关键词：计算机软件 最终用户 法律责任
一、计算机软件最终用户法律责任理论概述
1.计算机软件的概念
世界知识产权组织1978年的《保护计算机软件示范法》将计算机软件定义为：“计算机软件包括计算机程序、程序说明和辅助资料三项内容”，我国于2002年起施行的新的《计算机软件保护条例》中对于软件的解释为：它是指计算机程序及其有关文档。
根据软件的功能不同，软件可分为两大类：系统软件和应用软件。系统软件是管理、监控和维护计算机资源的软件，主要包括：操作系统、计算机语言、服务程序。应用软件是帮助计算机应用到社会生活的各个领域而设计编写的程序和软件，主要包括：通用软件、专用软件、自行开发的软件。
2.计算机软件最终用户的界定和分类
目前学界的观点认为，最终用户这一主体包括自然人、法人、非法人组。最终用户是指除了软件开发商和软件运营商以外的，通过计算机等设备对软件复制品进行功能性使用的民事主体。
计算机软件最终用户可以根据是否经合法授权，分为合法获得授权的最终用户和非法未获授权的最终用户。其中合法的软件最终用户包括软件合法复制品所有人以及合法复制品持有人；非法的未经授权的软件最终用户包括善意的软件最终用户以及恶意的软件最终用户。
3.计算机软件最终用户的法律责任分析
软件最终用户侵权责任拟制说指的是：将软件侵权的责任界限，延伸到侵权软件的制作者和销售者，而不涉及到最终用户。也就是说最终用户使用非经授权的软件本身是不构成侵犯著作权的。但是由于软件自身的一些特征以及从保护软件著作权人的合法权益的角度，部分最终用户的使用非经合法授权软件的行为，也视为侵权。目前日本以及我国的台湾地区的相关立法，正是采用“拟制说”这一观点。
按照软件最终用户侵权责任复制说的观点，最终用户使用非经授权的软件本身是对软件著作权人复制权的一种侵犯，意味着该行为构成侵权，是一种违法行为。但是复制行为包括永久复制和临时复制。我国新的《计算机软件保护条例》中并未对临时复制有明确的规定，如果将临时复制行为纳入侵权的范围，将会引发很多意料之外的问题，比如网上浏览中发生的临时复制行为。
以上两种学术观点都有一定的道理，但是采用“拟制说”更加符合我国软件产业发展的现状和目前的经济发展水平，更有利于完善我国软件著作权保护制度。
有了上述的理论基础，我国的软件最终用户的法律责任指的是：软件最终用户使用未经合法授权的软件复制品所应承担的法律责任。
二、其他国家和国际组织以及我国部分地区软件最终用户责任立法
1.美国的相关立法规定
早在1964年，美国版权局就开始接受计算机软件的注册，将计算机软件作为文字作品纳入版权法保护的范围。《美国版权法》第107条有如下规定：“……，为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不是为侵犯版权的行为。”该条中同时规定了判断合理使用作品要考虑的几个因素：该使用的目的与特征，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；该版权作品的性质；所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。从以上列举的条文内容不难看出，美国版权法中关于软件最终用户的“合理使用”范围要比我国新的软件条例中规定的范围大；在软件最终用户使用未经授权的软件是否构成侵权的问题上，考虑的因素也较多。
2.日本的相关立法规定
《日本著作权法》第113条中对最终用户的侵权行为有着这样的界定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品的著作权而制作的复制品，在业务上用于计算机的行为，只要在取得使用上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为。”简单地说，就是主观上明知道使用的是侵权软件，并实施了商业性使用的客观行为，那么软件最终用户的这一行为，就构成了侵权。从条文规定可以看出，《日本著作权法》将软件侵权行为的界定延伸到了部分最终用户，即强调最终用户的主观恶性以及是否以营利为目的使用未经授权的软件，而对于明知是未经授权的软件，最终用户在计算机上非商业性的使用、非业务上的使用以及私人的使用，根据日本著作权法的规定并不追究侵权责任。
3.欧盟的相关立法规定
欧盟制定的软件最终用户的法律责任的相关立法，具有代表性的是《计算机程序保护指令》。《指令》中确定的有以下几个原则：将计算机程序视为“文学作品”；充分保护合法用户的利益；不影响其他法律对计算机程序的保护。
《指令》第七条同时规定了软件使用的侵权责任界限。成员国应在国内法中规定适当的措施来制裁下列行为：第一，明知或应知有关程序系非法复制品而加以传播者；第二，明知或是应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有者；第三，传播或为营利目的占有专用于擅自破坏或回避计算机程序加密机制的设备者。从《指令》中的相关规定可以看出，软件最终用户使用未经授权的软件的法律责任并没有明确的规定，只是规定了不得以营利为目的而占有未经授权的非法软件复制品。
4.TRIPS中的相关规定
世贸组织中的《与贸易有关的知识产权协议》中第10条第1款规定：“计算机程序，不论是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约（1971年文本）的文学作品给予保护。”由此看出，TRIPS中的精神是把计算机程序作为一种文字作品来保护，而不是要求各国将计算机软件作为特殊的作品加以保护。TRIPS中第11条关于软件出租权有着如下的规定：就计算机程序而言，成员国应当规定软件著作权人有权许可或禁止他人将其享有版权的作品原件或复印件以营利为目的商业性的对外出租。也就是说软件著作权人对软件享有专属的出租权利。由此可见，TRIPS中有关计算机程序的规定，并未涉及软件最终用户的侵权责任问题，只是规定了将软件作为文字作品进行保护和赋予软件著作权人出租权。
对于世界各国对于计算机软件的保护水平，大致可以分为两种情况：一种是将最终用户排除在计算机软件侵权的界限范围内，并且在立法中也没有明确的规定计算机软件最终用户的法律责任；另一种情况是将计算机软件侵权的界限延伸至部分的最终用户，即主观上明知道使用的软件为侵权软件，并且以商业性目的使用的行为，视为侵权。由此可见，世界各国现行的著作权立法中，对于软件最终用户的合理使用范围的规定，在一定程度上是相当的一致。认为个人出于非商业性或营利性的使用非法的软件复制品，其行为并不构成侵权。
三、我国软件最终用户法律责任制度评析
2001年12月20日颁布，2002年1月1日起实施的《计算机软件保护条例》中，对于用户责任方面有着很多的规定。《条例》中第八条的六、七两款中规定了软件著作权人享有的新增的对于软件的出租权和信息网络传播权这两项权利，与此相对应产生的责任和义务，就是最终用户侵犯软件著作权人的出租权和信息网络传播权所要承担的相应责任。《条例》第十六条规定的是软件合法复制品所有人享有的权利，增加了包括根据使用的需要进行安装、为了防止复制品损坏而制作的备份、为了把该软件用于实际的应用环境而对软件进行必要的修改等规定。《条例》第十七条规定的是最终用户的合理使用软件的范围，但是有所缩小：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者储存软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。《条例》第十七条规定和1991年《软件条例》第二十二条的规定相比，最终用户的合理使用范围被缩小了很多。《条例》第二十四条中第三款增加了故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的侵权责任，可以理解为破解需要注册收费的软件或是对软件进行的反编译等侵权行为所需承担的法律责任。
