关键词：法律援助现状人权保障法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助，以保障实现其合法权益，完善国家司法公正机制，健全人权及社会保障机制的一项法律制度。①法律援助有以下特征：1、法律援助是国家行为或者是政府行为，由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务；2、法律援助是法律化，制度化的行为，是国家社会保障制度中的重要组成部分；3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者，或者经人民法院指定的特殊对象；4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费，法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用；5、法律援助的形式，既包括诉讼法律服务，也包括非诉讼法律服务。我国第一部全国性的法律援助法规《法律援助条例》，已于2003年9月1日起开始施行，这标志着我国保障贫、弱、残等弱势群体平等实现其合法权益的司法救济机制度的确立。成都市法律援助工作在为贫困群众提供法律援助的同时，突出了为见义勇为行为提供法律援助的工作重点，率先制定了《成都市见义勇为法律援助暂行办法》，特别是三月份经终审的张德军见义勇为法律援助案件，引起了中央电视台、东方卫视、《南方周末》和社会的高度关注，通过我们卓有成效的法律援助工作，进一步弘扬了社会正气，倡导了社会公平与正义。一、成都市法律援助的基本概况成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构，设立100个法律援助机构乡镇社区站点。成立法律援助中心是国家从司法制度上保障人权的具体体现，对经济特别困难的群众实施司法救济，以体等这一司法原则的最终实现。成都市法律援助中心为全额拨款事业单位，编制10人，隶属于成都市司法局，现有工作人员8名，其中多人工电话咨询等法律服务；指导律师事务所的法律援助工作。成都市法律援助中心还在市妇联、市残联、市总工会、成都大学成立了成都市法律援助中心市妇人具有律师资格，下设综合科、业务科。其主要职责是：免费受理公民的法律咨询，并经常向社会公众宣传法律知识；为各种法律援助对象办理法律援助案件；开设法律咨询热线，免费为公众提供联、市残联、市总工会、成都大学工作站。成都市法律援助中心经费由成都市政府预算拨款，并设立法律援助基金，接受社会捐赠。成都市法律援助中心成立以来已接受了15万余人次的法律咨询，了3000余件民事法律援助案件；办理了4200余件刑事法律援助案件。二、成都市法律援助取得的成效㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重视和支持，在成都市司法局的直接领导下，认真贯彻落实党的十六届四中、五中全会的精神和市委十届四次全委会健身，围绕中心，服务大局，全面落实和树立科学发展观，围绕服务“产业年”和建设社会主义新农村，坚持在实践中创新工作和解决问题，切实加强法律援助组织机构建设，积极为农民工、贫困残疾人、下岗职工、妇女儿童等社会贫苦群体提供及时、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件办案数量每年增长近20%，办案质量也不断提高，为创建社会主义新农村、构建和谐成都作出了积极贡献。㈡设立社会法律援助组织。都市司法局与成都市工会、妇联、残联组织相互加强沟通和协调下，法律援助中心市总工会、妇联、残联、成都大学四个工作站建立，这些社会团体逐步承担起一定的受理办理法律援助案件的职能。㈢“12348”法律服务专线电话的开通，它是以法律咨询作为法律援助的重要形式之一，由成都市执业律师每天义务轮流值班解答咨询，方便了市民咨询法律问题，及时为咨询者提供法律方面的帮助，极大的满足了全市广大群众对法律的需求，受到了市民的良好评价。㈣发展全市法律援助援助律师队伍，每个区、县法律援助中心不少于3名法律援助律师，使之成为直接办理法律援助案件的主要力量，还不同程度地吸收红市了一批专业突出、素质较高的人员，增强了法律援助力量，办理法律援助案件的效率明显上升。㈤提供法律援助的农民工援助率达到100%，积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道，成立农民工法律援助应急服务队和区（市）县法律援助中心工会工作站，对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等，并对农民工经济困难状况一律免于审查，以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施。㈥分解法律援助案件总量成都市近年各类法律援助人员承办法律援助案件数，如下表所示成都市各类法律援助人员承办法律援助案件数（件）法律援助机构工作承办社会律师承办基层法律服务工作者承办社会组织人员承办
2004年785706380
2005年394161736117
2006年25981425235（七）扩大宣传，发动全社会力量倾注对法律援助的奉献与爱心，通过开展法律援助爱心活动、成立农民工应急服务队、组织送法下乡律师宣讲团、农民工维权法律援助大型咨询活动等，广泛宣传，扩大影响。三、成都市法律援助存在的问题㈠宣传力度不足随着成都市劳动人事制度的改革和市场经济的发展，大量的农村剩余劳动力涌向城市，且有大批“外来工”他们的文化素质较低、法律意识淡薄，使他们的合法权益遭到侵害时，缺少通过法律途径解决问题的意识，也不知道如何求助于法律援助部门或者法律服务者，于是采取其他非法手段，从而引发更多的社会问题，严重影响社会的稳定和发展。而且，需要援助的弱势群体大多集中在基层，所以法律援助工作的重点应放在基层。然而一些县、区法律援助机构对法律援助的宣传力度不够，怕宣传多了，老百姓找上门来，应接不暇，这样就形成了恶性循环。因为越不宣传，老百姓就越不了解法律援助，开展法律援助工作也就越困难。
㈡相关部门协作配合机制还未真正建立起来。目前，在法律援助工作中相关部门之间还没有形成有效的协调配合机制，直接影响了法律援助制度作用的发挥。在法律援助案件所涉费用中，由于诉讼费用以及相关部门收取的调查取证、坚定等所收取的费用相对困难群众的收入来说较高，而法律援助机构又无力承担这些费用，虽免除了法律服务费用，受援人最终因交不起相关费用，或者无法进入司法和仲裁程序，或者得不到相关的证据材料，法律援助的效果大受影响。㈢有限的法律援助资源及其需求的矛盾突出据了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市现有的1300多名律师每人每年免费办理2件计算，每年最多也只能办2600件，而这当中缺口很大。面对如此庞大的需求量，却不能予以满足。这就需要政府和社会加大对法律援助工作人力、物力上的投入。四、完善成都市法律援助制度的对策成都市法律援助制度在实践中发挥了积极的作用，取得了很大成效，但是作为一种新的制度，其不可避免的存在这样或那样的不足，故有必要在实践中逐步加以规范和完善。针对是法律援助的现状，联系中国法律援助制度发展的实际，笔者拟对完善成都市法律援助制度的对策作进一步探讨和研究。
关键词：传统法律文化；现代法治；现代价值
在现代法治的进程中，为了实现建立现代法治国家的目标，存在着不同的构建模式，有主张“休克疗法”的，认为要建立现代法治国家，必须“先死亡后再生”，传统的所有价值理念，在废墟上重新建立；有主张“本土资源”的，强调要充分利用中国现有的及传统的法律文化和法律价值。然而，任何法治的构建都离不开自己的传统，中华民族本源的法律文化是构建现代法治不能割舍、不可或缺并起决定作用的内源力，要建立现代法治国家，必须尊重中国传统，充分利用中国传统法律文化，而且，中国传统法律文化中确实有不少与现代法治理念相容的东西。本文试图从中国传统法律文化的现代价值的层面，从中国传统法律文化的特征中找寻传统法律文化与现代法治的相容，并就此谈一点看法。
(一)中国传统法律文化的多角透视
法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式
在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。
第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制
“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。
第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向
儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。
第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观
在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。
在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的和民主的误读。
当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。
(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性
法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。
现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。
乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。
中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。
同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。
(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：
第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值
“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。
第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值
“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重义轻利的义利观的现代价值
在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。
诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。
第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义
中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。
第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值
关键词：经济法；法律标准；法律规则
相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比。对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、“去粗去精”研究的例证。认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。
一、法律规则与法律标准
法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。然而，“规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，[1]不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。其中，“规范性规则的‘假定’、规定的‘行为模式’和‘后果’，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地，“标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。”[2]（p54）
德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为，“所谓‘规则’是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而‘标准’则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。”[3]（p143）由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。或者用波斯纳的话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是……能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。而‘标准’指的是这样一个规则：这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。”[4]（p393）
依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性；所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果说民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。
由于规则明晰而标准模糊，因此，在法律形式主义者看来，标准无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”[5]（p190）。更多规则，更少标准，一直是近现代法形式化的努力方向。这种努力，客观地讲，有其合理性，因为规则相对于标准确实存在许多优势。许多学者都曾对此作过分析。如张文显先生认为，在法的体系中，规则的优点和独特功能是提供微观的指导性、可操作性、确定性和可预测性[2]（p55）。沙弗尔则将规则的优势概括为提高司法裁判效率、减少腐败和有助于人力资本的集中使用等三个方面[3]（p143-148）。波斯纳也认为，在减少不确定性、降低信息成本、限制官员自由裁量权等方面，规则确实明显优于标准[6]（p54-61）。然而，规则要发挥上述优势，总是需要一定条件的。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（《晏子春秋·内篇杂下》），立法者不可能单凭主观愿望在法律中一厢情愿地要求规则更多还是更少。在规则和标准的取舍上，人们所面临的仅是一个“物尽其用”的选择问题———如何使规则和标准最大限度地发挥各自的调整功能。尤其应当看到，规则也有自身的局限性，在规则无法充分发挥自身调整优势的领域，正是标准的“用武之地”。经济法之所以难以法典化，在形式上时常给人一种“杂”的感觉，一个很重要的原因就在于经济法中规则更少，标准更多。这并不是因为立法者人为地排斥规则，而是由多种因素所决定的。
