[关键词]拉兹/法制制度/分析理论
拉兹（JosephRaz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物。1970年，他出版了名为《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》，英国牛津大学克拉伦登出版社年版，1980年第二版。），开辟了分析法学的新课题领域。从哈特的《法律的概念》到拉兹的《法律制度的概念》，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题。正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（thelaw），关键就是要定义“法律”（alaw）。而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律”（alaw）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》，第2页。）。在拉兹之前，虽然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚持认为，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。”见凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年版，第3页。凯尔森的法律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献。但在拉兹看来这些成果具有不足之处。），但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉兹的法律制度分析理论逊色不少。本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研究。
一、法律制度理论的构架
拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它的普遍性体现在它适合于各种法律制度。但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其范围。“法律制度”一词译自英文“alegalsystem”或“legalsystems”，在比较法学中它又被译为“法系”。在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的法律规则体”（注：康托诺维茨：《法律的定义》，转引自M.P.戈尔丁：《凯尔森和“法律制度”的概念》，见R.S.Summers主编，《Moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布莱克威尔出版社1971年版，第69页。），将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第207页。）。可见，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一种含义比前一种具有更广泛的含义。如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题。
拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？（4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？
各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度”的定义必不可少的部分。这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在各种法律制度都共有的结构和内容。但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法律制度理论的重要课题。总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一个充足的定义，就必须研究法律制度理论。
按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结，分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。
有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件。奥斯丁认为，法律是“者向其臣民的命令”，如果立法者是者，那么法律制度就存在。而某人是者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从。因此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件。而凯尔森主张法律规范的效力（即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到某种程度的遵守和服从。
起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪些法律组成的标准。以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此法律的者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的者颁布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》，第18-20页。）。以凯尔森的观点来看则是：一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制度。因此，奥斯丁和凯尔森分别是以者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100页。）。
独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在联系。根据奥斯丁的法律的定义，者的每一条命令都构成一条法律，每一条法律都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的。根据凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系。但在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明），由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一定的条件（违法行为）及其结果（制裁），那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能组成一个完整的规范，“上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的。
二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判
拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的。拉兹指出，“任何以有效性原则、起源原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见相似的反对意见。”（注：《法律制度的概念》，第93页。）
1.对有效性原则的批判
拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。首先，臣民服从者的命令就意味臣民要能知道者，在某些情况下，服从命令还意味着根据者的命令而行为。其次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单个人的法律。再者，服从者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根据奥斯丁的理论，存在着一种理论上的可能性，如果者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态。
凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在。凯尔森以对法律的服从代替了对者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷。但如何确定“最低程度的实效”、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加没有解决的问题。
2.对起源原则的批判
“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有始终唯一的起源。”（注：《法律制度的概念》，第19页。）者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者。这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难。
在奥斯丁看来，者（个人或团体）的表达他的愿望的命令就是法律。他没有考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的者命令才能成为具有效力的法律。同时，在者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以者身份进行的活动和以普遍公民身份进行的活动。
在对待习惯和前者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由者的人（法院）将它们接纳为现者的法律，也就是说者采取了间接立法方法。拉兹指出，默示命令有两个条件，就是者要能知道其下级的命令，且能够废除它。而事实上，者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果说法院者立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示立法的方法将习惯和前者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况下实施它们。但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的立法者。因此，“前者的法律不是由现者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁想像的更加复杂。”（注：《法律制度的概念》，第40页。）默示命令和委托立法的理论都不能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾。
再来看凯尔森的同一性标准。凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或间接授权制定的全部法律的集合。”（注：《法律制度的概念》，第95页。）某一法律属于一个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的。但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔森认为，“……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第136页。）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容。但我们不能通过参照基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的。由此，拉兹认为，凯尔森以基本规范代替奥斯丁的者也不能解决法律制度理论的同一性问题。
3.对独立原则的批判
将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主要集中在凯尔森的理论上。
拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处。从静态方面讲，凯尔森认为每一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务。而从动态方面讲，除了基本规范之外，每一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。这样，一般规范和基本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式。凯尔森意识到了这种矛盾，采用了一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不是独立、完整的规范。他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分”，“在法律的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第162页。）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就不是凯尔森理论中严格意义上的规范。这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系。独立原则同样适合于凯尔森的法律制度理论。
独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价。每条法律都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等。这对于实际使用没有任何好处，也不符合律师和法官的实际习惯。
三、拉兹法律制度理论的基本观点
拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。
1.法律制度的结构
（1）法律的个别化
制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动。规范是随着法律、法规和条例等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的一个部分，该规范的其它部分可以是在其它时间、由其它机关创立的。立法者制定宪法、法律、法规等通常为大量的规范创立了其组成部分。法律（alaw）、法律规范、法律规则等指的是对法律的法理学划分。问题的关键在于，构成法律的法理学划分的原则应如何确定，这就是法律个别化问题。个别化原则决定了我们将法律划分成怎样的基本单位，同时也决定了法律的基本单位之间的联系方式，从而也就决定了法律制度的结构。
（2）拉兹的个别化原则及法律制度的内部结构
拉兹认为，确定法律的个体化原则需要在两个相互冲突的目标之间寻找适当的平衡点，既要使法律单元小且易于管理，又要使每个法律单元具有相对的自含性和自我解释能力（注：《法律制度的概念》，第115页。）。拉兹自己并没有给出一套法律个别化原则，而只是给出了个别化原则所要满足的要求，分为限制性要求和指导性要求。前者包括，依法律个别化原则进行个别化所得到的法律不能偏离通常的法律概念太远，不能太过于重复，不能冗赘；后者包括根据个体化原则进行个体化而得出的法律应相对简单，应具有相对的自含能力（自我解释能力），应使法律制度的各个部分之间的联系尽量变得清晰。限制性要求是排除原则，指导性要求是选择原则。
拉兹认为，在给定一套可接受的个体化原则后，可以得出关于法律制度结构的命题（注：《法律制度的概念》，第155-177页。）。拉兹总结出的法律制度结构命题具有以下特征：
第一，将设置义务和规定制裁的法律放在重要位置，强调每个法律制度都存在内部的惩罚关系。在这点上，拉兹继承了奥斯丁、凯尔森的观点，但却并不像他们一样将设置义务的法律和规定制裁的法律看成仅有的法律类别。
第二，继承了哈特的授权性法律的理论，认为法律制度中存在两类授权性法律，即授予立法权的法律、授予调整权力的法律，因此法律制度中存在着法律之间的生成关系和调整性关系。
第三，主张法律中存在非规范性法律，主要包括许可性法律和构成权利的法律，在非规范性法律与规范性法律之间有内在的关系。
2.法律制度的同一性
拉兹摒弃了奥斯丁、凯尔森解决同一性问题的起源原则，采用了权威性认定原则。奥斯丁、凯尔森的起源原则都强调创法机关的重要性，但拉兹认为，并非所有的法律都是由创法机关创制的。尽管立法作为法律创制方法是现代法律制度的特征，但却不是任何一种法律制度的特征，任何一种法律创制方法都不能成为各种法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一种法律制度都设立了法律适用机关，由它们认定法律制度的每一条法律。
拉兹的同一性标准是，主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度。相应地，某条法律如果是由主要法律适用机关认定和适用的，那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定和适用的法律构成一个法律制度。所谓主要法律适用机关就是有权决定在某些情况下使用武力是否被法律禁止或许可的机关。在这时，拉兹突出强调了禁止或许可使用武力的法律的地位，因为“在每种法律制度中，所有的法律都与禁止使用武力的法律或者与在执行制裁中许可或规定使用武力的法律有内在的联系。”（注：《法律制度的概念》，第193页。）
主要法律适用机关的作用，首先是认定禁止使用武力的法律以及规定和许可作为执行制裁而使用武力的法律。其次，它们也认定其它适用或创造法律的机关的存在，认定它们的行为有效力以及调整它们的行为的法律的效力。再次，主要法律适用机关不仅根据已经存在的法律来作出决定，它们还可以创制新法律并加以适用。但拉兹强调指出，尽管所有的法律都是由主要法律适用机关认定的，但并不就是说这些法律都是由主要法律适用机关创制的。主要法律适用机关创制一部分法律，但习惯、立法机关创制的法律等则只是由它们加以认定而成为一个法律制度的法律。
3.解决存在问题的基本原则
奥斯丁和凯尔森以有效性原则作为解决存在问题的标准，认为法律制度的存在仅取决于法律得到遵守和服从。对这项原则的一种解释是，如果服从法律的情况与遵守法律的机会总数之比达到一定的比例值，那么该法律制度就存在。
拉兹并没有完全抛弃有效性原则，只是批评现有的解释过于简单、粗糙，它没有区别不同犯罪的重要性，如谋杀国家元首与一般杀人罪，违约行为、闯红灯的行为与当逃兵、企图谋反的行为，对法律制度的存在就具有不同的重要性。
清政权是带有准国家性质的地方政权，受传统“中国观念”的制约，建构政权统治的合法性是维护政权存在与稳定的首要任务。在努尔哈赤时代，一度通过强化满洲民族认同来塑造对后金政权的认同，构建统治的合法性，形成了许多法律政策，加强了政权统治基础。努尔哈赤作为后金国的奠基人,在政权建设的问题上注意吸收汉文化,开创了“清因明制”的先河,但他对汉文化的认识尚属肤浅,所推行文化政策重在保存满族习俗,对汉文化的吸收极其有限,而且他对汉民族猜忌重重,以致在晚年对其辖区的汉民采取“逐杀”政策。尽管如此,其吸收汉人法律思想的积极一面深刻地影响了皇太极执政,并为清朝入关后法律制度奠定了重要的基础。
关键词：后金 努尔哈赤 法律思想 汉文化 儒学
ABSTRACT
early qing regime is with
the nature of the regime must countries where, the traditional "China concept"
restriction, construct the legitimacy of the regime is to maintain the
existence and stability of the regime priority. In the era of nuerhachi, once
by strengthening the ethnic identity of manchuria to shape the ryugyong the
recognition of the regime, the construction of the ruling legitimacy, formed
many legal policy, strengthen the basic political domination. Nuerhachi, as the
founder of the JinGuo after, in political power construction on the question of
absorbed attention han culture, creating a "clear teachings in the"
first, but he knew of han culture which is shallow, pushed by cultural policy
is save the manchu custom, the absorption of han culture is extremely limited,
and he was suspicious of ethnic han Chinese, so that in later life of its
jurisdiction to efficiencies to adopt a "by killing" policy. Still,
it absorbs the positive side of the han culture profoundly influence the huang
taiji ruling, and after entering the legal system for the qing dynasty laid an
important foundation.