2002年10月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释中第二十一条规定的计算机软件用户未经许可或者超过范围商业使用计算机软件的，需要承担相应的法律责任。这一法律解释的出台，等于是降低了新的软件条例中关于计算机软件的保护水平，将最终用户的法律责任限定在了商业性使用的范围内。
通过以上论述可以看出，我国将软件侵权的法律责任最终界限延伸到了软件合法复制品的非所有人和软件非法复制品的恶意用户身上，即行为人在不具有合法软件的所有权的情况下私自对软件进行功能性使用的行为，不论其是否基于商业目的，都构成侵权。当前，设法提高我国知识产权的保护水平已经成为了一种时尚。在这种盲目追求高水平的立法的大潮中，有必要冷静下来并进行深刻的反思，做出适合我国现状的法律。最适合的法律才是最好法律，一个国家的知识产权保护水平应当与经济、科技、文化和社会各方面的发展水平相适应。修订我国的软件保护条例，在考虑国际竞争与合作的同时，必须立足我国的社会经济发展现实，制定出一部既能保护软件著作权人的合法权利，又能够平衡社会公众利益并具有可行性的法律，实现总体利益的最大化，最终推进人类文明的进步和社会的发展。
参考文献：
[1]孙新强，于改之译.美国版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
【释义】 本条是关于对行政复议决定不服向人民法院提起行政诉讼的规定。
行政复议也是一种行政行为,虽然它具有法律救济的性质,但仍然是在行政机关系统内运作,从监督机制的角度来看,对行政复议行为应当有司法救济途径。为了保证行政复议法所确立的宗旨得以实现,切实保障公民、法人及其他组织的合法权益不受侵害,行政复议法规定,除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外,申请人对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼,从而完善了民主法治社会所必备的法律救济制度。
行政诉讼是公民、法人及其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服,或者认为行政机关侵害其合法权益的,可以通过向人民法院提起诉讼而获得法律救济的一条渠道,也是最重要和最公正的一条渠道。我国行政诉讼制度由1989年全国人民代表大会制定的行政诉讼法所确立。行政复议法的这一规定与行政诉讼法规定的人民法院受理经过复议的案件的规定相一致。
行政复议与行政诉讼两个法律制度相衔接,是由以下两项法律原则所决定,一是司法最终解决原则,即行政复议并非终局裁决,行政相对人对行政复议决定不服的,仍然可以提起行政诉讼。最终对所争议的行政行为究竟如何裁决,由司法机关决定。二是行政复议并非必经阶段原则,即行政复议的存在更多考虑的是行政效率,而行政诉讼解决行政争议,是其更具有公正性,对行政争议,行政相对人可以选择,可以行政复议,也可以直接向人民法院起诉;还可以先行政复议,对行政复议决定不服时,再向法院起诉。
行政诉讼法规定:对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起行政诉讼;也可以直接向人民法院提起行政诉讼;法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定;公民、法人或者其他组织向行政机关申请行政复议的,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定;申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼;公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出;依照法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为,人民法院不予受理。行政诉讼法的这些规定,表明了行政诉讼与行政复议的关系。
行政复议法也对与行政诉讼相衔接的有关问题作出了规定,第一,规定了行政复议的受理期限,规定公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。第二,对行政诉讼法规定提起行政诉讼的不服行政复议决定的案件,行政复议法也都—一对应作出了规定。如规定公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。这些规定,具体明确地从程序上将行政复议与行政诉讼的关系加以确定,以利于人民群众依法寻求法律救济。
关于最终裁决的行政复议决定。行政复议法规定,除法律规定最终裁决的复议决定外,申请人对复议决定不服的,可以在法定的期限内向人民法院起诉。根据这一规定,只要法律没有规定复议机关作出的行政复议决定是最终裁决的,申请人对复议决定不服,都可以再向人民法院提出行政诉讼。但是对法律规定为最终裁决的复议决定,申请人则不能再向人民法院提出行政诉讼。
终局行政行为是指依照法律规定行政机关拥有最终行政裁决权的行政行为。它具有两个特点:一是这种行为体现着行政机关拥有最终行政裁决权。即终局行政行为一经作出,便具有最终的法律效力。如果行政相对人对这种行政行为不服,不能提起行政诉讼,不能求得司法救济。二是这种行为的最终行政裁决权须由法律明文授权。这里所说的法律,指的是全国人大及其常委会制定的法律,不包括行政法规和地方性法规,更不包括行政规章。
目前,我国只有四部法律明文规定了行政机关的最终行政裁决权。《中华人民共和国商标法》规定,对已经注册的商标有争议的,可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请裁定:“商标评审委员会做出维持或者撤销有争议的注册商标的终局裁定后,应当书面通知有关当事人”(商标法第二十九条)。商标法的这一规定,明确了注册商标争议的行政复议决定为最终裁决。
《中华人民共和国专利法》规定,发明专利权和实用新型和外观设计专利权被授予后,任何单位和个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的,都可以请求国家专利局专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对其请求进行审查,作出决定。当事人“对专利复审委员会宣告发明专利权无效或者维持的决定不服的,可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”“复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作出的决定为终局决定”(专利法第四十九条)。专利法这一规定,明确对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作出的行政复议决定为最终裁决。