二、与法律所调整的行为的特点有关
沙弗尔指出，“影响规则和标准之选择的核心要素在很大程度上是一项法律将要适用于行为的频度”，因此，当某类行为频繁出现且变化不大时，使用规则来调整当然就有种“一劳永逸”式的便利，而“当法律所规范的行为类型多且不常发生时，标准则更为有效率。”[3]（p144）换句话说，规则更多适用于重复性较强的常规行为，标准更多适用于变化性较大的非常规行为。波斯纳也持类似观点，他以国际贸易理论中固定汇率和浮动汇率的选择为例，认为被调整的对象如果是“各种不同的和不断变化的活动时”，应当更多地采用标准而不是规则来调整[6]（p59）。就经济法来看，经济法作为“国家干预经济的基本法律形式，”[7]（p208-209）它所调整的国家干预行为相对于市场主体进行的市场行为而言，后者是常规行为，前者则是非常规行为。市场行为的常规性主要体现在各种行为的发生频度高、重复性强。以市场交易中的契约行为为例，无论其具体形态如何，但“万变不离其宗”，每一个契约行为的完成总是需要双方当事人的意思合致，行为类型相对简单，而行为形式却是可以反复适用的。正因如此，我们才能够从各种各样的市场交易方式中抽象出“有名合同”并加以法律上的规范。即使是那些无明文规定的“无名合同”或者是虽有形式上的意思表示但没有实质上的意思合致如欺诈、胁迫等等，我们也可以根据合同法的基本原则来加以规范。而这种规范，实际就是用常规化的手段来矫正交易中出现的非常规则的反常行为。正是由于市场行为的常规性或者说可重复性，使得人们才能将市场交易中遵循的习惯、惯例等等上升为法律规则以便今后的反复适用。在这种意义上，法律规则和其它社会规则一样，使人们在采取新的类似行动时，减少了信息加工量，降低了信息成本，无疑是一种便利的手段[8]（p95）。
而国家干预之所以是非常规，关键在于它所干预的经济问题在相当程度上是不确定的。正如有的学者所指出的，是“市场失效”的偶发性和不连贯性决定了国家干预的手段和措施并不是常备的[9]（p81）。例如，在实行宏观调控时，国家干预所要解决的问题一般都具有“突发性”，或者说，宏观调控本身具有一种“应急性”[10]（p17）。处理这种突发性或应急性需要干预者具有一种创造性思维，具备一种灵活的创新能力，不能仅仅依通常方式来解决问题———如果能够依照常规性的市场机制自身来加以解决，那么这些突发事件本身也就不成其为“问题”了。正是由于强调创新精神，因此，经济学中所称的相机抉择政策在国家干预中就具有十分重要的意义。而“相机抉择政策最一般的形式是可变规则（或策略），即从一开始就表明政府在下一个时期可能会采取不同的行动。业已证明，在不确定性情况下，这种可变规则总是比固定规则优越。”[11]（p469）由此可见，国家干预的非常规性或者说国家干预所强调的创新性、灵活性，是经济法中大量运用法律标准而不是法律规则的重要原因。正是在这种意义上，李昌麒先生提出的“需要干预论”切中了经济法的要害[7]（p208-209），凸显了国家干预必须强调的创新性、灵活性，比较符合经济法的发展趋势。
三、与人们预测未来的能力有关
哈特曾经指出，人类立法所面临的一个根本性困境就是缺乏预测未来的能力，这种能力的缺乏在不同行为领域所表现出的程度是各不相同的[1]（p128-135）。在民商法、行政法等传统法律所调整的那些行为领域中，人们预测未来的能力相对较高。因为在这些领域如市场交易领域中，尽管每项交易的具体情况变动不居，但从总体上讲，整个行为领域的价值取向较为单一，交易各方作为“自身利益最佳判断者”的理性经济人，在最大限度地获取自身利益的行动目标的指引下，能够充分收集、处理各种信息资料，准确预测未来的交易情势。因此，在这些行为领域中，人们显示出较强的预测能力，而法律规则正是这种较强预测能力的结晶，它不仅体现着人类预测未来，把握周遭环境所取得的成就，同时也象征着人类认识和改造世界的信心和决心。
然而，在另外一些行为领域如国家干预的经济领域中，人们面临的信息处理任务不仅过于繁重，无法一一探知瞬息万变的事实情况，而且各种利益冲突交织其中，行动目标不是单一的，而是常常具有多样性，干预者需要在不同价值目标之间进行权衡、取舍，因此，人类同样的理性预测能力在这些领域中就“显得”相对较低。以经济周期为例，尽管经过众多经济学家、统计学家、数学家等的艰苦努力，但对经济周期的准确预测仍是相当困难的，周期性的经济波动对各国经济的发展仍然具有极大的破坏力。对此，连主流经济学代表人物萨缪尔森也毫不讳言：“预测既是一门科学也是一门艺术。因为经济周期不是过去的机械重复，人为判断是好的预测的必要组成部分。”[12]（p325）从一些西方国家经济法制度的变化来看，频繁修改法律是一个值得注意的现象。例如德国的《反限制竞争法》自1958年施行以来，到1998年已是第六次修订，其它一些国家如日本、美国等也存在类似情况。频繁修改法律当然是为了适应经济发展的需要，但另一方面，经济法这种极其明显的“与时俱进”的特点也正是国家干预非常规性的一种表现。正是由于预对象的不规则性，人类预测未来的能力在这些领域中相对较低，因此，我们事实上只能依靠笼统的法律标准来引导国家干预，而不可能过多采用明确的法律规则来达到使之常规化的目的。正如哈特所指出的，在这些行为领域中，“个别案件在社会重要程度和不可预测的方面是如此不同，以至无需官员具体指导而适用于一个又一个案件这种统一的规则不可能由立法机关预先有效地制定。于是，为了调节这一领域，立法机关设立了非常普遍的标准，然后授权熟悉各种不同情况的，负责适用、制定规则的机关去改制规则以适应他们的具体需要。”[1]（p130）
四、与法律的目的和任务有关
自17、18世纪的启蒙运动以来，约束权力一直是近代西方法律制度的基本目的和任务。每当人们提到权力尤其是政府权力的时候，孟德斯鸠早在两个多世纪前所说的名言就会激荡在耳边：“……一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[13]（p154）正是由于启蒙思想家们对于权力问题的深刻洞见，传统的公、私法才从权力“恶”的信条出发，始终围绕约束权力这一基本目的和任务来展开。如果说行政法等公法是通过界定行政机关职权，规范行政权的运作来对政府权力进行正面约束的话，那么强调自治精神的民法则是从保护个人合法权利，提供私人自治空间的角度对政府权力进行反向的约束。在这一正一反两方面的约束中，法律规则扮演着重要角色。因为作为明确、具体、确定的法律规范，法律规则将人们在采取未来行动时所应考虑或不应考虑的信息包含在自身内容之中，从而为人们指明了未来行动的方向。从表面上看，法律规则这种明确的指向性为人们提供了未来选择的自由，但反过来讲，这种选择自由一旦由规则来确认，其本身也就固定了，相应地就预示着未来选择的某种不自由。正是在这种意义上，肖尔才说：“规则运作的方式不是[使决策者]能够去做什么（enable）而是不能去做什么（disable）”[14]（p542）。或许正是为了强调法律规则这种对未来行动的限制性给整个法律制度所带来的重大影响，哈特才断言：“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性”[1.正是由于具有这种限制未来选择的功能，使得法律规则成为了约束权力的锐利武器。当需要严格约束权力的时候，人们总是偏爱于推崇法律规则而贬抑法律标准，以致于长期以来人们都笃信“法律的主要职能之一是界定和限制公私权力。哪里由法律在统治着，那里就用规则的形式来刹住权力的无限制行使，这种规则把掌权者束缚在一定行为方向中。”[15]（p320-321）
如果说用法律规则来约束政府权力是传统公、私法的一个主要职能的话，那么对经济法这样的新兴法律领域而言，是否还是如此呢？从经济法在法律内容上大量运用法律标准可以看出，经济法不是如传统公、私法那样大量运用法律规则来严格约束政府权力，而是用法律标准来授予政府干预经济的裁量性权力，这表明经济法的目的和任务是授权法而非限权法。对此，不少学者持反对意见，认为经济法是政府干预与干预政府相结合的法，并且在很大程度上首先是干预政府，即是限权法[16]（p22-28）。也有学者认为，从市场失效的特征及对国家的矫正或调整经济手段的要求和整个法治系统中各部门法之间的分工、协作来看，经济法是政府干预法，即主张是授权法，仅解决市场失效问题[9]（p81-88）。本文倾向于赞同授权法的观点。除了这些学者提出的前述理由外，我认为这一问题主要涉及到对现代社会中政府经济职能如何理解的问题。
全面阐述政府干预经济职能的历史变迁超出了本文的论述范围，这里只能简单指出这样一个发展趋势，即随着社会经济的发展，尤其是知识经济时代的到来，政府干预经济的职能已从近代社会的维护“个人自主性空间”的“初级职能”逐步发展到有效进行本国经济发展的策略性选择与结构化调整导航的“高级职能”[17]（p22-125）。在近代自由竞争的资本主义时期，以亚当·斯密为代表的经济自由主义思想对资本主义经济发展产生了极大影响。在这一时间，“‘时事自流，而人为时事所左右’，国家也一任其左右”[18]（p469）是资本主义国家在社会经济生活中所处地位和作用的真实写照。为了推动经济的自由发展，最大限度地释放私人经济活动的潜能，各主要资本主义国家基本上都将政府局限于“守夜人”的角色，政府的经济职能不外乎是为私人经济活动的顺利进行提供稳定、安全的外部环境，亚当·斯密提出的政府应有的三项职能———“保护社会，使不受其他独立社会的侵犯”、“尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关”以及“建设并维持某些公共事业及其某些公共设施”[19]（p252-253）———成了这一时期政府职能的样版。然而，亚当·斯密推崇的三项职能不过是政府的“初级职能”。不用说在今天，即使是在自由竞争时期，政府固守这样的“初级职能”也难以满足本国经济发展的要求。德国和英国的人造染料工业在19世纪的不同发展就是一个很好的例子。在1870年，英国生产茜素40吨，德国产量不到1吨，可以说德国在1870年时的人造染料工业水平与英国根本无法相提并论。但后来在普鲁士政府大力发展工业技术政策的强有力推动下，德国积极兴办化学科研机构，培养了一大批优秀化学人才，使德国人造染料工业后来居上，在1878年接近是英国产值的五倍，到1900年已经占有世界染料市场的90%。
如果说政府主动履行经济发展的策略性选择与结构化调整导航这样的“高级职能”，在19世纪还只是凤毛麟角的话，那么，经过一个多世纪的发展，能否切实承担起这样的“高级职能”在今天已经成为衡量各国政府治理能力高低的一个重要标准。而要有效履行这样的“高级职能”，实现国民经济持续、快速、健康的发展，维护本国的经济安全，减少经济波动的影响，显然离不开充分发挥政府的主观能动性，强调政府职能的创造性行使，正是基于对政府职能的这种新的认识，目前产生了所谓“管得最早的政府是最好的政府”的观点，强调“政府最重要的职能是对职能的认识，或自觉地不失时机地发现新职能，并寻找出最合适的解决方式与途径的能力，即将新问题及时纳入政府关注的视野之内的能力”[17]（p348）。这也正是人们在现在越来越要求政府要进行“问题干预”，而不仅仅是满足于“规则干预”的重要原因。在“问题干预”日益成为政府职能的运作目标的情况下，只有通过法律的授权而不是限权，政府才有可能及早做到未雨绸缪，防患于未然，真正为经济发展导好航、服好务。从这种意义上讲，与政府干预密切相关的经济法应当是提高政府干预能力的授权法，而非干预政府的限权法。
当然，把经济法定位成政府干预法，是授权法而非限权法，并不意味着政府权力必定就是无节制地滥用，只不过是表明了经济法对政府干预权的控制不应沿用公、私法中传统的规则控制模式，而应依据政府干预经济的特点建立新的权力控制机制。如积极建立和发展独立的经济管理机关；加快社会经济民主化进程，提高干预决策的民主化水平；充分发挥行业协会、经济协会等到民间经济自治组织的作用等等。简言之，就是要从权力的规则控制模式，转向权力的组织控制模式，注重从组织机构方面建立和完善国家干预体系，实行干预权力分散化。[21]这里需要强调的是，在法律规则、法律标准与权力的关系问题上，如果认为只有法律规则才能约束权力，才能保障权力的正当行使，而法律标准则是导致滥用权力的“毒瘤”的话，这样的认识过于简单化了。因为“法律制度必须唯一地甚或广泛地作为规则统治（rule-governed）的制度来运作远不是一个必然的真理”[14]（p544），正如波斯纳所指出的：“规则是否与无偏私正义相关联，标准是否与个人化正义相关联，甚至这两种经验上的关联都相当弱。因为运用标准要比运用规则需要更多的信息，我们观察到，不那么发达的社会要比更为发达的社会更多依赖规则，而不是更多依赖标准。然而，我们发现在不那么发达的社会中其法治并不更为确定，更为稳固。”[6]（p399）因此，在经济法的内容更多标准性这点上，我们不应感到有所不安，更不应依据民商法、行政法等传统法律，所带给我们的关于“法律”的传统观念而试图在经济法中人为塞进更多的规则。因为“一旦尝试使这些标准法典化，把它们还原为具体规则，它们的特点就受到了扭曲。从而，问题就是，或在普遍规则的外表下允许存在广泛的不受约束的自由裁决和个人化，或是丢失制作管理性决定或产生衡平后果所必需的灵活性。”[5]（p184）因此，在更多依靠规则还是更多依靠标准这一问题上，经济法也许正显示出了自身与传统法律迥异的法律特质。
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关键词：合同成立生效区别法律意义
一、合同成立的概念和要件
（一）合同成立的概念
所谓合同的成立，是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致，意味着合同关系的存在。由于合同是双方或多方当事人之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着成立一份合同，其主体必须是两个或者两个以上，并对合同的主要条款达成了合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程，这一过程在《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”中得以体现。因此合同的成立必须有双方或多方当事人对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬等内容协商一致，即达成了合意。