Key words:Paved Nuerhachi law thought han culture Confucianism
绪 论
女真人由来已久，可追溯到公元6至七世纪的“黑水靺鞨”，有别于镔铁契丹的风流云散，女真领袖努尔哈赤于公元1616年建立后金，进而在而后的数十年中与明王朝对峙，在这场逐鹿中原的游戏中，后金政权最终取而代之。这一时期，后金法制经历了长足的发展，成为清朝入关后的立法的主要渊源。本文围绕着这一主题将做一一阐明，在此首先是对清朝法制产生的时代环境的分析说明。
满洲原起于长白山之东北布库里山下一泊名布尔湖里。初，天降三仙女，浴于泊。长名恩古伦，次名正古伦，三名佛古伦。浴毕上岸，有神鹊衔一朱果，置佛古伦衣上，色甚鲜妍。佛古伦爱之，不忍释手，遂衔口中。甫着衣，其果入腹中，即感而成孕，告二姊日：“吾觉腹重，不能同升，奈何?”二姊曰：“吾等曾服丹药，谅无死理，此乃天意，俟尔身轻，上升未晚。”遂别去。佛古伦后生一男，生而能言，倏尔长成，母告子曰：“天生汝，实令汝为夷国主，可往彼处。”将所生缘由一一详说，乃与一舟：“顺水去即其地也。”言讫，忽不见。
其子乘舟顺流而下，至于人居之处登岸，折柳条为坐具，似椅形，独踞其上。彼时长白山东南鳌莫惠(地名)鳌朵里 (城名) 内，有三姓夷酋争长，终日互相杀伤，适一人来取水，见其子举止奇异，相貌非常，回至争斗之处，告众曰：“汝等无争，我于取水处遇一奇男子，非凡人也。想天不虚生此人，盍往观之?” 三酋长闻言罢战，同众往观。及见，果非常人，异而诘之，答曰：“我乃天女佛古伦所生，姓爱新(华言金也)觉罗 (姓也)[1]，名布库里英雄，天降我定汝等之乱。” 因将母所嘱之言详告之。众皆惊异曰： “此人不可使之徒行。”遂相插手为舆，拥捧而回。三酋长息争，共奉布库里英雄为主，以百里女妻之，其国定号满洲，乃其始祖也 (南朝误名建州)。
爱新觉罗·努尔哈赤，在中国两千余年的皇朝史上，开创过200年以上大一统皇朝的，只有汉高祖刘邦、唐高祖李渊、明太祖朱元璋和清太祖努尔哈赤。刘邦、李渊和朱元璋均为汉人，只有努尔哈赤是满人。清太祖努尔哈赤于16世纪后期和17世纪初期，活跃在中华统一多民族大家庭的历史舞台上，他戎马一生，瑕不掩瑜。努尔哈赤在统一女真过程中，把女真人编为八个旗，旗既是一个行政单位，又是军事组织。每旗下面有许多牛录，一个牛录三百人，平时耕田打猎，战时打仗。这样既推动了生产，又加强了战斗力。为了麻痹明朝，他继续向明朝朝贡称臣，明朝廷认为努尔哈赤态度恭顺，封他为龙虎将军。他还多次到北京，亲自察看明朝政府的虚实。公元1616年，他认为时机成熟，就在八旗贵族拥护下，在赫图阿拉（今辽宁新宾附近）即位称汗，国号大金。为了跟过去的金朝区别，历史上把它称为后金。
吸收汉族文化、因袭明制[2]，既非新崛起的满族统治者的权宜之计，也非是他们在入关以后实行的政策，而早在努尔哈赤、皇太极时期就已经形成并实行了。就努尔哈赤和皇太极两个不同的统治时期而言，满族统治者对汉文化的认识与接受上存在着一定的差异，所行文化政策亦有不同。对于努尔哈赤来说，能够意识到学习、吸收汉文化并非是轻而易举的事，经过一个曲折的认识过程。女真族崛起之初，因受落后民族传统的影响，对于征战之后俘获的汉族男丁采取一律屠杀的野蛮政策。后来，努尔哈赤逐渐认识到利用俘获汉人的手艺和劳力为自己服务，可以带来更大的利益，便把过去对俘获男丁的杀戮政策改变为“收养”政策，即保全性命，充作劳役奴隶。努尔哈赤曾直言不讳地对俘获的汉人说：即使杀了你们，夺取的财物能有多少呢？那只是暂时的，有限的。如果收养，你们的手可以出任何东西。用出的东西做生意，生产的好果实、好东西，那是永久的利益。这段话反映出努尔哈赤对汉人掌握的手艺技术和生产创造力的价值已有一定的认识，是导致他作出这种政策转变的思想认识基础。“收养”政策的实行，无疑为满族社会保存了大量掌握中原先进文化的汉民，这对正在从原始牧猎社会向农耕社会过渡的满族来说，具有非同寻常的意义。以后，努尔哈赤进一步认识到汉族文化除工艺技术之外，还有一套文物制度，更是发展中的女真族迫切需要学习的内容。
政治建设努尔哈赤在政治建设方面同样多有建树，其中最重要者就是在改造旧牛录制基础上
创立了适合于征战，具有军政合一、军民合一政治特征的八旗制度，使女真族社会走上了严密组织化的道路。八旗制度固然是女真族人民的创造杰作，带有鲜明的民族特点，然而，在它不断完善的过程中，努尔哈赤等女真族统治者注意从明朝体制中吸收于己有用的内容，把吸收汉文化的思想运用于政治领域。仿照明制设立都堂，制定官员服饰、官场仪仗和相见之礼等，丰富了它的内容。除此以外，后金政权对一部分被俘的汉族文武官员委以官职，开启了清朝任用汉员的先例。[3]努尔哈赤在发展女真族文化的过程中，既保持了本民族文化的基本特色，又在一定程度上吸收汉族、蒙古族等民族文化的成分，体现出一定的兼容性。以创制满洲文字为例，最初，女真族没有本族的文字，文移往来，必须习蒙古书，译蒙古语加以疏通，于思想语言交流极为不便。明万历二十七年（1599年）二月，努尔哈赤决意“以蒙古字编成国语”。其属下巴克什额尔德尼、噶盖均认为此事难行，表示 “我等实不能。”努尔哈赤不以为然，阐述了创制本族文字的重要性，指出：“汉人念汉字，学与不学者皆知。蒙古之人念蒙古字，学与不学者亦知。我国之言，写蒙古之字，则不习蒙古语者不能知矣。何汝等以本国言语编字为难，以习他国之言为易耶？” 在率领女真族崛起和实行民族统一的过程中，作为一代雄主的努尔哈赤实行了一系列正确的政策与措施，有力地推动了本民族的迅速兴起。吸收汉文化、改革本民族内部的落后面，则是努尔哈赤之所以取得成功的重要原因之一。努尔哈赤对汉族先进文化进行了认真的吸收，包括实行“各守旧业”的经济政策，以促进从牧猎经济向农耕经济的转变；仿照明制改革礼仪服制，起用明朝降将降官，迈出了后金政权封建化的第一步；注意从中原文化传统中吸取精神营养，接受了天命思想、君权神授观念和忠直、孝道等道德理念，并承认孔孟为圣人，显示出认同儒家思想的倾向。这一切对协调民族关系、稳定社会秩序、吸收先进民族文化要素、实现女真族社会从牧猎阶段向农耕阶段的转变，具有十分重要的意义。
然而，努尔哈赤实行的汉化改革仅是初步性的和不彻底的。就总体而言，在努尔哈赤统治时期，后金政权、女真族社会在经济生活、政治制度、思想文化各方面，都保留着大量的牧猎氏族社会的落后面，多数族人对汉人及汉文化抱有很大偏见，尤其在女真族贵族上层排斥汉人及其文化的保守势力相当强大。这不能不对努尔哈赤产生一定的影响，使他对汉文化的吸收大打折扣。如努尔哈赤尽管起用明朝降官降将，但实行的却是“用小不用大”的政策。努尔哈赤招纳的对象主要只是汉官中的基层人员，而对其中上层人员怀有很深的猜忌。可见，他起用汉员的政策具有很大的局限性。更为严重的是在努尔哈赤晚年发生过屠杀汉人的惨案，恶化了后金政权统辖下的满汉民族关系，使他实行多年的吸收汉文化政策几乎夭折。
天命汗努尔哈赤的立法继承了明代“以例辅律”“律例并行”的方式，并使之获得极大发展，但是，对于清代立法者接受这种方式的原因，仍有必要作进一步的讨论。诚然，我们可以将原因归结为中国古代立法传统的延续，或是文明程度较低的清初统治者对前代典章制度的因袭与继承。然而，每一时代的法律创造必然有其自身特点，明清之际法律制度继承发展的原因，也绝非一句“清承明制”即可综括。，清代立法者将“条例”继续作为辅律而存在的一类法源形式，是在传统与变革的互动中自然选择的结果。明代法律以《大明律》为根本，而这部著名法典在很大程度上借鉴、仿效了以《唐律》为代表的前代律令，“今之律文多承于唐，唐之律则承于隋也……自隋以至于今，古今一律”。古代农业社会结构的长期稳定为律法传统的延续提供了必要条件，对于中原王朝而言，创制一部法典并不是一件太困难的事，正如布迪与莫里斯在研究中指出的“对不同朝代的法律中具体条文的研究表明，后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典”。而清代最初的法律创制完全不具有这样的条件。
清朝入关之前，始终没有制定出一部完备的刑法典，这一方面是由于清朝社会正处于由习惯法向成文法的过渡阶段，立法技术等尚不成熟。更主要的是，当时相对松散的社会结构以及灵活多变的生产生活方式都不利于法典的产生，因此，在清代入关前的司法审判中，多种法源形式共同发挥着作用。根据现代学者的研究，清代最初的“法令”形式即是将一些原已存在的部族习惯通过口头宣布，使之成为“定例”、“法例”。此后，随着社会发展，旧有的“习惯法”渐渐不敷使用，针对各类具体情况而创制的“军令”、“谕令”、“判例”等日益增多，“因事立法”程度的加深使得“例”的内容愈加复杂多样。但这一时期的“例”没有法典作为依托，至多属于一类单行性法规。例如崇德三年，清太宗谕令礼部：“国家创立制度所以辨等威昭法守也，乃往往有不遵定制变乱法度者，若不立法严禁无以示儆。自后若王、贝勒、贝子等犯者议罚；官员犯者幽系三日议罚；庶民犯者枷号八月责治而释之。凡出入起坐有违误者，坐以应得之罪。一切名号等级及已更定称谓有错误者，严行戒饬之。若有效他国衣帽及令妇人未发裹足者，是身在本朝而心在他国也，自今以后犯者俱加重罪。如奴仆举者出户，旁人告首者与赏，仍治本管官罪，著为定例。
清律对谋反、谋大逆、谋叛罪的规定与明律相同，但在其补充条例中加大了定罪量刑的范围和惩罚的力度。凡属反逆罪犯，本人不分首从皆凌迟处死，父子、祖孙、兄弟及同居之男子年十六以上者，不分同姓异姓，不限籍之异同，不论是否残疾，一律处斩。对主犯刑罚加重，株连处死范围加大，扩大谋叛罪的适用范围。严禁侵犯皇权，以大不敬罪处罚。严惩奸党罪，严禁内外官勾结。奸党罪创始于明代。在努尔哈赤统治下不仅完全继承了明律的奸党罪条款，而且在定例和其他附属立法中作了许多补充。朝中大臣与宫中内侍之间、京官与家资富厚者之间的交接，也在禁绝之例。违者最重可处充军甚至斩刑。清律关于强盗、窃盗犯罪的律文规定承袭明律，但处罚力度有所加重。强盗得财不论多少，不分首从皆斩。通过新增的四十多条条例，详细规定了强盗罪的各种表现和特征。还增加了“江洋大盗等新罪名，规定了“枭首示众”、“立斩枭示”等新的刑法手段。强、窃盗罪，除适用正刑外，还要附加刺字的刑法。
在法律中公开规定贵族，官僚和地主阶级的等级特权，使他们在违法犯罪之后得以减轻刑罚，是历代刑法中的传统,清沿用了这一传统[4]。努尔哈赤统治下规定了八议：议亲，谓皇家袒免以上亲，及太皇太后，皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲，皇太子妃大功以上亲，议故，谓皇家故旧之人，素得待见，特蒙恩待日久者。议功，谓能斩将夺旗，摧锋万里；或率众来归，安济一时；或开拓疆宇，有大勋劳，铭功太常者，议贤，谓有大德行之贤人君子，其言行可以为法则者。议能，谓有大才业，能整军旅，治政事，为帝王之辅佐者。议勤，谓有大将吏谨守官职，早夜奉公；或出使远方，经涉艰难，有大勤劳者，议贵，为爵一品，及文武职事官三品以上，散官二品以上。议宾，谓承先代之后为国宾者。在八议条下的总注写到：“八议者及国家优待贤勋旧之典，应于法外优容，故凡有所犯，另加拟议，所以使应议之人，咸知自重，而不轻于犯法也。”八议入律，就是在法律上公开规定了等级的不平等，保证统治阶级有等级特权。清朝是满洲贵族建立起来的封建皇朝，清朝刑法为维护满洲贵族的政治统治，适应民族压迫的需要，在立法中中渗透了民族不平等的精神。《法律》规定：“凡旗人犯罪，笞、杖中，各照数鞭责。充军、流、徒，免发遣，分别枷号。徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。总徒、准徒，亦递加五日。流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。充军附近者，枷号七十日；近边者，七十五日；边远、沿海、边外者，八十日；极边、烟瘴者，九十日。”显然，满人犯罪皇帝可以享受减等和换刑的特权。即使是满人犯杀人之罪，也可以奏请皇帝定夺
，作出特别处理。皇太极年间定例：“凡旗人殴死有服卑幼，罪应杖流折枷者，除依律定拟外，任酌量情罪，请旨定夺，不得概入汇题。”这就为满人犯罪减免刑罚提供了法律保证。满人犯罪后可以不处以法定的刑罚，对于需要刺字的重囚，只刺臂不刺面。八旗将士如果犯徒、流罪，免于监禁和发遣，仅鞭责而已。宗室觉罗犯罪所受的优待就更多。在刑罚的执行上，满人于其它民族的犯人也区别对待，满人不入普通监狱，一般入内务府监狱，宗室贵族入宗人府空房。满人刑事犯罪之后享有的司法特权。没有严格地“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，没有犯罪行为不处刑”地规定，而是既有法定罪刑地规定，又有有限类推的规定。法定罪刑的原则集中表现在“断罪引律令”条上。该条规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例。违者（如不具引）笞三十。若（律有）数事共一条，（官司）止引所犯本罪者，听。（所犯之罪止令一事听其摘引一事以断之。）其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引（比）致（断）罪有出入者，以故失论。（故行引比等坐之。）”断罪必须缘引有关法律，法无明文规定不能定罪，如果司法官吏违反这一规定，就要承担刑事责任，这足以说明清朝刑法具有法定罪刑地性质。但不能据此说具有罪刑法定的原则。因为同一部法律中又允许法律类推。封建刑法中的类推，是对法律上没有明文规定的犯罪行为，可以按照最类似的条款、成案和定例比附定罪的一种制度。“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，（缘）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。”律规定进一步具体化，条例规定：“引用律例，如律内数事共一条，全引恐有不合者，许其止引所犯本罪。若一条止断一事，不得任意删减，以致罪有出入。其律例无可引用，援引别条比附者刑部会同三司共同议定罪名，于疏内声明律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某利加一等减一等科断，详细奏明，恭候谕旨遵行。”一是法律规定允许类推，由司法官员比附律例定罪，二是类推必须经皇帝的批准，因而是有限制的类推。类推由皇帝最终裁定，这就与法定罪刑互相矛盾，实质上具有擅断主义的性质。 天命十一年八月十一日（1626年9月30日），努尔哈赤病逝。他的八子皇太极登上汗位，改元天聪。天聪十年（1636），又改国号为“清”，改年号崇德，受尊号为“宽温仁圣皇帝”。崇德八年（1643），皇太极暴卒，在位共17年。皇太极一生功业并不逊色于乃父，武功文治，赫赫辉煌，各方面的建设与改革，长足进展，女真族也从此被称为满族[5]。在清朝历史上，皇太极与乃父努尔哈赤双星并耀，同为具有雄才大略的开国君主。正如论者所评价：“其生平武功，固不待论，即政治上之施设，亦颇足为清朝二百年之基础。……其生平之事功，殆得汉人之力不少，亦郅治之最大原因也。”以更大的力度吸收汉文化，积极推行改革方针，是皇太极执政期间最为鲜明的特色。