《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十九条规定:“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”从这一规定看,对公安机关作出的罚款和拘留的行政处罚不服的,是申请行政复议还是提起行政诉讼,由当事人选择,或者行政复议,或者向人民法院起诉。规定中的“向上一级公安机关提出申诉”,就是申请复议,“由上一级公安机关作出最后的裁决”,就是公安机关作出的行政复议决定为最终裁决,对其行政复议决定不能向人民法院提起行政诉讼。
《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十五条规定:“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向人民法院提起诉讼。”这一规定与前面所讲的外国人入境出境管理法的规定一样,中国公民对公安机关依据该法作出的行政拘留处罚不服而申请行政复议的,上一级公安机关所作出的行政复议决定为最终裁决。
另外,《中华人民共和国集会游行示威法》第十三条规定:“集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的,可以自接到决定通知之日起三日内,向同级人民政府申请复议,人民政府应当自接到申请复议书之日起三日内作出决定。”同时在第三十一条规定,当事人对公安机关依法给予的行政拘留处罚不服的,可以“向上一级公安机关提出申诉,上一级公安机关应当自接到申诉之日起五日内作出裁决;对上一级公安机关裁决不服的,可以自接到裁决通知之日起五日内,向人民法院提起诉讼。”虽然法律对不许可集会、游行、示威的行政复议决定没有明文规定是终局裁决,但从该法只规定了对行政拘留的行政复议决定可以向人民法院提起行政诉讼来看,不许可集会、游行、示威的行政复议决定是最终行政裁决。
“Abschlusserklaerung”
探讨临时禁令“最终声明”的来龙去脉（德文Abschlusserklaerung）之所以意义重大，不仅因为它在专利、商标、著作权、外观设计和不正当竞争法等极其宽泛的法律领域被欧洲各国律师高频度地运用着，也因为这一法律手段在各大法典和单行法中都找不到明确的法条依托。在德国，迄今为止还没有一部法律对知识产权争讼中的最终声明作出明文规定。它更多的像是一条从法律习惯、律师工作的实践中生长出来的藤蔓，需要经过更悉心的梳理才能为我们所掌握、运用并从中受益。
我们知道，最终声明（Abschlusserklaerung）和停止侵权声明（Unterlassungserklaerung）是相联系又相区别的两个概念。后者是为了避免知识产权权利人而单方面作出的法律承诺，而前者，则是在临时禁令已经生效的前提下，为了避免进入主审程序（Hauptsacheverfahren）而用相对经济的办法达成的一个“双边休战协定”。通过这一协议，临时禁令的相对人承认所有临时禁令的内容具有长期性和终局性，从而令“临时禁令”实际上获取了“终局判决”的法律特质，而双方又可以免去行将迫近的主审程序中繁琐的讼累。临时禁令最终声明相当于一个对于禁令后续诉讼程序作出预先安排的约定，这一点区别于其他对实体性权利义务作出约定的最终声明。
二、最终声明的内容和功能
最终声明对于义务方的要求是相对苛刻的。其基本内容包括两个方面，首先必须明确表示同意临时禁令的内容具有永久和终局的效力；其次还要声明放弃德国民事诉讼法第924，926和927条赋予的诉讼权利。具体而言大致包括三种：
第一、放弃提出异议的权利。
第二、放弃确定主审程序期日的权利，即放弃进入主审程序。
第三、放弃之后申请取消临时禁令的权利。
对上述三个方面约定的措辞，必须严谨、准确、充分，不能含糊其词，否则临时禁令的权利人可以要求义务人重新作一遍符合协议要求的承诺，这不仅要再次将律师牵涉其中费时费力，而且在第一次协议效力不明的风险期间，义务人仍然要提心吊胆地过一段日子。另一方面，最终声明必须经由书面达成，口头协议无效，换言之，如果双方仅作口头约定而不付诸白纸黑字，那么这一协议并不获得阻止禁令申请人开始诉讼的效力。这一点，是由德国当地法院在判决中形成的一条规律，其意图在于维护法律状态的安全和明朗。
在德国的司法实践中，临时禁令颁发以后的最终声明具有重磅效力。一旦达成有效的最终声明，那么即使禁令申请人进一步状告侵权嫌疑人，法官也会以“缺乏需要保护的法益”（Keine Rechtsschutzbeduerfnisse）为由，驳回。在最终声明中，临时禁令相对人表示接受临时禁令的裁决，放弃对临时禁令提起复议的权利，而申请人则表示放弃为此项侵权纠纷提起正式。双方还可能就临时禁令程序中已经产生的官司费用作出约定，如果协商得力，可能达成由禁令相对人和禁令申请人共同承担这笔费用，而不是像临时禁令裁决里规定的那样，单纯由禁令相对人承担。最终声明中还可以针对临时禁令程序中尚未涉及的一些细节问题一并提出共同的解决办法，以便长久地把该项争端以庭外协商的方式解决。
在临时禁令送达至禁令相对人后，通常的情形是，禁令申请人会在一段合适的时间之后委托律师要求禁令相对方签署这一协议。他们使用的专门文书叫做“最终声明建议书”（Abschlussschreiben）。这一建议书通常措辞强硬，旨在敦促对方在指定的期间内作出某些承诺，以达成效力确定的最终声明。这一建议书的动机有可能来自于禁令申请人单方面阻却进入主审程序的企图。我们知道，禁令相对人在收到临时禁令以后的应对措施，在程序上有多个选择，例如异议（Widerspruch）并等待口审，又或者可以逼对方。很多禁令相对人在收到禁令后并没有意向采取行动进行反诘，但殊不知这样做并不能防止问题的扩大化。临时禁令的“临时”特性，决定所有当事人对其后续程序必须有所动作。临时禁令有其时效，如果不采取任何动作，时效过后，就可以申请取消该禁令而恢复到以前的状态。禁令申请人当然不会愿意看到这样的结局，事实上商场上的竞争硝烟滚滚，委托律师申请禁令的那一刻，很可能已经在后路上布置了犬牙交错的罗网。设想一下，如果你是禁令申请人，你有两个选择，禁令时效一过，要么你重新，主动进入主审程序。这一诉讼和其他的诉讼别无二致，会有充分的口审、证据开示，被告也可以提出反诉。但进入主审程序对于专利流氓、无正当理由滥发临时禁令的申请人而言并非一个乐观的局面。因为只要禁令相对人有足够的证据和自信赢得知识产权大战的胜利，那么进入主审程序反而会令对方陷入到更大的时间和金钱的输赢风险之中。如果说临时禁令只是花销两个律师若干工作小时的费用，那么进入主审程序则可能是一场耗费数年、以争议标的额（专利价值）来确定的价格高昂的诉讼拉锯战。如果禁令申请人不想“把事情闹大”，而只求以轻便之身将其阻挠竞争对手的利器由“临时禁令”变为“永久禁令”——而受托律师可以凭借这一建议书收取较临时禁令高昂许多的律师费用，十之八九会委托律师在临时禁令发出之后的适当时间内再发出这样一封“最终声明建议书”（Abschlussschreiben）。这样一种律师手段，是德国夏罗腾堡基层法院在2005年公布相关案例以后逐渐被业界接纳和发展而来的。
除非对禁令的后续程序胜算较小或者几乎不存在，否则禁令相对人在签署这一协议时还须谨慎小心，预先咨询专业律师是必不可少的环节。
处理最终声明建议书的一个难点在于，如果对方律师借此提出太过宽泛甚至过分的（无理）要求，该如何处理。这种要求通常是实体性的，例如必须支付损害赔偿，甚至要求对方毫无保留完全屈服认输，并以此作为结案的前提条件。这种要求如何处理，德国理论界以前有学者认为可以不予答复。但现在越来越多的学者认为，要视情况区别对待。我们知道，临时禁令的相对人即使在对方没有发出最终声明建议的情况下，也可以主动递交最终声明寻求非诉的结案方式。那么上述这类最终声明建议书的地位和作用该如何评判，理论界有观点认为主要看他是否达成了“澄清”（Klarstellung）和“警告”（Verwarnung）这两个功能。如果建议书的要求确实过分了或者表述不准确，那么即使建议人在限定期限过后提讼进入主审程序，禁令相对人也仍可依照民事诉讼法第93条的规定提出上诉。要知道，最终声明建议书的要求本身应该经过谨慎的措辞和合理的论证，这是一个共识。
