何一门科学能给出客观精确的评估。相反，人们只能从制度、从规则的角度来评估。所谓的公共利益，无非就是在公正规则下各方所获得的利益之总和
（二）“公益性”拆迁的程序
在拆迁中，城市房屋拆迁管理部门首先须依法对拟进行城市房屋拆迁的申请进行程序性的审查，主要包括建设项目立项许可、城市规划许可、建设用地许可、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金等；其次是颁发房屋拆迁许可证，进入到拆迁的准备阶段，而后是拆迁的实施过程。从对“公共利益”的思考出发，我们可以得出“公益性”拆迁所应具备的三个要件：一是为了公共利益的需要；二是拆迁的主体只能是国家，征收的程序应是正当的；三是应给予被拆迁人公平补偿。
四、“商业性”城市房屋拆迁及其法律规制
有了对“公益性”拆迁的详细研究，对“商业性”城市房屋拆迁的研究便容易的多。“商业性”城市房屋拆迁有别于“公益性”城市房屋拆迁，它是出于商业利益目的而为的拆迁行为，属于平等民事主体之间的民事法律行为，应当遵循合同法有关平等自愿、意思自治、诚实信用等原则，不得“强买强卖”，即只要财产所有人不同意转让其财产，任何单位和个人不得“强买”，市场规律将起到自发调节的作用。但实际上拆迁中的主要矛盾都出于“商业性”拆迁项目中的“强买强卖”，其中充斥着无数的灰色地带，我们需要对此一一辨析。现实中存在的问题：
（一）拆迁当事人地位失衡
在商业性拆迁项目中，拆迁人和被拆迁人应该是平等的主体。但是，开发商报送有关材料，进行公告，启动房屋拆迁程序，都是单方面的行为。开发商无需同房主协商就可以直接申请并获得政府许可进行拆迁，并且在申请拆迁许可证时，能不能确保所有文件都到位，被拆迁人无从知道；拆迁计划和拆迁方案，不需要和被拆迁人商量，不能排除存在侵犯被拆迁人财产权的规定；金融机构是否如实出具拆迁补偿资费证明，对此被拆迁人没有能力监督和控制。这些制度上的缺陷都为后来的违法强制拆迁留下了空间。另外，拆迁人总是事先与房屋拆迁管理部门谈好，委托拆迁公司实施拆迁，而该拆迁公司往往又是房屋拆迁部门开办或控股的公司，与房屋拆迁部门有着千丝万缕的关系。于是，实践中开发商与包括房屋拆迁部门在内的政府、拆迁人与拆迁公司相互串通、暗箱操作、联合出卖被拆迁人利益的现象时有发生，比较典型的就是有些地方出现的费用大包干的拆迁委托方式，开发商落得清静又少花钱，而一些政府部门则一哄而上，共同分享大包干的利润。
（二）行政权力非法介入
在城市建设和旧城改造的过程中，随着房地产开发规模的扩大，如前文所述，某些地区、某些官员强行介入商业性房屋拆迁项目，甚至为了谋取地方利益、部门利益和个人利益，不惜拖延、克扣被拆迁居民的补偿资金或以“国家建设”、“公共利益”为由，非法的允许甚或直接执行商业性项目的强制拆迁。这样，在拆迁中政府既是规则制定者，又是“裁判员”，还充当“运动员”，显然难以保证拆迁的公平公正。如湖南省郴州市嘉禾县所发生的权力性暴力拆迁事件，曾一度被嘉禾县政府打扮成“国家建设项目”的商贸城开发工程，是一个地地道道的商业开发项目。其当地政府专门制定“株连政策”，以行政命令的形式逼迫公职人员负责各自亲属的拆迁工作，如果不能够按照开发商的要求拆迁，将被暂停工作、停发工资、被开除或下放到边远地区。为此差不多发起了一场轰轰烈烈的运动，目的无非是要帮助乃至代替开发商以最快的速度和最低的成本完成拆迁。 “株连政策”显然是于法无据的，它粗暴地侵犯了公职人员的权益，引起了公职人员、普通群众和舆论的诟病，不过也要看到，“株连政策”只是一个中介，其实质则是嘉禾县政府以行政权力介入商业拆迁的一种手段。虽然政府权力介入商业拆迁的事例屡有所闻，而嘉禾县的做法既显示了其独具之匠心，更提供了一个政府与开发商亲密合作、政府权力为商业拆迁竭诚效力的精彩版本。
（三）补偿标准欠公平
当前开发商热衷于房屋拆迁的关键原因在于拆迁成本很低，而造成这一不公正结果的因素就是在补偿费用和安置问题上几乎是由开发商单方决定，是霸王条款，房主在整个拆迁过程中很难有表达自己意愿、维护自己权益的机会。所以，拆迁人的利益能否得到保障，完全取决于开发商的实力和信誉。而在实际中，由于一部分被拆迁人有搭便车的心理，开发商随即推出一些“先搬迁先奖励”的措施，又造成被拆迁人之间在补偿上的不公平。
（四）强制拆迁制度非法适用
如上所述，强制拆迁在“商业性”拆迁中应无适用的余地。个人的财产权，除了依照司法程序外，不被其他任何组织或个人非法剥夺。在为商业利益所为的拆迁活动中，即便是法院也无权用判决准许强制拆迁。
根据以上在实际房屋拆迁中所反映出的问题，对出于商业目的的拆迁应确定特别的程序和原则，进一步明确规定相关的程序法律制度；绝对避免政府行为介入拆迁纠纷中，直接影响市场的博弈均衡；补偿标准应当有别于“公益性”拆迁的补偿，被拆迁人可以参加商业性开发的利润分配等，以此完善“商业性”城市房屋拆迁制度。
首先，从逻辑上说，商业拆迁规划立项前，开发商应公告征求广大被拆迁人意见，确保被拆迁人的知情权和异议权，并建立被拆迁人大会或代表大会制度。开发商必须征得每一户被拆迁人的同意。由于开发商是强者，房主是弱者，这一强一弱不仅表现在前者是有组织的经济势力强大的团体，后者力量处于分散弱小状态，还表现在信息的不对称上，前者拥有全面的信息。因此，应当有适当程序保障房主在整个拆迁过程中有机会表达自己的意见，主张自己的权利。
可能有人会说如果只有一户被拆迁人出于某种动机，如漫天要价、维护祖上房产、嫌搬家麻烦等看似不值得考虑的原因，无论如何不愿意拆迁，从而阻止了一个好的商业项目的开发，岂不可惜？但是，法律是只管行为不管大脑的。在民事行为中，一个人做事的动机其他人是没权利干涉的，只要其所为符合民法的精神。这也可理解为“意思自治”的真谛。对一个具体的人来说，有可能上百万的补偿费比不上一个破旧然而安静的小院落。没有对这种主体性的尊重，就不可能实现法治下的秩序与自由。有句老话叫“磨刀不误砍柴工”，驾驶员也有句口号叫“宁慢十分，不抢一秒”，可以套用在此。我们宁可忍受事先谈判的复杂冗长甚至于无功而返，也不接受不平等的交易，因为经过这样的协商达成的协议履行起来必定是比较顺利的，而为了速度不顾公平的作法只会引起无穷的争议和后患。