皇太极成长的环境及文化背景与努尔哈赤又有很大不同。皇太极生于明万历二十年（1592），在他24岁（1616）时，其父努尔哈赤建立后金政权称汗。天命六年（1621），努尔哈赤始命巴克什（师傅）教导自己的子弟。是时皇太极29岁。如论者云：“皇太极出生于女真族最大的奴隶主——大汗家庭，有文化的奴隶‘谙达’，是他的启蒙老师，自幼在费阿拉城受到良好教育和训练。”应该说，这样的成长环境使他对汉文化有着比乃父更为深入的了解。正由于此，皇太极即位伊始，便对努尔哈赤晚年苛待汉人的政策进行了大胆纠正。天命十一年（1626）九月初五日，皇太极命令：治国之要，莫先安民。我国中汉官汉民，从前有私欲潜逃，及令奸细往来者，事属已往，虽举首概置不论。嗣后惟已经在逃而被缉获者论死。其未行者虽首告，亦不论。这项命令的实行使“汉官汉民皆大悦，逃者皆止，奸细绝迹。”反映出皇太极在处理满汉民族问题上的开明态度。皇太极在位期间，后金政权的武力比努尔哈赤时代有了更大的发展，在军事上对周边地区和民族部落展开积极进攻，迅速扩大着自己的统治范围。经过西征蒙古、东伐朝鲜，以及多次对明朝的胜利用兵，到皇太极统治后期，其统治范围在从原有的黑龙江、乌苏里江流域地区的基础上，发展到北至外兴安岭，东抵鄂霍次克海、库叶岛，西到贝加尔湖，南达日本海的广袤地区。皇太极在积极进行军事扩张的同时，对于内政的汉化改革也在紧锣密鼓地展开，并取得胜于乃父的显著成果。皇太极在经济上是采取发展牧猎与农业并举的政策，但对后者的关注日益加强。他多次发展和保护农业的政令，强调“工筑之兴”不应“有妨农务”，要求军民“专勤南亩，以重本务”“务农积贮，为足食之本”，体现对中国传统的“以农为本”经济观念的认同。他还下令禁止宰杀耕牛，保护农业生产力，并在此基础上提出“田畴庐舍，民生攸赖，劝农讲武，国之大经”的治国方针体现了“耕战”精神。
在政治方面，皇太极本着“仿效明制”和文武并重[6]的原则，对乃父遗留下来的带有明显氏族痕迹的政治体制进行了大刀阔斧的改革，使后金政治制度更加适应封建化发展的需要。努尔哈赤时期的后金政权政治体制结构比较简单，主要以兵民合一、文武不分的八旗制为主体，各部门要职全部操纵于满族贵族之手。皇太极即位后，接受汉员宁完我等关于“设六部，立谏臣，更馆名，置通政，辨服制”的建议，果断地“定官制，设立六部”，设置谏臣言官，把文馆改为内三院，即内国史院、内秘书院、内弘文院。内三院的职掌，不仅比以前的文馆扩大了职权范围，粗具日后内阁的规模，而且还包括了以后设立的翰林院、詹事府等机构的职能，便利了皇权集中。随着中央六部和内三院的设立，皇太极对官民服制、官员祭丧制，乃至官场言语书词等，都本着效仿中原王朝“明尊卑，辨等威”的原则进行了改革和规范。天聪六年（1632）十二月，皇太极鉴于天命年间虽然颁定补服之制，但规定不甚明确，官民衣着混同，贵贱依旧难辨，致使“奢靡僭越之风往往而有”，于是下令确立“国家服式之制”，“以辨等威，定民志，朝野各有遵守。” 次年六月，皇太极再发更定朝服的命令，“特定入朝官服之制”，以“辨服色，正名分”，“以肃观瞻”。 天聪六年（1632）定诸贝勒大臣官员祭丧制，区分等级尊卑亦为其明显特点。至于朝廷官场言语书词的规范是在崇德元年（1636）。皇太极还极力笼络汉官，取得的成效超过乃父。与努尔哈赤时期相比，皇太极招纳笼络的汉官不仅数量众多，而且其身份档次也大有提升，尤其注重对明朝中高级官员将领的招降和接纳。崇德三年（1638）驻守石城岛的明副将沈志祥降清，接纳降者达2500人。内有“副将九、参将八、游击十八、都司三十一、守备三十、千总四十、诸生二。”仅此一次就接纳游击以上的官员35人。在收降的明朝官员中，以洪承畴为官位最高者。其余中高级降官还有：总兵祖大寿、副将尚可喜、张存仁、孟乔芳、沈志祥、祖可法、参将孔有德、耿仲明、马光远等。皇太极基于攻灭明朝，夺取全国政权的战略思考，深悉笼络汉族高官的重要性，不惜纡尊降贵，亲临抚慰，用心可谓良苦。在对汉员的使用上，皇太极比努尔哈赤更为大胆。天命年间投奔的范文程、鲍承先、宁完我、石廷柱、马光远等人，大多是在皇太极时期得到重用。除了招纳明朝降官外，皇太极还仿效中原王朝科举取士的办法，通过考试选拔人才。天聪三年（1629）八月二十三日，皇太极下达了一道在清朝历史上具有重要意义的谕令：自古国家，文武并用，以武功戡祸乱，以文教佐太平。朕今欲振兴文治，于生员中考取其文艺明通者优奖之，以昭作人之典。诸贝勒府以下，及满汉蒙古家，所有生员，俱令考试。后金政权于当年九月举行了大约有300名生员参加的考试，“分别优劣”，录取了其中的200名。参加应试的生员绝大多数为努尔哈赤晚年镇压明朝生员
通明叛变事件中的幸存者。这次考试不仅把这些人从昔日“包衣”、“奴者”的地位中“擢拔”出来，取消了奴隶的身份，而且成为清朝实行科举制度的先例。皇太极统治时期，后金政权在思想文化方面带有了更多的儒家文化色彩。关于皇太极明令祭孔之事，一般史书的记载和评论都很简略。其实，这件事对于清朝来说，无论在政治上，还是在思想文化上，都具有非常重要的象征意义。因为自汉代以来，孔子及其学说一直是历代封建王朝尊崇的精神象征，具有独尊的政治地位和思想地位。尊孔祀孔已经成为历代中原王朝政治及文化制度的重要组成部分。皇太极明令祭孔不仅是自努尔哈赤以来吸收汉文化的必然结果，也是满族贵族从政治到思想认同孔子儒家思想、把自己纳入中原文化体系的里程碑，为清朝后来推行“文治”及崇儒重道文化政策奠定了基础。皇太极不仅积极推崇孔子，而且还提倡读汉人之书，并强调满族贵族子弟要“读书明理”，明确规定他们的子弟凡在八岁至十五岁之间者，“俱令读书”。皇太极提倡“读书”，主要是指学习反映中原文化成就的各种汉文书籍，既包括儒家经学、史学类书籍，也包括军事等实用性书籍，还有佛教经典，内容相当广泛。由皇太极对于《四书》中《大学》所阐扬的“修身齐家治国平天下”之道有初步性的认识.在皇太极时期，满族统治者对于《四书》在孔学殊意义并无深刻的认识，侍讲制度也因条件不备而未能建立，但沈文奎、宁完我等人强调“帝王治平之学”的重要性，提出肄习“四书”的问题，毕竟把清朝统治者推行尊崇儒学的文化政策又向前引导了一步。皇太极也很注重对满族习俗的改革，了一些改革风俗的命令。其中最重要的是对落后婚俗的禁革。天聪年间，皇太极曾谕令禁止婚娶。凡娶继母、伯母、叔母、兄嫂、弟妇、侄妇，永行禁止。在这项改革中，同样贯彻了学习汉文化的精神，崇德改元后，他在议定《会典》时说：“汉人、高丽因晓道理，不娶族中妇女为妻。凡人既生为人，若娶族中妇女，与禽兽何异？”六部即吏、户、礼、兵、刑、工六部，分掌国家的官吏、财政、教育、军事、司法、建筑等行政事务。天聪五年（1631）初设，均以满洲诸王贝勒一人领之，下设承政、参政等，满、汉、蒙参用。入关后改为每部设尚书，左、右侍郎，郎中，员外郎等官员。尚书从一品，为之长，侍郎正二品，贰之，俱满、汉各一人。清朝不正式设宰相，六部直接受皇帝控制[7]。六部的机构有两个方面，一是内部的属官，有堂主事、司务厅司务和缮本笔帖式，由满洲、汉军、蒙古若干人为之。二是办理政务的分司，即清吏司，其中吏部有文选、考功、验封、稽勋四个清吏司，户部按地区分设江南、江西、浙江、湖广、福建、山东、山西、河南、陕西、四川、广东、广西、云南及贵州十四个清吏司，礼部有仪制、祠祭、主客、精膳四个清吏司，兵部有武选、车驾、职方、武库四个清吏司，刑部有按地区分设的直隶、奉天、江苏、安徽、江西、福建、浙江、湖广、河南、山东、山西、陕西、四川、广东、广西、云南、贵州十七个清吏司，还有一个专职督捕的清吏司，工部有营缮、虞衡、都水、屯田四个清吏司。每部清吏司的设官均为郎中、员外郎、主事、笔帖式等，由清宗室、满洲、汉军、蒙古、汉人中选任之。此外，六部还有若干其他机构和附属机构，属内部的有督催所、当月处，官员由各司郎中、员外郎等担任。附属机构有户部的宝泉局，银、缎匹、颜料三库，仓场衙门及税关，设官多为满，汉并用，惟三库郎中、员外郎、司库、大使等皆由满洲人充任；有礼部的铸印局、会同馆、乐部等，设官或满洲人，或汉人、朝鲜人充之；有刑部律例馆、秋审处，设官由尚书、侍郎或委其属员充任，满、汉兼用。有工部的节慎库、制造库、宝源局及皇木厂、琉璃窖、料估所等，设官郎中、员外郎、司库、库使等，满员多于汉员。整个清朝统治机构，如运转中之机器，除中枢机关外，尚有辅助机关，或作为补充，或作为制约，构成为其不可缺少之一部分。
都察院始设于崇德元年（1636），“班六部上”。掌监察，整肃纪纲，并参与九卿议大政事，既为天子耳目，纠劾百官，亦以之控制言论，表达舆情，因参与处理重大刑事案件，与刑部、大理寺合称“三法司”。初设承政、参政各官，顺治元年（1644）改为左都御史，从一品，左副都御史，正三品，俱满、汉各二人，掌院事。都察院内机关有经历司、都司厅等，并设十五道，各冠以京畿、河南、江南、浙江、山西、山东、陕西、湖广、江西、福建、四川、广东、广西、云南、贵州等地方名称，实则纠察朝廷内外官邪，并稽在京各衙门库仓，以及查核各省刑名。还有都察院统辖的六科，即吏、户、礼、兵、刑、工各科，原为独立机构，雍正元年（1723）改隶都察院。其职掌主要是监察六部，以“言职”著称。每科设掌印给事中、给事中等官，俱满、汉各一人。其下笔帖式，满洲十八人。其权势甚大，每日抄发内阁题本，有“封驳”之权，即发现不便施行者，可以封还，错误者，可以驳正。大理寺掌刑狱，为三法司之一，可参与九卿议大政事。设官有卿，正三品，掌寺事，少卿，正四品，贰之。凡重大案件，先经刑部审明，送都察院纠核，狱成，归寺平决。如有情罪与律例不符，许与刑部，或再与都察院两议，上奏皇帝裁定。寺内属官有堂评事，满洲一人，司务厅司务满汉各一人，左、右寺丞，满洲、汉军、汉各一人，左、右评事，汉各一人。
理藩院掌管少数民族的机构，由崇德三年改蒙古衙门而建。初设承政、参政等官，顺治元年改为尚书、侍郎，其重要事务由旗籍、王会、柔远、典属、理刑、徕远六个清吏司分管。旗籍掌内札萨克（内蒙古）的疆域、封爵、谱系、会盟、军旅、邮传等事。王会掌内札萨克颁禄、朝贡、赏赐等事。典属掌外札萨克（外蒙古）部旗、邮驿、互市及内外喇嘛。柔远掌外札萨克喇嘛、俸禄、朝贡等事。徕远掌回部（新疆）札萨克及中亚一些国家朝贡往来。理刑掌各少数民族刑罚案件。各清吏司设官有郎中、员外郎、主事、笔帖式，俱由满洲、蒙古等少数民族或极少数汉军担任。
十恶”，最初佛教中的一个用语，指十种当招致地狱、饿鬼和畜生这“三恶道”苦报的恶业，故又称“十恶业道”。“十恶”作为古代刑法中的罪名，最早出现在《齐律》（由北齐尚书令、赵郡王等撰写）中，当时称为“重罪十条”。《齐律》曰：“列重罪十条：一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者，不在八议论赎之限。”中国历代封建王朝对“十恶”罪，特别是其中的谋反、谋叛等直接侵犯封建皇权的犯罪的处刑一直是很重的，清朝更明显地扩大适用范围并加重其刑罚，可谓达到了顶峰。清统治者常把奏疏不当或触犯圣讳称为“丧心病狂”、“妄议朝政”，按大逆定罪，处刑极重。清律规定：凡共谋者，不分首从皆凌迟处死；父子、祖孙、兄弟、同居之人及伯叔父、兄弟之子（不限籍之同异）年十六岁以上（不论笃疾废疾）皆斩；男15岁以下和母女妻妾姐妹及子之妻妾，一律充当功臣家奴；即使子孙不知情，但年在11岁以上，也要，并发边疆充当官奴。大清律附条例为严惩可能出现或已经出现的各种反清组织和团体，把所谓的“倡立，传徒惑众”定为谋反罪，唯恐人们利用宗教形式进行反抗。若结会树党、结拜兄弟，俱按谋叛未行之律论处，为首者绞监侯，为从减一等。若聚众在20人以上，为首的绞立决，为从者发往云南烟瘴地方充军。至于聚众抗粮、罢考、罢市、哄闹官府、殴打官员等对抗清王朝的集体反抗行为，处刑更严，重者斩立决或枭首，轻者绞监侯或杖一百。清朝统治者以法律的手段，将人们一个一个地孤立起来，严防有组织地活动，以便各个击破。
清代的法制,是中国整个封建时代法制的集大成者和总结者。清代非常重视对农业经济立法[8],这对农业经济发展起到了十分重要的促进作用。清代农业经济立法主要体现在以下3方面:第一
,农业经济发展法。满族统治者深谙农业经济发展是立国之根本。为此,早在努尔哈赤时代,就十分重视用法律手段保护新生的农业经济关系,促进满族社会经济的发展。法律规定,“有滥役民夫,致妨农务者,该官牛录章京,小拨什库等俱治罪”。禁止王公贵族“扰害人民,蹂践田园,伤残牲畜”;禁止随意宰杀牛马骡驴,以保护农业生产力。实行按丁分配国有土地的制度,“每丁给田五日,一家衣食,凡百差徭,皆从此出”。第二,农业经济贸易法。在贸易价格和税收方面,命令给各种贸易物品定价,对于蒙古人贩的牲畜,皮毛、布匹的价格,规定违背价格,多给的钱不能私收,否则,将没收多给的部分,并给当事人定罪处罚。清代允许粮食自由买卖,并实行纳粟赎罪制度。“获罪之人,无银纳赎,愿输粮者,准依时价算收。有余粮愿助者,量给奖赏。愿卖者许其自粜”。清代的农业耕作技术继承和发扬了我国封建社会农业长期发展而形成的一切优秀成果,所以相对以前各历史时期,清代的农业耕作技术更为成熟,表现在农时、施肥、管水、除稗、杀虫等各个方面。一些方志中有相关记载。如桃源“勤农粪田多方以助之,人畜秽遗,榨油枯饼,草皮木叶以佐生气,普天之所同也。土性带冷浆者,宜骨灰蘸秧根,石灰压苗足向阳暖土不宜也…”。如零陵“…种田之法先治秧田播谷种,继治他田,初耕以犁,继以耙,有至再三转者。分秧后旬日传以火灰,使田草转青,次则布石灰以杀虫。杀草,匝月始芸,勤者数四不已,惰农则否。其粪田也,或铲生草或采取薪叶渍田中,令腐烂,又以粪秽入之。稻将熟,则去其水,令颗粒坚实,且恐禾穗偃入田泥,谷转生芽也”。耕作制度上,清代湖南双季稻得到推广。这是长江流域最重要的稻作农业革命之一。长沙“稻有早、中、晚3种,清明前后播种,立夏前后插秧。早者六月末可获,惟高田为宜,故早稻甚少。中稻则处暑前后获。其最晚者名冬粘、名重阳糯,九月始收,惟下湿田宜之”。耕作制度方面还表现在水旱轮作与套作技术的推广。水旱轮作与套作即在水稻之外再种其他作物,以提高土地利用率,而且这种耕作制度还可以改善稻田土壤结构,提高地力。史载零陵存在稻与麦或与其他作物的轮作方式;醴陵将豆、蔬类作物种植在田膛上,也属一种套作方式,“田膛皆种豆种蔬,山地皆种薯、种麦及诸杂粮之属,无旷土矣”。宁乡杂粮有薯、荞、粱、粟等,也采用了水旱轮作。
皇太极时期宁完我的《请变通大明会典设六部通事奏》。这奏议晚于高鸿中的奏事，兹节录其文如下：我国六部之名，原是照蛮子家立的。其部中当举事宜，金官原来不知。汉官承政当看会典上事体，某一宗我国行得，某一宗我国行不得，某一宗可增，某一宗可减，参汉酌金，用心筹思，就今日规模立个金典出来，每日教率金官到汗面前担当讲说，务使去因循之习，渐就中国之制，必如此庶日后得了蛮子地方，不至手忙脚乱。然大明会典虽是好书，我国今日全照他行不得。他家天下二三百年，他家疆域横亘千里，他家财赋不可计数。况会典一书自洪武到今不知增减改易了几番，何我今日不敢把会典打动他一字？他们必说律令之事非圣人不可定，我等何人擅改更易，议此大不通变之言？独不思有一代君臣必有一代制作，昔汉高继暴秦而王，礼律未定。萧何叔孙通一个担当造律，一个担当制礼，他二人不过也是个人凭空的尚然造律制礼，我仼拿着会典成法反不能通变一毫，果何谓也？”