（二）关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，我们认为，合同的成立要件包括以下几个方面：
（1）订约主体存在双方或多方当事人
（2）订约当事人对主要条款达成合意
（3）合同的成立一般应经历要约和承诺的阶段
二、合同生效的概念和要件
（一）合同生效的概念
所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力，也就是通常所说的法律拘束力。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。依法成立的合同，受法律保护。”这实际上揭示了合同具有法律效力的根源，也为我们正确理解合同的效力提供了依据。但是这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力。合同本身并不是法律，而是当事人之间的合意。因此必须具备一定的要件以后才能生效，才能受到法律的保护，并能够产生当事人预期的法律后果。这就要求：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益；4、合同必须具备法律要求的形式。这些都在《民法通则》中得以体现。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制其履行合同并承担相应的违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。
（二）合同生效的要件
所谓合同的生效要件，是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。正如《合同法》第四十四条第一款的规定，只有“依法成立的合同”才能生效。这就意味着，“依法成立”是合同的有效条件，也即有效合同必须是已经成立的合同，而且其主体和内容都合乎法律的规定。我国《合同法》对于有效合同的具体要件没有集中列举，但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的生效要件做出了基本规定，这些规定对《合同法》是适用的，有效合同属于民事法律行为，因此合同的一般生效要件还应当包括下面几点：
1．行为人具有相应的民事行为能力。《合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因此，无论公民、法人还是其他组织，在其签订合同时，必须具有与其合同性质相适应的民事行为能力。只有具有相应的民事行为能力，其所订立的合同才能够具有法律约束力。这种对主体资格的规定实际上是合同有效的条件，而不是合同成立的条件。
2．意思表示真实。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。因为合同本质上乃是当事人之间的一种合意，此种合意符合法律规定，依法律可以产生法律约束力；而当事人的意思表示是否产生此种拘束力，则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实。在订立合同的意思表示中，如果一方当事人的内心意思与外部表示未能达成一致，即属于意思表示不真实，如通过欺诈、胁迫所产生的意思表示。此时合同的效力即受到影响。
3．不违反法律或者社会公共利益。从法律上看，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。合同不违反法律，主要是指合同的内容合法，即合同的各项条款都必须符合法律、法规的强行性规定。例如行为人不得买卖内容反动、、下流的录音带和唱片等。内容违法，当然应导致合同无效。但若仅仅只是部分条款违法，而确认部分无效不影响其他部分的效力，可仅确认部分条款无效。合同不仅应符合法律规定，而且在内容上不得违公共利益。将不违公共利益作为合同生效要件，一方面，可以大大弥补法律规定的不足。另一方面，也有利于维护社会公共道德，因为社会公共利益本身也包含了行为内容应符合社会公共道德的要求。
4．有些合同，还必须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形：⑴附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”“附生效期限的合同，自期限届至时生效。”所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效条件到来时，合同才能生效。⑵有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”关于法律所规定的合同形式要件，是否是对合同的成立或生效要件的要求？应当根据不同的合同的性质以及法律规定的内涵来具体确定。如果形式要件属于成立要件，那么当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立；如果形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定的形式，则已成立的合同不能生效。当然，对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和生效。
三、合同的效力
合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力，而此种约束力源于法律的赋予。也就是说，合同的效力不是当事人的意志所固有的，而是因为当事人的意志符合国家意志，因此国家通过法律赋予当事人的意志以约束力。故认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为决定因素，这是一个事实判断问题。而合同的生效则是一个价值判断问题了，因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的要合同中当事人没有采用书面形式或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？目前存在着以下几种观点：
1.成立要件说。此种观点认为，当法律规定合同应当采用书面形式或其他形式时，该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同的存在。
2.生效要件说。此种观点认为，既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如果有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。
3.同一说。该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成，依法律规定，意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需要其他事实要素的，法律行。为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。如果法律规定了合同形式的，合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续，否则合同不能成立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性规范，而合同不违反强行性规范是其生效的一个重要条件，所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。
4.对抗说。该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同，法律予以支持。
5.证据效力说。该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容；此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此，只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。
6.区分说。该说认为，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。如果形式不符合法律对它的要求，如没有采用书面形式或没有经过批准，那么它就不能获得法律的承认，也就是无效。所以说，因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立，能影响的是合同的生效。所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定的形式合同不成立是不正确的，“同一说”也是不正确的。针对“生效要件说”，不得不承认，带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。但是由于“应当”不同于“必须”，所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成，《合同法》第36条又规定，应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下，“但一方（当事人）已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可见，有些带有“应当”字样的法律条文并不是强行性规范，而是倡导性规范，而对倡导性规范的违反不能作为认定合同效力的依旧。要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上违反了公共利益。只有符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。由此可见，“生效要件说”也是欠妥的。合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效力，对合同以外的第三人没有法定约束力。由于它不具有（也没有必要具有）公开性，所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人以外的第三人。认为“不知情的第三人可以以合同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利”的观点是混淆了合同效力与合同履行效力。在承认物权行为理论的国家里，由于物权行为和债权行为相区别，所以即使作为原因的合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发生。要想发生物权变动的结果，还需要当事人之间的物权合意。在不承认物权行为理论的国家里，物权变动为履行合同的当然结果，不存在两者的独立与分离问题，合同只要生效后履行就能使物权发生变动，所以在这些国家会有“合同履行的效力”的名词。如果法律规定债务人在依有效合同完成履行义务（通常都是给付义务）时，需要当事人办理公证或登记的，当事人仅完成给付而没有公证或登记的，此种给付不发生物权变动的效果，不具有合同履行的效力，所以不能对抗善意第三人。《民用航空器法》第16条、《海商法》第12条都是指未经登记的抵押合同不生履行效力，抵押权不能对抗善意第三人，而不是指抵押合同不能对抗善意第三人。所以，“对抗说”也是不正确的。相比之下，“证据效力说”具有很大的正确性，但这种观点因奉行绝对的合同自由原则也是不科学。意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入，在合同内容涉及国家利益或社会公共利益时，国家公权力肯定要介入其干预方式之一就是规定合同的形式。这时对合同形式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定形式并非导致合同不生效是不妥的。通过以上的分析，我们会发现最后一种观点比较正确。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。四、合同成立与生效的区别
（一）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准。
合同成立与否是一事实问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化）、以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此，合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力未定、可撤销。正如郑玉波先生所指出：法律行为（合同是最典型的法律行为），“具备成立要件而不具备生效要件时……可得之种情形（效果）即无效，得撤销与效力未定是也。”[1]由此可见，成立与生效分属两个不同的规范系统。
（二）作为事实构成的成立规则的法律要求。
合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。
1．当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。
2．合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。
3．合同当事人内在设权意思表示必须要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并且最终达成意思表示一致。这种相互交换意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。[2]史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为。”[3]
（三）作为价值标准的生效规则的法律要求。
合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，亦可是信件、电文的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。[4]这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。
1．合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。如果一个合同的内容违反法律的要求，合同法对此则不能保护。合法性对合同效力规则的要求是：（1）订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。（2）标的合法。如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。（3）内容不违公共利益和公序良俗。否则合同无效。