其次，拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定。在房屋价格评估上，应取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正的程序如招标等方式来选择评估机构，保障公正评估。
第三，建立拆迁谈判机制，开发商应当严格按照《合同法》的规定，公平合理地取得和补偿产权人的土地房屋财产，即与产权人在自由、公正的原则下谈判、讨价还价，平等协商拆迁补偿标准、拆迁补偿方式和方法和安置问题。
第四，必须切断行政权力对这一民事关系的干预，重新界定政府在城市房屋拆迁中的职能。政府只对开发商和拆迁方的资格、指标等进行程序上的审批，不能介入任何实体内容。此外还应建立拆迁安置补偿费用专项监管制度。
最后，取消对商业拆迁中的行政裁判制度，未经法院判决，不得强制拆迁。在商业性拆迁法律关系中，开发商与被拆迁人是平等的民事主体，凡双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。行政部门直接事先强行拆迁，是行政权对司法权的粗预。
注释：
周大伟 ：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解—兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革》，.cn/ ，2004年10月8日
左力：《城市房屋拆迁补偿制度研究》，[硕士学位论文]，北京：中国社会科学院，2002
这里用“拆迁法”统指所有有关规制拆迁行为的法律法规。当然这并不是一个严格的概念，也不表示作者认为已形成一个独立的拆迁法律部门，而只是出于表述的方便。
贺卫方：《路上的绊脚石与推动力》，/，2004年3月8日
周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解—兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革》，.cn/ ，2004年10月8日
孙洁：《必须立法限制行政权力对拆迁的干预》，.cn/，2005年3月1日
潘洪其：《政府权力介入商业拆迁危害了什么》，《北京青年报》，2004.5.15
参考文献：
1.王才亮 ：《房屋拆迁纠纷焦点释疑》，北京：法律出版社，2004
2.王卫国：《中国土地权利研究》，北京:中国政法大学出版社, 1997
3.唐莹莹 . 浅论我国土地所有权 . 当代法学 . 2003(12)：22~27
4.蒲杰，余斌 . 房屋拆迁权的滥用与预防 . 现代法学 . 2002（4）：13~20
大规模的城市房屋拆迁处于无序状态，引发诸多恶性事件，已成为严重的。通过解释的，可以认定现有规制拆迁的文本规则本身违宪违法，对“公益性”拆迁和“商业性”拆迁不加区分，规则内部矛盾重重，使得难以做到依法拆迁。地方政府和开发商往往利用制度上的缺失强制拆迁，联手侵吞公民的土地使用权和房屋的价值，获取暴利。权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够以及思维方式上的错觉是导致这种状况的制度和心理原因。因此必须将城市房屋拆迁行为纳入法治轨道，这有利于化解拆迁中的利益冲突，加强对人权、财产权的保护，规制政府行为，推动社会的。
城市房屋拆迁制度的指导原则至少应包括法律至上、法律公开、司法独立、保障法律的稳定性、平等保护、公平补偿、自愿协商等几项。
“公益性”房屋拆迁的首要在于把握“公共利益”的内涵，准确界定。现行法则对不论何种性质的拆迁都未有“公共利益”的要求，应对此进行修改并对“公共利益”做出比较清晰的规定，发生争议时当事人有要求举行听证会和申请行政复议、提讼的权利，法院应是最后的裁定者。对被拆迁人必须给予公平、足值的补偿。所谓的“强制拆迁”也只能适用于“公益性”拆迁。
“商业性”拆迁属于平等民事主体之间的契约行为，应遵循诚实信用、意思自治的原则。实践中存在拆迁双方当事人地位失衡、行政权力非法介入、补偿标准欠公平、强制拆迁制度的非法适用等问题。对“商业性”拆迁的合法程序本文提出了相应的观点。
关键词：城市房屋拆迁；“公益性”拆迁；“商业性”拆迁；法律规制
一、城市房屋拆迁的与现状
（一）城市房屋拆迁的产生和发展
从原始社会开始，房屋便成为人类生活资料的重要组成部分。从古至今，从城市到乡村，乃至整个世界而言，人们都本能地将一生的大部分积蓄投入到房屋这种具有特殊价值的不动产上。对于那些可以被称之为“芸芸众生”的人们来说，房屋已经是他们人格权、生存权不可或缺的构成。然而，社会是要继续向前发展的，各国的城市化进程也在不断加速，近代的发展使城市人口集中、城市丰富、城市规模迅速扩大，但同时也使城市的功能布局混乱起来，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住区和舒适的环境了。
为解决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设活动。就全球范围而言，二次大战后日本和欧洲的一些国家就开始有步骤有计划地对本国有畸形发展的大城市，进行城市房屋拆迁活动，包括旧危房改造、空间结构调整以及基础设施建设等，主要目的是对城市进行功能区划，根据不同区域的功能进行不同的建设活动，工厂集中在工业区，居住区只供人们日常居住，使城市的环境更加适宜于人们的居住和生活。这样，城市房屋拆迁运动就成为必经的阶段。
对于我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城市房屋拆迁也是在所难免的。城市房屋拆迁在建国后就已经开始，真正大规模的旧城改造和城市扩张却始于二十世纪九十年代。目前，违法、强制拆迁在全国各地蔓延开来，愈演愈烈，已经成为规模性、颠覆性破坏宪法和我国其他基本法律以及严重损害公民的基本权利的一大社会公害，笔者认为，我们必须将拆迁行为纳入法治，也即“规则之治”的轨道了。