三、最终声明的费用
通常情况下，如果临时禁令的相对人对对方的挑战不感兴趣，或者自己这方确实有理亏之处，又或者处于种种考虑想要避免行将迫近的主审程序，“私了”、“和解”是绝大多数在德国的外国商家的首选。这种灵活的处理方式也符合我国因“畏讼”而沿袭下来的传统。但问题就出在最终声明的费用上。德国律师也深谙中国对手的这种心理，因而在最终声明建议书发出的同时乘机收取高额的律师费用，甚至有威胁对手以金钱购买和平的嫌疑。
德国律师的收费办法分为约定和法定两种。约定的收费是指律所根据资历自行设定的每小时收费的标准，通常针对的是非诉的委托事项。而法定收费大多是要与法院打交道的律师业务，是按照《律师费用法》的表格，以诉讼标的额为计算基准来确定的。《律师费用法》对临时禁令程序和主审程序规定了不同的律师收费办法。后者远远高于前者。而最终声明建议书这一举措，即可以看作结束临时禁令程序的努力，也可以看作对行将开始的主审程序结果的一种安排。律师钻空子，在最终声明建议书发出的同时要求相当于主审程序的律师费用，这给急于避讼的对方增添了不公平的负担；这一费用是否合理，德国各地法院判决本有不同看法。德国联邦法院2008年对争点做出了判决，即承认了律师按照主审程序标准对最终声明建议书收费的惯例——但前提是，建议书的发出对于最终声明的达成是必不可少的，即对方没有及时主动的做出和解的努力。这就是为什么禁令相对人不能犹豫和拖延而必须即时行动的原因：如果能确认临时禁令于法有据，自家的产品确实侵权，打起官司来十有八九是要输的，那就应当在合理的期限内主动提出和对方签订最终声明的建议。
对于律师因一封和解建议书就“讹诈”高额律师费，虽然最高法院理论上给他们开了绿灯，但也有的基层法院的态度较为谨慎。如果案情不是特别复杂，禁令申请人不用委托律师也可以自行撰写这封建议书的话，杜赛尔多夫法院就认为此时不能由禁令相对人来承担高额律师费。
四、最终声明签署的时间点
为避免禁令申请人的律师发出最终声明建议书并收取高额费用，禁令相对人应适当选择时机主动提出最终声明。这个时间点如何定夺，可能是最后将损失减到最小又能全身而退的关键因素。而这个时间如何操作，德国诉讼法和实体法都没有具体的规定。一种情况是，禁令相对人完全不服对方的无理要求，立即委托律师提起异议并待期进行口审，亦或直接设定期限要求进入主审程序，那么相对人等于是用实际的行动明确表示拒绝和解，那么对方律师也就没有理由利用和解建议书来收费。在有和解可能的情况，如何确定和解考虑期是一个实践出真知的难题。案情本身的复杂程度首先是期限长短的坐标因素之一。目前为止德国的判决大都倾向于要求禁令相对人在12天到1个月的时间内主动提出最终声明。知识产权案件的这个期限差别较大。一个复杂的发明专利案件可能要给对手律师留够时间作专业鉴定并决定是否和解，时间给得也就相对充裕。简单的外观设计专利，从外部构造的视觉判断就可以判断侵权指数的，留出的时间也就较少。在不正当竞争案件（Wettbewerbssachen）中，法庭通常留出两个星期给禁令相对人考虑，这个期限从临时禁令送达开始起算。法庭设置两周期限予以考虑是否和解，是以上诉期限为参照来确定的。换言之，假如禁令相对人提出异议并经口审，做出的判决如果仍然不利于禁令相对人的，法定的上诉期限为两个星期。败诉方有权在两个星期内考虑并决定是否上诉。德国法院认为，收到禁令之后是否主动和解的这个考虑期，不得短于德国诉讼法上规定的上诉期限。
和解意向不能表达得太过延迟，否则如上文所述费用风险较高；最终声明也不宜过于仓促就轻率做出，这会过于示弱而失去稍后谈判的主动权。实践中一个较为稳妥的做法是，先行书面告知禁令申请人，我方会斟酌整个案件情势，“有可能”在一个待（我方）确定的期限内做出和解的努力。这个时间的确定宜参照上文法院的惯例，不宜私自拉得过长。但要指出的是，对于是否允许一个合适的考虑期——即间接的是否将“和解建议书”上负载的高额律师费强加给禁令相对人，德国各地法院的态度并不完全相同。其中汉堡州高等法院对禁令相对人较为友好，而法兰克福州法院则对这个期限的施与表现吝啬。
即使在适当期限内主动提出了和解的意向，也还是要密切注意最终声明的内容。这个时候咨询律师是有必要的。因为如果即使适时做出了和解的姿态而协议书的内容却不符合规范的话，仍然可能要被迫接受对方律师的和解建议书并缴纳这项不公平的费用。因为联邦最高法院民庭对最终声明的要求是“不能令其阻碍使得临时性措施获得同等于判决效力的效果”，因此具体哪项协议可以依当事人双方意愿，哪项不可以，就只能参照判例和律师的经验。这个时候邀请律师加入对最终声明的谈判是相当明智的。
1.《美国版权法》第107条有如下规定：“……，为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不是为侵犯版权的行为。”该条中同时规定了判断合理使用作品要考虑的几个因素：该使用的目的与特征，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；该版权作品的性质；所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。从以上列举的条文内容不难看出，美国版权法中关于软件最终用户的“合理使用”范围要比我国新的软件条例中规定的范围大；在软件最终用户使用未经授权的软件是否构成侵权的问题上，考虑的因素也较多。
2.日本的相关立法规定《日本著作权法》第113条中对最终用户的侵权行为有着这样的界定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品的著作权而制作的复制品，在业务上用于计算机的行为，只要在取得使用上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为。”简单地说，就是主观上明知道使用的是侵权软件，并实施了商业性使用的客观行为，那么软件最终用户的这一行为，就构成了侵权。从条文规定可以看出，《日本著作权法》将软件侵权行为的界定延伸到了部分最终用户，即强调最终用户的主观恶性以及是否以营利为目的使用未经授权的软件，而对于明知是未经授权的软件，最终用户在计算机上非商业性的使用、非业务上的使用以及私人的使用，根据日本著作权法的规定并不追究侵权责任。
3.欧盟的相关立法规定欧盟制定的软件最终用户的法律责任的相关立法，具有代表性的是《计算机程序保护指令》。《指令》中确定的有以下几个原则：将计算机程序视为“文学作品”；充分保护合法用户的利益；不影响其他法律对计算机程序的保护。《指令》第七条同时规定了软件使用的侵权责任界限。成员国应在国内法中规定适当的措施来制裁下列行为：第一，明知或应知有关程序系非法复制品而加以传播者；第二，明知或是应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有者；第三，传播或为营利目的占有专用于擅自破坏或回避计算机程序加密机制的设备者。从《指令》中的相关规定可以看出，软件最终用户使用未经授权的软件的法律责任并没有明确的规定，只是规定了不得以营利为目的而占有未经授权的非法软件复制品。