2．合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标——个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。一项合同意味着一笔交易，若这项合同既能使个人利益实现最大化，同时又能使社会利益达到最大化即社会财富的有序增长，此项合同就应该是有效的；如果一项合同的内容被执行是无效率或负效率的，就应该是无效的。效率原则对合同效力的评价是通过法律设定无效规则来实现的。例如，缔约主要无行为能力，履行合同本身就失去了意义。这种合同是无效率的，应确认为无效；若合同双方当事人约定的条款中有损害社会公共利益和他人利益，虽然当事人的利益可能达到最大化，但对社会和他人来说是负效率，这类合同也应该被确认为无效。
3．如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成合同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。合同法上的公平标准主要包括如下内容：（1）主体之间平等，包括法律地位平等和事实上的地位平等。（2）相互给付的对价平等。（3）平等地享有和占有信息资源，每个交易主体拥有关于其选择的性质和结果的全部信息作为其订约的根据，其作出的意思表示真实自愿，不受双方的欺骗。如果一项合同符合上述公平的标准，法律便赋予其法律效力。否则，将会导致合同无效、可撤销的后果。不公平的合同主要有：第一，主体之间地位不平等，如垄断性企业与中小企业、消费者之间的交易存在不公平的条款；一方受胁迫、受控制下签订的合同。第二，因为一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺诈签订的合同。第三，一方因对交易信息如合同的性质、标的、质量、数量等内容缺乏了解而产生了重大误解，使合同的目的受挫。第四，在交易的对价上显失公平。对这些不公平的意思表示内容，法律根据其不公平的程度而分别确认其为无效、可变更、可撤销合同。
法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。
（四）合同成立之效力与生效的效力的区别
合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。承诺的生效在大陆法采纳承诺到达主义。即承诺的确实意见表示于到达要约人支配的范围内时生效。英美法则采取送信主义或移发送主义，是指如果承诺的意思以邮件、电报表示的，则承诺人将信件投入邮筒或电报交付邮电局即生效力。除非要约人和承诺人另有约定。而不管是到达主义还是发送主义，只是承诺的生效时间的规定。承诺生效，合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力，但这种法律效力与合同生产的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效，或被撤销，合同虽已成立，但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价。当事人的意思表示符合国家意志。因此，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。
五、合同成立与生效区分的意义
（一）体现契约自由与国家（法律）干预相结合的现代合同法精神。
合同法是以商品经济的存在为基础的，调整的是财产交换关系，属于私法范畴。契约自由，意思自治成为各国合同法的基本原则。即要不要订立合同，与谁订立合同，订立什么合同，合同如何履行，合同纠纷如何处理都应当是当事人自己的事，当事人会根据自身利益来确定，法律无须太多的干涉。但是，由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性，纯粹的契约自由，意思自治并不能解决合同中的所有问题，尤其是超越当事人利益的国家利益和社会利益的保护问题，所以，在当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须的，为此，各国合同法都对合同的合法性作出评价，进行干预。因此，契约自由与国家干预相结合成为现代合同法立法精神。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的体现。而合同生效则体现了国家通过法律对合同当事人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，同时也反映了法律为保证合同履行的努力。因此，独立合同成立的概念使之与合同生效的概念相区分能更好地反映现代合同法的精神。也能使我国合同法与国际合同法更好地衔接。
（二）体现合同法的特征，有利于保证合同的真正实现。
合同法调整是合同关系，即财产交换关系又称财产流转关系。财产交换关系是以财产的让渡为特征的财产关系，是财产的动态表现方式，有别于物权法所调整的以财产的占有和支配为特征的静态的财产关系。财产交换的实现必须具备三个要素:一是交换的主体;二是交换的客体;三是达成合意。主体和客体是交换的前提，合意是交换实现的核心。因此，合同作为财产交换的法律形式，合意是其实现的根本。从此意义上说，作为保证合同交易快捷和安全的合同法确立以合意为核心的合同成立的概念，具有保证合同真正实现的本质意义。而合同生效则是合同实现的法律保障，是合同的补充。
（三）为设立效力待定合同制度奠定了理论基础。
所谓效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味着合同关系确立，当事人在该合同中约定的权利义务具有了实现的可能性。由于合同成立是确认合同生效的前提和基础，也是判断合同责任的基本前提，因此，效力待定合同中的权利义务处于待定实施阶段。此阶段合同的权利为期待权，合同义务是附条件义务。由于期待权也是一种能给当事人带来利益的民事权利，因而任何一方当事人均不得用不正当手段侵害之。如，统一合同法第45条第2款规定，恶意阻扰条件成就的，视为条件成就；恶意促进条件成就的视为条件不成就。如果其行为造成对方财产利益损害的，还应承担对方损失的赔偿责任。
参考文献：
[1]郑玉波：《民法总论》台湾三民书局1979年11版，第31页。
[2]王家福：《民法债权》法律出版社1997年出版，第279页。
[3]史尚宽：《民法总论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版，第14页。
关键词:缺席判决主义;民事诉讼;诉讼要件;证据资料;单方审查
在民事诉讼法学界,一般将缺席审判的立法模式分为“缺席判决主义”和“一方辩论主义”。我国民事诉讼法学老前辈柴发邦先生针对两大法系缺席判决的立法模式指出,“一造辩论判决是在当事人一方不到场的情况下,仍由到场的一方照常辩论,以前已为辩论或证据调查或未到场人准备书状中的陈述,均应斟酌;未到场人以前声明的证据,必要时也应调查,法院据此做出判决。这种判决并非必然使不到场当事人败诉。而缺席判决的效果不同,依到场一方当事人之声请做出被告败诉的判决,已有的诉讼资料,在判决时亦不得斟酌之。”[1]据此可以看出,“缺席判决主义”意味着法官根据缺席之事实而判处缺席人败诉。同时,在针对英美法系审前的不应诉判决中,一般又认为是法官不经审理而作出的对缺席人的一种制裁。众所周知,无论在任何情况下,公正都是司法之永恒追求,正义的缺席就意味着司法存在价值之缺失。如果缺席就败诉,那诉讼程序、诉讼证据等问题对案件的解决就没有任何的意义,则诉讼的正义何在?正是基于对以上问题的质疑,我们
有必要对两大法系中“缺席判决主义”的本质加以深思。
一、两大法系“缺席判决主义”的含义及其本质
(一)两大法系“缺席判决主义”的含义
1.大陆法系的“缺席判决主义”
日本民事诉讼法学者三个月章认为,“缺席判决主义”是指“根据缺席,亦即期日迟误事实,可以找出对缺席人全面不利的判决依据,允许采取判决的方法停止程序(亦即缺席人败诉判决)。”[2]我国台湾地区民事诉讼法学者陈计男认为,“关于当事人之一造于言词辩论期日不到场时,法院应如何处置?立法例上有缺席判决主义与一造辩论主义两种。前者法院可依一造不到场之事实,经对造之申请,而为不到场者败诉之判决,例如德国民事诉讼法第330条、第331条、奥国民事诉讼法第396条。”[3]陈荣宗、林庆苗两位学者认为,“缺席判决主义乃于当事人缺席时,法院即得据缺席之事实对缺席之当事人为全面不利益判决而终结诉讼之主义。”[4]
2.英美法系的“缺席判决主义”
在法学界,关于“defaultjudgment”有不同的译法。一般被译为不应诉判决、缺席判决,张家慧教授将其译为懈怠判决。[5]总体而言,针对英美法系,学界多使用不应诉判决的术语,以此区别于大陆法系的缺席判决。关于英美法系缺席判决的立法模式,一般认为是“缺席判决主义”。有学者指出,“根据《美国联邦民事诉讼规则》第55条,当被告对原告的状在规定的期间内不提出答辩状应诉时,依据原告关于缺席判决的申请,法院可作出被告败诉的缺席判决。”[6]另有学者认为:“(美国)诉前判决的既判力不是建立在事实的任何实质性争议或实体法的基础之上,其中非自愿的驳回诉讼和缺席判决的产生,是因为当事人没有遵守某些程序要求而招致的带有惩罚意味的判决。”[7]“(美国的)缺席判决实质上是一种制裁措施。”[8]
(二)两大法系“缺席判决主义”的本质
综上,在大陆法系国家,“缺席判决主义”就是法官依据出庭人的申请,根据缺席之事实而直接作出缺席人败诉的判决。在英美法系国家,不应诉判决实际上就是被告败诉的缺席判决,在某种程度上可以说是对不答辩人的一种制裁。因而,有学者进一步指出,大陆法系国家的“缺席判决主义”完全模仿了英美法系的不应诉判决制度,“在被告不到庭或退庭的情况下,法院根据原告的申请作出满足原告诉讼请求的裁判,或者将原告所主张的事实视为真正存在而作出判决,而无论被告曾经到案作出了何种有意义的答辩。”[9]可见,在两大法系的一些国家,“缺席判决主义”之本质是缺席就败诉,法官无需对诉讼要件和证据资料进行审查。
二、思考之一:缺席判决中法官对诉讼要件的审查
(一)德国法对诉讼要件的规定
德国民事诉讼法规定,当事人申请为缺席判决或依现存记录而为缺席判决时,如果该当事人对于法院应依职权调查的事项,不能提出必要的证明,则不予准许而驳回其申请。其中法院依职权调查的事项就是诉讼要件的重要内容,现在大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定了诉讼要件是法官作出判决的前提条件。
(注:由于德国法和美国法对诉讼要件的规定较为典型,因而文中对诉讼要件的分析就以这两个国家为考察对象。)诉讼要件是从程序角度判断诉是否合法的重要依据,其丰富的内容必然要求法官在诉讼的进行过程中,至迟在言词辩论终结之时,以严谨认真的态度依职权审查,以保证作出的实体判决符合诉讼程序的要求。既然是法院依照职权进行审查,那就自然意味着无需当事人提出申请。这是不同于案件实体问题的,是当事人处分主义的例外,因为由于诉讼要件关系到本案的实体审理是否合法,不是当事人的私人利益,涉及到一个国家的诉讼秩序,属于公法调整的范围。即使是在实行当事人主义诉讼模式的国家,对诉讼要件的审查也是法院的职责。
值得注意的是,法院依照职权进行审查并不等于法院承担证明责任,原告依然要对诉的合法性承担证明责任。换言之,法院有审查义务而不是调查义务,原告依然对此承担证明责任。原告对诉讼要件之存在提出事实说明属于当事人的事情,法院不主动进行调查。“为诉讼要件之事项,应由以其存在为有利益之当事人负举证之责任。在当事人两造到场或被告缺席时,原告须诉讼要件皆备,始得受本案之裁判,故原告不可不就诉讼要件之存在举证。”[10]当然,原告提出事实材料如有欠缺或有疑义,法官有释明之责。如有欠缺的,法官应限期责令原告补正,如不补正或不能补正的,法院可以立即起裁定驳回原告的。理论界认为,“如果法院确定就此点(诉讼要件)而言存在瑕疵,则取决于这些瑕疵是否可被消除。如果可消除,则应当驳回原告要求缺席判决的申请,并且通过延期给予原告消除瑕疵和获取必要证明的机会。如果相反,涉及不可消除的瑕疵,则不可能作出实体判决,并且必须通过诉讼判决视诉不合法而将之驳回。”[11]
缺席判决是实体的终局判决,只有满足实体判决要件才能作出判决。德国资深法官狄特•克罗林庚将缺席判决分为真正的缺席判决和非真正的缺席判决。真正的缺席判决是指因一方当事人迟误而作出的不利于迟误人的判决。非真正的缺席判决是在迟误期日作出的驳回原告的争讼性终局判决。非真正的缺席判决包括以下两种情形,即“被告迟误时,若诉无效或无说服力,……也就是说判决不是针对迟误方而是针对出席方作出的。原告迟误时,若诉无效,也就是说判决虽然是针对迟误方,但却不是因为迟误而是因为欠缺诉讼程序要件而作出的。”[12]换言之,如果诉缺乏实体判决要件,则以非真正的缺席判决作出程序判决。也有学者将这种非真正的缺席判决称为“准对席的终局判决”。[13]这种非真正的缺席判决不同于对实体内容进行审查判断后而做出的真正的缺席判决,当事人不能启动异议程序,只能上诉。因为当事人的缺席对裁判的作出没有任何影响,裁判并不是针对缺席而做出,而是针对诉不具有合法性条件。
(二)美国法对诉讼要件的规定
与大陆法系国家的法规出发型诉讼不同,英美法系国家的诉讼属于事实出发型诉讼。对于诉讼要件,无论是法律上还是理论上都鲜有论述,但并不能说诉讼要件是可有可无的。在美国,当事人只有将可裁判的事项提交法院,才能使纠纷通过司法途径获得解决。这些可裁判的条件具体包括:(1)这些争议必须涉及真正相争或对抗的当事人;必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益;争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决。”[14](2)原告必须具备诉讼资格(standing),即当事人在案件的最终结果中有足够的利害关系;(3)案件具有成熟性(ripe),或司法审查的时机已经成熟;(4)案件不能是已经失去实际意义的(moot);(5)案件不能构成政治问题[15]。例如,美国《宪法》规定:“无论初审法院或上诉法院都有义务主动考虑自己是否享有管辖权。”在诉讼中,针对原告的行为,被告有权提出管辖依据不足,以请求法院予以救济。同时,在后一个诉讼中,被告还有权针对前诉缺席判决提起附带异议。(注:所谓附带异议,是指如果某被告在某一原诉审理过程中不出庭,同时原诉法院也就原诉作出了缺席判决,那么当该被告再一次被提起一个新诉时,该被告则有权在新诉中就原诉缺席判决的有关问题给予异议。在判例中,后诉被告主要是针对原诉的管辖权提出异议。(参见杨荣元.美国现代民事诉讼法典[G]//常怡.西南政法大学诉讼法文献索引及全文数据库.))
三、思考之二:“缺席判决主义”中法官对证据的审查
(一)大陆法系的法官对证据的审查