（二）现存规制拆迁的法律依据
提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》（后文简称《条例》）。它是整个“拆迁法”的主干，与实际操作结合得最紧密。但《条例》远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。
（三）对城市房屋拆迁实务的
我国各城市现在进行的大部分拆迁并不是用于公共利益，而是出于商业目的。各国法律对此有严格规定：商业目的不允许通过国家强制征收的手段实现，它应该按照市场规则来谈判，通过《合同法》解决出现的问题。房屋拆迁不能用国家征收、行政干预来实现市场行为下的商业目的。目前我国最“流行”的做法是一些地方政府强制从产权人手中低价或无偿取得土地使用权，再出让给开发商进行商业开发。从利益横向转移的眼光来看，政府如果再以市场价格出让给开发商，那么这中间巨大的差价就落在了政府手中；而政府如果以低于市场的价格或者无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。不管政府用何种价格进行出让，这种做法都严重背离了公共利益的本质，最终的结果是居民只能得到很少或者没有补偿，而开发商和贪污犯从中牟取了暴利。即便是修建公共基础设施等出于公共利益所为的拆迁，也大量存在程序不合法、补偿过低等现象。
出现大范围的非法拆迁状况，除了我们熟知的宪法权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够、经济发展的迫切需要等原因外，还有一个重要原因即是思维方式上的错觉。一个看起来不大相关、事实上却至关重要的原因是，政府是城市改造的主导者。地方政府之所以总是盲目扩大城市建设规模，是因为存在着一种“理性的自负”：城市是一个可以由政府任意塑造的东西，就像一台机器一样，想设计成什么样子就是什么样子。某些政府官员也毫不怀疑，只有他们自己最清楚什么城市规模、城市形象、产业结构——当然，规划专家、经济专家、工程专家等等可以为他们提供所需要的一切论证。每一届新上任的政府，普遍都有一套关于城市建设与改造的宏伟蓝图，而且都自信，这是本市、本区通往化的惟一正确道路，最有利于城市的经济建设，最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整体利益。这就是他们所理解的“经营城市”，而现有的制度安排，也让政府有权力实现自己的雄心，施行自己的蓝图。
因此，我们务必彻底批判这种盲目的自信心，对于何为“公共利益”，如何作为方有利于城市建设，政府决不是唯一的“智者”，必须有充分的公共讨论和公开决策程序，并辅之以种种制度上的保证，使得在拆迁过程中，由当事各方严格地按照公正的规则进行讨价还价，而政府需摆正自己的位置，仅作为公正的裁判，对利益冲突做出不偏不倚的裁决，方能使城市房屋拆迁走上法治轨道，既满足城市发展之需，又有裨益于居民福利之增进。
二、城市房屋拆迁制度的指导原则
在实际的拆迁行为中，往往是政府不同时期的所谓“政策”发挥了更大的作用，而不论是拆迁中的当事人还是媒体甚至司法机关都会自觉使用“政策”这一字眼以作为支持自己行为的理由，宪法和法律的重要性只被一小部分人认同。具体而言须秉持如下原则：
（一）法律至上
、法治首先要求宪法和法律的至高无上，行为人必须遵守严格的法律和规则，这就要求在城市房屋拆迁中要遵守宪法和有关法律的规定，要法治而不要长官意志，更不要在私利趋动下权力与金钱结盟之治。
（二）法律公开
公开的法律规范和实际的法律规范之间有很强的张力，表面上规定的东西有很多，但是实际操作的规范也有很多。在拆迁中，一定要公开所有的法律规范，不能进行暗箱操作，不得搞“神秘主义”，诸如内部操作手册之类。
（三）司法独立，司法机构和非司法机构须界定清楚
从法学原理而言，除了司法机构没有任何人有权剥夺一个人的自由和私有财产，而在拆迁实务中，政府往往行使了司法机构的某些职能。因此对房屋拆迁尤为重要的一点就是所要求的司法独立性，只有法院才有权对具有司法性质的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法性质的纠纷做出判断，这就是司法权独立的一个基本内容。
（四）保障法律的稳定性
在国家秩序和自由都可以得到保障，因为法治要求政府不可以任意变更、修改法律，人们可以通过法律来预测自己行为的法律效果，因而房屋拆迁所适用之法必须有稳定性，不得朝令夕改。
（五）平等保护原则
“平等保护”作为宪法性原则在整个房屋拆迁的过程中是举足轻重的，市场经济要求身份平等，不能允许有特权者存在，规则必须平等地约束所有的市场参与者。在拆迁中贯彻这一原则就是要求对拆迁双方当事人平等对待，在法官面前所有的诉讼参与人都是平等的，适用相同的法律原则。
（六）公平补偿原则
这个原则主要体现在给予被拆迁人的补偿方面，是整个房屋拆迁中的焦点之一。就此应当明确房屋所有权人对房屋的所有权及对房屋所占土地的使用权，补偿必须体现其财产属性，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。
（七）自愿协商原则
在拆迁过程中，任何强迫交易都不符合我国民法中有关平等、自愿和协商的基本原则。这一原则尤其体现在补偿价格方面，补偿价格的确定不应当是由单方面决定的。各级政府制定土地开发规划，应当重视百姓的知情权和基本利益，要避免不征求民意的黑箱操作。应该以法律的形式规定其进行公开的社会听证，规定必要的“专家论证”，防止垄断权力和长官意志的滥用。这样，才能充分体现拆迁过程的公开性和透明度，充分尊重被拆迁人的合法权利。
三、“公益性”城市房屋拆迁及其法律规制
“公益性”的城市房屋拆迁是指出于公共利益对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。