4.TRIPS中的相关规定世贸组织中的《与贸易有关的知识产权协议》中第10条第1款规定：“计算机程序，不论是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约（1971年文本）的文学作品给予保护。”由此看出，TRIPS中的精神是把计算机程序作为一种文字作品来保护，而不是要求各国将计算机软件作为特殊的作品加以保护。TRIPS中第11条关于软件出租权有着如下的规定：就计算机程序而言，成员国应当规定软件著作权人有权许可或禁止他人将其享有版权的作品原件或复印件以营利为目的商业性的对外出租。也就是说软件著作权人对软件享有专属的出租权利。由此可见，TRIPS中有关计算机程序的规定，并未涉及软件最终用户的侵权责任问题，只是规定了将软件作为文字作品进行保护和赋予软件著作权人出租权。对于世界各国对于计算机软件的保护水平，大致可以分为两种情况：一种是将最终用户排除在计算机软件侵权的界限范围内，并且在立法中也没有明确的规定计算机软件最终用户的法律责任；另一种情况是将计算机软件侵权的界限延伸至部分的最终用户，即主观上明知道使用的软件为侵权软件，并且以商业性目的使用的行为，视为侵权。由此可见，世界各国现行的著作权立法中，对于软件最终用户的合理使用范围的规定，在一定程度上是相当的一致。认为个人出于非商业性或营利性的使用非法的软件复制品，其行为并不构成侵权。
二、我国软件最终用户法律责任制度评析
2001年12月20日颁布，2002年1月1日起实施的《计算机软件保护条例》中，对于用户责任方面有着很多的规定。《条例》中第八条的六、七两款中规定了软件著作权人享有的新增的对于软件的出租权和信息网络传播权这两项权利，与此相对应产生的责任和义务，就是最终用户侵犯软件著作权人的出租权和信息网络传播权所要承担的相应责任。《条例》第十六条规定的是软件合法复制品所有人享有的权利，增加了包括根据使用的需要进行安装、为了防止复制品损坏而制作的备份、为了把该软件用于实际的应用环境而对软件进行必要的修改等规定。《条例》第十七条规定的是最终用户的合理使用软件的范围，但是有所缩小：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者储存软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。《条例》第十七条规定和1991年《软件条例》第二十二条的规定相比，最终用户的合理使用范围被缩小了很多。《条例》第二十四条中第三款增加了故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的侵权责任，可以理解为破解需要注册收费的软件或是对软件进行的反编译等侵权行为所需承担的法律责任。2002年10月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释中第二十一条规定的计算机软件用户未经许可或者超过范围商业使用计算机软件的，需要承担相应的法律责任。
论文关键词 刑事诉讼 两审终审制 三审终审制
目前，我国刑事诉讼实行四级两审终审制，同时我国还规定有再审制度和死刑复核制度。经过多年的司法实践，这种立法规定以及司法实践，已暴露出了种种缺陷，如现行的两审终审制偏向于对刑事效率的追求，而且连绵不断的再审，不仅破坏了法院刑事判决的终局性和权威性，更是影响了公民及社会对刑事诉讼公正性的殷切期盼。
本文将浅析我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷的基础上，提出完善我国刑事诉讼两审终审制为三审终审制的设想，并进一步阐释三身终审制的优越性。
一、我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷
我国刑事诉讼两审终审制度具有以下特点：（1）只适用于地方各级法院，不适用于最高法院一审的案件，最高法院一审的案件实行一审终审。（2）死刑的裁判和法定刑以下的判处刑罚的案件，即使经过了二审裁判，仍需依法经复核程序核准后方能生效并交付执行。（3）对于经过两审终审已经发生法律效力的判决和裁定，仍可依法进行再审。
我国刑事诉讼实行两审终审制度主要有以下几个因素：（1）过多的审级设置不仅会增加司法负担，也容易造成刑事案件久拖不决，影响司法效率，不利于及时打击违法犯罪分子。（2）实行两审终审制有利于高院和最高院集中精力对下级法院的审判工作进行指导、监督。（3）两审终审制足以保证案件质量和当事人的诉讼权利。“除了由于我国的二审程序是实行全面审查的原则外，主要是我国的刑事诉讼法还有一系列诉讼制度加以保证。”（4）第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限。
然而，这种审级制度的缺陷也是十分明显的，其表现有以下几个方面：（1）两审终审造成终审法院的级别过低，致使法院的判决缺乏一致性。（2）二审法院的审判方式简单，以致二审公正性较差。二审开庭率较低，公正性较差。阅卷审理、单独询问当事人几乎成了二审的主要审理方式。（3）两审终审制可能增加讼累。在刑事诉讼两审终审制度下，当事人上诉机会只有一次，一旦二审没能保障当事人的诉求，其可能铤而走险，不断的上访、申诉甚至围堵党政机关及领导人。（4）案件再审的不断启动，严重影响了法院判决在社会中的权威性和严肃性。（5）死刑复核制度难以保障死刑案件的质量，尤其是死刑缓期执行案件的质量，赵作海案就是一个明证。
二、完善我国刑事诉讼两审终审制的设想：三审终审制
（一）重新界定各级法院的管辖权
（1）取消高级法院和最高法院的一审案件管辖。对于原由各高院一审管辖的全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件由各高院指定某一中院审理。（2）取消最高院的一审管辖权。对全国性的重大刑事案件由最高院指定某一高院审理，使得最高院作为全国性的重大刑事案件的终审法院或重大刑事案件三审法院，可以保障最高法院通过对具有重大意义的终审案件或三审案件的审理以实现其保障法律在全国统一适用的职责。而且最高院一旦成为上诉法院或三审法院，其审判权限除特殊事实问题外应当仅限于法律问题。这不仅可以避免最高法院在事实问题上犯错误的可能性，也大大减轻了最高法院的工作负担。
重新调整各级法院的受案范围后，保证了大多数一审刑事案件能在基层法院或中院得到解决，也就捋顺了各级法院的职责和功能，一方面适应了刑事诉讼三审终审制度的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能；另一方面提高了终审审级，使当事人寻求更高级别法院重新考虑案件的愿望得以实现，增加了终审裁判的公正性和可接纳性，把终审以后的申诉上访，转变为案件生效之前的正常诉讼。
（二）严格规范第三审程序
1.明确第三审的提起主体
对提起第三审程序的主体应严格限制为自诉人、被告人及其法定人以及上级检察院。自诉人、被告人在刑事诉讼中，分别处于原告或者被告一方，法院的判决、裁定对他们具有直接的利害关系，他们应有依法提出第三审的权利；法定人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，因此也应赋予他们提出第三审的权利。被告人的辩护人和近亲属在征得被告人或其法定人同意后，也可代为提起第三审。附带民事诉讼的当事人及其法定人无权对刑事部分提起第三审。在我国，检察院作为公诉机关，行使着刑事追诉权，自然享有提出第三审的权利。
2.明确第三审的提起理由