天聪五年七月，设立六部，清太宗皇太极将满洲的制度更进一步推向明制。清太宗更于其后谕令：“凡事都照大明会典行”，但事实上刑部审理案件并不一定完全依照《大明会典》中的律例判决案件，绝大多数还是依照其部族习惯法以及汗的谕令。在天聪六年正月，刑部承政高鸿中奏曰：“近奉上谕凡事都照《大明会典》行，极为得策。我国事有可依而行有不可依而行者，大都不甚相远，只有各官犯事照前程议罚，不惟会典不载，即古制亦未之闻也。”由此得知，皇太极确实曾下谕要六部遵守《大明会典》办事，不管是不是完全与满洲的国情相符，虽不中亦不远矣。只有官员犯罪爵位议罚，是后金一朝所特有的现象。
皇太极刚登上汗位，就改变了其父对汉人的屠杀政策，表示“满汉之人，均属一体”，将大量汉人奴隶编成民户，由汉官管理。颁布《离主条例》，禁止满洲贵族滥杀奴隶，严禁对新占领地区的民众进行屠杀的掠夺。随着满清对汉人政策的改变及政权逐步正规化，大量汉族投入满清怀抱成为汉奸。天聪三年（1629年），后金及满清历史上第一次“科举”考试举行，三百名在努儿哈赤刀下逃生并在女真人门下为奴的汉人生员参加了这次考试，其中二百人被录用，成为后金“公务员”，天聪八年（1634年）三月、四月又进行了两次考试，一批“人才”又被选，当然，这些人只担任下级官员，或称不上是汉奸，真正的汉奸主要有这么几个来源：第一、叛明投诚：最主要的就是尚可喜、孔有德、耿仲明三人，这三个人都是毛文龙的部下，毛文龙被袁崇焕处死后，他们三人都不受重用，先后领所部军马人口归降，孔有德部与耿仲明部合并，称“天佑兵”，旗号白色镶皂边，尚可喜部称“天助兵”，皂旗中用白圆心，这两支部队不属八旗统帅，自成体系，孔、耿、尚三人均封王，三人每到盛京，称“来朝”，可见，满清视之为藩属。第二、战败投降：明朝在与后金及满清作战中多次大败，许多将领和官员投降，其中一次是天聪五年（1631年）八月，皇太极围攻大凌河城，明军祖大寿部顽强抵抗，坚守四个多月，粮食吃尽，人相食之，直到十二月，祖大寿不得不投降，城内守军及百姓三万人只存一万一千多人，清军也遭到重大损失，后来，除祖大寿借口去锦州招降而一去不返外，其子侄祖可法、祖泽洪、祖泽润及部将张存仁等均投降满清。
清朝，在继承中国传统的法律制度的基础上，进一步得到发展，形成了在中国古代历史上相当完备的法律体系[9]。早在清入关前，实际上就曾相继颁行过一些法律。据《满洲实录》记载，明万历十五年（1587）努尔哈赤于费阿拉“定国政，凡作乱、窃盗、欺诈，悉行严禁”，在当时主要是带有原始民族特色（包括“神判”之类）的肉体刑罚，如打腮、贯耳、割鼻等。天命三年（1618）后金汗努尔哈赤又曾颁布一些“法令”，甚至规定甲喇额真（参领）如不将“法令”宣谕于众，“罚甲喇额真及本牛录额真（佐领）马各一匹。若谕之不听，即将梗令之人论死。”天命十一年（1626）努尔哈赤又制定“督捕例”，规定“凡逃人已离家，被执者，处死；其未行者，虽首告勿论。”天命后期，又曾译《明会典》为满文。太宗天聪朝，不断颁布一些新的法令，并于天聪五年（1631）又曾制定户律。但在入关以前，一直没有形成完备的有系统的成文法典。顺治元年（1644）六月，当时摄政之睿亲王多尔衮采纳大臣柳寅东、孙襄、吴达海等人意见，下令修订《大清律集解附例》，并于三年三月颁行。这是有清第一部完整的成文法典。但由于当时立国未稳，四海未靖，编纂仓促，其篇目、分卷均沿袭《大明律》，与明律律文出入者十分有限。康熙九年（1670），复由大学士对喀纳等，会同督察院、大理寺又将《大清律集解附例》的满、汉文义进行校正。其中除仍保留了大量《明律》的成分外，相应增加了对于逃人、逃旗等与当时民族征服相关的一些规定，侧重于解决满、汉律文之间对译问题。雍正时期，清代律例逐步趋向定型。雍正元年（1723），胤禛命大学士朱轼等为总裁，将律例进行“逐年考证，重加编辑”，厘定成书，是为雍正朝《大清律集解》。是书共分六类，三十门，律文四百三十六条，附例八百二十四条，律后又附“比引条例”三十条。律首列有“律分八字之义”、“六赃图”、“五服图”、“狱具图”、“丧服图”等多种图表。乾隆即位之初，即于元年（1736），命三泰等人“逐条考正，重加编辑”，最终于乾隆五年（1740）完成，并定名为《钦定大清律例》，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。《大清律例》的总体框架是由“名例律”和“六律”构成。“名例律”列于篇首，是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，其作用大致相当于现代法律之“总则”。“六律”与中央六部相对应，即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，基本是按六部的管理事务范围来划分的。从具体法律规则看，《大清律例》由律、小注、例三者组成：律是关于某一犯罪及处罚的一般规定；小注一般以小字夹编在律或例条相应的行文之间，主要起疏通或注释的作用；例的地位和作用比较有争议，大致说来属于特别法规之类。除此之外，还有几个重要的组成部分，如卷首的几幅图表（包括丧服图、纳赎图等）和卷末所附的“比引条例”。 关于《大清律例
》的价值，在上个世纪之初就已为人们所认识。时担清末法律改革重任的沈家本[10]在为法部律学馆讲习吉同钧的《大清律例讲义》所作序文中就明确表示：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？”民国时期法学名家郭卫也曾指出：“欲究我国固有法之真相，不可不后此求之。”台湾的张伟仁先生在其所编著《清代法制研究》之“研究计划概述(代序)”中从更富哲学性的角度提出了清代法制研究的意义所在。他在序文中说：“我国将来的社会可能真愈来愈像西方社会……糟糕的是现代西方人对他们以前走过的路已经很不满意，对于将来的去向更是十分迷惘。因为近年来西方社会里个人与社会以及自然环境之间种种不合理的问题，即个人的孤独无依、社会的暴乱冷酷、生存环境的污损毁灭一一已经暴露出来，他们对于这些问题，有的还希望徇其习惯的途径，在更进一步的科技发展中求解决；但也有些人认为不可再一味信赖科技，主张改由哲学和伦理的角度来看这些问题，从根本上调整各项关系，使个人和社会和自然环境亲密配合，和谐共存。他们既在彷徨，我们也应该（实在是早应该）停一停盲目的脚步，仔细地看一看自己过去的路和西方过去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一个新的方向，选一条新的、自己的、更好的路。1.《爱新觉罗家族全书》李治亭，吉林人民出版社1997年出版第一册。
2.《清代通史》萧一山著上卷，中华书局1985年7月第一版。
3.《清史稿》赵尔巽主编，中华书局点校本第31册。
4.《明清法制》怀效锋著，法律出版社1998年一月第一版。
5.《沈家本传》李贵连著，法律出版社2000年8月第三版。
6.《清代法律制度研究》郑秦著，中国政法大学出版社2000年出版。
7.《清入关前国家法律制度史》张晋藩，郭成刚著，辽宁人民出版社1988年10月第三版。
8.《清代习惯法：社会与国家》梁治平著，中国政法大学出版社1996年版。
9.《清代中央司法审判制度》那思陆著，北京大学出版社2004年出版。
10.《清代的法律、社会与文化》黄宗智著，上海书店出版社2007年一月第二版。
[1] 李治亭 《爱新觉罗家族全书》 李治亭著吉林人民出版社1997年出版第一册 第10页
[2] 努尔哈赤的因袭明制
[3] 萧一山著上卷 《清代通史》 中华书局 1985年7月第一版 第189页
[4] 赵尔巽主编 《清史稿》 中华书局点校本第五册 第543页
[5] 满族
[6] 怀效锋 《明清法制初探》 法律出版社1998年1月第一版 第118页
[7] 张晋藩，郭成刚著 《清入关前国家法律制度史》 辽宁人民出版社1988年10月第三版 第233页
[8] 黄宗智著《清代的法律社会与文化》上海书店出版社2007年1月第二版 第175页
论文关键词：户籍法律制度；存在问题；解决对策
一、对户籍法律制度的定位
户籍法律制度所应具有的功能和要实现的立法目标主要有两个方面：
(一)确认主体身份，为主体行使权利和履行义务提供便利
在一个国家，一个人要想依法行使权利和履行义务，不管是公法上的权利和义务，还是私法上的权利和义务，他必须首先成为一个法律主体，享有依法从事法律行为、行使权利和承担义务的资格。这在客观上要求有一个确认每一个人的主体资格的法律制度，户籍法律制度便由此产生。我国称之为户籍登记，国外多称之为“民事登记”、“生命登记”或“人事登记”。登记的主要内容有人口的出生、死亡、迁移、婚姻、认领、收养、失踪等变动情况。各类项目登记的具体内容主要包括主体的姓名、性别、出生日期、身份编号、住所地址、家庭成员姓名及与户主关系、文化程度、职业、民族、国籍、等，对出生、认领、收养事项，还要分别登记当事人的父母姓名、年龄、职业、教育程度、家庭收入等项。上述内容是每一个人依法行使权利和履行义务的可靠依据。比如，出生登记确认了人的出生事实、出生时问和出生地点，这为界定行为人的权利能力、行为能力与责任能力，认定主体的各项民事权利和义务，确定民事诉讼管辖地区以及认定公民的就业与服兵役年龄、选举与被选举权、受教育的权利和义务以及签发护照等提供了重要的法律依据；死亡登记确认了人的死亡事实、死亡时问和死亡地点，这为处理与死者有关系的各种法律关系提供了法律支持；迁移登记确认了居民的常住地，为认定公民参加选举和依法纳税提供了法律依据；婚姻登记确认了行为人的婚姻事实，为处理家庭成员之间的权利义务关系提供了法律依据。由此看出，户籍法律制度从本质上讲是一个技术性的法律制度，它只是对发生的客观事实进行相应的记录，为行为人各项权利的实现和义务的履行提供依据和保障。
(二)提供人口信息，为政府和社会服务
作为现代市场经济国家的政府，无论是进行行政管理还是经济管理，都必须统筹考虑国家的经济、文化、国防建设以及社会治安管理等一系列问题，其中包括人口情况这一重要因素。
户籍法律制度除了为公民的各项权利和义务的实现提供便利外，还为政府各个部门和相关的社会公共服务机构的行政管理和经济管理活动提供准确的人口信息，使其对所辖区域的人口数量和构成情况了如指掌，进而进行科学的管理决策，以实现依法行政和依法管理经济的目的。例如，建设部门要制定基础设施建设规划。文教部门要设置相应的服务机构，社会保障部门要确认服务对象，公安部门要及时了解侦查对象身份，统计部门要人口迁移信息等，这些都离不开相应人口信息的支持。另外，户籍法律制度对于从事经营活动的企业以及一般的个人也具有重要的作用。例如，对于一个公司而言，要提供适销对路的产品和服务，就必须对有关地域的人口情况作重点考虑；它在招聘公司员工的时候，要想对应聘人员的情况有所了解，户籍登记信息就成为很重要的一个选择。而对于普通个人来说，在与他人进行法律行为时，需要了解对方的必要情况，那么具有公信力的户籍登记信息就成为获取相关信息的有效途径。
通过上述分析，我们可以得出结论：确认公民身份，为公民行使权利义务提供便利和为政府与社会各界提供人口信息服务，是户籍法律制度的功能和立法目标所在，是户籍法律制度本身所应该发挥的作用和存在的价值，它是一个对主体各项权利的实现和对主体进行必要管理的一个必要的“技术性”的法律制度。它的本质应该是中性的，而不应该是一种限制主体行为的工具和手段。
二、我国户籍法律制度存在的主要问题
(一)对我国户籍法律制度的简要分析
在我国，户籍法律制度是政府对所辖民户的基本状况进行登记并进行管理的一项法律制度。我国现行户籍法律制度的依据是户口登记条例及有关户籍政策，其基本内容是把人口划分成为城镇户口和农村户口两大主要户口类型，并据以实行相应的社会福利待遇。由于我国现行的户籍法律制度是在特定的历史背景下产生的，因此，与其他国家的户籍法律制度相比有很多极具特色的内容。
第一，在功能和立法目标上，我国的户籍法律制度承载了多重功能，具有多重立法目标。即，既要证明主体身份和提供人口信息，又要控制人口流动、维护社会治安，以及为利益和资源的分配提供依据；而一般的户籍法律制度只有证明主体身份和提供人口信息的功能和立法目标。
第二，在指导思想上，我国的户籍法律制度以“控制”为指导“；而非以“服务”为指导。
第三，在具体的制度构建上，我国的户籍法律制度不仅是一个单纯的“技术性”的法律制度，而且成为直接进行权利和义务配置的法律制度，对每一个现实的行为主体的利益产生了直接的作用；而一般的户籍法律制度由于是一个单纯的“技术性”的法律制度，具有中立性，则不会对行为人的权利和义务产生直接的作用。
(二)我国户籍法律制度存在的主要问题
1．对户籍法律制度的定位。随着我国改革开放的不断深入，在特定历史条件下产生的户籍法律制度所具有的问题日益凸显，究其原因，首先是由于我国过去对户籍法律制度的定位已经不能符合新时期社会发展的要求。一方面，这一法律制度和其他法律制度相结合，过多地承载了原本不应该由它担负的功能，使户籍法律制度本应该是一个不直接对人的权利和义务发挥直接调整作用的技术性法律，成为了一个确定人的身份，进而对人的权利和义务直接进行调整，对人与人之间的利益关系直接进行配置的制度；另一方面，由于我国现行的户籍法律制度存在诸多问题，使得根据现行户籍法律制度所获取的人口信息存在失真问题，这样就使其很难为政府的管理和决策提供强有力的支持，进而使得户籍法律制度本来应该具有的功能，受到了严重的削弱。
2．户籍法律制度的指导思想和价值取向。由于对户籍法律制度的定位存在问题，因此，在指导整个户籍法律制度构建的指导思想和价值取向上也自然会产生问题。我国现行的户籍法律制度是以“控制”为指导思想，以“城镇化”为价值取向的，这在特定的历史条件下确实发挥了一定的作用，但是今天，这一制度的局限性也进一步暴露了出来。在我国，公民的平等身份和迁徙自由还没有完全实现，并且在此基础上产生了其他更多的问题，这些都阻碍了改革开放的进一步深化。
3．户籍法律制度具体制度的构建。从“法治”的视野对户籍法律制度进行审视，我国的户籍法律制度在具体的制度层面也存在不少问题，其中最主要、最突出的就是没有依法保护宪法赋予公民的平等权和迁徙自由这样的基本权利，从而使户籍法律制度的本来面目发生了异化。
三、改革和完善我国的户籍法律制度
(一)对户籍法律制度进行准确定位
发挥户籍法律制度的应有作用，首先就要对其进行准确的定位。户籍法律制度改革应该从还原其本来面目着手进行，要把强加在其身上的多余功能剥离出来，对其本应具有的功能进行强化，使其真正成为便利行为人行使权利和履行义务，以及为政府和社会提供人口信息的法律制度。