（一）城市房屋拆迁中“公共利益”的界定
拆迁行为中，不同的拆迁项目所指向的公共利益当然会有所不同，在具体界定时应把握几点：
首先应明确，公共利益不是政府意志，它不是行政概念而是法律概念，并非任何机构、任何人都可以任意指定公共利益，公共利益应当通过公共意志的表达进行确定；
其次，公共利益不是简单个体利益量的累加，亦即并非一群较多数量的个人的利益在较少的一群面前就是公共利益。
再次，公共利益不仅仅是物质利益或经济利益，文化需求、价值观念、道德准则也是其内涵，可以说公共利益也就是公共物质和精神权利。
第四，公共利益与个人利益处于平等地位，只是在两种利益的冲突面前对前者作优先选择，而绝不是前者对后者的排挤、削夺和否定，如果因选择公共利益而无限制和无原则地侵害个人利益，公共利益凌驾于个人利益之上，则公共利益将因此不具备正当性而不再是真正的公共利益，公共利益理所当然地要对向其出让权利的个人作公平而对等的救济以维护其价值含义。
第五，公共利益应通过真正代表公共利益的组织和机构去实现，这种组织和机构应是为公共服务的，并且不通过这种服务而为组织本身谋取利益、与公共或个人没有具体利害冲突和利益关联，因而具备中立性和公共性。
最后，也是最重要的，那就是我们务必明白，利益的得失只能由构成集体的个人来衡量，拆迁是否有利于公共利益，没有任何一门科学能给出客观精确的评估。相反，人们只能从制度、从规则的角度来评估。所谓的公共利益，无非就是在公正规则下各方所获得的利益之总和
（二）“公益性”拆迁的程序
在拆迁中，城市房屋拆迁管理部门首先须依法对拟进行城市房屋拆迁的申请进行程序性的审查，主要包括建设项目立项许可、城市规划许可、建设用地许可、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金等；其次是颁发房屋拆迁许可证，进入到拆迁的准备阶段，而后是拆迁的实施过程。从对“公共利益”的思考出发，我们可以得出“公益性”拆迁所应具备的三个要件：一是为了公共利益的需要；二是拆迁的主体只能是国家，征收的程序应是正当的；三是应给予被拆迁人公平补偿。
四、“商业性”城市房屋拆迁及其规制
有了对“公益性”拆迁的详细，对“商业性”城市房屋拆迁的研究便容易的多。“商业性”城市房屋拆迁有别于“公益性”城市房屋拆迁，它是出于商业利益目的而为的拆迁行为，属于平等民事主体之间的民事法律行为，应当遵循合同法有关平等自愿、意思自治、诚实信用等原则，不得“强买强卖”，即只要财产所有人不同意转让其财产，任何单位和个人不得“强买”，市场将起到自发调节的作用。但实际上拆迁中的主要矛盾都出于“商业性”拆迁项目中的“强买强卖”，其中充斥着无数的灰色地带，我们需要对此一一辨析。现实中存在的：
（一）拆迁当事人地位失衡
在商业性拆迁项目中，拆迁人和被拆迁人应该是平等的主体。但是，开发商报送有关材料，进行公告，启动房屋拆迁程序，都是单方面的行为。开发商无需同房主协商就可以直接申请并获得政府许可进行拆迁，并且在申请拆迁许可证时，能不能确保所有文件都到位，被拆迁人无从知道；拆迁计划和拆迁方案，不需要和被拆迁人商量，不能排除存在侵犯被拆迁人财产权的规定；机构是否如实出具拆迁补偿资费证明，对此被拆迁人没有能力监督和控制。这些制度上的缺陷都为后来的违法强制拆迁留下了空间。另外，拆迁人总是事先与房屋拆迁管理部门谈好，委托拆迁公司实施拆迁，而该拆迁公司往往又是房屋拆迁部门开办或控股的公司，与房屋拆迁部门有着千丝万缕的关系。于是，实践中开发商与包括房屋拆迁部门在内的政府、拆迁人与拆迁公司相互串通、暗箱操作、联合出卖被拆迁人利益的现象时有发生，比较典型的就是有些地方出现的费用大包干的拆迁委托方式，开发商落得清静又少花钱，而一些政府部门则一哄而上，共同分享大包干的利润。
（二）行政权力非法介入
在城市建设和旧城改造的过程中，随着房地产开发规模的扩大，如前文所述，某些地区、某些官员强行介入商业性房屋拆迁项目，甚至为了谋取地方利益、部门利益和个人利益，不惜拖延、克扣被拆迁居民的补偿资金或以“国家建设”、“公共利益”为由，非法的允许甚或直接执行商业性项目的强制拆迁。这样，在拆迁中政府既是规则制定者，又是“裁判员”，还充当“运动员”，显然难以保证拆迁的公平公正。如湖南省郴州市嘉禾县所发生的权力性暴力拆迁事件，曾一度被嘉禾县政府打扮成“国家建设项目”的商贸城开发工程，是一个地地道道的商业开发项目。其当地政府专门制定“株连政策”，以行政命令的形式逼迫公职人员负责各自亲属的拆迁工作，如果不能够按照开发商的要求拆迁，将被暂停工作、停发工资、被开除或下放到边远地区。为此差不多发起了一场轰轰烈烈的运动，目的无非是要帮助乃至代替开发商以最快的速度和最低的成本完成拆迁。“株连政策”显然是于法无据的，它粗暴地侵犯了公职人员的权益，引起了公职人员、普通群众和舆论的诟病，不过也要看到，“株连政策”只是一个中介，其实质则是嘉禾县政府以行政权力介入商业拆迁的一种手段。虽然政府权力介入商业拆迁的事例屡有所闻，而嘉禾县的做法既显示了其独具之匠心，更提供了一个政府与开发商亲密合作、政府权力为商业拆迁竭诚效力的精彩版本。
（三）补偿标准欠公平
当前开发商热衷于房屋拆迁的关键原因在于拆迁成本很低，而造成这一不公正结果的因素就是在补偿费用和安置问题上几乎是由开发商单方决定，是霸王条款，房主在整个拆迁过程中很难有表达自己意愿、维护自己权益的机会。所以，拆迁人的利益能否得到保障，完全取决于开发商的实力和信誉。而在实际中，由于一部分被拆迁人有搭便车的心理，开发商随即推出一些“先搬迁先奖励”的措施，又造成被拆迁人之间在补偿上的不公平。
（四）强制拆迁制度非法适用
如上所述，强制拆迁在“商业性”拆迁中应无适用的余地。个人的财产权，除了依照司法程序外，不被其他任何组织或个人非法剥夺。在为商业利益所为的拆迁活动中，即便是法院也无权用判决准许强制拆迁。
根据以上在实际房屋拆迁中所反映出的问题，对出于商业目的的拆迁应确定特别的程序和原则，进一步明确规定相关的程序法律制度；绝对避免政府行为介入拆迁纠纷中，直接市场的博弈均衡；补偿标准应当有别于“公益性”拆迁的补偿，被拆迁人可以参加商业性开发的利润分配等，以此完善“商业性”城市房屋拆迁制度。