由于第三审程序主要侧重于法律审，那么向第三审法院提起上诉的理由就需要在法律问题上进行必要限制，即二审判决适用法律确有错误。以下情形可视为适用法律确有错误：（1）原判决、裁定适用法律错误，足以影响法律在全国的统一适用或足以影响案件的案件判决结果。其中包括法律依据适用错误和法律条文适用。（2）原审判组织的组成不合法，依法应当回避的人员没有回避，足以影响案件的正确、公正裁判。（3）依法应当指定辩护人而没有指定或辩护人未经到庭辩护而开庭审理，足以影响案件案件判决结果。（4）原原判决、裁定作出后，刑罚被修正。该项前提是修订后的法律有利于被告。（5）剥夺或变相剥夺被告人最后陈述权。（6）其他足以影响案件判决结果的适用法律确有错误的情形。只有从法律方面严格限定第三审的提起理由，才能保证第三审程序起到统一法律适用的目的。
同时对于一些重大事实问题确有错误的案件也应当允许当事人上诉至第三审，但第三审法院可不一定对此类案件都进行开庭审理，可发回重审。因此以下情形可视为原判决、裁定在事实认定确有错误，当事人可以上诉至第三审：（1）有新的证据足以影响定罪量刑。（2）原判定罪量刑的证据系伪造或非法方式取得的，可能影响案件判决结果。（3）具有其他足以影响定罪量刑的实施和证据的出现。
3.明确第三审的案件性质
并非所有的案件都能进行第三审程序，应在案件性质上对第三审的提起进行明确。以下几类刑事案件不得上诉于第三审法院：（1）最高刑为三年以下有期徒刑的案件。（2）被判处拘役、管制或单处罚金及附加刑的案件。（3）告诉才理的案件。（4）其他轻微可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。以上几类案件，案情较为简单，处罚较轻，更重要的是在法律适用问题上一般不会有太大的误差。因此此类案件就没有必要进入第三审程序，经过两审终审，其所面临的问题完全可以得到妥善解决。
4.明确第三审的提起期限
对于第三审的上诉期限应做严格限定，避免案件的拖延，影响司法的效率。参照台湾地区的规定和我国的司法实践，对于建议第三审判决的上诉期限应为十日，第三审裁决的上诉期限为五日。这一方面保证案件得以高效解决，另一方面适应了我国司法实践的实际需求。
5.明确第三审的审理方式
对于第三审上诉案件，第三审法院应对法律问题进行全面审查，而对于事实问题则在上诉范围内审查，以充分保障第三审的质量和效率。同时，对于第三审上诉案件，第三审法院应以合议庭的方式开庭审理。合议庭要讯问当事人，听取辩护人，其他当事人及诉讼人的意见和建议，这些更有利于充分保障第三审的质量和效率。
（三）建立越级上诉制度
不过，在对第三审程序进行严格规范的同时，很有必要建立越级上诉制度。因为在实践中，可能会存在这么一种情况，被告人对一审法院在事实方面的裁判不存在争议，而对该裁判中存在的法律问题不服，且该法律问题过于重大，二审法院难以确定。在这种情况下没必要再经过二审程序的浪费。我们借鉴欧美国家的越级上诉制度，允许被告人直接向三审法院就法律问题提起上诉。通过越级上诉制度，三审法院可以直接对具有重要法律价值的案件进行审理，不但可以减少司法资源的浪费，而且增加了上级法院发现法律问题，解决法律冲突的机会。
三、刑事诉讼三审终审制的优越性
刑事案件一旦实行三审终审制度，就会使得初审法院恒定于基层法院和中院，高院和最高院则是上诉或三审法院，从而使得刑事诉讼三审终审制度具有两审终审制度无法比拟的优越性。
（一）最大限度保证司法的公正与独立
刑事三审终审制度能够最大限度地保证司法的公正、独立。刑事三审终审制度意味着第三审必然由较高级别的审判机关审判，这样能以较高级别法院的业务水平保证案件的审判质量，也能够使案件排除受各种不利因素的干扰，保证司法的公正、独立。
（二）全面促进法律的正确与统一适用
刑事三审终审制度能够全面促进法律的正确、统一适用。由于有权进行第三审的只能是少数法院，即最高法院和高级法院，这样就可以最大限度地避免同一法律因法院不同而可能产生的各种各样的理解和适用的倾向，保证各级法院对同类案件的处理都持相同的幅度，使第一审具有了统一国内法律理解并稳定法律生活的一般性使命。
（三）充分保障权利救济，抑制上访行为
刑事三审终审制度为当事人又一次提供了司法救济的机会，能够充分保障当事人的权利。由于基层法院业务水平有限，很难保证案件质量，当事人也很难信服其裁判。在三审终审制条件下，当事人有了向更高一级法院寻求解决“冤情”的渠道，这有利于抑制非正常的上访维权行为，为法院进一步纠正错误判决提供机会，能更为充分的保障当事人的诉讼权利。
（四）显著提高司法的公信力与权威性
论文关键词 刑事诉讼 两审终审制 三审终审制
目前，我国刑事诉讼实行四级两审终审制，同时我国还规定有再审制度和死刑复核制度。经过多年的司法实践，这种立法规定以及司法实践，已暴露出了种种缺陷，如现行的两审终审制偏向于对刑事效率的追求，而且连绵不断的再审，不仅破坏了法院刑事判决的终局性和权威性，更是影响了公民及社会对刑事诉讼公正性的殷切期盼。
本文将浅析我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷的基础上，提出完善我国刑事诉讼两审终审制为三审终审制的设想，并进一步阐释三身终审制的优越性。
一、我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷
我国刑事诉讼两审终审制度具有以下特点：（1）只适用于地方各级法院，不适用于最高法院一审的案件，最高法院一审的案件实行一审终审。（2）死刑的裁判和法定刑以下的判处刑罚的案件，即使经过了二审裁判，仍需依法经复核程序核准后方能生效并交付执行。（3）对于经过两审终审已经发生法律效力的判决和裁定，仍可依法进行再审。
我国刑事诉讼实行两审终审制度主要有以下几个因素：（1）过多的审级设置不仅会增加司法负担，也容易造成刑事案件久拖不决，影响司法效率，不利于及时打击违法犯罪分子。（2）实行两审终审制有利于高院和最高院集中精力对下级法院的审判工作进行指导、监督。（3）两审终审制足以保证案件质量和当事人的诉讼权利。“除了由于我国的二审程序是实行全面审查的原则外，主要是我国的刑事诉讼法还有一系列诉讼制度加以保证。”（4）第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限。
然而，这种审级制度的缺陷也是十分明显的，其表现有以下几个方面：（1）两审终审造成终审法院的级别过低，致使法院的判决缺乏一致性。（2）二审法院的审判方式简单，以致二审公正性较差。二审开庭率较低，公正性较差。阅卷审理、单独询问当事人几乎成了二审的主要审理方式。（3）两审终审制可能增加讼累。在刑事诉讼两审终审制度下，当事人上诉机会只有一次，一旦二审没能保障当事人的诉求，其可能铤而走险，不断的上访、申诉甚至围堵党政机关及领导人。（4）案件再审的不断启动，严重影响了法院判决在社会中的权威性和严肃性。（5）死刑复核制度难以保障死刑案件的质量，尤其是死刑缓期执行案件的质量，赵作海案就是一个明证。
二、完善我国刑事诉讼两审终审制的设想：三审终审制
（一）重新界定各级法院的管辖权
（1）取消高级法院和最高法院的一审案件管辖。对于原由各高院一审管辖的全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件由各高院指定某一中院审理。（2）取消最高院的一审管辖权。对全国性的重大刑事案件由最高院指定某一高院审理，使得最高院作为全国性的重大刑事案件的终审法院或重大刑事案件三审法院，可以保障最高法院通过对具有重大意义的终审案件或三审案件的审理以实现其保障法律在全国统一适用的职责。而且最高院一旦成为上诉法院或三审法院，其审判权限除特殊事实问题外应当仅限于法律问题。这不仅可以避免最高法院在事实问题上犯错误的可能性，也大大减轻了最高法院的工作负担。