(二)树立科学的指导思想和价值取向
实践证明，在不同的指导思想和价值取向下，立法者会进行不同的制度构建，从而会对每一个行为主体的权利和义务产生迥然不同的结果。因此，在探讨如何构建我国新形势下的户籍法律制度时，首先要解决的就是有关指导思想和价值取向的问题，这是我们构建整个户籍法律制度的先决性问题，会对整个制度构建和现实结果产生决定性的作用。新形势下的户籍法律制度应该以“服务”作为指导思想，将“实现公民的平等权和公民的迁徙自由”作为改革的价值取向，以“服务”和“实现平等和自由迁徙”作为出发点和归宿来构建我国的户籍法律制度。
(三)构建适应新形势的户籍法律制度
实现户籍法律制度的立法目标，发挥它的功能，更为关键的是具体的法律制度的构建。只有通过详尽而完备的法律规定来为行为主体的权利实现和义务履行提供切实的制度支持和保障，才能实现户籍法律制度的立法目标。
1．修改宪法，明确规定公民可以自由迁徙。公民可以自由迁徙是公民基本权利的重要内容之一，但我国宪法并没有明文规定公民可以自由迁徙，而实际上我国公民的迁徙自由是受到一定的限制的。因此，为了保护公民的迁徙自由权，应该尽快在宪法中将公民的迁徙自由予以明确规定，从而为公民实现迁徙自由提供根本法的制度保障。
内容提要：本文从分析当今世界不同的政党制度入手，联系我国政党制度的社会政治基础和发展历史，诠释其存在、发展的法律依据，从而阐明中国共产党致力于建设中国特色社会主义政治文明进程中所做的努力。
我国现行宪法所规定的政党制度是中国特色社会主义的政党制度，其内容是“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。在依法治国的前提下，认真研究和理解我国政党制度，对于维护宪法的权威，建设中国特色社会主义政治文明，具有重要的现实意义和深远的历史意义。
一、关于政党制度的基本概况
政党制度是一个国家的统治阶级通过其政党有组织地单独或联合掌握国家政权，以对社会实行统治的一种政治制度，其实质是一个国家的政党干预国家政权所采取的方式，即居于垄断地位的政党掌握国家政权的方式。政党制度是个比较复杂的问题，而且在哪些国家属于哪种类型的政党制度的问题上一直存在着不少争论，传统的三分法以主要政党或居于垄断地位的政党的数目和掌权方式为根据，把各国的政党制度分为多党制、两党制和一党制。在这一分类下，西方学者还以政治结构为标准，将多党制国家的政党制度分为北欧型、南欧型和日本型等。政党制度还有比较通行的分类，如：以政治性质和阶级实质为标准，分为资产阶级政党制度和无产阶级政党制度；以政党之间是否存在竞争为标准，分为竞争性政党制度和非竞争性政党制度等。此外，总有学者对政党制度的分类提出质疑和挑战，先后提出许多新的“创造性”的分类法，从上世纪六十年代开始，新的政党制度理论不断出现，例如:以"无竞争性"和"竞争性"为根据的分类法，以"执政方式"和政党“内在特性”为根据的分类法，以物理学的磁场原理研究政党制度和以"政治结构"为根据的政党制度分类法等。
上述政党制度的分类绝大多数是西方学者的观点，这些分类法已经超越了政治学上的方法论问题，却表现出各自政治方面的褒贬倾向。我国是社会主义国家，其政党制度的实质根本上不同于资本主义国家的政党制度。社会主义国家是脱胎于旧的国家政权而建立起来的人民当家作主的新型国家政权，其政党制度必须服从和服务于社会主义事业，同时又以共同承认共产党为国家的主要领导力量为前提和活动准则，建立了党与党之间的新型合作关系。社会主义国家的政党制度主要有两种形式，一是一党制，主要以前苏联为代表，受其影响有的社会主义国家采取了这种政党制度，如巨变前的一些东欧国家；二是共产党领导的多党合作制，以中国为代表，这是中国共产党根据科学社会主义理论，从中国的实际情况出发，创造的一种新型的政党制度。
二、我国政党制度产生和发展的基本情况
我国的政党制度是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，它是我国新民主主义革命、社会主义革命和建设的历史进程中，在中国共产党与各派长期合作的基础上逐渐形成和发展起来的，是我国具体历史条件下的产物。
㈠我国政党制度的产生既有科学理论为指导又有别国实践的借鉴。马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出：“共产党人不是同其他工人政党相对立的特殊政党”，她为了达到革命目的就必然同其他政党联合，“到处都努力争取全世界的民主政党之间的团结和协议”。如“在德国，只要资产阶级采取革命的行动，共产党就同它一起去反对君主专制、封建土地所有制和小市民的反动性”。前苏联十月革命后曾经有过多党合作的历史，但由于左派社会党人与俄共（布）在外交政策等一些问题上的分歧及其采用发动叛乱的极端行为，破坏了多党合作的可能。客观因素促成了前苏联的一党制。我国的政党制度是在全新的社会形态基础上，吸取了别国的历史经验进行了创造性发展。中国共产党把马克思主义的原理与中国的实际情况相结合，提出并坚持了共产党领导的多党合作和政治协商的制度。
㈡我国的政党制度具有坚实的社会基础和政治基础。目前，同中国共产党合作的八个派主要是在抗日战争和反对反动统治的斗争中逐步形成和发展起来的，他们最初在政治上主要反映和代表民族资产阶级、城市小资产阶级及其知识分子的利益，为着共同的要求而寻求与共产党的合作。中国共产党根据马克思主义关于无产阶级必须尽可能地争取、联合其它可能联合的阶级和政党，建立广泛统一战线的原理，早在民主革命时期就与各派建立了合作关系，并在共同斗争中不断发展了这种关系。中国共产党在领导新民主主义革命走向胜利的伟大实践中，确立了在全国人民中的核心领导地位。各派由于自身和环境的原因不可能形成强大的政治力量，所以只有与中国共产党合作才能达到自己的要求和目标。形成了中国共产党和各派在民主革命时期的合作和共同奋斗的历史，奠定了全国革命胜利以后实行共产党领导的多党合作的社会基础和政治基础。
㈢我国的政党制度在社会发展过程中不断得到完善和加强。1949年召开的中国人民政治协商会议，标志着我国多党合作制度正式走向制度化。1956年对资本主义工商业的社会主义改造完成后，中国共产党在总结我国多党合作历史经验的基础上，正确分析了派阶级基础的变化，提出了“长期共存、互相监督”的方针，选择了符合中国国情的政党制度，使我国的多党合作制度在社会主义条件下得到进一步确立。1957年下半年以后至期间，我国的政党制度受到了极为严重的破坏，各派经受了严峻考验。党的十一届三中全会后，我国的多党合作制度进入了一个新的发展阶段，八字方针得到进一步充实完善，极大地调动了各派为社会主义服务的积极性和创造性。党的十二大报告正式提出要继续坚持“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”的方针。党的十三大报告肯定了多党合作的十六字方针，同时提出了“中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度”，确认了我国的多党合作制度是既突出共产党的领导，又拥有多党合作和政治协商为主要内容的一项国家长久的基本政治制度。
㈣我国的政党制度体现了宪法的基本精神。1989年12月，中共中央通过的《关于坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的意见》界定了我国多党合作的性质，即“中国共产党是社会主义事业的领导核心，是执政党。各派是各自所联系的一部分社会主义劳动者和一部分拥护社会主义的爱国者的政治联盟，是接受中国共产党领导的，同中共通力合作，共同致力于社会主义事业的亲密友党，是参政党”。宣示了中国共产党在新时期的统一战线政策。党的十四大把完善共产党领导的多党合作和政治协商制度作为建设中国特色社会主义理论的主要内容之一和政治体制改革的重要内容。根据派的提议，1993年八届人大一次会议通过的宪法修正案第四条增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”内容。从此，我国的政党制度由中国共产党的建党思想被确认为国家意志。党的十五大、十六大都把坚持和完善共产党领导的多党合作和政治协商制度列入党在社会主义初级阶段的基本纲领，作为社会主义民主政治建设的基本内容之一。在宪法基本精神和中国共产党的理论、方针、政策指引下，我国的政党制度建设事业呈现出蓬勃发展的新局面。
三、坚持我国政党制度就是维护宪法权威
政党自产生以后就在国家的政治生活中发挥着重要作用，但各国宪法对政党一般不作规定，至第二次世界大战后，有的西方国家出于对共产主义的恐惧便明确要求把政党法律化，以便把政党的活动纳入资产阶级法治轨道。如美国《1954年共产党管制法》规定，共产党不受法律保护。剥夺了美国共产党作为政党享有的各种权利，成为美国政府在上世纪50年代对本国共产党进行严厉镇压的依据。从世界范围看，宪法中明确规定政党问题的还是少数，多数国家是以宪法惯例的形式对政党的组织与活动予以确认。社会主义国家政权建立初期，宪法中同样未规定共产党在国家中的领导地位，但也不是通过宪法惯例实现的，而是通过马克思主义关于无产阶级学说的理论宣传和对无产阶级的宪法解释获得公认的。经过发展变化，在社会主义国家的宪法中，一是明确规定无产阶级政党在国家中的领导地位，二是明示或暗示其他民主政党的合法地位以及与无产阶级政党的合作关系。
宪法是治国安邦的总章程，具有最高的法律效力、法律地位、法律权威，是诸法之首，在百法之上，是所有社会成员的最高行为准则。同时，宪法也是的根本依据，但制定了宪法不一定拥有。的核心是民主政治，由宪法转化为民主需要一个过程，只有宪法在国家政治生活中的地位和作用不断得到提高的同时民主才逐渐形成。从历史发展角度来看，政党制度与民主之间有着非常密切的联系。“为了使人民对于政府所作的决定有发言权，并保护普通人民反对专横的政府，人们进行了长期的斗争，从而产生了民主的政党制度。”（[美]哈罗德?F、戈斯内尔等著：《美国政党和选举》，上海译文出版社1980年版，第2页）由此看来，民主的发展必然带来政党制度的产生。反过来，政党制度不是消极地受制于民主的发展，而是对民主的发展有着积极地推动作用。十六大提出了“建设社会主义政治文明”的概念，政治文明包含了民主的内容。既然民主是伴随着宪法而产生和发展，那么维护宪法的权威性就是在维护民主，也就是倡导政治文明。我国现行宪法自1982年公布后，党中央根据实践的发展和时代的要求，三次向全国人大常委会提出修改宪法的建议。三次修改使宪法更加符合改革开放、实行社会主义市场经济、实施依法治国、建设社会主义民主政治的时代特征，实现了宪法的“与时俱进”。
1999年我国宪法修正案为第五条增加的第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。第五款又规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这就是以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。因此，党的十五大依据宪法精神在总纲中第一次明确提出：“党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”。党的十六大又在总纲中增写了依法治国、建设社会主义法治国家的内容。这说明，尽管中国共产党作为建设中国特色社会主义的领导核心，却毅然把自己的行动纲领自觉地纳入宪法和法律规范的轨道，这与她丝毫没有自己的一党私利而坚持“三个代表”重要思想的主张是根本一致的。中国共产党从国家和民族的利益出发，以自己的实际行动自觉维护宪法和法律在管理国家事务中至高无上的权威。中国共产党之所以在中国各政党中处于领导地位，各派能够自愿接受其政治领导，主要是靠正确的政治主张和自身的模范行动，以及对参政党的平等相待而实现的。在建设中国特色社会主义新的历史时期，中国共产党与各派所致力于的奋斗目标都是共同的，在治理国家政权中无论执政党还是参政党，相互之间能够实行政治协商、互相监督，而正因为共产党是执政党才首先是接受派监督的对象。在遵守宪法和法律方面，中国共产党与各派都享有规定的权利和范围内的政治自由、组织独立和法律地位平等，都应当以宪法为根本活动准则，负有维护宪法尊严、保护宪法实施的职责。
总之，我国的政党制度是建立在宪法基本精神之上，深深植根于中华大地而盛开的一朵奇葩。它是一种全新的政治制度，这种制度既有利于发扬民主，充分调动我国各派、各阶层人士和广大人民群众建设中国特色社会主义的积极性，又有利于加强和改善中国共产党的领导，避免西方的政党制度带来的弊端，从而实现广泛民主和集中领导的统一，充满活力和富有效率的统一。
参考文献：
我国1982年宪法。
王广辉：《比较宪法学》，武汉水利电力出版社1998年版。
罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年重排本。
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：《论十大关系》。
关键词：行政指导，法律体系，定位
随着科学技术的日新月异、新经济迅速发展及市场经济的不断调整和完善，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，行政指导在一些西方国家经历了从争议到谨慎采用到非常重视的阶段，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政管理和行政法学的重要范畴。我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物。行政指导已经在我国经济和社会生活中承担了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论，法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，期对立法与实践有所助益。
一、当前行政指导法学理论研究中的误区及理论指导下实践中存在的问题
我国行政法学界对行政指导的研究相对滞后，已有学者开始关注行政指导问题，但总的来说这方面的研究还比较薄弱。多年来在学术刊物上公开发表的行政指导专题论文很少，许多法律院系长期未将行政指导列为行政法课程的基本内容进行教学。教学、宣传工作长期处于滞后和幼稚状态，导致行政机关工作人员和公众不了解、不理解和无法正确运用行政指导，阻碍了行政指导的顺利实施。
（一）行政指导理论研究中的误区
学术界对于行政指导的概念、范围、作用都存在争议理解不一样，有些观念根本对立。现就一些观点择要分析如下：
1、行政指导在施行对象上是否只能针对特定的行政相对人个别施行，而不能大范围施行。有学者认为，行政指导应针对特定的组织或个人1，有的学者则认为行政指导针对的是社会上具体的公民、法人或其他组织2，还有的学者认为行政指导针对的是特定的行政相对人3.