首先，从逻辑上说，商业拆迁规划立项前，开发商应公告征求广大被拆迁人意见，确保被拆迁人的知情权和异议权，并建立被拆迁人大会或代表大会制度。开发商必须征得每一户被拆迁人的同意。由于开发商是强者，房主是弱者，这一强一弱不仅表现在前者是有组织的势力强大的团体，后者力量处于分散弱小状态，还表现在信息的不对称上，前者拥有全面的信息。因此，应当有适当程序保障房主在整个拆迁过程中有机会表达自己的意见，主张自己的权利。
可能有人会说如果只有一户被拆迁人出于某种动机，如漫天要价、维护祖上房产、嫌搬家麻烦等看似不值得考虑的原因，无论如何不愿意拆迁，从而阻止了一个好的商业项目的开发，岂不可惜？但是，法律是只管行为不管大脑的。在民事行为中，一个人做事的动机其他人是没权利干涉的，只要其所为符合民法的精神。这也可理解为“意思自治”的真谛。对一个具体的人来说，有可能上百万的补偿费比不上一个破旧然而安静的小院落。没有对这种主体性的尊重，就不可能实现法治下的秩序与自由。有句老话叫“磨刀不误砍柴工”，驾驶员也有句口号叫“宁慢十分，不抢一秒”，可以套用在此。我们宁可忍受事先谈判的复杂冗长甚至于无功而返，也不接受不平等的交易，因为经过这样的协商达成的协议履行起来必定是比较顺利的，而为了速度不顾公平的作法只会引起无穷的争议和后患。
其次，拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定。在房屋价格评估上，应取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正的程序如招标等方式来选择评估机构，保障公正评估。
第三，建立拆迁谈判机制，开发商应当严格按照《合同法》的规定，公平合理地取得和补偿产权人的土地房屋财产，即与产权人在自由、公正的原则下谈判、讨价还价，平等协商拆迁补偿标准、拆迁补偿方式和和安置问题。
第四，必须切断行政权力对这一民事关系的干预，重新界定政府在城市房屋拆迁中的职能。政府只对开发商和拆迁方的资格、指标等进行程序上的审批，不能介入任何实体。此外还应建立拆迁安置补偿费用专项监管制度。
最后，取消对商业拆迁中的行政裁判制度，未经法院判决，不得强制拆迁。在商业性拆迁法律关系中，开发商与被拆迁人是平等的民事主体，凡双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。行政部门直接事先强行拆迁，是行政权对司法权的粗预。
注释：
周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解—兼议城市房屋拆迁管理规范的改革》，，2004年10月8日
左力：《城市房屋拆迁补偿制度研究》，[硕士学位论文]，北京：中国院，2002
这里用“拆迁法”统指所有有关规制拆迁行为的法律法规。当然这并不是一个严格的概念，也不表示作者认为已形成一个独立的拆迁法律部门，而只是出于表述的方便。
贺卫方：《路上的绊脚石与推动力》，，2004年3月8日
周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解—兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革》，，2004年10月8日
孙洁：《必须立法限制行政权力对拆迁的干预》，，2005年3月1日
潘洪其：《政府权力介入商业拆迁危害了什么》，《北京青年报》，2004.5.15
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1.王才亮：《房屋拆迁纠纷焦点释疑》，北京：法律出版社，2004
2.王卫国：《中国土地权利研究》，北京:中国政法大学出版社,1997
3.唐莹莹.浅论我国土地所有权.当代法学.2003(12)：22~27
4.蒲杰，余斌.房屋拆迁权的滥用与预防.法学.2002（4）：13~20
大规模的城市房屋拆迁处于无序状态，引发诸多恶性事件，已成为严重的。通过解释的，可以认定现有规制拆迁的文本规则本身违宪违法，对“公益性”拆迁和“商业性”拆迁不加区分，规则内部矛盾重重，使得难以做到依法拆迁。地方政府和开发商往往利用制度上的缺失强制拆迁，联手侵吞公民的土地使用权和房屋的价值，获取暴利。宪政权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够以及思维方式上的错觉是导致这种状况的制度和心理原因。因此必须将城市房屋拆迁行为纳入法治轨道，这有利于化解拆迁中的利益冲突，加强对人权、财产权的保护，规制政府行为，推动社会的。
城市房屋拆迁制度的指导原则至少应包括法律至上、法律公开、司法独立、保障法律的稳定性、平等保护、公平补偿、自愿协商等几项。
“公益性”房屋拆迁的首要在于把握“公共利益”的内涵，准确界定。现行法则对不论何种性质的拆迁都未有“公共利益”的要求，应对此进行修改并对“公共利益”做出比较清晰的规定，发生争议时当事人有要求举行听证会和申请行政复议、提起诉讼的权利，法院应是最后的裁定者。对被拆迁人必须给予公平、足值的补偿。所谓的“强制拆迁”也只能适用于“公益性”拆迁。
“商业性”拆迁属于平等民事主体之间的契约行为，应遵循诚实信用、意思自治的原则。实践中存在拆迁双方当事人地位失衡、行政权力非法介入、补偿标准欠公平、强制拆迁制度的非法适用等问题。对“商业性”拆迁的合法程序本文提出了相应的观点。
关键词：城市房屋拆迁；“公益性”拆迁；“商业性”拆迁；法律规制
一、 城市房屋拆迁的与现状
（一）城市房屋拆迁的产生和发展