重新调整各级法院的受案范围后，保证了大多数一审刑事案件能在基层法院或中院得到解决，也就捋顺了各级法院的职责和功能，一方面适应了刑事诉讼三审终审制度的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能；另一方面提高了终审审级，使当事人寻求更高级别法院重新考虑案件的愿望得以实现，增加了终审裁判的公正性和可接纳性，把终审以后的申诉上访，转变为案件生效之前的正常诉讼。
（二）严格规范第三审程序
1.明确第三审的提起主体
对提起第三审程序的主体应严格限制为自诉人、被告人及其法定人以及上级检察院。自诉人、被告人在刑事诉讼中，分别处于原告或者被告一方，法院的判决、裁定对他们具有直接的利害关系，他们应有依法提出第三审的权利；法定人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，因此也应赋予他们提出第三审的权利。被告人的辩护人和近亲属在征得被告人或其法定人同意后，也可代为提起第三审。附带民事诉讼的当事人及其法定人无权对刑事部分提起第三审。在我国，检察院作为公诉机关，行使着刑事追诉权，自然享有提出第三审的权利。
2.明确第三审的提起理由
由于第三审程序主要侧重于法律审，那么向第三审法院提起上诉的理由就需要在法律问题上进行必要限制，即二审判决适用法律确有错误。以下情形可视为适用法律确有错误：（1）原判决、裁定适用法律错误，足以影响法律在全国的统一适用或足以影响案件的案件判决结果。其中包括法律依据适用错误和法律条文适用。（2）原审判组织的组成不合法，依法应当回避的人员没有回避，足以影响案件的正确、公正裁判。（3）依法应当指定辩护人而没有指定或辩护人未经到庭辩护而开庭审理，足以影响案件案件判决结果。（4）原原判决、裁定作出后，刑罚被修正。该项前提是修订后的法律有利于被告。（5）剥夺或变相剥夺被告人最后陈述权。（6）其他足以影响案件判决结果的适用法律确有错误的情形。只有从法律方面严格限定第三审的提起理由，才能保证第三审程序起到统一法律适用的目的。
同时对于一些重大事实问题确有错误的案件也应当允许当事人上诉至第三审，但第三审法院可不一定对此类案件都进行开庭审理，可发回重审。因此以下情形可视为原判决、裁定在事实认定确有错误，当事人可以上诉至第三审：（1）有新的证据足以影响定罪量刑。（2）原判定罪量刑的证据系伪造或非法方式取得的，可能影响案件判决结果。（3）具有其他足以影响定罪量刑的实施和证据的出现。
3.明确第三审的案件性质
并非所有的案件都能进行第三审程序，应在案件性质上对第三审的提起进行明确。以下几类刑事案件不得上诉于第三审法院：（1）最高刑为三年以下有期徒刑的案件。（2）被判处拘役、管制或单处罚金及附加刑的案件。（3）告诉才理的案件。（4）其他轻微可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。以上几类案件，案情较为简单，处罚较轻，更重要的是在法律适用问题上一般不会有太大的误差。因此此类案件就没有必要进入第三审程序，经过两审终审，其所面临的问题完全可以得到妥善解决。
4.明确第三审的提起期限
对于第三审的上诉期限应做严格限定，避免案件的拖延，影响司法的效率。参照台湾地区的规定和我国的司法实践，对于建议第三审判决的上诉期限应为十日，第三审裁决的上诉期限为五日。这一方面保证案件得以高效解决，另一方面适应了我国司法实践的实际需求。
5.明确第三审的审理方式
对于第三审上诉案件，第三审法院应对法律问题进行全面审查，而对于事实问题则在上诉范围内审查，以充分保障第三审的质量和效率。同时，对于第三审上诉案件，第三审法院应以合议庭的方式开庭审理。合议庭要讯问当事人，听取辩护人，其他当事人及诉讼人的意见和建议，这些更有利于充分保障第三审的质量和效率。
（三）建立越级上诉制度
不过，在对第三审程序进行严格规范的同时，很有必要建立越级上诉制度。因为在实践中，可能会存在这么一种情况，被告人对一审法院在事实方面的裁判不存在争议，而对该裁判中存在的法律问题不服，且该法律问题过于重大，二审法院难以确定。在这种情况下没必要再经过二审程序的浪费。我们借鉴欧美国家的越级上诉制度，允许被告人直接向三审法院就法律问题提起上诉。通过越级上诉制度，三审法院可以直接对具有重要法律价值的案件进行审理，不但可以减少司法资源的浪费，而且增加了上级法院发现法律问题，解决法律冲突的机会。
三、刑事诉讼三审终审制的优越性
刑事案件一旦实行三审终审制度，就会使得初审法院恒定于基层法院和中院，高院和最高院则是上诉或三审法院，从而使得刑事诉讼三审终审制度具有两审终审制度无法比拟的优越性。
（一）最大限度保证司法的公正与独立
刑事三审终审制度能够最大限度地保证司法的公正、独立。刑事三审终审制度意味着第三审必然由较高级别的审判机关审判，这样能以较高级别法院的业务水平保证案件的审判质量，也能够使案件排除受各种不利因素的干扰，保证司法的公正、独立。
（二）全面促进法律的正确与统一适用
刑事三审终审制度能够全面促进法律的正确、统一适用。由于有权进行第三审的只能是少数法院，即最高法院和高级法院，这样就可以最大限度地避免同一法律因法院不同而可能产生的各种各样的理解和适用的倾向，保证各级法院对同类案件的处理都持相同的幅度，使第一审具有了统一国内法律理解并稳定法律生活的一般性使命。
（三）充分保障权利救济，抑制上访行为
刑事三审终审制度为当事人又一次提供了司法救济的机会，能够充分保障当事人的权利。由于基层法院业务水平有限，很难保证案件质量，当事人也很难信服其裁判。在三审终审制条件下，当事人有了向更高一级法院寻求解决“冤情”的渠道，这有利于抑制非正常的上访维权行为，为法院进一步纠正错误判决提供机会，能更为充分的保障当事人的诉讼权利。
（四）显著提高司法的公信力与权威性
论文关键词 刑事诉讼 两审终审制 三审终审制
目前，我国刑事诉讼实行四级两审终审制，同时我国还规定有再审制度和死刑复核制度。经过多年的司法实践，这种立法规定以及司法实践，已暴露出了种种缺陷，如现行的两审终审制偏向于对刑事效率的追求，而且连绵不断的再审，不仅破坏了法院刑事判决的终局性和权威性，更是影响了公民及社会对刑事诉讼公正性的殷切期盼。
本文将浅析我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷的基础上，提出完善我国刑事诉讼两审终审制为三审终审制的设想，并进一步阐释三身终审制的优越性。
一、我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷
我国刑事诉讼两审终审制度具有以下特点：（1）只适用于地方各级法院，不适用于最高法院一审的案件，最高法院一审的案件实行一审终审。（2）死刑的裁判和法定刑以下的判处刑罚的案件，即使经过了二审裁判，仍需依法经复核程序核准后方能生效并交付执行。（3）对于经过两审终审已经发生法律效力的判决和裁定，仍可依法进行再审。
我国刑事诉讼实行两审终审制度主要有以下几个因素：（1）过多的审级设置不仅会增加司法负担，也容易造成刑事案件久拖不决，影响司法效率，不利于及时打击违法犯罪分子。（2）实行两审终审制有利于高院和最高院集中精力对下级法院的审判工作进行指导、监督。（3）两审终审制足以保证案件质量和当事人的诉讼权利。“除了由于我国的二审程序是实行全面审查的原则外，主要是我国的刑事诉讼法还有一系列诉讼制度加以保证。”（4）第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限。