这种建立在针对特定行政相对人进行指导的理论无法解释我国经济活动和行政管理中的很多问题，例如我国的产业政策对相关产业进行指导，在全国范围内对相关产业产生了巨大的影响，并不局限与特定的企业和个人。在国外，如法国，广泛产业政策的调整，推动了国民经济的全面发展，成功地使法国成为一个具有现代工业、科技先进的世界强国。持这种观点的学者，一般是以日本的行政指导为蓝本的，因为日本强调对特定企业的个别指导。但是，实际上日本的行政指导领域是非常宽广的，对特定企业的行政指导只不过是日本通过产业政策对经济进行指导的具体表现。
2、行政指导行为在性质上是否只包括具体行政行为而不包括抽象行政行为。这个问题与上面的问题相关联。通常我们认为针对特定对象的行政行为都是具体行政行为，而抽象行政行为的特征则是针对不特定对象，可以反复适用。有学者基于行政指导只能针对特定行政相对人的理论不承认行政指导中含有抽象行政行为。
实际上对这个问题，我们可以分两个层次进行探讨：一方面，考察各国行政指导制度和我国的表现实践，我们可以看到各国都在大量运用制定产业政策、投资导向政策、经济发展纲要等方式进行行政指导，抽象行政行为实际上在行政指导中承担着更为重要的作用。另一方面，针对特定的对象进行的行政指导也往往是为了实现国家的产业政策、经济发展规划设立的目标。由于行政指导的特殊性，不仅可以有法律法规依据，还可以有政策依据，政策依据本身往往是行政指导有机组成部分。因此，在行政指导中排除抽象行政行为是不适当的。如果真的排除了抽象行政行为的行政指导，那么行政指导的作用就会被大大压缩，起不到应有的作用。
3、行政指导是否必须有法律依据。我国学者大多主张行政指导应当有法律、法规依据。有学者认为，行政指导应当在法律法规规定的权限范围内进行。4有的学者更指出，行政指导应当有组织法上的依据，也可以根据政策施行。日本学者通常对于行政指导的法律依据则没有过多强调。日本学者盐野宏认为行政指导不应当超过组织规范的范围；行政指导是事实行为，对于行政相对人没有直接的强制，因而无论是依据侵害保留，还是根据权力保留的原则，行政指导都不需要法律依据。5
笔者认为，行政指导的法律依据在于其本身职能的限制和行政管理领域内的法律、法规和规章，以及国家和地方政府的重大政策。行政指导作为柔软灵活的行政方式，通常靠调动行政相对人自愿协作政府实施管理的积极性，以弥补立法的不足和空白，降低行政成本。行政指导从根本上说是行政机关的行政权力。而在我国，这种权力的取得往往并没有组织法上的明确依据。根据《宪法》的规定，地方政府对于政府部门及政府派出机构的设置、权力范围可以作出规定。由于我国至今没有行政编制法，行政主体也是中央主导，没有完善的地方自治体系，而这种设置又很难要求全国范围内体现一致。行政机关的权力既来自于组织法和部门法律的授予，也来自设立该行政机关时的“三定”方案（这种方案由政府的公开）。“三定”方案对于行政机关职能的定位往往是概括的。行政机关基于“三定”方案规定的职能主动履行职责，是符合宪法与组织法规定的。此外，我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。现阶段，一味强调行政指导必须要具有组织法和实体法的双重依据，在我国是很难做到的，也没有必要做到。
4、行政指导是否与行政计划、行政许可、行政处罚等截然分开。很多学者在研究行政指导时，一再强调行政指导的独特属性，忽视了行政指导与行政计划、行政许可、行政处罚等手段的密切联系，结果却使得行政指导的定义更加模糊，甚至被忽视。实际上，行政指导作用于行政管理的各个领域（盐野宏语），必然与其他行政手段交替运用或者互相辅助。将行政指导强行与其他行政手段隔绝的结果是行政指导成了虚幻的影子，最后难以说清楚行政指导究竟是什么。考察一下行政指导的过程，我们会发现行政指导以科学的行政计划与行政决策为前提，以柔性灵活的手段为管理手段，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾）。盐野宏将日本的行政指导分为三类，其中一类就是规制性行政指导，是以规制作为行政相对人的私人企业的活动为目的的行政指导，有时候可以在没有规制法律依据的情况下进行。与一些学者的想象或者表面认识相
反，被我们视为经典的日本行政指导，也许从来就没有想过只靠说服就能完成行政目标（我们有的学者则坚信这一点，时刻小心地将行政指导与其他行政手段截然分开，惟恐发生杂交或变种），而是在说服的背后，拌以胡萝卜（产业扶持、优惠贷款），加大棒（行政处罚、行政许可等）。学者们也许要提出不同意见，认为这不符合依法行政的要求（的确，当我们看到想象中的法治模式与发达国家的实践并不一致，我们的心理是有反差的，很多人宁愿选择不相信）。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等在行政目的上是统一的，客观上我们希望市场经济主体能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的。当这种行政指导不被尊重、执行的时候，必要情况下，可以实施行政处罚和行政许可等手段。实际上，大多数市场经济主体基于理性判断和对行政机关的信赖是遵从行政指导的（无需有行政处罚等措施），这也恰好是行政指导的施行者所乐于见到的效果。
5、甚至对行政指导的作用领域也有争议，有人坚持认为是经济中存在行政指导，而在社会文化领域不存在行政指导。实际上，行政指导覆盖了经济和社会管理的各个方面。例如在辅导大学生就业、建立社会保障体制、提倡健康文化生活等方面行政指导都担当了重要角色。
此外，学界对于行政指导在研究方法上也有误区：
1、研究对象上侧重于对国外如日本、德国、美国行政指导进行分析，并且往往只限于
表象分析，而不愿分析形成行政指导制度的内在动因。将国外制度直接套用于中国实践，却没有深入对国内情况分析，研究行政相对人对于行政指导的实际需要。忽视了上个世纪以来国外的行政指导也在急剧变化，只愿意选取某个国家的某个阶段的行政指导来佐证自己的已有观点。
2、研究领域狭窄，侧重于宪法、行政法领域，研究重点在于行政指导如何与法制原则一致、讨论如何完善责任制度、救济制度等表面问题，缺乏对于行政指导存在的社会基础、文化传统，在国家发展的不同阶段如何利用行政指导来促进经济和社会发展，各国行政指导的本质属性等深层次问题的研究。而且行政指导是涉及到政治经济体制的全局问题，必须要站在全局高度，从法律、经济、社会等各个角度进行通盘考虑，全面把握。我国从行政指令性管理过渡到行政指导体现了深层次的政治、经济变革，而目前法学研究缺乏统管全局的勇气与魄力，没有准确地把握行政指导的本质属性和社会经济发展对行政指导的实际需求，仅仅被动地反映了改革的成果，缺乏前瞻性的、深层次的研究，因此也难以对实践进行有效指导。例如，学者们重点关注的对特定企业的指导，实际与我国的现实完全脱节，现阶段我国不具备大规模实施对特定企业进行指导的条件，过于强调这一点反而会造成对企业的损害。
（二）我国行政指导实践中存在的问题
行政指导行为在我国现阶段已逐渐受到人们注意，逐渐运用于行政管理诸多领域，取得了有目共睹的成效。但是由于我国经济体制和行政管理体制都在转型中，缺乏行政指导的经验，法学理论研究不足，对实践指导不够，目前行政指导实务普遍地存在着程序不够公开、责任不够明确、救济缺乏力度等问题。
1、行政指导立法的不够完善。法学研究不足，理论探讨滞后，缺乏统筹考虑带来了行
政指导立法的不足。行政指导行为的规范化、制度化程度偏低，缺乏定义性、程序性、救济性的明确规定。在理论层面又模糊不清，无法对行政指导提供有效指导；在操作上，除少数领域外，多数行政管理领域尚未形成比较规范的指导制度。
2、很多行政机关对于运用行政指导的管理方式还不适应，不了解，持观望态度。行政指导行为尽管已是客观存在的行政现象，而且法律法规规章和国家政策都已经有一些具体规定，现实也需要我们积极运用行政指导的方式。但是由于一些行政机关对行政指导不太了解，不能自觉而主动地加以运用甚至不敢采用，甚至仍持完全否定和排斥的态度。很多行政机关误以为“法制经济”就是“法律统制经济”，于是迷信法律强制手段，希望迅速达到行政目的，缺乏与行政相对人沟通的技巧、耐心和自信，对包括行政指导在内的非权力强制手段持一种完全否定和排斥的态度。这种情形严重制约着行政指导措施的采用。
3、少数行政机关没有正确理解行政指导的原则、作用，错误运用行政指导，将行政指导措施操作成了行政指令（命令）措施，侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益，致使出现行政相对人“希望给予指导但又害怕指导”的现象。
4、行政指导的前提存在问题。行政指导首先要求行政机关在认真调研的基础上作出科学的计划和决策，这种计划和决策应当是确实为经济和社会所必须，实施后能够有效促进经济和社会的发展，行政相对人也会从中得到收益。然而，行政机关在这里做得还很不够，经常出现盲目计划和错误决策，降低了行政相对人协作的积极性。
5、行政机关的设置和公务员的配备不能适合行政指导的要求。具体表现为行政机关工作人员和有关专业的学生不大了解和无法正确运用作为当代行政法范畴的行政指导，这就不利于行政指导的科学化、规范化和制度化。行政机关的设置总体上脱胎于计划经济体制，适应的是指令性管理的要求，虽经改革，仍显体制僵硬，反映不灵敏，程序过多，不能适应行政指导的要求。行政指导对于公务员的职业能力、沟通技巧、敬业精神都有很高要求，而现有公务员大多也习惯于以往的管理方式，并且专业知识不够，很难胜任对管理专业认真研究、统筹考虑、有效指导的要求。
6.对行政指导的救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政行为，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定救济办法并有效运作，例如将其纳入行政复议和司法审查的范围。但实际上不但这方面的规定不完备，在某些方面几乎是空白，这就使得行政指导的实施缺乏有效救济。
二、国外行政指导理论与实践给我们的启发
（一）日本的行政指导
精英型行政官僚构成的政府在经济发展的过程中起到了重要的作用，而行政指导就是日本政府的重要管理手段。与其他资本主义国家不同，日本政府制订了具体的经济增长政策、通过优惠胜者的方式刺激特定的部门或企业、改变市场奖励机制的间接鼓励等方面起推动经济发展的作用。行政指导引起争议的原因在于，其并非由法律规定，而是一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些举动。这种行为被《伦敦经济学杂志》界定为行政指导。6尽管行政指导通过劝告、期望、指示、希望及建议等非强制性语言来表现，但行政指导仍具有较强的约束力和可行性。其原因来自制度上的保证，这种制度上的保证体现在政府所拥有的公共资金的分配、许可和认可权、财政投资融资权及政策性减税权等。日本由于行政机关精简、社会保障费用小等原因，拥有大量的公共资金，以补助金等名义资助企业发展。其次，日本有广泛的许可权和认可权，通过对企业生产产品品种、生产规模等的限制实现公平竞争、环境保护等目的。7
另外，政府还有被称作财政投融资的贷款方式，是重要新兴产业的主要资金提供者。政府利用上述手段，诱导企业协作实现行政计划或者行政决策所制订的行政目标。同时，日本行政指导不仅有利诱的手段，也还有“威逼”的手段，这些手段是隐形的，这也是行政指导得以实现的后盾。当然对此我国行政法学者很少愿意去正视，并且认真予以研究。
从社会学的角度来看，日本行政指导得以成功，还在于其民众对于行政权力的崇拜，信赖行政权力和行政官员，在一些案例中行政官员仅仅用口头对企业进行指导，并没有正式下文件，而企业也都认真执行。日本行政官员本身的高素质、专业化也是行政指导得以成功的关键。日本行政官员均出身于国内一流大学，而且都经过了近乎残酷的录用考试（只有5%到2%的通过率）。日本严格的行政编制法，保持了精干的行政机关和公务员编制。而且日本公务员制度几近完美，“有资格官僚”在日本行政机关作用重大、同辈者避免上下级关系，有效树立了权威主义，行政机关对内十分和谐高效，对外则成为集团主义、国家主义的基础。行政官员的精英意识和拚命精神以及国家利益代表者自居的思想，再加上符合经济和社会发展方向的行政目标，使得企业很难拒绝来自行政机关的行政指导。8
日本人其实很清楚这种日本式行政指导在各国行政法中间并没有成功的范例，但是日本人其实也最清楚西方对于经济发展的不加干预的方式不适合日本，日本经济社会发展对于行政指导是迫切需要的。外国人看不大懂日本的行政指导，而日本人很长时间不愿去多谈论行政指导。但是日本的学者通常对于行政指导还是实事求是的。例如，关于行政指导与法律的关系，日本学者大多没有强调行政指导的法律依据，也没有明确表示行政指导不需要法律依据。9行政指导在日本经济腾飞阶段起到了重大作用，将日本社会团结成了一个严密而有效的整体。在经济发展至上的国家目标下，政府定期经济发展计划，对经济发展作出预测，给国民增加信心。这种方式与我国执行经济发展中长期计划有类似之出，但是避免了以指令性为特点的计划经济的盲目与低效率。由政府决定优先发展项目和产业，并迅速予以扶持。对于夕阳产业则要求其合并、减产。行政机关利用规制限制某些领域的企业数目，监督产品质量与数量，维持有效竞争。此外，行政机关还出面对行业和企业进行整合，加强协调与合作，甚至对工人与企业的关系进行指导。10
但是，对于日本的行政指导，我们同样也要完整地看待。在日本经济起飞阶段和高速发展阶段起到重要作用的行政指导在上个世纪80年代有已经有了巨大的变化。行政活动受到来自外界更多的干预，行政决策已经出现了多元化，行政指导的作用有所降低。上个世纪90年代制订的《日本程序法》对于行政指导进行了全面规范，并且明确了行政指导的法律依据。11
总的说来，考察日本行政指导制度我们必须看清其赖以存在的真正基础，正确评估其产生的重要作用，而且我们还必须对于日本的行政指导做阶段性研究，已经步入成熟的发达国家的日本今天的一些制度与起飞阶段、高速发展阶段的制度相比，显然后者对于中国的发展更有借鉴价值。中国正在经历高速发展，以20多年就走完了西方一个多世纪的路程，与此同时法律制度也经历了巨大的变化，我们必须动态地研究法律制度，而不能指望一劳永逸地解决所有问题。
（二）美国的行政指导
美国有着长期的自由主义传统，在经济领域历来主张“无为”而治，但是在上个世纪30开始为克服经济危机奉行经济的干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中；但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。12但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。美国的行政指导主要集中在以下方面：1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税负等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨询；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业；四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，大力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。
（三）德国的行政指导
同样是市场经济，德国的模式与美国并不相同。战后西德推行的是社会市场经济模式。西德经济长期稳定而均衡的发展。其根本原因在于德国政府建立、实施和完善了适合本国国情的社会市场经济体制和完善的宏观调控手段。行政指导作为宏观管理的核心手段，起到了重大作用。行政指导正确处理了政府与市场的关系，兼顾了公平与效率。政府在管理在经济和社会过程中运用了尽可能温和的非强制性行政调控手段和财政、税收等强制手段进行调控，成果显著。与美国一样，政府积极鼓励中小企业发展，优先发展高新产业、制订区域开发计划和预算计划等制度，为企业投资和结构调整提供市场信息与建议。
通过对国外，特别是日本行政体制的考察，我们可以感受到：行政指导的核心是行政机关适应现代社会发展的需要，根据本国国情，以引导经济和社会的健康有序发展为己任，积极务实地干预、引导经济和社会发展。其实质在于在依法行政的前提下，发挥行政权的灵活主导作用，不拘一格地利用多种方式。行政指导制度是各国在实践中根据各自的实践逐步形成的，而不是预设各种清规戒律，纸上谈兵。行政指导也存在一些问题，需要我们加以注意。因此，我们借鉴国外的行政指导制度应当实事求是，掌握行政指导的本质特点，推动我国行政指导理论与实践的发展。
三、我国行政指导法律制度的正确定位
（一）行政指导的法理价值