从原始社会开始，房屋便成为人类生活资料的重要组成部分。从古至今，从城市到乡村，乃至整个世界而言，人们都本能地将一生的大部分积蓄投入到房屋这种具有特殊价值的不动产上。对于那些可以被称之为“芸芸众生”的人们来说，房屋已经是他们人格权、生存权不可或缺的构成 。 然而，社会是要继续向前发展的，各国的城市化进程也在不断加速，近代的发展使城市人口集中、城市丰富、城市规模迅速扩大，但同时也使城市的功能布局混乱起来，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住区和舒适的环境了。
为解决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设活动。就全球范围而言，二次大战后日本和欧洲的一些国家就开始有步骤有计划地对本国有畸形发展的大城市，进行城市房屋拆迁活动，包括旧危房改造、空间结构调整以及基础设施建设等，主要目的是对城市进行功能区划，根据不同区域的功能进行不同的建设活动，工厂集中在工业区，居住区只供人们日常居住，使城市的环境更加适宜于人们的居住和生活 。 这样，城市房屋拆迁运动就成为必经的阶段。
对于我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城市房屋拆迁也是在所难免的。城市房屋拆迁在建国后就已经开始，真正大规模的旧城改造和城市扩张却始于二十世纪九十年代。目前，违法、强制拆迁在全国各地蔓延开来，愈演愈烈，已经成为规模性、颠覆性破坏宪法和我国其他基本法律以及严重损害公民的基本权利的一大社会公害，笔者认为，我们必须将拆迁行为纳入法治，也即“规则之治”的轨道了。
（二）现存规制拆迁的法律依据
提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》（后文简称《条例》）。它是整个“拆迁法” 的主干，与实际操作结合得最紧密。但《条例》远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。
（三）对城市房屋拆迁实务的
我国各城市现在进行的大部分拆迁并不是用于公共利益，而是出于商业目的。各国法律对此有严格规定：商业目的不允许通过国家强制征收的手段实现，它应该按照市场规则来谈判，通过《合同法》解决出现的问题。房屋拆迁不能用国家征收、行政干预来实现市场行为下的商业目的。目前我国最“流行”的做法是一些地方政府强制从产权人手中低价或无偿取得土地使用权，再出让给开发商进行商业开发。从利益横向转移的眼光来看，政府如果再以市场价格出让给开发商，那么这中间巨大的差价就落在了政府手中；而政府如果以低于市场的价格或者无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。不管政府用何种价格进行出让，这种做法都严重背离了公共利益的本质，最终的结果是居民只能得到很少或者没有补偿，而开发商和贪污犯从中牟取了暴利。即便是修建公共基础设施等出于公共利益所为的拆迁，也大量存在程序不合法、补偿过低等现象。
出现大范围的非法拆迁状况，除了我们熟知的宪法权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够、经济发展的迫切需要等原因外，还有一个重要原因即是思维方式上的错觉。一个看起来不大相关、事实上却至关重要的原因是，政府是城市改造的主导者。地方政府之所以总是盲目扩大城市建设规模，是因为存在着一种“理性的自负”：城市是一个可以由政府任意塑造的东西，就像一台机器一样，想设计成什么样子就是什么样子。某些政府官员也毫不怀疑，只有他们自己最清楚什么城市规模、城市形象、产业结构——当然，规划专家、经济专家、工程专家等等可以为他们提供所需要的一切论证。每一届新上任的政府，普遍都有一套关于城市建设与改造的宏伟蓝图，而且都自信，这是本市、本区通往化的惟一正确道路，最有利于城市的经济建设，最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整体利益。这就是他们所理解的“经营城市”，而现有的制度安排，也让政府有权力实现自己的雄心，施行自己的蓝图。
因此，我们务必彻底批判这种盲目的自信心，对于何为“公共利益”，如何作为方有利于城市建设，政府决不是唯一的“智者”，必须有充分的公共讨论和公开决策程序，并辅之以种种制度上的保证，使得在拆迁过程中，由当事各方严格地按照公正的规则进行讨价还价，而政府需摆正自己的位置，仅作为公正的裁判，对利益冲突做出不偏不倚的裁决，方能使城市房屋拆迁走上法治轨道，既满足城市发展之需，又有裨益于居民福利之增进。
二、城市房屋拆迁制度的指导原则
在实际的拆迁行为中，往往是政府不同时期的所谓“政策”发挥了更大的作用，而不论是拆迁中的当事人还是媒体甚至司法机关都会自觉使用“政策”这一字眼以作为支持自己行为的理由，宪法和法律的重要性只被一小部分人认同。具体而言须秉持如下原则：
（一）法律至上
宪政、法治首先要求宪法和法律的至高无上，行为人必须遵守严格的法律和规则，这就要求在城市房屋拆迁中要遵守宪法和有关法律的规定，要法治而不要长官意志，更不要在私利趋动下权力与金钱结盟之治。
（二）法律公开
公开的法律规范和实际的法律规范之间有很强的张力，表面上规定的东西有很多，但是实际操作的规范也有很多。在拆迁中，一定要公开所有的法律规范，不能进行暗箱操作，不得搞“神秘主义”，诸如内部操作手册之类。
（三）司法独立，司法机构和非司法机构须界定清楚
从法学原理而言，除了司法机构没有任何人有权剥夺一个人的自由和私有财产，而在拆迁实务中，政府往往行使了司法机构的某些职能。因此对房屋拆迁尤为重要的一点就是宪政所要求的司法独立性，只有法院才有权对具有司法性质的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法性质的纠纷做出判断，这就是司法权独立的一个基本内容。
（四）保障法律的稳定性
在宪政国家秩序和自由都可以得到保障，因为法治要求政府不可以任意变更、修改法律，人们可以通过法律来预测自己行为的法律效果，因而房屋拆迁所适用之法必须有稳定性，不得朝令夕改。
（五）平等保护原则