然而，这种审级制度的缺陷也是十分明显的，其表现有以下几个方面：（1）两审终审造成终审法院的级别过低，致使法院的判决缺乏一致性。（2）二审法院的审判方式简单，以致二审公正性较差。二审开庭率较低，公正性较差。阅卷审理、单独询问当事人几乎成了二审的主要审理方式。（3）两审终审制可能增加讼累。在刑事诉讼两审终审制度下，当事人上诉机会只有一次，一旦二审没能保障当事人的诉求，其可能铤而走险，不断的上访、申诉甚至围堵党政机关及领导人。（4）案件再审的不断启动，严重影响了法院判决在社会中的权威性和严肃性。（5）死刑复核制度难以保障死刑案件的质量，尤其是死刑缓期执行案件的质量，赵作海案就是一个明证。
二、完善我国刑事诉讼两审终审制的设想：三审终审制
（一）重新界定各级法院的管辖权
（1）取消高级法院和最高法院的一审案件管辖。对于原由各高院一审管辖的全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件由各高院指定某一中院审理。（2）取消最高院的一审管辖权。对全国性的重大刑事案件由最高院指定某一高院审理，使得最高院作为全国性的重大刑事案件的终审法院或重大刑事案件三审法院，可以保障最高法院通过对具有重大意义的终审案件或三审案件的审理以实现其保障法律在全国统一适用的职责。而且最高院一旦成为上诉法院或三审法院，其审判权限除特殊事实问题外应当仅限于法律问题。这不仅可以避免最高法院在事实问题上犯错误的可能性，也大大减轻了最高法院的工作负担。
重新调整各级法院的受案范围后，保证了大多数一审刑事案件能在基层法院或中院得到解决，也就捋顺了各级法院的职责和功能，一方面适应了刑事诉讼三审终审制度的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能；另一方面提高了终审审级，使当事人寻求更高级别法院重新考虑案件的愿望得以实现，增加了终审裁判的公正性和可接纳性，把终审以后的申诉上访，转变为案件生效之前的正常诉讼。
（二）严格规范第三审程序
1.明确第三审的提起主体
对提起第三审程序的主体应严格限制为自诉人、被告人及其法定人以及上级检察院。自诉人、被告人在刑事诉讼中，分别处于原告或者被告一方，法院的判决、裁定对他们具有直接的利害关系，他们应有依法提出第三审的权利；法定人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，因此也应赋予他们提出第三审的权利。被告人的辩护人和近亲属在征得被告人或其法定人同意后，也可代为提起第三审。附带民事诉讼的当事人及其法定人无权对刑事部分提起第三审。在我国，检察院作为公诉机关，行使着刑事追诉权，自然享有提出第三审的权利。
2.明确第三审的提起理由
由于第三审程序主要侧重于法律审，那么向第三审法院提起上诉的理由就需要在法律问题上进行必要限制，即二审判决适用法律确有错误。以下情形可视为适用法律确有错误：（1）原判决、裁定适用法律错误，足以影响法律在全国的统一适用或足以影响案件的案件判决结果。其中包括法律依据适用错误和法律条文适用。（2）原审判组织的组成不合法，依法应当回避的人员没有回避，足以影响案件的正确、公正裁判。（3）依法应当指定辩护人而没有指定或辩护人未经到庭辩护而开庭审理，足以影响案件案件判决结果。（4）原原判决、裁定作出后，刑罚被修正。该项前提是修订后的法律有利于被告。（5）剥夺或变相剥夺被告人最后陈述权。（6）其他足以影响案件判决结果的适用法律确有错误的情形。只有从法律方面严格限定第三审的提起理由，才能保证第三审程序起到统一法律适用的目的。
同时对于一些重大事实问题确有错误的案件也应当允许当事人上诉至第三审，但第三审法院可不一定对此类案件都进行开庭审理，可发回重审。因此以下情形可视为原判决、裁定在事实认定确有错误，当事人可以上诉至第三审：（1）有新的证据足以影响定罪量刑。（2）原判定罪量刑的证据系伪造或非法方式取得的，可能影响案件判决结果。（3）具有其他足以影响定罪量刑的实施和证据的出现。
3.明确第三审的案件性质
并非所有的案件都能进行第三审程序，应在案件性质上对第三审的提起进行明确。以下几类刑事案件不得上诉于第三审法院：（1）最高刑为三年以下有期徒刑的案件。（2）被判处拘役、管制或单处罚金及附加刑的案件。（3）告诉才理的案件。（4）其他轻微可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。以上几类案件，案情较为简单，处罚较轻，更重要的是在法律适用问题上一般不会有太大的误差。因此此类案件就没有必要进入第三审程序，经过两审终审，其所面临的问题完全可以得到妥善解决。
4.明确第三审的提起期限
对于第三审的上诉期限应做严格限定，避免案件的拖延，影响司法的效率。参照台湾地区的规定和我国的司法实践，对于建议第三审判决的上诉期限应为十日，第三审裁决的上诉期限为五日。这一方面保证案件得以高效解决，另一方面适应了我国司法实践的实际需求。
5.明确第三审的审理方式
对于第三审上诉案件，第三审法院应对法律问题进行全面审查，而对于事实问题则在上诉范围内审查，以充分保障第三审的质量和效率。同时，对于第三审上诉案件，第三审法院应以合议庭的方式开庭审理。合议庭要讯问当事人，听取辩护人，其他当事人及诉讼人的意见和建议，这些更有利于充分保障第三审的质量和效率。
（三）建立越级上诉制度
不过，在对第三审程序进行严格规范的同时，很有必要建立越级上诉制度。因为在实践中，可能会存在这么一种情况，被告人对一审法院在事实方面的裁判不存在争议，而对该裁判中存在的法律问题不服，且该法律问题过于重大，二审法院难以确定。在这种情况下没必要再经过二审程序的浪费。我们借鉴欧美国家的越级上诉制度，允许被告人直接向三审法院就法律问题提起上诉。通过越级上诉制度，三审法院可以直接对具有重要法律价值的案件进行审理，不但可以减少司法资源的浪费，而且增加了上级法院发现法律问题，解决法律冲突的机会。
三、刑事诉讼三审终审制的优越性
刑事案件一旦实行三审终审制度，就会使得初审法院恒定于基层法院和中院，高院和最高院则是上诉或三审法院，从而使得刑事诉讼三审终审制度具有两审终审制度无法比拟的优越性。
（一）最大限度保证司法的公正与独立
刑事三审终审制度能够最大限度地保证司法的公正、独立。刑事三审终审制度意味着第三审必然由较高级别的审判机关审判，这样能以较高级别法院的业务水平保证案件的审判质量，也能够使案件排除受各种不利因素的干扰，保证司法的公正、独立。
（二）全面促进法律的正确与统一适用
刑事三审终审制度能够全面促进法律的正确、统一适用。由于有权进行第三审的只能是少数法院，即最高法院和高级法院，这样就可以最大限度地避免同一法律因法院不同而可能产生的各种各样的理解和适用的倾向，保证各级法院对同类案件的处理都持相同的幅度，使第一审具有了统一国内法律理解并稳定法律生活的一般性使命。
（三）充分保障权利救济，抑制上访行为
刑事三审终审制度为当事人又一次提供了司法救济的机会，能够充分保障当事人的权利。由于基层法院业务水平有限，很难保证案件质量，当事人也很难信服其裁判。在三审终审制条件下，当事人有了向更高一级法院寻求解决“冤情”的渠道，这有利于抑制非正常的上访维权行为，为法院进一步纠正错误判决提供机会，能更为充分的保障当事人的诉讼权利。
（四）显著提高司法的公信力与权威性