在大陆法系“缺席判决主义”的立法模式下,按照既有的理解,法官根据缺席之事实而作出缺席人败诉的判决。然而,深入考察“缺席判决主义”立法模式下的各国规定,可以发现事实并非如此。虽然法官不考虑缺席方提供的证据资料,但是,法官仍然要对出庭人提交的证据资料进行审查并作出判决,并非直接作出对缺席人全面不利益的判决。例如,奥地利《民事诉讼法》第396条规定,原告或被告于最初开庭期日缺席时,出席当事人关于诉讼标的所为事实上陈述,如非与证据相反者,应认为真实,并以此为基础依出席当事人之声请,以缺席判决为该诉讼请求之胜诉判决。缺席之当事人已提出之书状毋庸斟酌[4]56。日本1890年《民事诉讼法》对“缺席判决主义”作出如下规定:“原告在言词辩论期日未出席,法院将作出驳回的缺席判决”。(注:在草案中曾规定了和德国民事诉讼法一样的驳回诉讼请求的判决,但在草案的审议阶段进行了修改,主要理由是将驳回视为撤诉,只是一种程序上的处理,允许原告再次。)被告在言词辩论期日未出席,原告的陈述视为得到被告的自认,如果原告所主张的事实是正当的,就对被告以缺席判决宣告其败诉。相反,如果原告的请求不合法时,不进行缺席判决而驳回。此时,驳回原告请求不合法的判决不是缺席判决,因为并非原告缺席[16]。《大清民事诉讼律草案》第493条也做出了与日本相类似的规定。德国《民事诉讼法》第331条第2款规定:“如果认为诉之申请为正当,即依其申请而为判决;认为不正当时,驳回其诉。”[17]有学者针对德国的缺席审判指出:“缺席判决是根据实质问题作出的实体判决,……也就是说原告必须提出足以构成诉因的事实。”[18]“如果被告不出庭,法院将认为原告提出的事实己经确定,但并不一定做出原告胜诉的判决。只有在原告所主张的事实表明原告的请求有根据的限度内,才能应原告的申请对被告做出不应诉判决。”[19]法国新《民事诉讼法典》也同样规定了判决前法官对原告证据的审查义务,该法第472条规定:“如被告不出庭,仍然可以做出实体上的裁判。仅在法官认为(有关为实体判决的)请求符合规定,可予受理并且理由充分时,始认定该请求成立。”[20]有学者指出:“因为被告不能自行防御,因此,法院应当从“程序上的抗辩”(请求是否符合规定),“诉讼不受理”(请求的可受理性)以及“实体上的防御”(请求是否有依据)等三个方面至少简单地审查。”[21]
由此观之,在“缺席判决主义”的立法模式下,出庭人仍应提供相应的证据,证明其申请满足了法律规范的事实构成要件。只有在申请是合法且正当的前提下,法官才会根据申请作出缺席判决,否则法官以申请不正当为由加以驳回。因为未出庭的一方不能进行有效地防御,直接作出缺席判决显失公平,同时也损害了法律的严肃性。
(二)英美法系的法官对证据的审查
1.英国法对证据的审查
在英国,无论何种情形下,申请法院作出缺席判决都必须满足以下两个实体条件:一是原告必须基于案情声明享有权利,这是法官作出缺席判决的首要条件;二是被告尚未满足原告诉讼请求,如果被告已经满足了原告的所有诉讼请求,则原告不得申请缺席判决,法官也不能作出缺席判决。被告尚未满足原告诉讼请求的情形是指被告尚未根据民事诉讼规则向原告退回自认文书,或者未根据民事诉讼规则向法院提交自认书。原告赖以支持其申请的任何证据无需送达未提交送达认收书的当事人。
另外,法律还针对特定情形下缺席判决的实体条件作出规定。(1)如果申请就未成年人或精神病人作出缺席判决,除了法院须指定诉讼辅佐人的程序条件外,原告提出其有权取得所主张判决的证据,须令法院信服。(2)对国家提出申请,须采取宣誓陈述书形式,并有证据列明申请理由,证实提交送达认收书的期间已届满。(3)就要求交付财物且不允许被告替代支付财物价款的诉讼而言,申请作出缺席判决,提出的证据须对财物予以确定,并陈述原告相信有关财物的存放地点,并说明为何主张特定交付。(4)如果被告位于苏格兰、北爱尔兰或其他任何公约地区,在法定期限没有提交送达认收书,则须提供证据证明以下事项:受理法院有权进行审理和裁决;不存在其他法院根据法律规定对有关诉讼具有排他性管辖权;以及有关诉讼已根据本法相应规定进行了适当的送达。
在法庭审理中一方当事人不出庭,法院仍可进行开庭审理。若被告不出庭,则原告可在开庭审理时证明其诉讼请求,并取得支持其诉讼请求以及补偿诉讼费用的判决,并有权请求驳回被告提出的任何反诉。若原告不出庭,则被告可在开庭审理时证明其任何反诉,取得支持反诉及补偿诉讼费用的判决,并有权请求驳回原告的诉讼请求[22]。
2.美国法对证据的审查
在美国,法官作出缺席判决并不是没有任何根据的。在有关缺席判决的一些判例中,我们经常会看到这样的语言,即“公共政策支持以实体的方式解决纠纷(publicpolicyfavoringtheresolutionofcasesonthemerits),缺席判决是不受欢迎的。”[23]总体来说,“应各种形式诉讼的原告,包括第三人、提出交叉请求或者反请求的原告之要求作出的不应诉裁判,需要原告提供的证据十分有限。”[24]在此,笔者根据作出缺席判决的不同主体,将缺席判决分为书记官作出的缺席判决和法官做出的缺席判决。两种不同类型的缺席审判对证据的要求程度不同,前者较为宽松,后者较为严格。(1)书记官作出的缺席判决:一般来说,由法院书记官作的缺席判决证明程度较低。对于可以明确固定金额的案件,书记官可以直接根据原告的请求和负债额的宣誓陈述书,登记被告承担请求的数额和诉讼费用的不应诉判决。(2)法官作出的缺席判决:应当由法官做出不应诉判决的案件一般是复杂的案件,有时需要听审(hearing),必要时当事人有权获得陪审团参与审判的权利。在听审中,原告对损害赔偿金额承担证明责任。但是,除非在原告向法院提供了充分的证据证实其诉讼请求或救济权利的情况下,否则对美国国家、公务员或者其他机关不得作出缺席判决。
在此,有必要说明一下关于约定赔偿金与未约定赔偿金(LiquidatedandUnliquidatedDamages)的证据问题。(注:约定赔偿金是指合同中的违约条款,即对在合同一方违约时应向另一方支付一定数额的金钱所作的约定。如果该支付数额是对违约可能造成损失的合理预先估计,则被视为预定违约赔偿金条款,其目的在于确定代替履行的金额;有违约赔偿金条款的,无需证明损失的大小,即可取得预先确定的赔偿金额。(薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社,2003:854.))当损害赔偿为事先约定时,没有必要举行听审以出示损害赔偿的证据,因为一审法院能够根据诉状所附的文据评估损害赔偿额。如果损害赔偿没有事先约定,在终局的缺席判决作出之前,一审法院的记录必须包含损害赔偿的证据,如记录中以宣誓书或证言的形式出现。此外,当损害赔偿事先未约定或未能通过书面文据证明时,原告必须提出证据证明诉争事实与其主张的伤害或损害赔偿之间具有因果关系,因为缺席之被告仅承认其造成诉争事实的发生,而并不必然承认原告请求的损害赔偿与其具有因果关系。未约定的损害赔偿可以由听审中的证言予以证明,也可以由经宣誓的证言予以证明。原告应当要求法院书记官对缺席判决之听审中就证明损害赔偿的证据进行记录。未能形成记录者,对缺席判决具有致命影响[25]。
四、思考之三:对英美法系“缺席判决主义”两个误解的澄清
(一)澄清之一:法官要经过审理才能作出缺席判决
一提起不应诉判决,一般认为,只要被告不答辩或逾期答辩,法官不经审理程序而直接作出缺席判决,以示对缺席人拖延诉讼的制裁。例如,有观点认为,“不应诉判决是不经过审理的判决。”[26]“不应诉判决在美国民事诉讼法中视为不经审理作出判决情形的一种。”[27]然而,仔细考察英美法的规定,发现我们在一定的程度上混淆了审理和开庭审理。例如,英国《民事诉讼规则》对缺席判决界定如下:“defaultjudgment”meansjudgmentwithouttrialwhereadefendant–(a)hasfailedtofileanacknowledgmentofservice;or(b)hasfailedtofileadefense。汉译为:缺席判决,指被告符合如下情形时,法院未经开庭审理迳行作出的判决(a)未提出送达认收书的;或者(b)未提出答辩的[22]54。我们应当注意的是,这里采用的是trial的术语,而trial是开庭审理,即我们常说的英美法系国家的“大审”。
据学者考证,由于英美法系的诉讼案件呈“爆炸”状态,因而大约只有10%左右的案件才经过trial。那90%的案件是如何处理的?是否法官不经审理程序?在英文中,Hearingisadispositionwithouttrial.虽然hearing和trial同指对案件的审理,但前者没有后者正式,前者一般是指在诉讼进行中对当事人的申请(motion)或诉讼程序事项由法官所做的审理,一般译为听审或听证。后者是指诉讼进行中最重要的阶段,即开庭审理,在对抗制的诉讼程序中法官对证据和法律上的请求做出正式司法裁决[28]。因而,hearing不同于trial。美国《联邦民事诉讼规则》第55条关于缺席判决的表述也使用了hearing的术语:Thecourtmayconducthearingsormakereferrals—preservinganyfederalstatutoryrighttoajurytrial.汉译为:法院可以进行必要的适当的审理,或命令委托进行,并应当依据美国制定法规定赋予当事人取得陪审团审理的权利[29]。由此可见,法官未经开庭审理而作出判决,并非是未经审理,法官依然要对案件进行审理,这时的审理一般称为缺席审理(defaulthearing)。(注:defaulthearing(缺席审理)是英美法系有关缺席判决的判例中常见的法律术语。按照英美学者的解释,当事人申请法院作出缺席判决的行为实际上不是严格意义上的诉讼行为,而类似于行政行为。)
(二)澄清之二:不履行审前命令的“defaultjudgment”不属于缺席判决
在英美法系的审前程序中,尤其在证据开示阶段和审前会议阶段,针对一方当事人不遵守审前命令,法官有权对该当事人作出“defaultjudgment”予以制裁。在对抗制民事诉讼程序中,当事人对于案件事实负有完全的证明责任。审前程序的证据开示就是赋予当事人收集证据的权利,以此确定案件的争点,确保庭审的连续集中。如果当事人违反证据开示命令,法官有权进行制裁以确保程序规则的遵守,推动诉讼程序继续进行。(注:根据美国《联邦民事诉讼规则》,不遵守证据开示命令的制裁主要有:(1)免除一方证明责任。(2)禁止提出证据。(3)宣布其诉答文书无效或部分无效,驳回诉讼或作出缺席判决。(4)责令承担费用、判处藐视法庭罪。)在证据开示阶段给予一方当事人制裁的目的在于:一是确保该当事人遵守证据开示的规则;二是使以后诉讼的当事人不违背证据开示的规则;三是制裁该当事人以弥补相对方的损失[30]。笔者认为,此时的“defaultjudgment”不属于缺席判决,理由如下。
1.翻译的不严谨而引起的误解
以下以两个知名的英美法词典对“defaultjudgment”的解释为例进行说明。(1)《元照英美法词典》的解释:一是缺席判决,即被告在庭审中不到庭或未对原告的请求做出答辩的情况下,法庭所做的对被告不利的判决;二是不履行判决,当事人不服从法庭命令,尤其是要求其进行披露(discovery)的命令时,作为惩罚,法庭作出的于其不利的判决。”[31](2)《布莱克法律词典》的解释:一是指被告针对原告的诉讼请求未能辩护或防御而由法官作出的判决;二是指一方当事人未能遵守命令,特别是证据发现程序命令,而由法官针对该当事人作出的惩罚性判决。(注:Cf.BryanA.Garner.Black’sLawDictionary(8thEdition),WestGroup(2004).at.P.449.惩罚性判决的英文原文为:Ajudgmententeredasapenaltyagainstapartywhodoesnotcomplywithanorder,esp.Anordertocomplywithadiscoveryrequest.)可见,“defaultjudgment”有两种含义,一是指缺席判决,二是指不履行命令的判决或惩罚性判决。因而,当事人违反审前命令而由法官做出的判决应当译为“不履行审前命令的判决”较为恰当。此判决是法院对当事人的一种司法制裁,其功能类似于我国诉讼中对诉讼参与人采取罚款的强制措施。
2.“不履行审前命令的判决”并不受缺席判决规则的调整
联邦民事诉讼规则规定,所有案件的缺席判决,都要受本规则规定的缺席判决规则的制约,即缺席判决不应违背请求的判决种类或超过要求判决的数额。这是当事人主义诉讼模式的基本要求,否则法院的判决就失去正当性基础。然而,在“不履行审前命令的判决”中,“损害赔偿金不受书中所主张金额的限制。”(注:杰克•H•弗兰德泰尔,等民事诉讼法(第3版)[M].夏登峻,等,译北京:中国政法大学出版社,2003:444.另请参见:Aljassimv.S.S.SouthStar,323F.Supp.918(S.D.N.Y.1971);Sarliev.E.L.BruceCo.265F.Supp.371(S.D.N.Y.1967).)法官有权对违反命令的一方当事人要求其支付额外的发现程序所增加的费用,因而法官有作出超出诉讼请求判决的自由裁量权。但是,法院的判决也不能超过一定的范围,在Burnettev.Sundeen一案中,由于被告的律师未能遵守证据开示规则,一审法院判处被告偿付10万美元。在上诉审中,上诉法院认为赔偿数额过多,而且没有给予被告听审的通知,因此撤消了损害赔偿的判决,发回重审[30]21。
3.缺席判决只适用于被告,而“不履行审前命令的判决”则适用于双方当事人
在英美的民事诉讼中,缺席审判的适用对象只能是被告。当被告在诉讼中不答辩、庭审不出庭或虽出庭但是没有进行答辩时法官会做出缺席判决;当原告在庭审中不出庭,法院就驳回原告的。(注:虽然《联邦民事诉讼规则》仅规定了对被告的不应诉判决,但是被告的外延却较为宽泛。如果被告提起了反诉(无论是任意反诉还是强制反诉)或交叉之诉,本诉原告或交叉之诉的被告对该反诉或交叉之诉没有答辩,则法院有权直接依据反诉请求或交叉之诉的请求作出缺席判决。)但在证据发现程序和审前会议中,原告和被告都有可能违反强制性的披露规则和法院的其他命令,对此法官都有权力对他们进行制裁。
五、结论:“缺席判决主义”实为单方审查
综上,在两大法系的国家和地区,法官并非因当事人缺席的事实行为而直接作出对缺席人不利的制裁,法官依然要对诉讼要件和证据进行审查。首先,无论是对席判决还是缺席判决,法官都要对诉讼要件进行审查,因为诉讼要件关系到原告提起的诉讼是否合法,也是判断法院的审判权能否正确行使的程序标准。若原告之诉不具有合法性,则法官作出的判决不是真正的缺席判决,而被视为对席判决。(注:对于非真正的缺席判决,缺席人对该判决不服,不享有异议救济的权利,只能提起上诉。)其次,法官还要对出庭人、人的证据资料进行审查,只有在有证据支持的情形下,法官才会作出缺席判决。最后,英美法系不应诉判决的做出依然要经过审理程序,对英美法系缺席判决错误理解的根源是没有分清审理(hearing)和开庭审理(trial)。法官对被告因违反审前命令而给予的制裁不属于缺席判决,应当译为“不履行审前命令的判决”。因而,在两大法系“缺席判决主义”的立法模式中,法官虽然不考虑缺席人提出的证据资料,但是依然要对出庭人提交证据材料的合法性和正当性进行审查,笔者将其称为单方审查。法官作出判决的公正性、权威性是任何一个国家的诉讼必须面对的不容回避的首要问题,无论是贯彻实体真实还是程序真实的国家,诚如有学者针对缺席判决时指出的:“不审查请求作出的判决,在事实与法律方面都缺乏根据,简直是在玩弄法律。”[19]573