1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为了实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。如果行政机关不能考虑大事情，不愿积极主动地去履行职责，从小团体利益出发，有利就拼命争抢，无利就想方设法推托，那么这种行政机关从行政管理的角度来看就没有存在的必要。毕竟公众用纳税所得来养活行政机关工作人员，只是为了让他们提供更好的公共产品。同时行政机关对其作出的行政指导行为要充分负责，如果指导方以实际的强制力来迫使受指导方服从指导措施，一旦造成损害后果则应由
指导方承担相应法律责任；如果受指导方不接受行政指导，执意实施违法行为，或明知该指导行为是错误的，却出于自身利益考虑等原因而自愿接受该指导行为并导致违法侵权，则应由该相对人承担相应法律责任。由此可见，从现代法治社会强调明确法律责任、建立责任机制的角度看，行政指导是符合或者说能够符合这一价值追求和行为准则的。
2、行政指导体现了秩序的要求。对于传统的东方国家来说，秩序具有极为重要的价值，维护社会秩序，这是社会发展的起码要求。这种社会秩序，也就是该社会的人们共同生活的规范状态，社会成员都有义务加以遵守和维护。作为社会控制方式的调整措施是多种多样和不断发展的。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序。其中就包括比较灵活实用的行政指导措施。从实施效果看，在某些特殊情况下，行政机关采取比较柔软灵活的行政指导措施并配合其他措施（如较硬的法律强制措施）来应对某些社会管理需求，能更及时有效地保证社会生活的有序运行和持续发展，成本较低地维护社会秩序，显然符合现代法治社会的价值追求和行为准则。这可说是行政指导在当今许多国家得以存在和逐步发展的又一个重要原因。例如在文化生活方式方面，行政机关要引导公众建立正确的人生观，树立正确的生活方式，谴责的违法行为，并对极少数热予以法律制裁，就能有效维持正常的文化生活方式。如果不加强指导，一味靠罚则会激发公众的方案。
3、行政指导体现效率与公正的平衡。效率与公平的关系是法律实务和法学理论的一个重要问题，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有两点：一是行政指导是符合行政效率原则的行为。在面临缺乏具体的法律调控依据或其不甚适应客观要求时，通过积极的行政指导措施能够更及时有效地实现行政目标，提高行政效率。二是行政指导并不背离社会公平原则。这既表现在相对人对行政指导措施有自主判断和自由选择权，又在因受到事实上的行政强制力致使其合法权益受到损害时能够获得相应的救济（我国已经建立了起码的救济机制）。可见，行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。
由以上分析中可以看出，行政指导行为与法律价值的上述范畴相通相容，符合人类行为最一般的价值追求和行为准则，能与各个国家和地区的本土行政文化和法文化传统相契合，具有一定的人文精神优势，具有必要的合法性、合理性和正当性，能够发挥独特的社会作用。这或许就是行政指导行为在现代行政实务中能够扮演重要角色的最深层的一些原因。
（二）行政指导体现了我国的国情。
行政指导具有依据的广泛性、手段的非强制性、弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等）等特征，注重法的精神而不拘泥于法的形式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐。从行政指导的这些特征不难看出，行政指导与我国儒家法思想中儒家法思想提倡德主刑辅，强调教育感化作用的特征吻合，这可说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。14行政指导在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面能够起到重要作用。这也正是我国市场经济条件下需要实施行政指导的深层原因之一。从我国现阶段的发展来看，我国正在确立市场经济体制，相关制度还不健全。在这种情况下，我国的行政指导的概念、作用与日本、德国等均有很大的不同。实际上，通过上文的考察比较，日本实行行政指导也与德国、美国有很大不同，并没有给自己施加更多的清规戒律。日本行政指导的核心在于行政机关执行产业政策对具体企业的具体指导和非正式行政。依法行政要求政府改变以往思维方式，但是并没有要求政府不作为，政府的积极指导是符合现代经济和社会的发展和行政管理改革方向的，行政指导是政府可以运用的有效手段。行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究。研究行政指导要结合财政金融经济等相关学科，不可以仅仅局限于行政法和国外理论，那就会使得行政法误入歧途。认真整合行政指导的各种认识，看清楚行政指导的实质，创造性将行政指导予以规范，在我国的经济建设和公共管理领域发挥更大的作用。
在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，受那种高度集权、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。随着市场导向改革和经济社会发展的推进，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来。
（三）我国行政指导法律制度的正确定位
在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，新的理论体系得以建构，并对实践产生了重要影响。近年来在行政指导研究领域取得很大进展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。我国行政指导领域逐渐增强科学、民主和公正因素，行政机关积极运用和有效规范行政指导的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应。
笔者认为，通过与国外的理论与实践相比较，结合我国实际，可以科学得出行政指导的定义：行政指导是行政机关基于经济社会发展的实际需要，在其职权范围内，通过科学论证制订行政计划、行政决定等确定的行政目的，适时灵活地采取符合法律制度及精神、原则或政策的指导、劝告、建议等柔性方法，取得行政相对人的协作，共同实现行政目标的非强制性行政管理手段。也就是说，行政指导是以科学决策和计划为前提，基于行政权力，实施的柔性管理方法。以行政指导为中心，行政机关可以综合运用各种行政手段，例如行政许可、行政处罚、行政合同。单纯的的行政指导在现实中是虚弱无力的。行政相对人听从行政指导，是因为他们相信行政决策、行政计划是经过科学论证，值得信赖的，而且充分考虑了他们的利益（这一点对中国的老百姓来说至关重要），其次，为了加大行政相对人的积极性，还要辅之一经济利益或其他实在的好处，最后不听从者还要付出一定的代价。
例如，前一段国家经济高速发展，政府经过慎重评估，认为经济过热，要降低经济增长率。因此政府就运用宏观行政指导的手段，要求企业减少固定资产投资。通过广泛的宣传，让企业认清形势，认可政府的行政目的。然后，运用消极的财政手段来抑制国家投资，运用货币政策提高利率，形成市场导向。当然对于财政手段和货币手段很多学者认为应当归如政府硬性管理手段范畴，不应该纳入行政指导的范畴，这里笔者不打算展开讨论，仅将其作为参照。国家还使用限制工业项目立项的行政许可手段和减少土地供应的政策手段（当然有学者认为这种政策已经超出了《土地管理法》和《城
市规划法》的规定，但是从现实看又是政府的必然选择）。对于违规者不惜运用处罚手段，例如江苏“铁本事件”。但是总的说来是以行政指导为主要手段，而以行政许可、行政处罚等为例外。
国家为了实现行政目的，实现国家的稳定发展，是利国利民的，也得到了全体国民的认同，在具体实施上，国家希望能用指引、劝导的温和方式，实现这一目的。因此，总体上是以行政指导为价值取向，但是由于存在具体的局部的利益与全局利益的冲突、个体的利益同总体利益的冲突，部分市场经济主体很难按照国家设想的计划去行事，因此，国家要想保证行政指导的实施，必然倾向于使用行政许可、行政处罚等方式来对个案进行控制，以实现行政指导的目的。这种关系以行政指导为主导，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾），有人也许要提出不同意见。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等存在目的的统一性，客观上我们希望能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的，而以行政处罚和行政许可为例外，而行政处罚和行政许可的目的也是为了实现行政指导的目的（如行政处罚法的目标就是教育与惩罚相结合）。
对于我国的行政指导要适当划分作用范围。在范围上应包括宏观（中央政府对国内不特定行政相对人实施）、中观（省市县等地方政府对其境内的不特定行政相对人实施）和微观（中央政府和地方政府对特定的行政相对人实施）三个方面。在市场经济体制完善以后，国家在对于经济在大部分情况下已经不再使用指令性计划，如果要对经济进行有效影响，必须运用行政指导的方法。
首先，宏观的行政指导是必要的，决不能将行政指导看作只能针对特定行政相对人。实际上在我国经济和社会的发展中宏观行政指导是至关重要的。传统的经济管理已经名不符实，市场经济主体有自己的利益价值和战略决策，即便因此受到损失，比如有的企业提出逆向思维，反市场而动，以取得先机，只要不违反国家的硬性规定，我们就不能硬性干涉。政府的宏观措施很难产生具体的影响。因此，笔者更倾向于运用行政指导的概念，更加符合法治实际。实际上目前，我们对于具体的微观指导应当尽量少，而对经济的宏观态势必须重点关注。在手段的运用上，包括货币政策和财政政策，例如近期人民币利率的提高。
其次，在涉及中观的行政指导方面，由于我国是人口众多、面积辽阔，各地情况千差万别，很多事务靠中央出台统一政策越来越难以管理，各地政府应当积极主动地根据本地具体情况，从经济和社会发展的大局出发，在服从中央统一产业政策和改革开放大局以及本地发展目标的基础上，积极推行行政指导，加强基础设施建设，大力改善投资环境，引导当地经济的发展。中观行政指导的重点在于，省市县政府要统筹规划，为当地经济的发展创造良好的环境，营造亲商的氛围，提供信息、融资、基础设施等项目的服务。例如，江苏省盱眙县政府在招商引资方面做的成绩就很值得借鉴。
第三，在微观的行政指导方面，与其他国家不同，目前很难加强。由于我国从严格计划体制转变过来，现在中层以上领导干部大多受到传统计划经济体制的影响，缺乏专业知识，一般工作人员也缺乏沟通技能和愿望，再加上国有企业占主导地位的因素，对于特定企业的指导往往变成了粗暴的干预，行政指导会变成一如既往的瞎指挥，鲜有成功案例。例如，湖北省黄石美尔雅集团，由于地方政府的指挥，兼并了很多当地企业，背上了很重负担，最后步履艰难。这一点和很多抱着国外既有模式来衡量我国行政指导制度的法学家的想象恰好相反。
我国的行政指导应当更多地针对中观，宏观次之，微观又次之，这是与其他国家不同的地方。因为客观上，我国选择的是政府主导型的经济增长模式，我国的政治体制和经济结构以及东亚国家和地区的成功经验都决定了我国政府应当积极介入经济和社会的发展。而不是退居幕后，无所作为。在我国，更需要对宏观经济环境进行优化，行政指导应该在宏观和中观的层次起到更大作用。
对于行政指导的依据，我们要从宽理解。这种依据既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用。由于我国经济和社会的迅猛发展，立法落后于现实的需要，行政机关应该及时对经济的发展进行研究和评估，提出发展目标和发展方向，制订的行政计划、产业政策等是符合公众意愿和根本利益的，应当作为行政指导的依据。而基于尊重行政机关专业技能的考量，在国外司法机关对此也不予干涉。基于我国的现实，在这里我们要强调，不能将目前行政机关随意制订没有经过严格科学评估和正式程序的文件当作行政指导的依据，那样就真的违背了行政指导的原意，也与依法行政的原则背道而驰。
四、我国行政指导法律体系的完善
从宪法的层面来看，我国已经充分注意到行政指导的作用，并在宪法的具体规定中多次得到体现。我国现行宪法规定对于集体经济、个体经济指导、帮助，以及国家组织和鼓励植树造林，保护树木。此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对行政指导作出了规定。从法律的层面来看，很多法律条文也已经体现了行政指导。《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。至于国务院制订的行政法规，更是多处体现了行政指导。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《国有企业职工待业保险规定》等都规定了相关行政机关的行政指导职能。地方性法规（包括自治条例和单行条例）、部委规章、地方规章也有很多关于行政指导的规定，特别是《行政处罚法》、《行政许可法》出台后，这一层级的立法已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段来实施管理，行政指导就逐渐成为有效手段。
从我国宪法、法律、法规及规章中有关行政指导的规定来看，大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。但是这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。少数规定还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分的。其实，行政指导也应适用于国有企业。行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，但《行政诉讼法》的司法解释出台后，这种情况已经有所改变。
从我国现阶段情况看，应从
以下方面完善行政指导法律体系：
1、在制定我国《行政程序法》时对行政指导行为作出专门规定。对行政指导的定义、地位、作用、手段、目标、实施主体、实施对象、实施程序、责任、救济、赔偿等，为实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。特别是在程序上体现行政指导程序的公开和公正。公开是公正的前提，行政指导行为如果透明度差，必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度，行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政权力腐败的一项简便和实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此作出立法规范。我国应当借鉴别国经验和结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善包括行政公开在内的行政程序制度15，切实增加行政指导行为的透明度。同时要明确规定行政指导赖以实施的手段，规范劝告、告诫、说服等相关制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其为一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化，以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。
2、制订行政决策法和行政计划法。科学的行政决策和行政计划行政指导的基础。由于历史原因，我国在推行科学的行政决策和行政计划方面大大落后与经济和社会的发展，也对行政指导产生了很大的制约。盲目决策、轻率计划已经并且还在给我国经济和社会的发展带来重大的损失。现代高新技术产业的发展和市场主体的多元化都对行政决策和行政计划提出了更高的要求。日本、法国等都有成熟的行政计划制度设定。当然，这种计划与决策与以往计划经济时制订的计划有根本的区别，主要是指导性计划提出可供实现的目标，并要求市场经济主体予以协作，而并不过多干预市场经济主体的自主性。因此，应及时对行政计划和行政决策作出明确的法律规定，体现公开化、民主化和科学化的要求。使行政计划对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。