“平等保护”作为宪法性原则在整个房屋拆迁的过程中是举足轻重的，市场经济要求身份平等，不能允许有特权者存在，规则必须平等地约束所有的市场参与者。在拆迁中贯彻这一原则就是要求对拆迁双方当事人平等对待，在法官面前所有的诉讼参与人都是平等的，适用相同的法律原则。
（六）公平补偿原则
这个原则主要体现在给予被拆迁人的补偿方面，是整个房屋拆迁中的焦点之一。就此应当明确房屋所有权人对房屋的所有权及对房屋所占土地的使用权，补偿必须体现其财产属性，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。
（七）自愿协商原则
在拆迁过程中，任何强迫交易都不符合我国民法中有关平等、自愿和协商的基本原则。这一原则尤其体现在补偿价格方面，补偿价格的确定不应当是由单方面决定的。各级政府制定土地开发规划，应当重视百姓的知情权和基本利益，要避免不征求民意的黑箱操作。应该以法律的形式规定其进行公开的社会听证，规定必要的“专家论证”，防止垄断权力和长官意志的滥用。这样，才能充分体现拆迁过程的公开性和透明度，充分尊重被拆迁人的合法权利。
三、“公益性”城市房屋拆迁及其法律规制
“公益性”的城市房屋拆迁是指出于公共利益对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。
（一）城市房屋拆迁中“公共利益”的界定
拆迁行为中，不同的拆迁项目所指向的公共利益当然会有所不同，在具体界定时应把握几点：
首先应明确，公共利益不是政府意志，它不是行政概念而是法律概念，并非任何机构、任何人都可以任意指定公共利益，公共利益应当通过公共意志的表达进行确定；
其次，公共利益不是简单个体利益量的累加，亦即并非一群较多数量的个人的利益在较少的一群面前就是公共利益。
增量利益是指劳动产品超出劳动的费用而形成的剩余，而剩余对人们来说就是一种增量利益。①当今社会都是以追求剩余价值的最大化为目的而进行生产和再生产，这既是资本逐利的本性，又是开发存量利益以求得资源增殖和增量利益。然而在房屋拆迁中，因为涉及到国家（政府）、土地开发主体、被征收主体等多方面的不同主体，所以也就存在着不同主体增量利益关系的分配问题。现今我国关于房屋拆迁后的利益分配，各界都只关注到要对被征收主体的既得利益的保护，即弥补其因征收土地和房屋拆迁所对其造成的损失。其实，作为被征收主体，除了有获得既得利益保护的权利外，他们也应当参与到因开发和利用土地而产生的增量利益的分享中来。基于经济法作为增量利益生产和分配之法②，以其调整房屋拆迁中存在的增量利益关系非常有必要性的。然而要使经济法能够很好的调整其关系，其前提必然要对房屋拆迁中各方增量利益关系的存在进行探析。
一、以经济法为主导调整房屋拆迁中存在的增量利益关系之必要性
首先，经济法不同于民法、行政法等其他法律部门，它适应世界各国发展的新趋势，以增量利益（财富）的创造、实现、分享关系以及增量利益的创造、实现、分享之再循环关系为调整对象法，其重在保护人们的新增利益。然而，民法是调整平等主体③之间的财产关系和人身关系的法律规范④，其主要保护人们的既得利益，且对于房屋拆迁活动中引发的这类特殊的社会关系很难起到调整作用。
其次，行政法是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统⑤，拆迁是土地开发主体取得国家政府部门的行政许可。结果导致多数人认为拆迁中所引发的社会关系应当由行政法来调整。土地开发主体取得国家政府部门的行政许可确实属于行政法中的行政许可的范围，但是，这仅是就土地开发主体取得国家政府部门的拆迁许可这一层而言，而真正在拆迁的过程中，涉及到多方的社会关系这也是行政法所触及不到的范围。因此，以经济法为主导全面调整我国拆迁制度中所存在的增量利益关系具有必要性。
二、土地开发主体与被征收主体之间的增量利益关系的存在
土地开发主体，即我们平常所说的土地开发商，而被征收主体，即是指被拆房屋的所有权人。一方面，土地开发主体在房屋拆迁过程中，通常是为了改变该土地的用途，土地用途的转变往往会带来增量利益的实现，土地开发主体追求的是该土地的最大升值空间，希望的是如何利用这片现有的土地资源最大化地实现其经济价值，创造出更多的财富，得到更多的剩余资本，实现最大化的利润和利益，可持续利用该土地资源实现剩余价值的最大化，创造更多的增量利益。另一方面，被拆迁人则是根据自愿达成的拆迁安置补偿协议获得一笔可观的补偿金或者是重新获得安置，即我们所说的获得到的一部分民事补偿，这些弱势居民可能从中能够得到一部分利益，从而实现生活水平的提高，而实质上，对于今后利用该片土地创造出的经济利益价值，被征收主体也有一种期待权，即期望能够分享到这其中一部分增量利益。
三、土地开发主体与国家（政府）之间的增量利益关系的存在
在我国，通常是政府充当拆迁人的角色，拆迁人是指依法取得拆迁资格证书，自行或接受拆迁人委托对被拆迁人进行拆迁动员，组织签订和实施补偿、安置协议，组织拆除房屋及其附属物的单位。我国《土地管理法》规定："城市市区的土地属于国家所有；农村和城郊的土地，除法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有；宅基地、自留山，属于农民集体所有。" 因此，其实我国大部分土地的所有权人是国家，属国家（政府）所有，而在土地开发和城市化建设与再建设的过程中，国家（政府）经常是有偿让渡一部分权力给土地开发主体，使土地开发主体能够在拆迁过程中得到土地的使用权，对土地进行合理的开发和利用，往往改变土地的用途，创造属于其他自己的剩余价值，获得增量利益。正是因为是有偿让渡土地的使用权，因此，与此同时国家（政府）本身也能够获得一部分权益，扩充其财政收入，用于维持本国经济运行和进行宏观调控，积极进行社会主义现代化建设，抓住国民经济命脉，创造出更多的剩余价值，促进我国经济的良好发展。并且，与此同时，国家（政府）必须要平衡自身与土地使用者之间的关系，以促进土地市场的公平与效率。⑥
四、 国家（政府）与被征收主体之间的增量利益关系的存在