两大法系的一些国家实行单方审查的“缺席判决主义”,主要考虑在于:其一,出于对庭审直接言词主义或传闻证据排除规则的严格遵守,法官不予考虑缺席人提出的书面资料。其二,当事人有促进诉讼的义务,如果一方当事人不按时出席法庭接受审判,对此应当承担一定的法律后果。其三,英美法系的国家规定了审前的不应诉判决,这与其对抗主义的诉讼模式、程序时效制度以及审前和庭审二元制的诉讼构造存在着密切的联系。
单方审查使判决的形成机制较为片面,不利于发现案件真实,因而一些国家对缺席审判的立法模式进行改革,开始考虑缺席人提出的证据资料。如德国法规定了依现存记录做出判决的制度,日本和我国台湾地区的法律规定了缺席人提出的资料视为其作出陈述,由出庭人对此发表意见,法官综合考虑双方当事人的证据资料作出判决,笔者将这种审查方式称为双方审查。在我国,法官作出缺席判决要事实清楚,证据确实、充分,因而,我国缺席审判的立法例不属于“缺席判决主义”中的单方审查,我国实行的是双方审查。很明显,双方审查体现了实体正义与程序正义、发现真实与促进诉讼的有机平衡。
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关键词:辩诉交易;诉讼资源;司法制度
近年来,伴随着我国经济的不断发展,犯罪数量呈现急剧上升的态势,犯罪率的不断攀升与诉讼资源有限及诉讼效率不高的矛盾日趋凸现。司法资源相对有限是近期难以改变的事实,如何在不违背法律和保证司法公证的前题下,加快案周转节省有限的司法资源和提高诉讼效率,已成为一个极为迫切的问题。因此,在现有中国文化背景、司法现状、刑事政策与诉讼制度等条件下,能否引进辩诉交易制度?值得研究与探讨。
一、辩诉交易的概念及内容
辩诉交易又称辩诉谈判或者辩诉协议,是指在刑事案件中,控辩双方在法院开庭审理前,自愿达成协议,并根据协议在经过审判认定有罪时本应判处的刑罚会被较轻的刑罚所代替。
从《美国联邦刑事诉讼规则》对辩诉交易的规定,辩诉交易大致包括以下几个方面的要素:
其一,交易的主体是检察官和被告人及其辩护律师(主要是通过其辩护律师进行交易)。
其二,交易的内容是围绕着交易协议进行。就控方而言包括减轻指控罪、减少指控罪名以及提出从轻处罚的量刑建议等,就辩方而言,主要是承认有罪。
其三,通过交易所获利益,控方通过被告人作出有罪答辩而免去普通审判过程中的证明责任,同时减少了败诉风险,辩方因认罪获得降低、减少犯罪指控或较轻处罚的实际利益。
其四,交易的时间无具体限制,通常发生于开庭前审判庭的走廊中,所以有人将辩诉交易称为“走廊交易”。
其五,交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成的协议。
其六,交易的后果是案件不经过陪审团审判,而是由法官对辩诉交易协议予以确认并直接对被告人进行定罪量刑,控辩双方均不能上诉,案件即告终结。如果检察官不履行协议而使被告人没有得到较轻的刑罚,被告人可以翻供,拒绝认罪。案件已经判决的,被告人可以上诉,上诉法院可以撤销原判,发回重审。①
二、在我国引入辩诉交易制度面临的问题
(一)我国现今的司法体制不适合引入辩诉交易
1.我国以法定主义为主,检察机关代表国家,行使的是公权力,而辩方代表当事人,行使的是私权利,检察机关与当事人之间是追诉与被追诉的关系,双方的地位不平等,不是适格的交易主体,因此无法通过辩诉交易进行讨价还价,寻求双方利益的最大化。
2.我国法律规定所有证据都应经过法庭调查,查证属实,才能作为定案的根据。而辩诉交易则中控辩双方进行交易的前提是双方都没有掌握足够的证据。
3.在我国刑事诉讼中始终坚持的是“公正优先,兼顾效率”的原则。而在辩诉交易看来,迟到的正义非正义,为了追求诉讼效率,甚至可以牺牲公正。因此,在我国相应的制度尚未建立或不完善时引入辩诉交易制度,极有可能出现悖于司法公正,导致不正义的错误。
(二)辩诉交易中的道德质疑
1.有可能导致检察官自由裁量权滥用。在英美等国家,检察官可以与被告人及其辩护律师对案件的指控和量刑进行全面的协商,检察官以接受被告人认罪答辩为代价,可以放弃部分指控,也可以降级指控,甚至可以以不对被告人判处刑事罚责为条件使被告人作出有罪答辩。检察官可以利用自己所掌握的证据或者“莫须有”的证据与被告人讨价还价,并且以要是被告人不作有罪答辩,将对被告人进行更为严厉的指控相要挟,逼迫被告人作出不公证的辩诉交易。因此,辩诉交易程序在一定程序上损害了司法公正和法律权威,同时违反现代法治国家所普遍确定的罪刑法定和罪刑相适应的原则。
2.极易酿成错案,导致无辜者蒙冤及放纵有罪者。辩诉交易可能使犯罪嫌疑人或被告人在案件作无罪判决的极大可能性之下,面对检察官提出的充满诱惑的定罪量刑“优惠”而处于两难境地:认罪必判但可轻判,不认罪则可能不判但又可能重判。同时,检察官为了证明责任的降低,而提高指控成功的可能,忽视对案件真实情况的进一步探究,通过辩诉交易使被告人认罪而受轻罚,甚至免除处罚,导致轻纵有罪被告人。
3.损害公共利益。辩诉交易的本质是以国家刑罚权的让步换取被告人认罪,这种定罪量刑的折扣在实际上便宜了被告人,但侵害了社会公共利益。“辩诉交易制度所发挥的功能就象一个巨大的、用于敲诈勒索的鬼地方。检察官扮演着推销员的角色,在法律的指引下传达着各种威胁,并收受由此而来的报酬——被告人的认罪答辩。”②
4.在一定程度上损害被害人的利益。辩诉交易过程是检察官与被告人及其辩护律师之间的交易,既没有重要的一方即案件被害人的参与,又缺乏对交易程序相应的监督。检察官可以通过辩诉交易减轻其证明责任,被告人获得重罪轻罚、数罪少罚的交易后果对被害人而言无疑是不公正的,在一定程序上也损害了被害人的合法权益。辩诉交易这种将被害人排除在外的弊端是显而易见的。
三、我国引入辩诉交易制度的可能性
(一)对辩诉交易制度的客观评价
公正和效率是现代刑事诉讼所追求的两个最基本的价值目标,既有同一性又有对立性。如何在两者之间寻求一种平衡,应该说是任何一个国家的立法者和司法者在设计和运作本国司法程序时必须考虑的问题。然而冲突不可避免,比如有时为了维护实体真实而不惜一切代价牺牲效率,有时为了快速处理案件而牺牲实体的公正,英美法系国家的辩诉交易就是在犯罪率不断上升、案件久拖不决及司法资源有限的背景下的一种无奈的选择。不可否认,辩诉交易制度是有缺陷的,对于辩诉交易制度的缺陷需要通过程序和制度的完善加以解决,而不能因噎废食,因此成为整体否定辩诉交易的理由。辩诉交易的司法现状及其发展趋势表明,虽然各国各地区对辩诉交易褒贬不一,但为了缩短刑事诉讼时间,提高刑事诉讼效率,大都已经吸收、正在吸收、已经考虑吸收辩诉交易的合理内核。由此可见,辩诉交易在美国、英国、德国、意大利等国家的成功实践,尤其是其已经越过法系传统界线的现实,必将带来世界范围的广泛移植。
(二)在我国引入辩诉交易制度的可能性
从中国人自古就有贱法、厌法、贱讼、厌讼的心理,以及我国一直以来的“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策,不难看出,辩诉交易制度在我国存在发展的空间。一方面,我国社会处在结构的大转型时期,原有的社会控制减弱,新的社会秩序尚未形成,因此,社会治安相对恶化,犯罪率不断上升,司法资源相对有限,这对司法效率提出了更高的要求,从而我国现今迫切需要一种能够提高了诉讼效率,节约司法资源的制度。另一方面,我国刑事诉讼法的目的是,惩罚犯罪与保障人权相结合。惩罚犯罪,使犯罪者得到应有的惩罚,是自古以来的法律目标及任务,但是保障人权则同等重要,尤其目前世界各国对人权保障十分重视,西方一些国家已在指责我国人权保障不到位,因此在立法上和司法实践中对加强人权保障是非常有现实意义的。辩诉交易制度恰好符合了现今我国的需要。在我国也发生过运用辩诉交易的案例,这表示辩诉交易已经走进中国,并有可能在具体的案例中得以援引。
四、构建我国辩诉交易制度的设想
(一)总体要求
我国实行辩诉交易制度必须同时满足公正、合理及规范的交易结果的总体要求。构建我国辩诉交易制度,必须充分考虑我国的现实情况。我国的悠久历史使许多传统的东西在民族的意识里根深蒂固,阻碍着新观念和新思潮的传播和认可;同时我国司法机关工作人员和其他法律职业者的业务素质不高,道德自律性较差,以及相关的监督机制薄弱,又给辩诉交易制度的适用设置了主观上的障碍。因此,要构建辩诉交易制度,必须结合我国的国情,充分考虑到本国的政治制度、经济基础、历史传统、人文环境、公众心理等方面的状况,创制出符合我国国情的司法制度。
(二)构建原则
1.公正和效率并重的原则。公正和效率是刑事诉讼法所要实现的两大基本价值,在刑事诉讼制度中,是以公正作为第一要旨,然而,迟来的正义并非正义,因此效率也是一种正义。辩诉交易作为简易程序的一种,是以效率的提高为目标的,但在制度设计中依然应当注重公正的实现。一方面不能只注重与被告人进行协商的结果而减弱甚至放弃行使惩罚的权力,也不能为了达成协议而不顾案件的事实真相,这是实体公正的内在要求;另一方面是在协商过程中应当尊重并保护被告人所享有的合法权益,比如程序选择权、沉默权、辩护律师帮助权等,不能强迫性达成协议,这是程序公正的基本要求。所以,构建我国辩诉交易制度对效率的追求必须保证实体和程序公正的统一。
2惩罚犯罪与保障人权相结合的原则。惩罚犯罪与保障人权相结合是我国刑事诉讼法的目的。现今在我国惩罚犯罪已不再是法律的唯一目标及任务,保障人权同等重要。因此,在适用辩诉交易程序时,其前题必须是能够达到惩罚犯罪的目的,同时也要保障当事人的权利,尊重当事人的意思自治的权利,应做到惩罚犯罪和保障人权有机统一。
3.循序渐进的原则。虽然辩诉交易制度有其内在的合理性和引进移植的紧迫性,但是它毕竟是一项实践性很强且十分复杂的系统工程,每一个组成部分都是牵一发而动全身,构建辩诉交易这种新制度绝对不是一蹴而就的事情,需要把它放在我国整体的法治构造和社会背景下予以慎重、缜密的考虑,使其和谐地融入到现行司法体制中,要统筹协调和长远考虑,切忌急功近利。基于这种考虑,笔者考虑设计了三步走的方案,首先在现行法律框架内,类似普通程序简化审的做法,经允许先搞试点,再逐步推行,切忌搞“一刀切”、简单化的做法,在实施过程中还应关注其制度运作的过程和产生的社会效果,在实践中继续探索,不断反思,不断改进,使之日臻完善与科学,③然后在人们了解熟悉该制度以及其他相关条件完善的基础上,通过立法制定有条件适用辩诉交易制度的法律,最后根据实践情况及法律适用情况检验进行完善该制度,扩大其适用范围,实现理论上的构想。
(三)辩诉交易的适用范围
既然拟定辩诉交易分三步走进行构建,那么每步的适用范围应有所不同,呈现逐步不断扩大的趋势,在试点实践阶段,社会公众对此接受程度较低,司法实践部门的实践经验也欠缺,因此应先在轻罪范围先进行试点实践;待社会公众对此接受程度有所提高,积累一定实践经验后,通过立法规定在较大案件范围开始适用;最后发展到公众已经能接受辩诉交易制度,并在实践中掌握丰富经验,对辩诉交易案件的适用范围不应当有所限制,而适用于所有案件。
辩诉交易制度从产生以来就褒贬不一,但时至今日其已经成为许多国家重要的刑事诉讼制度。笔者认为,虽然我国现行法律还不具有完备配套制度来支持英美式的辩诉交易制度,但我们可以结合本国的国情对其进行借鉴,取其精华,弃其糟粕。
注释:
①《美国联邦刑事诉讼规则》第11条.
内容提要:消极身份是与积极身份相对应的刑法中的身份。积极身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消极身份否定犯罪的成立，包括“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”、“阻却刑罚的身份”。确认共同犯罪的成立应当考察是否符合共犯的处罚根据。从法益保护的观念看，应当坚持混合的惹起说。承认混合的惹起说意味着承认限制的从属性。解决“共犯与消极身份”的问题，应当结合法制状况与共犯的处罚根据，依据消极身份的不同性质，具体地确定处理方案。
刑事法学者洪福增在《共犯与身份》的专题论文中论及的“共犯与身份”问题主要包括：“共犯与积极身份”问题和“共犯与消极身份”问题。①在我国刑法学理论中，素来重视“共犯与积极身份”问题（主要是身份犯的共同犯罪问题），而对“共犯与消极身份”问题的研究较少。相较而言，在大陆法系理论中对“共犯与消极身份”问题有较为深入的探讨。
一、消极身份
所谓身份是指一种主体性的地位、资格、条件。刑法中的身份就是会带来一定规范效果的行为人或犯罪人的地位、资格、条件。如“未成年人”，在我国（大陆地区——后文同）刑法上会带来“应当从轻或者减轻处罚”的规范效果。“未成年人”即是刑法中的身份。在大陆法系及我国刑法学理论中均将刑法中的身份划分为“积极身份与消极身份”加以研究。②大陆法系通行的见解是：所谓积极身份是指“以具有一定身分形成可罚性之基础者”，包括“构成身分”与“加减身分”；所谓消极身份是指“具有一定身分则其可罚性遭受阻却者”。③在我国，也有类似观点。陈兴良指出：“行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中规定的犯罪，或者成为从重或从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响”，这是“积极身份”；“行为人由于某种身份的存在，而使得责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响”，这是“消极身份”。④可见，积极身份与消极身份关注视点即在于是否存有刑事责任的犯罪论领域。
积极身份主要是指向社会传达命令、禁止与期待的身份犯的身份，如德国刑法第343条的“取证罪”的“警察”身份，我国刑法第236条的“罪”的“男子”身份，（原）日本刑法第200条的“尊属杀人罪”与我国台湾地区“刑法”第272条的“杀直系血亲尊亲属罪”的“卑亲属”身份。积极身份参与建构身份犯，实现刑法的一般预防与威慑功能。与积极身份不同，消极身份并非积极地承认犯罪，而在于消极地否定犯罪，实现限缩刑罚权的功能。关键是，消极身份的类型有哪些？在大陆法系的理论中有两种代表性的观点：多数人主张将消极身份划分为“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”；少数人主张将消极身份划分为“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”。⑤两者的区别在于是否承认“阻却构成要件的身份”。依据大陆法系通行的犯罪论体系，“构成要件该当”是积极描述犯罪，“违法”、“有责”、“可罚性”是消极否认犯罪，似应当支持前者。但是，在法益概念相对化理解的前提下，也应当认为有“阻却构成要件的身份”，如虽然有符合构成要件的行为，但是缺少具体的法益侵害，就无法承认构成要件的该当，宜支持后者。对此，我国理论界缺乏应有的探讨。我国通说的“四要件”理论侧重从正面描述犯罪，几乎没有消极身份存在的空间。近来，虽有学者大力倡导大陆法系的犯罪论体系，但由于时间短暂，还未来得及检视这一问题。