3、及时制订信息公开法。现代社会是信息社会，及时、准确、完整的信息沟通对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快制订《信息公开法》16，建立健全行业、地方和全国的各种行政信息、提示制度，为行政相对人提供优质的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活健康运行，无疑具有特殊意义。
4、及时制订《行政奖励法》，建立健全行政表彰、鼓励、奖励法律制度。社会主义市场经济和民主法治的发展需要发挥激励因素的作用，经济主体的行为需要从正面加以引导、指导。行政机关通过正面表彰、鼓励、奖励等方式（包括非物质激励因素），引导和影响行政相对人的价值取向和行为选择，这是行政指导的重要手段。行政表彰、鼓励、奖励不仅是单纯的物质利益手段，其中既包括物质激励措施，还包括且应特别注重对精神激励措施的采用，往往是两种激励措施的有机结合。
5、有的《行政诉讼法》关于行政指导救济制度规定的基础上，完善行政指导行为的责任与救济法律制度。行政指导行为使用不当也会损害行政相对人的利益损害，如果由于指导方的责任造成了对受指导方的权益损害，理应予以救济。因此必须建立相应制度，以明确和追究责任，在此基础上实施救济。此类救济目前远不完善，尚需规范化、制度化、法定化。就行政机关而言，其承担行政指导行为责任的原因、条件和形式甚多，相应的救济渠道和方式也是多种多样的，如酌情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等（并非所有的行政指导行为纠纷都可提讼）。为此需要通过制度创新，切实将行政指导行为纳入上述救济制度的范畴，建立科学合理的行政指导行为的责任与救济制度，以利于保护行政相对人的合法权益，同时也利于保护行政机关实施行政指导行为以维护社会公益、达成行政目标的积极性。
6、制订《行政编制法》和《公务员法》，建立精简高效行政机关，配备高素质、敬业的公务员。有了上述法律制度，我们已经可以构建完整的行政指导法律体系。但是，再好的制度也要行政机关及其工作人员来执行，因此结合我国行政体制的改革，制订《行政编制法》和《公务员法》势在必行。我们要建立精简高效的行政机关，配备能够适应能力现实需要的公务员队伍。为了确保公务员队伍的稳定，减少内耗，我们也有必要建立正常晋升的公务员制度和合理的工资待遇。
注释：
1王克稳著：《经济行政法》，苏州大学出版社1995年版，第232页。
2王连昌、莫于川：《社会主义市场经济需要加强行政指导》，《行政法学研究》1994年第1期第39页。
3胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第412页。
4方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第203页。
5［日］盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第145－148页。
6[日]都留重人：《日本的资本主义——以战败为契机的战后经济发展》，复旦大学出版社，1995年版，第117页。
7到上个世纪90年代日本国民生产总值的40%在各种规制的控制下，而美国只有6.6%在规制的控制下。[日]白川一郎：《规制缓和的经济学》，宝石社1996年版，第5页。
8这些对于日本行政指导的成功起关键作用的因素，很可惜至今国内行政法学界并没有进行认真研究和探讨，大家仅仅从限制行政权利、法律保留的角度去研究行政指导，千方百计证明行政指导符合依法行政的方针，使得在日本生机勃勃的行政指导在中国只能弱无声息。
9南博方、室井力、原田尚彦等人关于行政指导的概念，均没有象部分中国学者那样强调法律、法规依据，甚至是双重依据。[日]南博方著：《行政法1》，有斐阁1976年版，第216页。[日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第150页。[日]原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书店1984年版，第163页。
10参见王新生著：《政治体制与经济现代化——“日本”模式再探讨》。社会科学文献出版社2002年版。第82页。
11郭润生、宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。
12莫于川著：《行政指导要论》，人民法院出版社2002年版，第90页。
14莫于川著：《行政指导论纲》，重庆出版社1999年版，第100—101页。
论文关键词：破产法个人破产制度个人破产构想
一我国现行破产法现状及存在的问题
(一)适用范围不能适应社会发展的需要。
新破产法中适用范围调整为企业法人，即适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业，上市公司和非上市公司，有限责任公司和股份有限公司等。新的破产法扩大了破产法程序的适用范围，但仍未提及关于个人破产的相关内容。但在现实生活中，自然人对多个债权人形成的各种债权债务关系普遍存在，假如自然人也可能通过破产法律程序来消除这些债权债务关系，那么对于当事人双方权益都可以得到一定的保障，使双方当事人不用陷入不必要的僵局之中。
(二)破产原因不明确且缺乏实际操作性
破产原因是衡量债务人是否陷于破产的界限，也称破产界限，是指认定债务人丧失清偿能力，是就债务人存在的，能够对债务人宣告破产的原因和依据。破产原因的规定，不仅体现出对债权人和债务人利益的平衡及保护倾向和力度，而且可能影响到失业人数与社会稳定。新《破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿能力的，可以依照本法规定清理债务”。这较旧破产法的规定虽有所改善，但是，仅以不能清偿作为破产原因，不能适应实践中的复杂情况，如无法解决债权人申请破产时的举证责任，清算中企业的破产标准等问题，还是没有明确什么是“不能清偿”，以及在破产申请时如何判断等。
(三)对破产欺诈行为缺乏制约措施
在我国，一些债务人为了逃避债务而利用破产程序中的法律空隙，以及国有企业政策性破产的优惠政策，策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，进而破坏社会主义市场经济秩序。新《破产法》第三十三条规定的无效行为，就存在着对违法行为定性混乱，列举方式规定的违法行为不能穷尽各种违法行为，打击力度不够，缺乏制约措施等问题。对无效行为无论何时发现，均可追回非法转让的财产，而撤销权的行使则有时效的限制。现行立法将两类不同性质的行为掺杂规定在一起，均按可撤销行为处理，使无效行为在撤销权行使时效(破产程序终结后一年)期满后成为有效行为，这显然违反法律规定。
(四)破产法对当事人利益的保护重视不够
整个破产程序的过程从破产申请到审理终结，对双方当事人有一定的影响，但对二者的保护显然还不够。如新((破产法’))中没有说明逾期申请的法律后果，对债权人而言，其合法权利得不到合理保护，对债权人极不公平。法律上的这些不合理规定剥夺了债权人的合法权益，也违背了公平原则，因其指导思想本不是为解决债务的公平清偿，他只是要通过行政干预，将法院当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的清算结构，完全不符合市场经济的运行规律。
二、我国设立个人破产羽度的理由
(一)建立个人破产制度体现破产制度的法律价值
1．坚持民商合一的立法主义
我国是采用民商合一立法主义的国家，没有区分民法和商法的传统。有学者建议：“鉴于现代化市场经济的高度发展，商业职能与生产职能溶为一体，商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失，原则上一切法人和自然人均可从事商行为，民商合一主义符合发展潮流，因此制定民法典应当坚持民商合一的立法主义。’惭以，在破产法中给予商人、非商人同等法律地位，即实行一般人破产主义符合经济发展需要。
2．体现平等观念
法律面前人人平等，当然也包括破产法，债权人应处于平等的位置上。个人破产制度则不同，他始终贯彻债权人平等原则。在提出对债务主体的破产宣告后，法院即应书面通知已知债权人或公告通知未知债权人，对于依法申报并经破产程序加以确定的破产债权，无论该债权人是否参加债权人会议行使正当的程序权利，均可依其债权额等比例取得破产财产的分配。这就保证了“全体债权人得到共同满足”目标的实现，体现了民事生活中的平等原则，足以体现出建立个人破产制度对保证债权人的权利义务有着深刻的法律价值。
3．增进社会经济关系稳定性
稳定性是法理学上用以形容社会关系状态的术语。诚然，在不同的历史时期，影响社会安全的稳定性因素是不一样的。在现代社会中，影响稳定的诸要素与其说是战争、自然灾害，不如说是经济。在基于人与人的相互交往而形成的关系中，绝大多数与经济要素有关，属于经济关系的范畴，因而维持经济稳定及经济安全是社会得以存在并发展的前提。事实证明，大量动态中的经济关系实质就是特定当事人之间的具体权利义务关系——即民法上债的关系，这样债权、债务关系必将透过经济关系对社会的稳定性施以影响，因此债的关系的畅顺是社会稳定的重要因素。
(二)建立个人破产制度具有深远的现实意义
1．建立个人破产制度是完善我国破产制度的现实需要
个人破产法的出现和发展是西方早期商业繁荣的一个重要的原因。英国1986年破产法第二部分专门规定了个人破产程序，与公司破产程序并列规定；澳大利亚于1966年单独颁布了个人破产法；德国破产法第九编规定为消费者破产程序与其他小型程序；从破产历史看，先有个人破产后有公司破产，公司破产不过是个人破产的放大和延伸。很难设想，在一个连个人债权债务责任意识都不具备的社会里，其企业会具有债权债务的责任意识。因此一部完整的破产法，应当也必须包括个人破产法的内容。
2．建立个人破产制度是个人商行为普遍化的必然结果
个人商行为的普遍化是我国改革开放的结果。到现在为止，由个人商行为构成的非公有制经济成分在国民经济中所占的比例越来越大。而由于城乡居民经营行为所建立的经济实体一般有规模小、资金少、技术力量薄弱等特征。所以个体经济的淘汰率十分高，个体企业的出局前和出局后场面险象环生，赖账、逃债、三角债乃至以刑事暴力手段实现债权的情形比比皆是，本文认为这与我国现行破产法适用主体的狭隘主义不无关系。因此，我国要建立个人破产制度，允许个人在经营失败，受到牵连时得以保持最基本的生存需要，防止用不公平和非法手段实现债权。
3．建立个人破产制度是实施消费信贷政策的需要
随着国民经济的快速发展，在我国多个地区，个人消费信贷业务隐藏的问题日益增加，消费者贷款后不还款，以及假借贷、故意骗贷的情况不断发生，严重制约了消费信贷的健康发展。
个人破产制度的建立是个人信贷问题解决的一个关键和最后的重要防线。对此，感受最深的银行界的全国人大代表已向全国人大提出了议案，呼吁尽快建立个人破产制度。因此个人破产制度的建立有助于加大对金融企业合法权益的保护力度，是减少金融风险、保障个人信贷业务高速、健康发展的重要法律手段，也是鼓励消费者诚实信贷，解除其贷款后顾之忧的重要手段。
4．建立个人破产制度是世界一体化发展的需要
法律要求世界各国的法律法规与国际接轨，融会贯通。在实行破产法的国家，无论是实行商人破产主义、一般破产主义，还是破产折衷主义，都无一例外地将个人纳入破产法适用范围。假如我国仍不建立个人破产制度，在我国境内的外国个人或在外国境内的我国个人具备破产条件时，在处理上会陷入进退维谷的困难境地。例如，外国个人实体在我国境内从事生产经营活动遇到无法清偿到期债务的破产情况，依据当事人或其他利害关系人申请宣其破产，我国法院无法可施。相反，当中国公民在外国境内因从事生产经营活动遇到同样情况时，外国法院能依其国内法宣告其破产，但在当事人回国后，我国法院没有依据承认其境内效力。所以我国应尽快拓宽破产法适用范围，以缩小国际间的差距。
三、构建有中国特色的破产法律体系
(一)个人破产实体制度的构建
1．自由财产制度
自由财产制度是指在破产程序开始后，破产人所拥有的财产，不受破产程序干预和限制，可以自由支配和处置的那部分财产。自由财产包括两部分，一是专属于破产人的权利；二是法律规定的不得作为破产财产的那部分财产。对个人破产人来讲，自由财产制度不仅可以使其免于立即失去全部生活所需而无法生存，还往往为其重新发展保留基本的物质条件。在美国破产法中称破产人的发展为“new-start”，也即“重新开始”，其实质是“把诚实的债务人从沉重的负债重压下解脱出来，并且免除其因不幸所负的义务和责任，许可其获得一个全新的开始。”我国现行的法律制度是符合“自由财产制度”的基本精神的，这一点也应当纳入新的破产法中。
2．破产免责制度
在破产程序结束后，对于债务人已无法依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿的责任就是破产免责。免责制度在自然人破产的救济政策中处于核心地位，其目的是避免使债务人的未来收入偿还以往的债务，以鼓励其在破产之后仍可积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。由于我国现行的企业破产法不承认自然人具有破产能力，而企业的法人资格是随着破产程序的终结而终结的，法人资格一旦结束，就没有能力偿还剩余债务。由此可以看出免责制度在有限责任面前完全无法实施，所以在新的破产法中应依据债务人的清偿范围规定一个最后免责期限，在这个期限内，债务人可以减少债务的压力，以重新规划日后的生活，重新发展。
3．债务清偿计划制度
在一些发达国家如美国、英国、法国、德国等都规定了相似的债务清偿计划制度，他是对破产免责制度的补充。该制度的好处在于能减轻债务人的债务负担，在一定程度上限制了破产人未来的消费水平，也保证了债权人债权的实现，可以使债权人和债务人的利益都得到保护。在英国的法院中对个人债务破产制定了财产管理命令程序，即法院可以依据债务人的申请，让其制定一个在将来的工资允许的范围内进行分期付款的计划，债务人可以依据计划在该限度内进行清偿，剩余债务则不需清偿。但有些国家对申请这一程序的条件进行了规定，只有出于诚信，债务不超过一定的限度，有固定收入的债务人才能援引该程序。
4．复权与人格破产制度
复权制度是指允许破产人在破产后的一段时间内改变其破产人的身份，恢复与其他民事主体平等的法律地位。我国宜采取复权制度中的申请复权主义，因为在我国破产惩戒机制尚处于未成熟阶段，采取申请复权主义更为权威、安全。关于解除人格破产的期限，在香港，以前从未破产的人士可于破产5年后解除破产，曾破产多于一次的人士可于破产3年后解除破产。在加拿大，申请清洗记录由3年改为1年。在我国，此期限不宜太短，否则难以达到惩戒破产人的效果。人格破产源于法国破产法，是指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利，有学者认为自然人人格破产表现为其在生活消费、行动自由和社会权利上受到限制。人格破产在一定程度上体现了破产惩戒主义。
(二)个人破产制度配套法律法规的完善
1．全面建构个人信用工程
从整治社会信用的角度看，当前我国经济生活中出现的信用危机现象很大程度上与我国个人破产法律制度的缺失有着密切的关系。所以，一方面，完善个人破产制度有利于强化信用观念，维护社会经济秩序的稳定；另一方面，个人信用体系及法律制度的完善也有利于个人破产法律制度的建立和有效实施。我们要制定并完善关于征信数据开放和规范使用征信数据的法律法规，全面实施个人信用联合征信工程。
2．完善个人财产登记和存款实名制
通过个人财产登记制度，能够划清个人财产与家庭财产的界限，使得破产管理人能够迅速、清楚地管理破产人的财产，也可以在一定程度上防止破产人通过非法手段隐匿、转移财产。
通过存款实名制，破产管理人可以掌握破产人的财务状况，了解破产人的资金流动情况，同时也可防止破产人隐匿财产和非法转移资金。我国已经于2000年4月1日起实行了个人存款实名制，对于实行个人破产来说已经初步完成了制度上的准备工作。:
3．营造一个有利破产制度实施的文化心理环境
破产本身是一种文化现象，这种文化需要一定的文化心理氛围与之相容，假如缺少了这个环境就会导致实施中的障碍。从我国破产法律颁布十年来的情况看，我们缺少的正是这种文化心理氛围。破产就是倒闭清算，就是倾家荡产，所以当事人十分惧怕破产。务必要采取各种手段来纠正对破产的错误认识，打击利用破产进行的犯罪活动，给破产法律制度的实施创造一个良好的氛围。
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。
1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
［2］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。