中华人民共和国的一切权力属于人民，中央和地方各级政府是代表人民心声的发言者，同时是国民经济命脉的掌握者，也是市场经济调控的有形之手，当其以公共利益为目的，有偿让渡一部分权力给土地开发主体进行土体开发利用的同时，社会公众就应当参与到这其中增量利益的分配中来，真正享受到国家所带来的公共利益。并且这其中，国家本身也能得到由于重新利用和开发该土地所带来的社会经济利益和增量利益。
正因为房屋拆迁的过程中，我们能看到大量的利益和利润，看到更多剩余价值的出现，因此，房屋拆迁活动才能持续进行下去。又正是因为在房屋拆迁活动中，还涉及到国家（政府）、土地开发主体、被征收主体等三方主体的增量利益，因此，房屋拆迁中，国家（政府）、土地开发主体、被征收主体就如站在一个三角结构的三个顶点，只有当我们明确看到并明确分配好三方的增量利益关系，这个三角结构才会稳定，我国的房屋拆迁制度才能引发良好的社会正面效应。但是，若其中任一顶点的位置发生变动，三者的增量利益关系没有得到平衡的分配，只是其中两方或一方获得了增量利益时，这个三角结构不稳定，此时我国的房屋拆迁制度就会引发消极的社会负面效应。因此，我国的房屋拆迁制度是一个国家（政府）、土地开发主体、被征收主体三方博弈的过程，到达共赢，即增量利益关系得到了良好的分配；若任一方退出该关系，房屋拆迁继续进行下去就会带来社会的否定，即此时增量利益关系没有得到很好的分配。
总之，经过本文对房屋拆迁中各方增量利益关系的存在的探析，明确房屋拆迁中存在各方增量利益关系，为今后经济法能够很好的调整房屋拆迁中存在的增量利益关系奠定一定的理论基础。
注释：
①陈乃新.经济法理性论纲--以剩余价值法权化为中心[M].北京：中国检察出版社，2004.
②陈乃新.经济法是增量利益生产和分配法--对经济法本质的另一种理解[J].法商研究，2000（2）.
③房屋拆迁制度中涉及的主体包括国家（政府）、土地开发主体、被征收主体等，各主体之间，存在地位不对等的关系。
④魏振瀛.民法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：9.
⑤姜明安.行政法与行政诉讼法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：18.
一、以经济法为主导调整房屋拆迁中存在的增量利益关系之必要性
首先，经济法不同于民法、行政法等其他法律部门，它适应世界各国发展的新趋势，以增量利益(财富)的创造、实现、分享关系以及增量利益的创造、实现、分享之再循环关系为调整对象法，其重在保护人们的新增利益。然而，民法是调整平等主体③之间的财产关系和人身关系的法律规范④，其主要保护人们的既得利益，且对于房屋拆迁活动中引发的这类特殊的社会关系很难起到调整作用。
其次，行政法是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统⑤，拆迁是土地开发主体取得国家政府部门的行政许可。结果导致多数人认为拆迁中所引发的社会关系应当由行政法来调整。土地开发主体取得国家政府部门的行政许可确实属于行政法中的行政许可的范围，但是，这仅是就土地开发主体取得国家政府部门的拆迁许可这一层而言，而真正在拆迁的过程中，涉及到多方的社会关系这也是行政法所触及不到的范围。因此，以经济法为主导全面调整我国拆迁制度中所存在的增量利益关系具有必要性。
二、土地开发主体与被征收主体之间的增量利益关系的存在
土地开发主体，即我们平常所说的土地开发商，而被征收主体，即是指被拆房屋的所有权人。一方面，土地开发主体在房屋拆迁过程中，通常是为了改变该土地的用途，土地用途的转变往往会带来增量利益的实现，土地开发主体追求的是该土地的最大升值空间，希望的是如何利用这片现有的土地资源最大化地实现其经济价值，创造出更多的财富，得到更多的剩余资本，实现最大化的利润和利益，可持续利用该土地资源实现剩余价值的最大化，创造更多的增量利益。另一方面，被拆迁人则是根据自愿达成的拆迁安置补偿协议获得一笔可观的补偿金或者是重新获得安置，即我们所说的获得到的一部分民事补偿，这些弱势居民可能从中能够得到一部分利益，从而实现生活水平的提高，而实质上，对于今后利用该片土地创造出的经济利益价值，被征收主体也有一种期待权，即期望能够分享到这其中一部分增量利益。
三、土地开发主体与国家(政府)之间的增量利益关系的存在
在我国，通常是政府充当拆迁人的角色，拆迁人是指依法取得拆迁资格证书，自行或接受拆迁人委托对被拆迁人进行拆迁动员，组织签订和实施补偿、安置协议，组织拆除房屋及其附属物的单位。我国《土地管理法》规定："城市市区的土地属于国家所有;农村和城郊的土地，除法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有;宅基地、自留山，属于农民集体所有。" 因此，其实我国大部分土地的所有权人是国家，属国家(政府)所有，而在土地开发和城市化建设与再建设的过程中，国家(政府)经常是有偿让渡一部分权力给土地开发主体，使土地开发主体能够在拆迁过程中得到土地的使用权，对土地进行合理的开发和利用，往往改变土地的用途，创造属于其他自己的剩余价值，获得增量利益。正是因为是有偿让渡土地的使用权，因此，与此同时国家(政府)本身也能够获得一部分权益，扩充其财政收入，用于维持本国经济运行和进行宏观调控，积极进行社会主义现代化建设，抓住国民经济命脉，创造出更多的剩余价值，促进我国经济的良好发展。并且，与此同时，国家(政府)必须要平衡自身与土地使用者之间的关系，以促进土地市场的公平与效率。⑥
四、 国家(政府)与被征收主体之间的增量利益关系的存在
中华人民共和国的一切权力属于人民，中央和地方各级政府是代表人民心声的发言者，同时是国民经济命脉的掌握者，也是市场经济调控的有形之手，当其以公共利益为目的，有偿让渡一部分权力给土地开发主体进行土体开发利用的同时，社会公众就应当参与到这其中增量利益的分配中来，真正享受到国家所带来的公共利益。并且这其中，国家本身也能得到由于重新利用和开发该土地所带来的社会经济利益和增量利益。