在理论中，“阻却构成要件的身份”，是指会引起符合构成要件的行为缺乏具体的法益侵害的身份：一是“被害人”；另一是“被害人同意的”人。前者如X自杀未遂，由于X是“被害人”，虽然，其实施了符合“故意杀人罪”的构成要件的行为，也不能追究X的刑事责任；后者如Y同意Z将自己的手臂用刀子划成轻伤，由于Z是“被害人同意的”人，虽然其实施了符合“故意伤害罪”的构成要件的行为，也不能追究Z的刑事责任。法益是法益主体享有的权益，如果承认人的自由决定是人的基本权利的话，就必然承认自我处分法益的有效性，除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了他人、公共的利益（如战时自伤）或明显有损社会存在的根基（如同意被剥夺生命、重大健康）。“阻却违法的身份”，是指会引起符合构成要件的法益侵害行为缺乏整体违法性的身份，如“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。与阻却构成要件的身份相比，阻却违法的身份会带来法益主体的法益损害，不过从整体社会法秩序的视角看，其是有益无害的，不能追究行为人的刑事责任。“阻却责任的身份”，是指可以引起符合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份，通常包括“无责任能力的”人、“缺乏期待可能的”人。如日本刑法第39条第1项的“心神丧失人”即是“无责任能力的”人，日本刑法第103条的“藏匿犯人罪”的“犯人”即是“缺乏期待可能的”人。还有“阻却刑罚的身份”，也被称为“阻却一身的刑罚事由”，是指可以引起符合构成要件的不法、有责的行为缺乏政策上可罚性的身份，如德国刑法第173条第3项的“亲属间的中未成年的当事人”、第257条第3项的“庇护中参加前行为的”人、日本刑法第244条第1项及我国台湾地区“刑法”第324条第1项的“直系血亲”。
应当注意的是，“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”这些通常并不被认为是一种“身份”，而只被定位为一种客观的“事由”或“事实”。⑥但是，凡主体以前所经历的有规范意义的事实（影响定罪）会被立即吸收成为一种新的主体性条件。即“主体”“主体经历有规范意义的事实”“经历过有规范意义的事实的主体”。这样，由于在时间运动轨迹上的主体不断吸收前面经历的有规范意义的事实，就会不断地获得有规范意义的事实所形成的新身份。所以，“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”也能够成为一种主体性的条件，其与主体结合可成为“被害人同意的”人、“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。不过，在规范效用上，这种身份与有规范意义的事实本身完全一样。
二、共犯的处罚根据
加功于他人的人为什么值得处罚？只有值得处罚的情形出现，才能将加功者与被加功者论以共同犯罪，适用相应的处理规则。在理论上，加功于他人的人为什么值得处罚的问题被称为“共犯的处罚根据”问题。
在德国，有关共犯的处罚根据的讨论已经有百年历史；在日本，1979年大越义久发表《共犯处罚根据——特别在与必要共犯的关联上》后，开始有了比较密集的、体系性的讨论。理论寄希望于通过共犯的处罚根据论统一地解决共犯论上的各个问题——包括“共犯与身份”问题。在大陆法系理论史上，曾有“可罚性借用”与“可罚性独立”的理论对立，今天具有通说地位的是可罚性独立理论下的“混合的惹起说”。
可罚性借用理论主张，共犯没有独立的可罚性，可罚性借自正犯的可罚性，可罚性借用理论会导出夸张的从属性。代表人物有德国的李斯特（Liszt）。李斯特认为，共犯（教唆犯）行为与结果之间的因果关系，因为正犯自由意思所作出的犯罪行为业已中断，从而共犯（教唆犯）本身并不可罚。共犯（教唆犯）之所以可罚，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罚性才具有处罚的可能。可罚性借用理论完全否认共犯具有可罚性，主张向正犯“借用”可罚性，本质上是否认共犯的处罚根据，并没有正面回应共犯的处罚根据问题，是将包袱推给了“借用”。没有解决问题，反而制造了问题。为什么要“借用”？凭什么可以“借用”？这种理论注定只能是学说史上的“思想痕迹”。恰如日本大野平吉所指出的那样：可罚性借用的观点是与夸张的从属性一致的。正犯可罚共犯才可罚，若正犯遇有阻却可罚性事件，共犯自无从借用。这种夸张的从属性的见解，显然与世界刑法的趋势相悖。⑦
在可罚性独立的理论中，主要的学说有：责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论。责任共犯论认为，共犯的处罚根据是共犯人通过共犯（教唆）行为诱惑正犯堕落实施有责行为，陷入有责的处罚状态，代表人物有德国的H·麦耶（H.Mayer）、日本的泷川幸辰等。责任共犯论是以教唆犯为中心建构的理论。H·麦耶凝练地指出，正犯实施了杀人行为，教唆犯制造了杀人者。根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件该当性、违法性、有责性为前提，即极端的从属性。然而，这不符合承认参与者责任独立性的刑法典规定（如德国刑法第29条）。责任共犯论受到了广泛的批判：责任共犯论的根据和刑法的法益保护目的没有直接关系；将共犯的处罚根据系于“诱惑正犯堕落”这种伦理的要素，有明显的法律道德化的倾向。责任的共犯论在大陆法系已少有支持者。⑧违法共犯论认为，正犯是违反了“不能杀人”的规范，共犯是违反了“不要教唆他人杀人”的规范，共犯与正犯所面对的规范内容并不相同。换言之，主张处罚共犯，不仅仅是因为共犯引起了正犯侵害法益的结果，更是因为共犯通过教唆、帮助的这种无价值的行为引起了正犯侵害法益的无价值行为。违法共犯论在德国、日本都是有力的学说。德国的莱斯（Less）、日本的大塚仁等都是违法共犯论的支持者。莱斯认为，教唆不仅仅惹起了犯罪行为，更陷共同体成员于不法之中，造成法敌对的事实状态，侵害了“社会完整性”；教唆者劝诱他人违背法秩序，陷正犯于不法之中，教唆犯的不法更甚于正犯。⑨违法共犯论也面临着挑战：第一，违法共犯论在强调共犯行为自身的违法性方面，从共犯的立场出发，将正犯行为视为共犯的处罚条件。但仅仅促使他人实施正犯行为（行为无价值），并不足以说明共犯的违法性，存在没有考虑侵害、威胁法益的问题。第二，如果坚持违法的共犯论，难以解释不处罚必要共犯的事例。“例如，购买猥亵文书的人，一般被解释为不可处罚。但这种场合，既然卖者的行为符合猥亵文书贩卖罪的构成要件要受处罚”，倘若按照违法共犯论，很难找到对买者不予以处罚的理由。⑩因果共犯论认为正犯是直接侵害法益，共犯是间接侵害法益，共犯与正犯虽然在违法性的量上存在差别，但是在因果地引起法益侵害之点上，并没有本质差别。因果共犯论内部又分为纯粹的惹起说、修正的惹起说、混合的惹起说。纯粹的惹起说主张共犯自己侵犯刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯行为自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，全面肯定违法的相对性，因而也被称为“独立性志向惹起说”。德国的科勒尔（Kohler）、日本的牧野英一都支持该说。科勒尔认为，教唆犯并非参与他人责任之中，而是作为教唆他人行为的发起者：关于教唆者，必须以如同教唆者亲自实行时，给予评价，如甲教唆乙杀死自己父亲，甲是普通杀人的教唆犯；教唆者在法律上无法进行的犯罪，就无法教唆，如无公务员身份的甲，教唆具有公务员身份的乙犯公务员身份的犯罪，甲的行为不可罚。修正的惹起说认为，共犯是由于参与正犯的法益侵害行为才受罚，不承认共犯有独立的违法因素，共犯的违法性要以正犯的违法性为基础，该说也被称为“从属性志向惹起说”。德国耶赛克（Jescheck）、日本曾根威彦支持该说。耶赛克认为，“共犯并不是自己违反了犯罪构成要件中所规定的法规范，他的责任只是在于，当正犯违反法规范时他起到了参与作用”。(11)混合的惹起说从共犯通过正犯间接地侵害法益的立场出发，认为共犯的违法性以共犯行为自身的违法性以及正犯行为的违法性两方面为基础。目前，混合惹起说是通说，德国罗克辛（Roxin）、日本西田典之都持此说。罗克辛认为，一方面，法律上的共犯仅存在于“共犯者侵害对其本身也受保护的法益”，法益侵害的概念限定了共犯处罚的根本基础，法益侵害从而是共犯不法的独立要素，另一方面，共犯不法本质上是透过正犯不法加以决定的。(12)因此，罗克辛总体主张共犯违法的连带性，同时承认法益概念的相对性对共犯不法的修正。
在我国，二十世纪末本世纪初开始引入共犯的处罚根据的讨论，力图像大陆法系刑法学那样取得全面的成就。早期，我国学者并没有明确讨论共犯的处罚根据的意识，但从相关学者对共犯的本质的理解来看，基本上都是奉行责任共犯论的，代表人物有马克昌、陈兴良。陈兴良就指出，共同犯罪的参与者应均为有责任能力的人。如果参与者均为无责任能力者或仅一人为有责任能力者不是共同犯罪。(13)显然，这正是责任共犯论的认识。现在，有学者明确地对共犯的处罚根据展开讨论。有持修正的惹起说的观点，代表人物有杨金彪。也有持混合的惹起说的见解，代表人物有张明楷。
责任共犯论与违法共犯论都脱离法益侵害思考共犯的处罚根据，存有明显的问题，不能支持。纯粹的惹起说将共犯与正犯的违法性完全独立，割裂正犯与共犯违法性的联系，有彻底的行为无价值倾向；忽略了正犯对法益侵害的重要意义，有违法益保护的观念。修正的惹起说将共犯与正犯的违法性做彻底的链接，强调正犯与共犯无法割断的违法性联系，是彻底的结果无价值主张；虽重视正犯对法益侵害的重要意义，却无视法益侵害应当具体判断的事实。混合惹起说既重视法益保护又重视共犯与正犯的关系，用法益侵害的相对性调和了共犯对正犯的依从性，实现了结果无价值与行为无价值的融合，较为可取。值得思考的是，坚持混合的惹起说会给要素的从属性带来什么影响。我国有学者明确地指出，坚持混合的惹起说会带来最小限度的从属性。(14)支持混合的惹起说的西田典之似也持这种看法。(15)
三、“共犯与消极身份”的处理
（一）法制基础
大陆法系刑法中常有处理“共犯与身份”问题的“共犯与身份”专条。如日本刑法第65条规定：对于因犯罪人身份才构成的犯罪行为进行加功的人，即便没有身份的人，也是共犯（第1项）。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，科处通常的刑罚（第2项）。德国刑法第28条第1、2项，我国台湾地区刑法第31条第1、2项都有类似规定，它们之间只有极其细微的差别：一，德国刑法否认第1项的“共犯”包括“共同正犯”，我国台湾地区刑法正好相反；二，德国刑法与我国台湾地区“刑法”第1项都规定对无身份的“共犯”予以“轻处”，而日本刑法没有规定。不过，“共犯与身份”专条更偏向于处理“共犯与积极身份”问题。大陆法系理论通说多将“共犯与身份”专条第1项所规定的因身份而构成的犯罪类型称为纯正的身份犯，多将“共犯与身份”专条第2项所规定的因身份而构成的加减刑罚的犯罪类型称为不纯正的身份犯。依通说的理解，按照“共犯与身份”专条的规定，无身份者加功纯正的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要论以纯正的身份犯的共同犯罪，即坚持“共犯的从属性”；无身份者加功不纯正的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要各论罪刑，即主张“共犯的独立性”。(16)而对于“共犯与消极身份”该如何处理，围绕着是否准用“共犯与身份”专条问题存在着较大的争议。不过，几乎所有的学者都主张区分消极身份的不同类型，不同类型的消极身份应有不同的处理规则，部分类型的消极身份是“共犯与身份”专条中的身份，可适用该条；部分类型的消极身份不在“共犯与身份”专条之中，只能依赖理论来解决。
历史地看，我国刑法中也曾有过“共犯与身份”专条。从1910年《大清新刑律》到1935年《中华民国刑法》，处理“共犯与身份”问题，已由唐律确立的“共犯罪本罪别”的规则演变为亲近于大陆法系的“共犯与身份”的专条模式。1949年中华人民共和国成立，我国大陆地区全面废除了旧法统，也取消了“共犯与身份”专条的立法模式，主要采用了分则个罪示范模式。分则个罪示范模式由刑法典中个罪条文与司法解释共同担当。从1984年的《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称《解答》）到2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》共1个刑法条文（刑法第382条第3款）与6个司法解释，初步构筑起了处理“共犯与身份”问题的法制规则：第一，无身份者加功有身份者原则上成立身份犯的共同犯罪。第二，在处理无身份者与有身份者共同实行犯罪涉及成立两个罪名时，积极地强调“主犯决定”，最终依赖“身份决定”。但是，这些规则都是直接针对“共犯与积极身份”问题设置的，“共犯与消极身份”问题的处理根本无法适用。这决定了我国理论研究完全不像大陆法系理论那样有讨论是否准用“共犯与身份”专条的余地。
（二）共犯与阻却构成要件的身份
有身份者与无身份者彼此加功的，大陆法系理论几乎都认为不能适用“共犯与身份”专条加以处理，专条中的身份与阻却构成要件的身份无关。(17)大陆法系及我国相关见解主要是将该问题置于“共犯的处罚根据论”的“因果共犯论”中加以研析的。
在大陆法系理论中：第一，在“被害人”身份的情形。无身份者加功有身份者的：例1，X教唆被害人Y自伤的：凡不支持纯粹的惹起说的论者都认为，Y虽可以发出构成要件的行为，但缺少法益侵害，Y的自伤行为并不成立故意伤害罪的正犯，加功的X也不能成立故意伤害罪的教唆犯，即否认“无正犯的共犯”；相反，支持纯粹的惹起说的论者认为，被害人Y虽缺少对自身的法益侵害，不成立故意伤害罪的正犯，X却致使他人的法益受损，应成立故意伤害罪的教唆犯，即承认“无正犯的共犯”。有身份者加功无身份者的：例2，被害人A教唆B重伤自己（A）的：支持混合的惹起说与纯粹的惹起说的论者都认为，A并不构成处分自己法益的犯罪，而B独自成立故意伤害罪，即承认“无共犯的正犯”；而主张其他的共犯的处罚根据论（主要是修正的惹起说）的学者多认为，B构成故意伤害罪的正犯，A成立故意伤害罪的教唆犯，即否认“无共犯的正犯”。第二，在“被害人同意的”身份的情形。无身份者加功有身份者的，如例3，未得被害人同意的甲医师帮助得到被害人同意的乙医师给被害人动手术，存在着与“被害人”同样的争论。由于“同意”一般具有相对性，事实上不可能存在着有身份者加功无身份者的情形，原来有身份者也应以无身份者来对待，如乙医师教唆甲医师对被害人实施手术，则乙与甲可能成立共同犯罪，乙成立故意伤害罪的教唆犯，甲成立故意伤害罪的正犯，对此，理论上并无太大分歧。在我国理论中：主张修正的惹起说的杨金彪赞同对例1应否认“无正犯的共犯”，同时，采取了显著不同于大陆法系修正的惹起说的观点，认为对例2也应支持“无共犯的正犯”，在我国法制背景下，“唆使他人对自己实施杀害行为但没有被杀死的被害人，由于自杀者的生命在刑法上不受保护，因此不构成杀人罪的教唆犯”。(18)这样，与其说论者是支持修正的惹起说，还不如说其实际支持的是混合的惹起说。张明楷认为，“A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法”，即是承认“无共犯的正犯”；而例1中Y的行为合法，X的行为也合法，即是否认“无正犯的共犯”。(19)这符合混合惹起说的意旨。坚持混合的惹起说，就应当否认“无正犯的共犯”并承认“无共犯的正犯”。
（三）共犯与阻却违法的身份
大陆法系理论上多数见解指认的“阻却违法的身份”是消极身份犯的构成身份的“逆向身份”（反面解释形成的身份）。如非法行医罪是消极身份犯，其构成身份是“无医师资格者”，那么，“有医师资格者”是所谓的阻却违法的身份：第一，无“阻却违法的身份”者加功有“阻却违法的身份”者。大陆法系理论多认为，由于有身份者行为并不违法，无身份者亦没有共犯成立的余地，根本没有“共犯与身份”专条适用的可能。“例如医师为执行业务而对病人施行手术时，无医师身分者予以帮助或借与手术器具以便利其工作；以及有狩猎证书者于狩猎时，嘱托无狩猎证书者协助其猎取狩猎物者是。”(20)第二，有“阻却违法的身份”者加功无“阻却违法的身份”者。大陆法系理论对此有不小的争议。探讨的基点是有否“共犯与身份”专条第1项的适用空间。大致有两种看法：一是否认消极身份犯的构成身份是刑法中的身份，进而否认适用，提倡运用其他共犯规则加以解决；二是承认消极身份犯的构成身份也是刑法中的身份，进而承认适用。日本通说即认为，将“无医师资格者”解释为刑法第65条第1项的身份，属于不当扩张身份的范围，会导致身份概念“形骸化”，应当直接适用刑法其他规定即可，如依日本刑法第61条、第62条关于帮助犯、教唆犯的规定直接承认成立共同犯罪。但是，肯定说也很有力。山口厚就曾指出，无照驾驶罪是在“无驾驶执照的”情况下实施特定的行为而构成犯罪的，“无驾驶执照的”就是构成该罪的身份，故而应有“共犯与身份”专条第1项的适用。不过，是否适用“共犯与身份”专条，结论是完全一样的。(21)我国理论对此问题少有思考。较有代表性的是张明楷的见解：“非法行医罪属于消极身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的正犯，但教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。”(22)看来，论者的结论与上述两种看法是一致的。其实将消极身份犯的构成身份之逆向身份视为“阻却违法的身份”并不妥当。在消极身份犯那里，“无某某身份”正是“有”身份犯的身份，故“有某某身份”者与“无某某身份”者彼此加功是“共犯与积极身份”的问题，并非是“共犯与消极身份”的问题。
大陆法系理论中，在将阻却违法的事由视为一种阻却违法的身份的前提下，一般都否认有“共犯与身份”专条的适用。(23)究竟应如何处理呢？无身份者加功有身份者的，有身份者虽可以作出符合构成要件的法益侵害行为，但由于阻却违法并不构成犯罪。对无身份者如何处理，理论上大致有两种方案：一是基于最小限度的从属性认为成立共犯。如A充分预见到C的侵害，准备凶器伺机反击，并叫来了B，在C实施侵害之时，将凶器交给B让其反击，最终杀害了C。对此案件，西田典之认为，B可能成立故意杀人罪的共犯（共同正犯）。(24)一是基于限制的从属性认为成立间接正犯。大塚仁指出：“利用了正当防卫行为、紧急避难行为等行为人的合法行为实现犯罪时，可以承认行为人自己对规范的直接违反，应该认为是间接正犯。不能认为存在相对于正犯者的缺乏违法性的行为的教唆犯、从犯”。(25)在我国理论中，没有将阻却违法的事由作为身份的见解，通说是将这种情况视为利用合法行为的间接正犯加以处理的：“利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯……A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y，Y正当防卫杀害了B。此时，B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。”(26)西田典之持混合的惹起说，大塚仁持违法共犯论，并不意味着应当采用最小限度的从属性。混合的惹起说的本质在于承认违法性评价的相对性，但所谓的违法性评价的相对性并非是指整体违法性的相对性，而是指法益概念的相对性。因此，采用最小限度的从属性实际是将阻却违法性的身份或事由理解为违法相对性的内涵了。此外，还要看间接正犯与共犯两个方案哪个更合理。间接正犯属于意思支配范畴，行为人利用他人阻却违法的身份或事由实现法益侵损或义务违反的事实正合意思支配的要求；成立共犯则需要结合他人的意思支配实现法益侵损或义务违反的事实。显然，在上面的案例中，很难承认实施阻却违法行为的人与加功的人存有共同加功的犯罪意思。这样，就应当否认最小限度的从属性，承认限制的从属性，将无身份者加功有身份者的情形归入间接正犯才是合理的。
（四）共犯与阻却责任的身份
理论上主要讨论的是无责任能力的身份。当有身份者加功无身份者，无身份者成立犯罪，有身份者并不构成犯罪，应无疑义。有疑问的是，无身份者加功有身份者的，该如何处理？在大陆法系理论中，通说认为并没有适用“共犯与身份”专条的可能。不过，在承认“共犯与身份”专条第2项的身份实质是“责任的身份”的前提下，也有见解认为可以适用该条项。(27)少数的极端从属性论者认为，有责任能力者加功无责任能力者的，“一向视为间接正犯而不作共犯处理，且此无责任能力人纵令共同实施犯罪行为，亦不能算入于结伙人数之内”。(28)按此，正常人甲教唆精神病人乙杀害他人，甲成立故意杀人罪的间接正犯。多数的见解是，基于限制的从属性，无身份者加功有身份者的应为共犯。例中，甲成立故意杀人罪的教唆犯，乙成立缺少责任的正犯。(29)我国传统理论多从责任共犯论的立场出发坚持极端的从属性，一般认为无身份者加功有身份者成立间接正犯。“例如，不满14周岁的人的危害行为不构成犯罪，成年人甲教唆或帮助未成年人乙实施盗窃，甲构成盗窃罪的间接正犯。”(30)近来，张明楷从限制的从属性出发，提倡有责任能力者可以成立共犯。(31)极端从属性以责任共犯论为根据，并不妥当。限制的从属性才符合混合的惹起说的要求。应当说，有身份者的行为造成法益侵损或义务违反正是无身份者所得以利用的，无身份者可以成立共犯。基于实质的理解，大陆法系通说否认有“共犯与身份”专条第2项的适用，并不妥当。
理论上还讨论妨碍司法犯罪（如前述日本刑法中的“藏匿犯人罪”等）的犯人身份的相关问题。应当说，妨碍司法犯罪的犯人身份的理论地位还存有争议，相应的处理方案也有很大的不同。在大陆法系，大致有三种见解：一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却违法的身份（或事由），即认为犯人妨碍司法是行使“防卫权”。当无身份者加功有身份者时，有身份者是正当行为，无身份者也不成立犯罪。当有身份者加功无身份者时，无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，有身份者滥用了“防卫权”，应成立共犯。(32)另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份应当有所区分，不能一概而论。应当区分“常人犯”与“身份犯”。在刑法不要求身份的犯罪类型（常人犯）中，如“藏匿犯人罪”的犯人身份属于阻却违法的身份，应当依据前一种见解处理。在身份犯中，如我国台湾地区刑法第168条规定的“伪证罪”的犯罪主体必须具有“证人”、“鉴定人”或者“通译”身份，犯人虽不能单独成立伪证罪，但犯人加功（教唆）“证人”、“鉴定人”或者“通译”作伪证的，“证人”、“鉴定人”或者“通译”成立伪证罪的正犯，犯人应成立伪证罪的教唆犯。(33)再有另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却责任的身份，是一种缺乏期待可能的身份。无身份者加功有身份者的，有论者主张，有身份者不成立有责的犯罪，而无身份者成立妨碍司法犯罪的间接正犯。(34)有身份者加功无身份者的，有两个处理方向：第一，西田典之认为无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，犯人妨碍司法在法律上不可期待，犯人假借他人妨碍司法更不可期待，犯人身份可以理解为“共犯与身份”专条第2项的“责任的身份”，犯人并不成立有责的共犯；(35)第二，大谷实认为犯人妨碍司法在法律上虽不可期待，却可以期待犯人不为共犯的行为，犯人应当成立有责的共犯。(36)我国理论对犯人身份的问题略有涉及。马克昌曾讲到：“实施犯罪行为湮灭自己实施犯罪的罪证，不另构成犯罪；未参与实施犯罪行为者甲教唆、帮助实施犯罪行为者湮灭罪证，或与之共同湮灭罪证，甲构成包庇罪。”(37)但是，论者对犯人身份的定位以及他人的犯罪形态（共犯、共同正犯还是间接正犯？）都没有述及。张明楷则明确地主张犯人不包庇自己缺乏期待可能性，不成立犯罪，自然加功第三人包庇自己的行为也不成立犯罪，这一看法与西田典之的见解类似。(38)总体来说，我国理论研究还不是特别成熟，已有看法没有超出大陆法系理论所讨论的范围，应当支持大陆法系理论中西田典之的见解。犯人妨碍司法不能是其自身的正当权利，难以想象法律会赋予犯人对抗司法的权利。如果那样的话，就很难解释国家机关有揭露犯罪、抓捕犯人的职权。承认犯人对抗司法的权利与赋予国家机关揭露犯罪、抓捕犯人的职权是完全冲突的。第一种见解对犯人身份的定位不当，结论也不能支持。第二种见解对常人犯的处理同于第一种见解，也不能支持；对身份犯的处理，虽然给出了方案，却没有明确为何要那样处理，犯人身份的理论定位存在疑问。第三种见解将犯人身份定位为阻却责任的缺乏期待可能的身份是基本妥当的。不过，有关论者认为，无身份者加功有身份者的，无身份者应成立间接正犯，那显然是责任共犯论的看法，从混合惹起说之下的限制的从属性来说，不能予以支持。大谷实对有身份者加功无身份者的分析也不能赞同。既然都承认犯人身份是一种阻却责任的身份，就应当认为这种责任性质的身份可以给有身份者带来阻却责任的效果，否则是违背犯人身份是阻却责任身份的基本判断的。
（五）共犯与阻却刑罚的身份
在大陆法系理论中，几乎所有见解都认为有无阻却刑罚的身份者彼此加功的应有“共犯与身份”专条第2项的适用。(39)我国最高人民法院1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任的必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”据此，我国刑法理论多认为这承认了盗窃罪的阻却刑罚的“亲属身份”。有见解遂指出，“如果某家庭成员甲，教唆或帮助非其家庭成员乙盗窃其家中的财物，或与乙共同盗窃其家中的财物，数额较大，应当如何处理呢？我们认为，甲虽然是乙实施盗窃罪的教唆者、帮助者或共同实行者，但因其具有家庭成员的身份，可不以盗窃罪论处，但对非家庭成员乙，仍应以盗窃罪论罪科刑”。(40)看来，我国虽然没有“共犯与身份”专条，对此问题的处理与大陆法系通说并无实质区别。从世界范围来看，可罚性借用理论的确已经退出了历史舞台。个人的政策性的不可罚性要素仅仅属于个人，不能被利用来侵损法益或违反义务，不应影响共犯的成立，这已成为理论上的共识。
注释：
①、(20)、(28)、(33)参见洪福增：《刑法之基本问题》，台北洪福增1964年发行，第236－269页，第262页，第260－261页，第264－266页。
②、(27)许玉秀：《从“共犯与身分”论不法与罪责的区分》，载许玉秀主编：《刑事法之基础界限》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第467页，第486页。
③参见蔡墩铭：《刑法精义》，台北翰芦图书出版有限公司2005年版，第355页。
④、(13)参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第314页，第53－58页。
⑤、(17)、(23)参见甘添贵、靳宗立：《共犯与身分之检讨与省思》，载甘添贵等著：《共犯与身分》，台北学林文化事业有限公司2001年版，第277－282页，第282页，第277－279页。
⑥、(19)、(22)、(26)、(31)、(38)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第194－200页，第194－200页，第814页，第334页，第332页，第790页。
⑦、⑨、(12)参见林冠宏：《共犯处罚根据之研究》，台北大学法律系2008年硕士学位论文，第52－55页，第67－68页，第92－93页。
⑧参见杨金彪：《责任共犯说批判》，《法律科学》2006年第6期。
⑩参见［日］西田典之：《共犯的分类》，金光旭译，载马克昌等编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第5页。
(11)参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第829－830页。
(14)参见王昭武：《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，《法学》2007年第11期。
(15)、(24)、(35)参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第326－327页，第327页，第336页。
(16)、(32)参见［日］大谷实：《刑法总论讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第412页，第428页。
(18)参见杨金彪：《共犯的处罚根据论——以引起说内部的理论对立为中心》，《刑事法评论》2006年第2期。
(21)参见［日］山口厚：《日本刑法中的“共犯与身份”》，王昭武译，载马克昌等主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第139页。
(25)［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第245页。
(29)、(34)参见蔡世祺：《共犯与身分—以刑法第三十一条为中心》，台北私立辅仁大学法律学研究所1995年硕士学位论文，第124页，第136－150页。
(30)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第592页。又见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第453页。
(36)参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第428页。
